Acción individual de responsabilidad contra los administradores sociales y responsabilidad por las deudas sociales

Los hechos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 18 de febrero de 2016 son prototípicos. Un trabajador, que ve insatisfecho el importe de su liquidación por haber sido despedido, demanda a los administradores de dos sociedades en ejercicio de la acción de responsabilidad por las deudas sociales (art. 367 LSC) y, alternativamente, de la acción individual de responsabilidad (art. 241 LSC). La Audiencia, confirma la sentencia del juzgado y desestima la demanda por no reunirse los requisitos para afirmar tal responsabilidad de los administradores (debe destacarse que la Audiencia tarda solo cuatro meses en resolver el recurso de apelación).

En alguna ocasión hemos dicho que los jueces tienden a compensar los “excesos” del legislador en el sentido de que, cuando una norma legal es desmesuradamente exigente con la conducta de alguien o limita desproporcionadamente la libertad de los particulares, los jueces suelen aplicarla estrictamente y, cuando es excesivamente restrictiva de los derechos, la interpretan ampliamente. Lo acaecido, por ejemplo, con la prórroga forzosa en la legislación de arrendamientos urbanos o en el ámbito de las relaciones entre clientes y entidades bancarias cuando se han comercializado productos complejos, son dos buenos ejemplos.

En el ámbito de las acciones de responsabilidad contra los administradores dirigidas a hacer efectivos en su patrimonio deudas de la compañía reclamadas por acreedores de la sociedad, la bárbara responsabilidad por las deudas sociales que se preveía en el actual art. 367 LSC en su redacción previa a 2005 (cuando se hacía responsable al administrador de cualquier deuda de la sociedad si ésta se encontraba en causa de disolución y los administradores no habían procedido a disolverla), la regulación legal se modificó para imponer la responsabilidad sólo por las deudas nacidas con posterioridad a que la sociedad incurriera en causa de disolución. Cambió a sí la ratio de la norma. Ahora es una regla razonable que encaja valorativamente con el art. 241 LSC (acción individual): ahora, el legislador presume que el impago del crédito por parte de la sociedad a un acreedor tiene su causa en el incumplimiento por parte de los administradores de sus obligaciones como tales y, en concreto, en su obligación de disolver la sociedad. Si los administradores tienen obligación de promover la disolución de la sociedad cuando concurre causa legal, con mayor razón deberán abstenerse de contraer nuevas deudas a partir de ese momento y tiene sentido que se les haga personalmente responsables de dichas deudas si la sociedad no puede pagarlas porque no debieron contraerlas en primer lugar. Se facilita la carga de la prueba del acreedor porque

(i) no tiene que probar la relación de causalidad entre el hecho de que la sociedad estuviera incursa en causa de disolución y el impago del crédito y

(ii) porque se presume que la deuda nació encontrándose ya la sociedad en causa de disolución.

Algunos abogados, sin embargo, parecen anclados en la antigua situación legal en la que, prácticamente de modo formulario, se limitaban a demandar a los administradores sociales, junto con las sociedades deudoras, sin probar específicamente la conducta de éstos a la que se achacaba el impago (imputación subjetiva) y la relación de causalidad entre la conducta de los administradores y el daño sufrido por el acreedor amparándose en el iura novit curia. En algunos casos, ni siquiera se identificaba apropiadamente el tipo de acción ejercitada, esto es, la acción de responsabilidad por deudas o/y la acción individual. Como es obvio, ambas tienen supuestos de hecho diferentes. Pues bien, la sentencia que comentamos refleja perfectamente las diferencias entre las dos acciones como se deduce de

los hechos,

de los que conviene destacar el orden en el que se sucedieron. El crédito del demandante se basaba, como hemos dicho, en la indemnización por despido. Pero el juzgado de lo social incluye como deudoras a dos sociedades distintas de la empleadora:

Según la sentencia del Juzgado de lo Social, el fundamento de la extensión de la responsabilidad a las sociedades FERROLACE S.L. e IREVIR TRANSPORTE URGENTE S.L., pese a que la formalmente empleadora era JAISUYOMA ARIAS BASTOS S.L., radica en que las tres compañías conformaban en realidad una unidad empresarial constitutiva de grupo de empresas a efectos laborales.

El demandante funda su pretensión contra los administradores, como hemos dicho, tanto en la responsabilidad de los administradores por deudas sociales nacidas tras incurrir la sociedad en causa de disolución sin haberse procedido a ésta como en la llamada acción individual. La Audiencia rechaza ambas justificaciones.

Responsabilidad por las deudas sociales

La Audiencia rechaza que las sociedades demandadas se encontraran en causa de disolución en el momento en el que nació la deuda con el trabajador, que la Audiencia sitúa en la fecha en que se dictó sentencia por el Juzgado de lo social (lo cual es discutible porque la deuda debió de nacer antes, en el momento del despido).

En el caso de FERROLACE S.L. la demanda apunta a las causas de las letras a), c) y e) del artículo 367 1. Las dos primeras -cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto 3 social e imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social- se relacionan en la demanda con el cierre del establecimiento que la compañía tenía abierto en Santiago de Compostela, que en el hecho Tercero, apartado 3.1., en un momento posterior al dictado de la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Social, con lo que se trataría de causas de disolución probadamente posteriores, no anteriores, al nacimiento de la obligación que la referida sentencia impuso a FERROLACE S.L..

Consta, además, que la compañía no cesó en su actividad, sino que únicamente cerró su establecimiento en Santiago para continuar con aquélla en la ciudad de Vigo, a la que posteriormente, ya en 2014, trasladó su domicilio social. Y en cuanto a la causa de la letra e) del artículo 367. 1, sólo se ha practicado prueba sobre las cuentas anuales de la compañía y sus libros de inventarios y balances, de los que resulta que la compañía mantenía a finales del ejercicio de 2012 un patrimonio neto positivo de 88.037,47 €, para un capital social de 85.605,00 €, y a finales de 2013 un patrimonio neto de 49.612,14 €, superior por lo tanto a la mitad del capital social.

La prueba no ha profundizado en el análisis de las principales partidas del balance, y no es descartable que, si se hubiese hecho, el resultado pudiera ser diferente, al menos en cuanto al balance de 2013 (cerrado a 31 de diciembre de ese año) pues de la calidad de los activos que integran las principales partidas del circulante -deudores comerciales e inversiones en empresas del grupo o asociadas- depende muy principalmente la veracidad del cálculo del patrimonio neto.

Hemos de ceñirnos, sin embargo, a la prueba practicada y, dentro de ella, a lo que resulta de las cuentas anuales de la compañía y al análisis pericial que sobre ellas se ha llevado a cabo, y con el limitado alcance que la actividad probatoria proporciona no nos es posible alcanzar una conclusión diferente de la que contiene la sentencia apelada, con arreglo a la cual no está acreditada la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas cualificadas alegada en la demanda.

En cuanto a

la acción individual de responsabilidad

(de la que nos hemos ocupado en esta entrada, en esta y en ésta), la Audiencia rechaza que se den los presupuestos para condenar a los administradores por haber causado el daño al trabajador – acreedor de la sociedad – de forma imputable. En concreto, la conducta dañosa realizada por la sociedad fue la de

no haber designado bienes o derechos susceptibles de embargo la compañía deudora cuando fue requerida al efecto por el Juzgado de lo Social en los términos del Decreto de 17 de julio de 2013 (no hay en autos copia de dicho decreto… y tampoco consta la fecha de la diligencia ni la persona a la que se hizo el requerimiento ordenado).

Y la Audiencia concluye, de la prueba y de las alegaciones del demandante que no se ha constatado la relación de causalidad entre la conducta del administrador demandado y el daño sufrido por el demandante

Naturalmente que si el requerimiento se practicó en la persona del demandado y no fue atendido, el administrador de la compañía deudora habrá dificultado la efectividad del derecho de crédito del actor, además de incurrir en las responsabilidades, incluso penales, que la desobediencia al mandato del Juzgado podría acarrear.

Pero no debe perderse de vista, en primer lugar, que ni esa concreta infracción fue advertida en la demanda como fundamento de la acción individual de responsabilidad (y tampoco, en puridad, en la audiencia previa, en la que el letrado de la parte actora se limitó a reproducir como alegación complementaria el aséptico contenido de su escrito de 4 de mayo), ni, por lo que aquí interesa, puede ligarse causalmente la supuesta desobediencia del Sr. Nicolás al mandato judicial con una inefectividad definitiva del derecho de crédito del actor, supuesto que la compañía deudora estaba activa y publicaba sus cuentas anuales en el Registro Mercantil.

