Shibam Yemen foto de @wrathofgnon
Reforms to the director nomination and selection processes and boards might be evaluated, in part at least, for their propensity to screen out “yes men” while protecting legitimate CEO discretion
En el blog hemos criticado los procedimientos de selección de los cargos públicos en España (
aquí,
aquí y
aquí). A pesar de que las normas correspondientes exigen “competencia” o “reconocido prestigio” a los elegidos por los políticos para ocupar cargos en determinadas instituciones constitucionales o en agencias independientes y a pesar de lo que dice el art. 23 de la Constitución, nuestros políticos nunca se han sentido vinculados por tales normas y han seleccionado y han ocupado esos puestos muy a menudo con personas más o menos afines, más conocidos por su proximidad a los que deciden o por los favores prestados a éstos que por su capacidad técnica e independencia personal.
Los
consejos de administración de nuestras sociedades cotizadas incluyen muchos ex-políticos y personas próximas al accionista de control o al Consejero-Delegado en el caso de sociedades de capital disperso. Nada que objetar respecto de los llamados consejeros dominicales, puesto que “representan” al accionista que ha propuesto su nombramiento. Como propietarios, los accionistas tienen los incentivos adecuados para controlar la conducta de los ejecutivos, para nombrarlos y destituirlos y para vigilar lo que hacen los consejeros por ellos designados en relación con la gestión del consejero-delegado. Pero mucho más que objetar respecto de los consejeros independientes. Según un estudio de
Higgs de 2003, en el Reino Unido casi la mitad de los consejeros independientes fueron contratados a través de contactos personales y amigos. Sólo el 4 % pasaron una entrevista y sólo el 1 % fueron seleccionados a través de un concurso abierto con publicidad. No es de extrañar que, en este ambiente, los Consejos de Administración estén llenos de “yes men” – obedientes al Consejero-delegado al que deben su nombramiento y, a menudo,
ignorantes o con escasos conocimientos de la actividad de la empresa o de las tareas que, se supone, están llamados a desempeñar. El poder del primer ejecutivo de la compañía se refuerza y el control de su conducta se reduce.
Este trabajo concluye que
las empresas que tienen consejeros independientes más poderosos, valen más. Pero, no solo eso: estas empresas emprenden menos adquisiciones ruinosas, manipulan menos sus resultados, echan más frecuentemente al consejero-delegado después de una gestión pobre y pagan en mayor medida de acuerdo con los resultados obtenidos. Todo lo cual sugiere que los consejeros independientes son especialmente valiosos para impedir que se adopten decisiones que destruyen valor y, como no es plausible que los ejecutivos propongan dolosamente al Consejo la aprobación de estas decisiones, los resultados sugieren que consejeros independientes poderosos pueden controlar la honradez de los ejecutivos y
su “tontera” cuando ésta alcanza tales niveles que hay que sospechar que el ejecutivo está ocultando la persecución de sus propios intereses y no los de la compañía, como sucede, precisamente, en la fiabilidad de la contabilidad – su manipulación permite ocultar apropiaciones de fondos o el fracaso de la gestión – o en la adquisición de empresas que, a veces, responden más a objetivos de “construcción de imperios” cuando no a la generación de “comisiones” de las que pueden apropiarse los ejecutivos, que a razones de rentabilidad. Obsérvese que, cuando el Consejero-Delegado propone una operación sospechosa o limita la información que proporciona al Consejo sobre la contabilidad o sobre los resultados de un determinado proyecto, hay que ser muy independiente e importarte poco que te echen del puesto para levantar la mano y la sospecha de que detrás de la mala suerte (respecto a proyectos ejecutados) o el entusiasmo del ejecutivo por un nuevo proyecto o la ligereza en el repaso de las cuentas, se ocultan conductas desleales por parte del ejecutivo que quiere que “se olvide” su mala gestión o pretende lograr la aprobación del Consejo para actos de apropiación del patrimonio social. De manera que los resultados del trabajo son intuitivos.
Sólo aquellos consejeros para los que el puesto tiene un coste de oportunidad bajo (porque pueden obtener aliunde lo que obtienen por ocupar ese puesto) pueden controlar eficazmente a los ejecutivos.