Y, en relación con el administrador de la otra sociedad

no tiene sentido considerar como actuación dañosa de los legítimos intereses del acreedor la que precisamente constituye la base del nacimiento de los derechos supuestamente lesionados. 

En segundo lugar, se alude al cese de actividad de la compañía deudora y al pago parcial, en marzo de 2012, de las indemnizaciones a tres trabajadoras de la sociedad. No es posible, sin embargo, que tales hechos puedan ser considerados como directamente lesivos del derecho que en enero de 2013, diez meses después, fue judicialmente declarado a favor del actor ni, por la misma razón, ordenados a hacerlo inefectivo. 

Cuestión distinta es que la sociedad sea insolvente y que, por esa razón, haya incumplido el administrador la obligación de solicitar el concurso; pero, de nuevo en este caso, no contamos con base probatoria suficiente para deducir que esa insolvencia haya acaecido con anterioridad al dictado de la sentencia del juzgado de lo social (las cuentas anuales de 2012 aparentemente lo desmienten, aunque sea con un muy precario equilibrio entre el pasivo exigible y el activo corriente) ni, por consiguiente, para declarar la responsabilidad solidaria del administrador demandado con respecto a la obligación aquí reclamada.

V., también esta entrada en el Almacén de Derecho

Perder teniendo razón: acciones contra los administradores sociales

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 19 de febrero de 2016 se ocupa de los siguientes hechos

"se ha producido una actuación cuanto menos negligente de los demandados... tendente a perjudicar directa y expresamente al actor, consistentes en la dolosa paralización y secuestro de un vehículo semirremolque y en una férrea y feroz oposición a la entrega del citado vehículo que se ha prolongado durante 10 años, ya que en la actualidad el vehículo sigue inmovilizado en los dominios de los demandados, lo que le ha supuesto graves daños y perjuicios de irreparables consecuencias a la mercantil propietaria del vehículo...

Los demandantes, tras un procedimiento penal, demandan a la sociedad y a sus administradores sobre la base del art. 1600 CC.  El juzgado condena a la sociedad y a sus administradores. Estos recurren y la Audiencia les da la razón: al no demandar en ejercicio de la acción individual de responsabilidad, los administradores demandados carecen de legitimación pasiva

Con fecha 22 de noviembre de 2012 la entidad Martín Aragón S.L. interpone la presente demanda ejercitando la acción de responsabilidad extracontractual. Según ha quedado expuesto la parte actora vía responsabilidad extracontractual pide un pronunciamiento condenatorio frente a las personas que figuran como denunciadas en la causa penal prescrita.

Ahora bien, si la acción se ejercita por haberse producido una retención al amparo del art 1600 del Código Civil que, según el juzgador en la instancia, no se ha llevado a cabo y consecuentemente la retención resultaría indebida, la relación jurídica debería quedar entablada entre el taller reparador y la entidad actora, sin que el administrador de dicho taller, pueda estar legitimado para soportar la acción y menos Cándido.

En cuanto al administrador porque no se ha ejercitado la acción individual de responsabilidad de los administradores por actos llevados a cabo en el ejercicio de su actividad orgánica (y no en el ámbito de su esfera personal, en cuyo supuesto entraría en juego la responsabilidad extracontractual, del art. 1902 Cc ), pues, la acción individual de responsabilidad supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( art. 135 LSA -241 LSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 Cc ( SSTS de 6 de abril de 2006 , 7 de mayo de 2004 , 24 de marzo de 2004 , entre otras). Se trata, de una responsabilidad por "ilícito orgánico", entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo.

Respecto de Candido por el hecho de que aunque sea apoderado no ha quedado acreditada vinculación alguna en cuanto a la facultad de retener derivada del impago de la factura de reparación y lo que no cabe es exigirle responsabilidad extracontractual por haber procedido a la retención o secuestro ilícito cuando penalmente no se ha declarado su responsabilidad.

Destacamos también que no estaríamos en presencia de un supuesto de responsabilidad extracontractual sino que nos moveríamos en el ámbito de la responsabilidad contractual (arrendamiento de obra que según la parte demandada ha dado pie a la retención incumplida la obligación de pagar el importe de la reparación).

Descartado así el ejercicio de acción de responsabilidad contractual y de responsabilidad del administrador, en la esfera privada o personal no existe vinculación de la que pueda extraerse la legitimación pasiva pues si a tenor del art. 10 LEC son partes legítimas las que actúan en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso falta tal cualidad en la parte demandada.

¿Cómo medir el poder del consejero-delegado?

Para hacerlo, algunos autores han propuesto comparar el salario del consejero-delegado en comparación con el de los demás directivos de la compañía, en concreto, qué parte representa la remuneración del consejero-delegado en relación con la de los cinco primeros ejecutivos de una compañía (CEO Pay Slice (CPS), Bebchuk, Cremers and Peyer). La idea es que esa fracción captura bien la centralidad relativa del consejero-delegado. Los autores, a partir de esa medida, examinan si un consejo de administración con más independientes reduce la “centralidad” del consejero-delegado medida en la relación d su salario con el de los demás ejecutivos. El resultado es que, efectivamente, tras aumentarse – por imperativo legal – el número de consejeros independientes en los EE.UU., la proporción del salario del consejero-delegado en relación con los principales ejecutivos se reduce.

Jiraporn, Pornsit and Jumreonwong, Seksak and Jiraporn, Napatsorn and Singh, Simran, How Do Independent Directors View Powerful CEOs? Evidence from a Quasi-Natural Experiment (December 21, 2015)

Aguantar en tiempos de desolación

"En tiempo de desolación nunca hacer mudanza, mas estar firme y constante en los propósitos y determinación en que estaba el día antecedente a la tal desolación".

Ignacio de Loyola

Fuente

Los efectos de una crisis económica prolongada van mucho más allá del empobrecimiento de la población de los países que la sufren. Si es grave, las consecuencias sociales y políticas son, si cabe, de más largo alcance que las puramente económicas. Por ejemplo, los jóvenes que lo han sido en una época de crisis tienden a ser menos meritocráticos y responsables. La atención de los ciudadanos hacia los asuntos públicos aumenta y la legitimidad de la democracia representativa disminuye. Los gobiernos pierden las elecciones y aumenta el atractivo de los partidos populistas y extremistas en general, es decir, de aquellos que presentan soluciones completas y simples para todos los problemas. La desconfianza hacia las instituciones aumenta. Los conflictos apaciguados por las épocas de bonanza reaparecen con más fuerza y, río revuelto, los sentimientos tribales (nacionalistas) se refuerzan al identificarse al grupo grande como el enemigo exterior que unifica a la tribu permitiendo atribuir todos los males que se sufren a la opresión externa. Los lazos que unen a todos los miembros del grupo grande se debilitan. “Ahora nos toca a nosotros” es el lema. La política se convierte en un escenario donde los mejor dotados para el teatro concentran la atención de la ciudadanía. Y las actrices frustradas logran buenos resultados electorales.

Si la Sociedad no es capaz de mantenerse unida en los valores fundamentales durante la crisis y, sobre todo, en el período posterior de recuperación, los daños pueden ser de muy largo plazo. Los mayores deben convencer a los jóvenes de que la gran empresa de seguros que es un país de cierto tamaño respecto de sus habitantes cubrirá los daños y permitirá participar a los jóvenes de los beneficios de la recuperación. Los jóvenes deben tener paciencia y, sobre todo, no dejarse engañar por la idea de que la política puede resolverles la vida. Tejer una red de protección de los más pobres – pero sólo de los más pobres – es imprescindible para que todos acepten que viven en una sociedad mínimamente justa. Los que se esfuerzan y tienen talento deben encontrar recompensa al esfuerzo y al talento. Y los que no se esfuerzan y no tienen talento deben asumir que no pueden exigir el reparto igualitario de lo producido por todos.

La situación es todavía peor cuando la crisis económica viene acompañada del descubrimiento de que las instituciones políticas han permitido la corrupción generalizada en el seno de los partidos políticos y de las administraciones regionales y locales; la gestión clientelar del presupuesto (en el caso de la izquierda) y la captura del gobierno por intereses económicos estrechos (en el caso de la derecha).

Lo peor que puede hacer una Sociedad que acaba de pasar por esto es poner todo patas arriba.

Ninguno de los cambios radicales que se proponen es necesario ni conveniente. Ni hay que convertirse en República ahora, ni hay que modificar sustancialmente el Estado de las Autonomías ahora, ni hay que reformar sustancialmente la Constitución ahora. Y, por supuesto, tampoco el sistema electoral o el bipartidismo imperfecto que ha dado estabilidad al gobierno en España en los últimos cuarenta años. La Constitución española vigente es “sostenible”. No impide ninguna política sensata en lo económico o en lo territorial. Porque no tiene un programa, solo límites a lo que pueden hacer los poderes públicos.

Pero es que la reforma de la Constitución tampoco es necesaria para atajar los males desvelados por la crisis. La intensa percepción de la corrupción y la intensa persecución de ésta por parte de policía, guardia civil y jueces; la menor tolerancia frente a los comportamientos indecentes de los políticos; la reducción de la discrecionalidad en el gasto a los ayuntamientos y los cambios de gobierno en las Comunidades Autónomas son suficientes para asegurar que no se reproducirá el despilfarro y la corrupción en el gasto que hemos vivido en los años en que éramos más ricos que los italianos y casi tanto como los franceses.

Lo que necesitamos es un gobierno que “aguante” el temporal de populismo y ansias de cambiarlo todo. Hoy, más que nunca, hay que ser conservadores y dotarnos de un gobierno limpio que inicie, sin prisa pero sin pausa, mejoras concretas y bien pensadas en el funcionamiento de todo el sector público. Desde la selección de los que dirigen los puertos hasta el sistema informático que utiliza la administración de justicia. Desde las guarderías a la gestión de la investigación científica. Desde el Registro Mercantil hasta la construcción de infraestructuras. Pero sobre todo, un Gobierno que convenza a los jóvenes que, contra la maldición histórica, España puede generar puestos de trabajo de alta productividad y, en consecuencia, bien pagados.

Esa promesa, cumplida durante una década o dos, será suficiente para que, entonces, recordemos estos últimos años como los años en que España vivió peligrosamente porque estuvo a punto de tirar por la borda los mejores resultados políticos, sociales y económicos de toda su historia.

Ignacio de Loyola es, probablemente, el emprendedor social más importante de la Historia de España, en la época en que España era el país más innovador de Occidente. Y comprendió que hacer cambios duraderos en un entorno de gran incertidumbre y excepcionalidad y, sobre todo, de desolación, es apostar por la ruina. ¿Qué parte de esa frase no entienden los líderes del PP y del PSOE?

En casa del herrero...

El caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2016 resulta "conmovedor" porque la demandante ganó porque el demandado cometió un error impropio de un prestigioso abogado en su estrategia de defensa. 

Zarraluqui Abogados de Familia, S.L.P. concertó con Yolanda un contrato de colaboración, el 3 de agosto de 2003, por el que se asociaban para abrir en Sevilla un despacho de abogados especializado en derecho de familia, bajo la denominación Zarraluqui Abogados de Familia en Sevilla, S.L. El 18 de junio de 2010, las mismas partes suscribieron un acuerdo para la resolución del contrato de colaboración. En este acuerdo, se convino que el importe adeudado por la firma de abogados a Yolanda por objetivos devengados por los ejercicios 2008 y 2009 ascendía a 42.304,53 euros, más IVA, menos la retención del IRPF. El pago de esta cantidad debía hacerse mediante transferencia bancaria de 6 pagos iguales dentro del periodo de tiempo comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2011. En este acuerdo, Yolanda se comprometió a «respetar que todos los clientes que actualmente tiene el despacho con el oportuno presupuesto aceptado son clientes de Zarraluqui», y a «no hacer movimiento en relación con toda la información tanto del despacho como de los clientes en soporte informático o en papel que existe en la oficina sin la autorización expresa de Zarraluqui».

Dos días después de firmar el acuerdo de 18 de junio de 2010, Yolanda retiró del despacho, durante el fin de semana, unos 670 expedientes de clientes.

En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, Yolanda reclamó el pago de la suma que en el acuerdo de 18 de junio de 2010 le había sido reconocido en concepto de objetivos devengados por los ejercicios 2008 y 2009 (42.304,53 euros, más IVA, menos la retención del IRPF). En su contestación a la demanda, Zarraluqui Abogados de Familia en Sevilla, S.L. y Zarraluqui Abogados de Familia, S.L.P. opusieron como exceptio non adimpleti contractus , el incumplimiento por parte de Yolanda de la obligación de respetar los clientes de la firma de abogados, al haberse llevado con ella unos 670 expedientes de clientes.

La sentencia de apelación, si bien reconoce que Yolanda había incumplido el compromiso asumido en el acuerdo de 18 de junio de 2010 de respetar los clientes de la firma de abogados, al llevarse unos 670 expedientes de clientes, entiende que esta obligación incumplida no guarda relación de reciprocidad con la de pago de la suma convenida en concepto de objetivos devengados por los ejercicios 2008 y 2009 (42.304,53 euros, más IVA, menos la retención del IRPF). En consecuencia, estima la demanda y condena a las demandadas al pago de la suma reclamada...

en atención a la naturaleza de la obligación incumplida por Yolanda , de no hacer, al tiempo en que dicho incumplimiento se invoca por la firma de abogados para oponerse a la reclamación de pago de la cantidad convenida por objetivos correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009 (42.304,53 euros, más IVA, menos la retención del IRPF), no consta que aquella obligación incumplida (respetar los clientes de la firma) sea aun susceptible de ser cumplida. La exceptio , por contraste con la resolución, requiere que la obligación incumplida sea todavía susceptible de ser cumplida y con ello sea todavía posible satisfacer los intereses del acreedor. En este caso, el incumplimiento de la obligación de no hacer, mediante la sustracción de unos 670 expedientes de clientes, no admite un cumplimiento tardío que dejara de obstar -caso de haber admitido la reciprocidad de las obligaciones- la reclamación del pago de la suma que se debe por objetivos correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009. No es que el incumplimiento de Yolanda deba quedar indemne, pues podría haber justificado por parte de la firma de abogados una reclamación de daños y perjuicios, en caso de que no se hubiera ejercitado ya en un pleito anterior.

¿En qué consistió el error de Zarraluqui?

En contestar a la demanda de Yolanda alegando la exceptio non adimpleti contractus. Porque tal excepción no era de recibo si se tiene en cuenta que las dos obligaciones asumidas por las partes en virtud del contrato por el que liquidaron sus relaciones no eran recíprocas. Es decir, el despacho debía a Yolanda esos 42 mil euros como liquidación porque la abogada había cumplido los objetivos que figuraban en su contrato con el despacho. La obligación de no competencia postcontractual - limitada a los clientes preexistentes - no era recíproca ni sinalagmática respecto de la obligación de pago de la cantidad citada. Por tanto, lo que Zarraluqui debió hacer es reconvenir pidiendo una cantidad superior a los 42 mil euros como indemnización de daños por el incumplimiento de la obligación de no competencia. 

Es cierto que el mero hecho de llevarse los expedientes no equivale a quitarle esos clientes a Zarraluqui, pero, a nuestro juicio, no puede obligarse a Zarraluqui a probar tal robo de la clientela. Llevarse los expedientes es un indicio poderosísimo de que Yolanda pensaba dirigirse a esos clientes en su actividad profesional futura en solitario, de modo que Zarraluqui tendría que haber encargado un dictamen pericial que calculara el valor futuro de esa clientela y, en la medida en que pudiera valorarse tal clientela en más de 42 mil euros, compensar su obligación de pago de la liquidación con esa indemnización. Mejor habrían ido las cosas para Zarraluqui si hubiera incluido en su acuerdo con Yolanda una cláusula en la que se determinara ex ante dicho valor de la cláusula de no competencia porque, de ese modo, se habría eliminado la necesidad de prueba de la cuantía del daño. 

El juez no puede suspender una acción individual para que se declare abusiva una cláusula porque se haya interpuesto una demanda colectiva

El TJUE ha dictado hoy su sentencia sobre la cuestión prejudicial española (y van…) relativa al régimen jurídico de las cláusulas abusivas en contratos con consumidores. El TJUE sigue en todo al Abogado General aunque no acoge la formulación de la contestación a la cuestión prejudicial que había propuesto éste (mejor, a nuestro juicio).

Por otra parte, el consumidor está sometido, en virtud del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal como lo interpreta el órgano jurisdiccional remitente, al plazo de adopción de una resolución judicial referida a la acción colectiva, sin que el juez nacional pueda apreciar desde este punto de vista la pertinencia de la suspensión de la acción individual hasta que exista sentencia firme en relación con la acción colectiva.

Así pues, esa regla nacional resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado ni eficaz para que cese el uso de cláusulas abusivas, en contra de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13.