Un consejero independiente “poderoso” es aquel que no depende de su conexión con el primer ejecutivo para obtener información y recursos económicos. El concepto utilizado por los autores es el de “poder social”. Este se define por el número de “contactos” que tiene una persona y por la centralidad de su posición en esa red de contactos. Un consejero con más contactos tiene más fuentes directas de información y más relaciones sobre las que ejercer su influencia. Cuanto más “directas” – menos distantes – sean esas relaciones, también, mayor será la capacidad de influencia y la facilidad para obtener informaciones. Cuanto más próximas – más intensas – sean las relaciones, lo propio y, en fin, cuanto más poderosos sean esos contactos, más poder tendrá el que tiene tales contactos. Es decir, que un consejero independiente es más poderoso si tiene su propia red de contactos que le proporciona oportunidades fuera de su relación con el primer ejecutivo. En términos más castizos, un consejero independiente es poderoso cuando el ejecutivo “no le da de comer”, ni materialmente – sus ingresos no dependen en una parte significativa de ese puesto en ese consejo de administración – ni en términos de oportunidad – sus contactos “no pasan” por el consejero-delegado y no lo necesita para realizar oportunidades de realización personal y acceder a nuevas fuentes de ingresos (en otra ocasión hablaremos de la red de contactos de una persona – el acceso – y de su importancia para reducir la desigualdad social y la corrupción).
“Individuos que disfrutan de una posición central en una red tienen más posibilidades de recibir información y de comunicarla a quien debe recibirla y de hacerlo estratégicamente. Más contactos y una posición más central en una red significa más recursos, más amigos en los que apoyarse y más amigos poderosos, … pueden enfrentarse de un modo más efectivo a un consejero-delegado vacilante; pueden incitar más eficazmente a los otros consejeros a <<hacer algo>> y, si es necesario, pueden dimitir sin reducir sustancialmente su propio poder social”
Las normas que definen quién es un consejero independiente se fijaban sólo en el primer aspecto. El art. 529 duodecis 4. LSC en su redacción propuesta por el
Anteproyecto de Ley para la mejora del gobierno corporativo define a los consejeros independientes como aquellos que “designados en atención a sus condiciones personales y profesionales, puedan desempeñar sus funciones sin verse condicionados
por relaciones con la sociedad o su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos”. Estas “relaciones” incluyen no solo las económicas sino también las personales, por ejemplo, se prohíbe intercambiar posiciones de consejero independiente entre dos empresas (el ejecutivo de una es nombrado independiente en otra y viceversa)-. Esta limitación es importante, dado que, en nuestro país, las relaciones entre los consejos de las distintas sociedades cotizadas son muy intensas como se aprecia en el gráfico del Financial Times.
Además, la reforma legal propuesta obliga a que la iniciativa para la designación del consejero independiente proceda de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones que, a su vez, debe estar formada exclusivamente por consejeros no ejecutivos y, de ellos, al menos dos, han de ser independientes (art. 529 quindecies, 1). Y, según la letra h del artículos 529 duodecis 4, no se considerarán independientes los consejeros que “no hayan sido propuestos, ya sea para su nombramiento o renovación por la comisión de nombramientos cuando esta exista”. No entendemos la referencia a “cuando esta exista” si la Comisión de Nombramientos es de obligatoria constitución en las sociedades cotizadas (art. 529 terdecies: ”el consejo de administración deberá constituir, al menos, una comisión de auditoría y una comisión, o dos comisiones separadas, de nombramientos y retribuciones”). Quizá se refiera la Ley al supuesto en el que la sociedad constituye la Comisión de Nombramientos por primera vez. Más grave sería entender que, si la sociedad ha optado por atribuir las competencias de esta comisión a una comisión única de “nombramientos y retribuciones”, no deberá cumplir con los requisitos indicados para el nombramiento de independientes.
O sea, que, por una vez, no es que los consejeros independientes no sirvan para nada y no mejoren el gobierno corporativo. Es que
sólo consejeros independientes poderosos pueden desempeñar eficazmente las funciones que los legisladores les atribuyen.
Los hechos son los siguientes:: SIGA y PharmAthene inician negociaciones con el objeto de fusionarse. Con la fusión SIGA pretende financiar la comercialización de una vacuna. Las negociaciones culminan en en un acuerdo no vinculante sobre los principales puntos de la fusión (“term sheet”) entre los que se incluye una previsión según la cual, si las negociaciones fracasasen, las partes se obligan a negociar de buena fe un contrato de licencia a favor de PharmAthene para la comercialización del tratamiento. Tras la firma del term sheet, SIGA da por terminadas las negociaciones anunciando, poco después, que le había sido concedida una subvención de 1,6 millones de dólares para la comercialización de su tratamiento por lo que ya no necesitaría a la fusión para financiarse. PharrmAthene decide demandar a SIGA por incumplimiento contractual.
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