La anterior conclusión se revela especialmente cierta si se tiene en cuenta que, en Derecho interno, si desea adherirse a la acción colectiva, el consumidor está sujeto, tal como resulta del auto de remisión, a condicionantes relativos a la determinación del órgano jurisdiccional competente y a los motivos que pueden invocarse. Asimismo, pierde necesariamente los derechos que le serían reconocidos en el marco de una acción individual, esto es, la toma en consideración de todas las circunstancias que caracterizan su causa, y la posibilidad de renunciar a que no se aplique una cláusula abusiva, a fortiori si no puede desvincularse de la acción colectiva.

En este contexto, es preciso asimismo señalar que la necesidad de garantizar la coherencia entre las resoluciones judiciales no puede justificar esa falta de efectividad, ya que, tal como señaló el Abogado General en el punto 72 de sus conclusiones, la diferente naturaleza del control judicial ejercido en el marco de una acción colectiva y en el marco de una acción individual debería, en principio, evitar el riesgo de que se dicten resoluciones judiciales contradictorias.

Además, en relación con la necesidad de evitar la saturación de los tribunales, cabe afirmar que el ejercicio efectivo de los derechos subjetivos que la Directiva 93/13 reconoce a los consumidores no puede quedar obstaculizado por consideraciones vinculadas a la organización judicial de un Estado miembro.

Habida cuenta de las consideraciones antes expuestas, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 7 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el segundo apartado del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva.

Como dijimos al comentar las Conclusiones del Abogado General, esto no significa que el art. 43 LEC sea contrario al Derecho europeo. Significa sólo que no puede interpretarse en el sentido de que obligue al juez a suspender – a apreciar prejudicialidad civil – en un caso como el de autos. Pero dado lo exigente del TJUE respecto a los Estados miembro en este tipo de asuntos, el legislador debería recoger en una norma con rango legal el contenido del fallo.

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de abril de 2016

Herido por los cristales en la discoteca: interrupción de la prescripción de la acción civil por presentación de una denuncia penal que se archiva inmediatamente

Fuente de la foto

El Supremo nos da una clase sobre responsabilidad civil “pertinentemente” porque era necesaria para resolver correctamente el caso. Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2016 (guárdensela porque se citará a menudo en el futuro debido a que expone detalladamente la solución a muchos problemas concretos en materia de responsabilidad extracontractual). El Supremo nos perdona, a los que estamos de madrugada en una discoteca, que, como estamos “atentos a nuestro esparcimiento y en un ambiente de escasa iluminación” no nos demos cuenta de que hay cristales por el suelo,de vasos rotos, y que nos clavemos uno con tanta fuerza que el cristal atraviese la suela de la zapatilla. No somos negligentes. Y sí que lo es la discoteca que no está organizada para que esos cristales no se queden en el suelo mucho rato. Pero ni siquiera hace falta analizar cómo estaba organizada la discoteca para reducir el tiempo que cristales rotos permanecían sin recoger en el suelo. Porque las normas procesales y sustantivas sobre la carga de la prueba ponen ésta sobre el demandado, de manera que la falta de prueba de su diligencia obliga a estimar la demanda del que ha sufrido el daño

Los hechos

Hacía las 4,30 horas del día 9 de noviembre de 2008, don Feliciano se hallaba en la sala de fiestas «Macumba», explotada por la compañía Macumba Club de Clubes, S.L. [en adelante, «Macumba»], cuando pisó un cristal roto en la zona de acceso a los baños y cercana al área de reservados del local, que atravesándole la zapatilla se le clavó en la planta del pie izquierdo. Como consecuencia de ello, don Feliciano sufrió lesiones de las que tardó en curar noventa días, de los que treinta fueron con carácter impeditivo; y le quedaron, como secuelas, talalgia postraumática, cicatriz dolorosa y cojera por claudicación de la marcha.

«[A]parece de lo actuado que si bien el hecho litigioso tiene lugar el día 9 de Noviembre de 2008 y la demanda de esta litis se interpone el 8 de Marzo de 2011,

La discoteca demandada dijo:

«Esta parte no desconoce que el plazo de un año para el ejercicio de la acción por culpa extracontractual comienza a computarse desde la fecha de la sanidad o el alta del perjudicado; si bien no compartimos el carácter suspensivo del plazo de prescripción que la Juez de instancia otorga a la presentación de la 4 denuncia penal nueve meses después del acaecimiento de los hechos, que fue archivada por prescripción de la infracción penal, sin que se acordara la incoación de diligencias previas ni se notificara la misma al denunciado. [...] »Es así que la denuncia formulada de contrario no debe tener carácter interruptivo…

La prescripción de la acción extracontractual de daños (1 año art. 1968.2º CC)

La Audiencia Provincial acogió la excepción de prescripción extintiva de la acción, que la demandada apelante había reproducido, y dictó sentencia por la que, revocando la de primera instancia, desestimó la demanda de don Feliciano ; bien que sin imponerle las costas, porque, en palabras de la propia Audiencia, «concurren en el supuesto las serias dudas de derecho, relacionadas con el alcance de la prescripción pese a la previa denuncia interpuesta».

El Supremo estima el recurso del demandante:

la cuestión que el presente recurso plantea… es una cuestión jurídica; y por tal la ha tenido la propia sentencia impugnada, al estimar, en su pronunciamiento sobre costas, que concurren «serias dudas de derecho, relacionadas con el alcance de la prescripción pese a la previa denuncia interpuesta».

Somos conscientes de las dudas y discrepancias que… (se)… han generado en la doctrina científica: como la duda, ya de base, de si son adecuadas a un ordenamiento jurídico que admite sin restricciones que la reclamación extrajudicial interrumpa la prescripción extintiva de las acciones ( art. 1973 CC ). O como la opinión de que, cuando la regla general del artículo 112 LECrim 7 -«ejercitada sólo la acción penal, se entenderá ejercitada también la civil»- no entre en juego por haberse reservado expresamente el perjudicado esa última acción, sería teóricamente más correcto que el proceso penal -caso haber comenzado ya a correr el plazo de prescripción de la acción civil- tuviera efectos meramente suspensivos, no interruptores, de la prescripción; e incluso que sus efectos fueran sólo suspensivos aun aplicándose la regla del artículo 112 LECrim , de asumirse que la acción de responsabilidad civil ex delicto y la acción de responsabilidad civil extracontractual son acciones distintas.

Pero, tanto para tales cuestiones, como para las aún más concretas que suscita el presente caso, esta Sala debe mantener su jurisprudencia -reiterada y constante durante tantos años-, mientras el legislador no decida, si lo estima oportuno, modificar los datos normativos. Así lo exige el valor de la seguridad jurídica, esencial en materia de prescripción extintiva, en la que, además, ha de ponderarse cuidadosamente la eventual afectación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva: se trata de una jurisprudencia a la que, sin duda, multitud de personas como el ahora recurrente han venido ajustando su proceder en orden a precaver la extinción por prescripción de sus pretensiones.

Esta Sala ha considerado sin fisuras que, desde que la denuncia en vía penal se interpone, la acción penal está ya «pendiente» y el proceso penal «promovido», en el sentido y a los efectos de lo dispuesto en los artículos 111 y 114 LECrim ; con las consecuencias anteriormente expresadas sobre la prescripción extintiva de la acción civil.

En palabras de la Sentencia 112/2015, de 3 de marzo (Rec. 753/2013 ): «[L]a denuncia en vía penal -con sus posibles efectos en el orden civil- supone una forma de ejercicio de la acción civil ante los tribunales e interrumpe la prescripción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1973 del Código Civil , al tiempo que el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impide que, promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, pueda seguirse pleito sobre el mismo hecho».

La denuncia penal interrumpe la prescripción de la acción civil con independencia del resultado de la misma

La referida doctrina no encuentra excepción por razón del resultado que la denuncia llegue a tener: es aplicable, por ceñirnos al grupo de casos que ahora nos ocupa, aunque la denuncia termine archivada por estar prescrita la infracción penal (falta, en la mayoría de los casos) que los hechos denunciados constituirían… desde la óptica del Derecho Civil, no es aceptable condicionar los efectos interruptores de la prescripción civil que cabe atribuir al proceso penal precedente «al cumplimiento del presupuesto objetivo de procedibilidad penal consistente en la necesaria denuncia». Y ello, al objeto de declarar que, en el caso que dicha Sentencia contempló, «toda vez que no se presentó denuncia en plazo (la personación se hizo sólo y exclusivamente en calidad de perjudicado, sin imputar hecho alguno a persona concreta), y que, por consecuencia, el procedimiento penal no se reabrió, la reanudación del plazo prescriptivo anual de la acción por culpa extracontractual ha de situarse, no en la fecha del accidente (argumento de la AP), sino en la fecha en que adquirió firmeza (por el transcurso del plazo de tres días para recurrirla) la resolución [...] decretando el archivo provisional del juicio de faltas».

Esta Sala confirma, con carácter general, que el número y la entidad de las actuaciones que integren el proceso penal antecedente resulta irrelevante en orden a su eficacia interruptora -o, en su caso, impeditiva del comienzo- de la prescripción extintiva de la acción de responsabilidad civil extracontractual…

En el caso de autos, si don Feliciano hubiera presentado la denuncia penal más de un año después de la fecha en la que recibió el alta médica de la lesión padecida (18 de febrero de 2009), tal denuncia no habría servido para interrumpir y dar lugar al reinicio del cómputo del plazo de la prescripción, ya consumada, de la acción de responsabilidad civil extracontractual que ejercitó en su demanda. Pero el ahora recurrente presentó su denuncia el 3 de julio de 2009; interrumpió, con ello, la prescripción; y el nuevo plazo (entero) de un año no pudo comenzar a transcurrir antes del día 10 de marzo de 2010, fecha del auto que puso fin al proceso penal. En fin, el día 8 de marzo de 2011 -menos de un año después en todo caso-, don Feliciano presentó su demanda.

Sobre la existencia, causalidad e imputación de los daños

Hemos dejado citado ya el pronunciamiento a tal respecto del Juzgado a quo, que resulta un tanto ambiguo: para justificar su valoración de que «la parte demandada no ha acreditado que adoptara todas las medidas necesarias para evitar la ocurrencia de los hechos», el Juzgado dijo que «sin perjuicio de que se contraten "equipos de barqueros", que son las personas encargadas de recoger vasos rotos, y de que además los camareros estén encargados de hacerlo, es evidente que resultaba insuficiente, pues fueran pocos o muchos los cristales existentes, había cristales y éstos podían causar daños». Tal ambigüedad es explicable. Como esta Sala ha constatado mediante la grabación del acto del juicio, la referida cuestión sólo surgió de pasada, en la declaración de don Jose Ignacio : testigo propuesto por la compañía Macumba y empleado de la misma, encargado de la sala de fiestas cuando, en la madrugada del domingo 9 de noviembre de 2008, a don Feliciano se le clavó el cristal roto en el pie. Y ese testigo no proporcionó dato concreto alguno sobre el número de personas que integraban los «equipos de barqueros» y su adecuación a la superficie del local y a la gran cantidad de asistentes -según las declaraciones de los otros dos testigos- que, en esa madrugada de sábado a domingo, sin duda manejaron vasos de cristal en la sala Macumba

1. La creación de un riesgo, del que el resultado dañoso sea realización, no es elemento suficiente para imponer responsabilidad (objetiva o por riesgo), ni siquiera cuando la actividad generadora del riesgo sea fuente de lucro o beneficio para quien la desempeña. Se requiere, además, la concurrencia del elemento de la culpa (responsabilidad subjetiva), que sigue siendo básico en nuestro Derecho positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1902 CC , el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley. El mero hecho de que se haya producido el resultado dañoso, realización del riesgo creado, no puede considerarse prueba de culpa -demostración de que «faltaba algo por prevenir»-, puesto que ello equivaldría a establecer una responsabilidad objetiva o por el resultado, que no tiene encaje en el artículo 1902 CC .

2. La apreciación de la culpa es una valoración jurídica resultante de una comparación entre el comportamiento causante del daño y el requerido por el ordenamiento. Constituye culpa un comportamiento que no es conforme a los cánones o estándares de pericia y diligencia exigibles según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El mero cumplimiento de las normas reglamentarias de cuidado no excluye, por sí solo, el denominado «reproche culpabilístico».

3. El riesgo no es un concepto unitario, sino graduable, que puede presentarse con diversa entidad; y ello tiene relevancia para la ponderación del nivel de diligencia requerido. No cabe considerar exigible una pericia extrema y una diligencia exquisita, cuando sea normal el riesgo creado por la conducta causante del daño. La creación de un riesgo superior al normal -el desempeño de una actividad peligrosa- reclama, empero, una elevación proporcionada de los estándares de pericia y diligencia. La falta de adopción o «agotamiento» de las más exigentes medidas de cuidado en su caso requeridas justifica atribuir responsabilidad (por culpa o subjetiva) por los resultados dañosos que sean realización del mayor riesgo así creado: que sean objetivamente imputables a esa culpa en el desempeño de la actividad peligrosa.

4. El carácter anormalmente peligroso de la actividad causante del daño -el que la misma genere un riesgo extraordinario de causar daño a otro- puede justificar la imposición, a quien la desempeña, de la carga de probar su falta de culpa. Para las actividades que no queda calificar de anormalmente peligrosas, regirán las normas generales del artículo 217 LEC . Del tenor del artículo 1902 CC , en relación con el artículo 217.2 LEC , se desprende que corresponde al dañado demandante la carga de la prueba de la culpa del causante del daño demandado. No será así, cuando «una disposición legal expresa» ( art. 217.6 LEC ) imponga al demandado la carga de probar que hizo cuanto le era exigible para prevenir el daño; o cuando tal inversión de la carga de la prueba venga reclamada por los principios de «disponibilidad y facilidad probatoria» a los que se refiere el artículo 217.7 LEC .

5. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 386 LEC , el tribunal podrá imputar a culpa del demandado el resultado dañoso acaecido, cuando, por las especiales características de éste y conforme a una máxima de la experiencia, pertenezca a una categoría de resultados que típicamente se produzcan (sean realización de un riesgo creado) por impericia o negligencia, y no proporcione el demandado al tribunal una explicación causal de ese resultado dañoso que, como excepción a aquella máxima, excluya la culpa por su parte.

Sobre si se trata de responsabilidad contractual (era un cliente de la discoteca) o extracontractual

suscita las importantes cuestiones de si la responsabilidad civil extracontractual es, y en qué medida, subjetiva o por culpa u objetiva o por riesgo; de cuál sea el nivel de pericia y diligencia exigibles para no incurrir en culpa; y de la distribución de la carga de prueba sobre la existencia o no de culpa. En materia de responsabilidad extracontractual -decimos-, pues es ésa la calificación por la que optó la parte actora en su demanda, sin que ni ella ni la parte demandada hayan planteado en ningún momento su calificación como contractual.

Aplicación al caso

1º) La parte actora no ha alegado -ni consta a esta Sala que exista- una norma legal que establezca una responsabilidad civil objetiva o por riesgo para la explotación de salas de fiestas.

2º) … Ciertamente, no cabe calificarla de actividad anormalmente peligrosa; pero sí son inherentes a ella algunos riesgos superiores a los normales. Lo que justifica (la obligación legal de suscribir un)… contrato de seguro que cubra los riesgos de incendio en el local y de responsabilidad civil por daños a los concurrentes y a terceros derivados de las condiciones del local, de sus instalaciones y servicios, así como de la actividad desarrollada y del personal que preste sus servicios en el mismo».

… Entre esos riesgos superiores a los normales… se encuentra el que genera la utilización de vasos de cristal, cuya rotura expone a los asistentes -atentos a su esparcimiento y en un ambiente de escasa iluminación- a sufrir eventos dañosos como el que don Feliciano padeció. Riesgo, que naturalmente se multiplica por el número de asistentes, notoriamente mucho mayor en las noches de los fines de semana.

…No cabe, obviamente, exigir a quienes explotan esa clase de locales medidas de cuidado que eliminen el referido riesgo: ni que no se utilicen vasos de cristal; ni que cuenten con un número de «barqueros» tal, que resulte igual a cero la probabilidad de que los asistentes se lesionen por pisar o caer sobre un cristal roto. Pocas personas estarían dispuestas a asistir a una sala de fiestas en la que las bebidas se sirvieran en vasos de plástico, o a pagar el precio que la entrada debería alcanzar para cubrir el coste de aquellos equipos.

Sí es exigible, sin embargo, que dicho riesgo se reduzca mediante medidas específicamente dirigidas al efecto: a falta de normas reglamentarias que las precisen, aquellas cuyo coste de adopción no supere claramente el beneficio que, para el público asistente, comporte la correlativa disminución de los resultados lesivos de que se trata. Los mejores usos del sector servirán de pauta para determinarlas.

…. el artículo 147 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios … ha de aplicarse con cautela… dada la inconcreción con la que está descrito su supuesto de hecho que lo aproxima al carácter de un principio general… Y deberá ponderarse si el evento dañoso acaecido evidencia, o no, un defecto -un déficit de la seguridad que legítimamente cabía esperar- del servicio prestado; (artículo 11 LGDCU)

… Se desprende de ello que el acaecimiento de un evento dañoso 11 como el que sufrió don Feliciano evidencia un defecto del servicio que le fue prestado: que no se trató, esto es, de la realización de un riesgo que quepa considerar voluntariamente asumido por los asistentes a locales como la sala Macumba. Un defecto frente al que es difícil concebir, y aún más exigir, específicas medidas de autoprotección por parte de aquéllos. Y dentro de un ámbito que se halla bajo el control del empresario prestador del servicio; que es quien cuenta con la información sobre las medidas de cuidado exigibles, y en su caso adoptadas, a fin de reducir el riesgo de lesiones producidas por cristales rotos.

Por todo ello, esta Sala concluye que correspondía a la demandada, la compañía Macumba, la carga de probar que adoptó tales medidas: la falta de culpa por su parte. Y en modo alguno ha satisfecho esa carga probatoria.

Debemos, pues, desestimar el recurso de apelación que esa compañía interpuso y confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, cuya decisión de condena está justificada, aunque por argumentos jurídicos en parte diferentes a los contenidos en su fundamentación.

No se puede alterar la causa que justifica la calificación del concurso como culpable

Es un hecho no discutido que el informe de la administración concursal y el dictamen del ministerio fiscal basaron su petición de calificación culpable del concurso en que, conforme al art. 164.1 LC , se había agravado la insolvencia mediante la compra de unas máquinas (prensas) inexistentes, razón por la cual también se pedía la condena de las personas afectadas por la calificación a la restitución del precio abonado por las máquinas (2.608.063,64 euros).

La causa de pedir que justifica la calificación culpable de concurso venía constituida por el agravamiento de la insolvencia de las dos sociedades concursadas como consecuencia del pago de 2.608.063,64 euros para la compra de 16 prensas inexistentes. Tanto las dos concursadas como su administrador, Sr. Demetrio , se opusieron a la declaración culpable del concurso sobre la base de esos hechos que conformaban la causa de pedir.

Y para ello alegaron y acreditaron que no es que se hubiera pagado por 16 prensas inexistentes, sino que se había solicitado una financiación pública de 1.101.032,73 euros para la adquisición de seis prensas, que previamente habían sido reparadas, mediante una operación denominada revamping .

En atención a estas manifestaciones, en la vista del incidente concursal, la administración concursal y el ministerio fiscal cambiaron la causa petendi de la declaración de concurso culpable. Mantenían que había existido un agravamiento del estado de insolvencia de las dos concursadas, pero los hechos que lo habían motivado no eran ya la compra financiada de 16 prensas que no se encontraban en poder de las concursadas, sino que se había obtenido una financiación fraudulenta y se había destinado para pagar reparaciones que no se habían realizado.

Existe una alteración de la causa de pedir porque es distinto basar el agravamiento de la insolvencia en la compra financiada de 16 prensas inexistentes, que hacerlo en haber accedido a una financiación pública de modo fraudulento para la reparación de 6 prensas existentes.

La diferencia radica en que en el primer caso, la culpabilidad radica en la compra financiada de 16 prensas, inexistentes, por un importe 2.608.063,64 euros; mientras que en el segundo, la culpabilidad radica en la injustificación de haber pedido una financiación para una operación de revamping sobre 6 prensas, en atención al agravamiento de la insolvencia que la deuda financiera produjo.

La entidad del cambio se manifiesta en las consecuencias que se derivan de la declaración de concurso culpable por una u otra causa: en el primer caso, una de sus consecuencias es la petición de restitución de las cantidades abonadas con la compra de las prensas inexistentes; mientras que en el segundo caso, la consecuencia es la petición de una cantidad a título del impacto o repercusión en la masa pasiva de los créditos obtenidos para comprar 6 prensas.

No se trata de una mera aclaración o concreción de la causa de pedir, pues se apoya en hechos y valoraciones jurídicas distintas, cuya alteración no puede venir justificada por la manifestación realizada por el administrador de las concursadas después de la emisión del informe y del dictamen.

En atención a la posición de la administración concursal, al tiempo transcurrido desde que toma posesión de su cargo hasta que elabora el informe de calificación, y a que entre tanto ha tenido que elaborar el informe del art. 74 LC , con sus anexos, así como a que además es la misma administración del concurso de la filial Fersint Central Europe, a la que fueron destinadas las prensas, el desconocimiento de la realidad contenida en el acta de manifestación no deja de serle imputable. Si tal desconocimiento hubiera sido debido al incumplimiento de alguno de los deberes de colaboración del administrador de las sociedades concursadas con la administración concursal, debía haber sido denunciado y justificado. Y no lo ha sido. Dicho de otro modo, lo que la administración concursal conoció tras el acta de manifestación debió haberlo conocido antes, pues estaba en condiciones de conocerlo, salvo que hubiera sido ocultado de forma fraudulenta, y, en ese caso, debería haberse explicado y justificado.

La existencia de unas prensas en las empresas de las sociedades en concurso respecto de las que eran administradores concursales, para cuya adquisición se destinó el dinero obtenido con la financiación pública, salvo que hubiera existido un ocultamiento o alzamiento fraudulento, debía ser conocido por la administración concursal.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2016

La magia de las palabras y el Derecho

Fuente

En los Derechos primitivos, tan ligados a la Religión, las partes de un negocio tenían que pronunciar palabras determinadas o desarrollar rituales exactos para conseguir los efectos pretendidos. La stipulatio romana es un buen ejemplo. Las partes tenían que usar una “fórmula sacramental” o su negocio no producía los efectos pretendidos. No es que los pueblos antiguos fueran idiotas ni quisieran hacer más difícil innecesariamente celebrar negocios jurídicos. La forma de los negocios y las reglas que la regulan sirven bien al tráfico jurídico proporcionando seguridad a las partes o protección a alguna de ellas frente a la precipitación y a la diferencia de poder contractual con la otra.

En los Derechos modernos, sin embargo, la conexión entre la utilización de expresiones determinadas o palabras precisas y los beneficios para las partes ha desaparecido. La forma escrita o la intervención de terceros expertos en los negocios jurídicos hace innecesario que las partes reciten o reproduzcan fórmulas sacramentales en sus negocios para conseguir sus efectos.

No así en España. En España, los poderes públicos continúan maltratando a los particulares – e infringiendo el art. 10 CE – haciéndoles más difícil realizarse como individuos a través del uso de su autonomía personal y lograr sus objetivos en la vida imponiéndoles el uso de fórmulas sacramentales que carecen de cualquier otro sentido que no sea proteger “el culo” de los funcionarios correspondientes, reducir su carga de trabajo o demostrar quién-manda-aquí.

Tres ejemplos que me han narrado últimamente.

El primero tiene como protagonista al Tribunal Constitucional.

La especial trascendencia constitucional del recurso de amparo

Cuando se reformó su Ley Orgánica (LOTC) para reducir el voluminoso número de recursos de amparo y permitir al Tribunal Constitucional “elegir” qué casos admitiría a trámite y cuáles inadmitiría sin tener que argumentarlo (o sea, cuando se le dio al TC el derecho de “certiorari”), se dio nueva redacción al art. 49 LOTC que regula las demandas de amparo y que, en su última frase, reza

En todo caso, la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso

¿Por qué? El que tendría que justificar – para inadmitirlo – que el recurso no debería admitirse porque carece de “trascendencia constitucional” ¡es el Tribunal! Si queremos facilitarle las cosas, podríamos decir que el Tribunal Constitucional sólo admitirá el recurso si considera que el mismo tiene “especial trascendencia constitucional” pero ¿inadmitir el recurso porque el recurrente no ha justificado en su demanda la especial trascendencia constitucional?

Sí, claro. Si queremos que el TC solo analice los casos de amparo con especial trascendencia constitucional, deberíamos pedir a los recurrentes que justifiquen tal trascendencia. ¿Correcto? No. Lo que deberíamos hacer es advertir al recurrente que, en su recurso aduzca las razones por las que cree que el TC debe pronunciarse sobre el caso. y que si no lo hace, puede que el Tribunal no las encuentre por sí mismo e inadmita el recurso. Pero lo que en ningún caso está justificado es que el recurrente deba dedicar un apartado de su demanda intitulándolo “Especial trascendencia constitucional del recurso” a exponer, separadamente, por qué cree que la violación de su derecho fundamental no puede quedar restañada si no interviene el Tribunal Constitucional y por qué el tribunal ordinario causó la violación o no restañó la violación cometida por el legislador, por el gobierno o por cualquier otro poder público y por qué esa violación es suficientemente grave como para que el Tribunal Constitucional “actúe”.

De manera que es un absurdo formalismo propio de un Derecho primitivo que se exija al recurrente la utilización de las palabras “especial trascendencia constitucional” como si fueran un conjuro de un chamán sin cuya pronunciación el mal que aqueja al paciente no quedará expulsado del cuerpo. Lo que ha de comprobar el Tribunal Constitucional es que, a la vista del recurso, la violación del derecho fundamental no se ha producido o, de haberse producido, es insignificante o no causa un daño grave al recurrente o el recurrente pudo evitarla si hubiera hecho las cosas bien en sus recursos ante los tribunales ordinarios o el Tribunal ya ha decidido sobre casos parecidos en contra de la pretensión del recurrente.

Si el Tribunal Constitucional, para trabajar menos, exige la utilización de la fórmula sacramental en el recurso, recibirá, como viene haciéndolo en los últimos años, la reprimenda de los tribunales internacionales a los que está sometido. De un lado, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se ha convertido en el Tribunal Constitucional en materias de Derecho Privado (los jueces no presentan cuestiones de inconstitucionalidad) y, de otro, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, en los últimos años, se ha empleado con saña contra el Tribunal Constitucional. Sólo en 2014, dictó 13 sentencias y en 9 de ellas consideró que se había producido una infracción del Convenio Europeo de Derechos Humanos ¡que es un convenio de mínimos!

 

El NIF de extranjeros

Me cuentan que la Dirección General de Tributos dictó una instrucción a principios de año – que no publicó – por la que “aclaró” los requisitos para obtener el número de identificación fiscal (NIF) en el caso de extranjeros. Dado que se trata de un extranjero, lo normal es que no esté en España y que sean sus abogados los que soliciten el NIF debidamente apoderados por el extranjero. Pues bien, me cuentan que algunos despachos de abogados, hartos de las dificultades para obtenerlo, han “externalizado” la tarea a una gestoría administrativa. Que sea necesario un gestor para realizar una actuación ante la administración pública es un indicativo terrible de una burocracia cruel e innecesaria. Todas las gestiones que un particular tiene que realizar ante una Administración Pública tienen que poder realizarse por cualquier individuo sin formación ni habilidades específicas más allá de saber leer y escribir. Los procedimientos administrativos deben diseñarse para acumular las economías de escala en el seno de la Administración, ¡no para trasladar el coste de realizarlas a los ciudadanos! Debería ser inconstitucional cualquier requisito administrativo que requiera contratar un experto para cumplirlo.

Las autoridades tributarias, no contentas con el lío descomunal que supone realizar un trámite tan tonto como la obtención del NIF nos dicen ahora que no basta con que el apoderado lo esté “debidamente” por el extranjero que solicita el NIF sino que tiene que constar en la solicitud que se trata del “representante legal”. Claro, los de Hacienda no saben lo que significa actuar mediante representante y lo que significa la expresión “representante legal” (los padres respecto de los hijos menores, los comités de empresa respecto de los trabajadores, el administrador en el caso de una persona jurídica…). Hay muchos representantes – voluntarios – que no son representantes legales pero que tienen el poder – y el mandato – para realizar actuaciones en nombre y por cuenta de otro.

 

El Registro Mercantil.

Baste recordar la doctrina de la DGRN sobre el art. 111 RRM para que sepan de qué hablo. Pero pueden verse la Resolución de 26 de noviembre de 2015 (BOE 17 de diciembre de 2015).  En el mismo sentido, la Resolucion de 26 de noviembre de 2015 (BOE 17 de diciembre de 2015) en las que el registrador consideró insuficiente que el notario hubiera dicho que “el apoderado tiene facultades suficientes para formalizar la novación de préstamo hipotecario” para que se inscribiera una novación que suponía ampliar el préstamo; o la Resolución de la DGRN de 23 de julio de 2015 en la que el registrador pretendía que el objeto social estaba indeterminado porque en los estatutos se incluía la expresión “etc” después de listar las actividades a las que se dedicaría la compañía… o el registrador que pretendía obligar a la sociedad que pretendía inscribir una modificación estatutaria a hacer una referencia en los estatutos a la existencia de un contrato entre el consejero delegado y la sociedad .

 

Y muchos otros

Podría poner muchos otros de regulaciones administrativas y prácticas de nuestros funcionarios que han de calificarse como crueles y son profundamente ineficientes. La ANECA que exige presentar todos los trabajos sometidos a evaluación con los certificados correspondientes de las conferencias o cursos impartidos; las universidades que exigen a los candidatos a una plaza que acumulen todos los méritos y los documenten con la presentación de la instancia para concurrir a la plaza (con lo que hacen prácticamente imposible, dados los cortos plazos que se aplican, que nadie que no esté “en el ajo” de la plaza sacada a concurso pueda reunir la información exigida) y el reciente caso de la denegación de subvenciones a proyectos de investigación por exceder la extensión del curriculum vitae del solicitante del formato exigido por las autoridades, obligando así a rellenar un curriculum distinto cada vez que uno tiene que realizar una solicitud.

O los absurdos requisitos impuestos por la legislación de protección de datos que reconocen un derecho a la autodeterminación informativa que solo juega en sentido limitativo del acceso a mis datos por parte de terceros pero que no me permite poner en valor tales datos autorizando a terceros a acceder a los mismos de una forma simple y susceptible de utilización masiva y poco costosa. Lo triste es que los particulares no pueden defenderse frente a la crueldad administrativa mediante la tecnología. Por ejemplo, Hacienda se niega a facilitar a particulares la información personal que tiene sobre mí aunque yo haya autorizado al particular a recibir tal información de Hacienda aunque eso suponga que no puedo obtener mejores condiciones contractuales con mi banco porque mi banco no puede verificar esa información lo que nos obliga a todos a rellenar los mismos formularios una y otra vez cada vez que realizamos una gestión administrativa o un negocio jurídico con otro particular. O la imposibilidad de acceder al registro mercantil y al registro de la propiedad de manera libre y masiva por cualquiera para utilizar esa información en la creación de nuevos negocios y en hacerle la vida más fácil y provechosa a los particulares cuyos datos están en esos registros. ¿No habrían podido los periodistas obtener y publicar datos mucho más exactos en el caso de los Panamá-papers si hubieran podido cruzarlos con los datos del Registro Mercantil?

El Tribunal Constitucional es el principal responsable de esta situación. Debería tomarse los derechos de los particulares frente a los poderes públicos tan en serio cuando se trata de no imponer cargas absurdas a los ciudadanos como cuando se trata de la vida y la libertad (al fin y al cabo, los Estados contemporáneos hace mucho que dejaron de detener ilegalmente o de matar extrajudicialmente a sus ciudadanos). Y, a tal efecto, debería considerar inconstitucionales cualesquiera regulaciones que impongan cargas de trabajo desproporcionadas a los ciudadanos, sobre todo, cuando tenemos unas administraciones públicas elefantiásicas que, se supone, están ahí para servir a los ciudadanos.

Y no he dicho nada de las sanciones.

Tweet largo: la responsabilidad del PP en la repetición de las elecciones

Cuando me he enterado de que repetir las elecciones nos cuesta 192.000.000 euros, ha crecido mi indignación con respecto a Rajoy y al PP. Según su tesis, el responsable de que se repitan las elecciones son Sánchez y el PSOE por negarse a la gran coalición con el PP y seguir tonteando con Podemos para que le permita gobernar sobre la base del acuerdo con Ciudadanos.

Aceptémoslo. Sánchez es un irresponsable al que sólo hay que agradecerle que pusiera en marcha el reloj para la disolución del Parlamento. Con 90 diputados no se puede aspirar a dirigir ningún cambio, sobre todo, cuando el siguiente de los grupos con el que te quieres coaligar tiene 69 y quiere acabar con la soberanía del pueblo español. Por favor, dejen de repetir que el PSOE y Podemos se han podido poner de acuerdo en gobiernos autonómicos y locales: ¡no es lo mismo!

Pero Rajoy es el segundo responsable de que se repitan las elecciones y no ha hecho todo lo que estaba en su mano para evitarlas sin tener que dar el gobierno a una coalición de izquierdas separatistas. Para comprobarlo, basta recordar la estrategia de Sánchez: llega a un acuerdo de contenidos con Ciudadanos y se presenta ante Podemos con 130 diputados en lugar de 90. Confiando en que Podemos prefiere tener al PSOE en el Gobierno a que siga el PP, la presión sobre Podemos aumenta. Podemos se ha zafado de ella como ha podido – mal –. Las encuestas lo reflejan así.

¿No podría haber hecho lo mismo el PP? Si el PP quería presionar  a Sánchez – o al que le sustituya al frente del PSOE – para que permita un gobierno del PP, ¿no hubiera sido exigible al PP que llegara a un acuerdo con Ciudadanos y se presentara al PSOE con un programa apoyado por 163 diputados? ¿no habría sido mayor la presión sobre el PSOE para permitir ese gobierno que la que puede ejercer el PP pidiéndole que se sume a una gran coalición sin incluir necesariamente a Ciudadanos?

Aceptemos que, para poner en marcha esa estrategia, el PP tenía que esperar a que el PSOE se estrellara en su autoengaño respecto de la posibilidad de que Podemos aceptara gobernar con Ciudadanos y renunciara al referéndum regional y demás gaitas alocadas incluidas en su programa. Pero y ¿ahora? ¿Por qué el PP no negocia con Ciudadanos y Rajoy se presenta a la investidura con 163 votos? ¿Por qué no lo intenta? La presión sobre el PSOE sería enorme y Sánchez quedaría como el responsable de que se repitan las elecciones, sobre todo si el programa acordado por el PP con Ciudadanos se asemeja lo suficiente al firmado entre el PSOE y Ciudadanos. ¿Cómo justificaría Sánchez no abstenerse en ese caso? ¿Cómo justificaría que haya reprochado a Podemos su falta de cooperación cuando el PP le pida la misma cooperación que Sánchez pide a Podemos?

¿Simplemente diciendo que con el PP ni a ganar dinero? Sánchez no tiene ningún argumento moral para rechazar al PP. Lo de la política económica no se lo cree ni él. Si el gobierno de España en 2012 hubiera sido del PSOE, el PSOE habría hecho lo mismo que el PP, como se demostró en 2010 durante el último gobierno de Zapatero. Y en cuanto a la corrupción, el PSOE es un partido tan corrupto como el PP, aunque su corrupción sea distinta. El PSOE es responsable del mayor despilfarro de fondos públicos de la historia de España. El PSOE es responsable de que el atraso histórico de Andalucía no se haya corregido. El PSOE es responsable del disparate de insolidaridad y deslealtad en que se ha convertido el Estado autonómico. El PSOE es responsable de la pérdida de influencia exterior de España y de las regulaciones más intervencionistas e ineficientes de nuestro sistema económico. Y es responsable del déficit público desbocado. ¿Qué le va a reprochar al PP que no pueda el PP decir: ¡pues anda que tú! ¿Que sus dirigentes actuales no se han enriquecido en la política? ¡Claro! porque son nuevos. Pero los antiguos en CCAA y ayuntamientos son tan chorizos o poco chorizos como los del PP y solo los han sacado de los puestos orgánicos y políticos “con calzador” (Zarrías, por poner un solo ejemplo).

Rajoy es cada vez más el obstáculo a la formación de un gobierno. Si de verdad quiere formar un gobierno, tiene que acordar un programa con Ciudadanos y presentárselo al PSOE para que explique a los ciudadanos – el PSOE – que está en contra. Y debe decirle al PSOE que, o eso, o gran coalición. Es un second best. El first best es que ese gobierno lo dirigiera Soraya Sáenz de Santamaría y Rajoy se fuera a su casa antes de que acabe ocurriendo lo inevitable: que se demuestre, una vez más, que nadie puede estar durante 20 años al frente de un partido tan corrupto sin enterarse ni beneficiarse de nada.

La gran coalición no es ni siquiera el second best. El PSOE debe quedarse en la oposición. Es imprescindible para España que tengamos un partido de recambio si ocurre alguna catástrofe y el PP tuviera que dejar el gobierno. O sea, el PSOE está legitimado para no gobernar en gran coalición con el PP y es lo que más conviene a España.

Una vez se le escapó a Celia Villalobos, en su carácter de consorte, que las encuestas no valen nada hasta que falta poco para las elecciones. Nada desearía más que las encuestas que se realicen en las próximas semanas muestren una caída importante del PP y del PSOE. Quizá sólo entonces, la gente inteligente y decente que queda en ambos partidos se dé cuenta de que con líderes como los actuales, el PP y el PSOE están consiguiendo acabar con el bipartidismo a pesar de los tremendos errores que está cometiendo Podemos.

Tweet largo: por qué los españoles somos tan poco meritocráticos

Fuente: Encuesta de valores BBVA

De la meritocracia me he ocupado en algunas otras entradas mías y de otros. EL PAIS ha publicado un resumen de un trabajo de unos investigadores españoles que relacionan la experiencia de estar parado y los sentimientos o preferencias meritocráticos. Cuando una persona ha sufrido la experiencia del paro se vuelve menos meritocrático en el reparto de las ganancias de la cooperación y tiende a repartir igualitariamente los beneficios de un juego cooperativo (la ganancia que resulta de las economías de escala o de producción conjunta que se obtienen cuando en lugar de trabajar por separado lo hacemos en equipo). Los niños que juegan con otros niños – o sea, los niños – reparten igualitariamente hasta que captan que hay unos que contribuyen más que otros al éxito del juego (o hasta que perciben que unos tienen más talento o son más generosos y nos gustaría volver a jugar con ellos en lugar de hacerlo con otros) y cuando captan que los individuos contribuyen en cantidad y calidad diferente a la ganancia común, reparten meritocráticamente: a cada uno en función de lo que haya aportado al bien común (aquí para niños asiáticos).

Pues bien, que los españoles seamos tan poco meritocráticos (aunque no en los deportes) en comparación con otras sociedades europeas puede estar relacionado con nuestra menor capacidad para cooperar.

¿Por qué somos menos cooperadores?

Unos dicen que es porque tenemos menos confianza “generalizada” en los demás. Yo creo que es porque somos más heterogéneos genéticamente que esas otras sociedades, aunque ambas cosas están, a su vez, relacionadas entre sí. Pero lo que importa ahora es explicar por qué cooperamos peor que otros grupos humanos porque es evidente que los grupos que funcionan meritocráticamente – el mercado es razonablemente meritocrático – son más ricos y disfrutan de mayor bienestar. Y la explicación puede encontrarse en cómo solucionamos los problemas de la cooperación. Cuando de cooperar se trata, el grupo ha de resolver dos problemas:

El primero es el de coordinar la conducta de los distintos miembros del grupo para realizar la actividad común asegurándose de que todos cumplirán con lo que les toca. Es el problema de seleccionar a los miembros del grupo y castigar a los gorrones. A veces, la mejor forma de hacerlo es, simplemente, expulsar del grupo al gorrón. A veces es necesario matar al gorrón aunque, en general, basta con un castigo menos brutal.

El segundo es el de repartir las ganancias de la cooperación entre los miembros del grupo. Y aquí es donde, creo, los españoles somos muy “malos” jugando juegos cooperativos.

Por un lado, por esa heterogeneidad a la que me refería antes. Que un primo tuyo se lleve más de lo que le toca te importa poco si compartes genes con él. No digamos un hermano o un hijo. Pero que un extraño se lleve más de lo que le toca – a costa de que tú te lleves menos – no es algo que se acepte alegremente. Cuanto menos relacionados genéticamente estemos con nuestros conciudadanos, más difícil nos resultará ser generosos en el reparto de la ganancia. Recuérdese que mientras el juego de cooperar es un juego de suma positiva, el juego de repartirse las ganancias de la cooperación entre los miembros del grupo es un juego suma cero: lo que se lleve uno, no se lo lleva otro.

Por otro lado y, quizá, más significativo, la estructura económica de España reduce las ganancias sociales de la utilización de criterios meritocráticos. España ha sido tradicionalmente un país de mucho paro y de mucho trabajo poco cualificado. Estas dos características reducen la capacidad de convicción del argumento meritocrático. Si hay mucho paro, encontrarse en paro o tener trabajo no se percibe como una situación de la que uno sea responsable. Es cuestión de suerte y de contactos. Y si es cuestión de suerte ¿por qué el que tiene trabajo ha de llevarse el producto de su trabajo y no repartirlo con el que no ha tenido tanta suerte si ambos pertenecemos al grupo? Es la mentalidad del grupo de cazadores-recolectores:

“Si hoy has cazado tú y yo no lo he hecho, el producto de tu esfuerzo, talento, habilidad y suerte ha de repartirse igualitariamente conmigo. Porque mañana puede ocurrir lo contrario y no hay pruebas de que el resultado – la pieza cazada – no sea producto de la suerte. Es más, en mi experiencia, es producto de la suerte porque cazar no es tan difícil o porque – dice la mujer – yo me he quedado en el campamento cuidando de los niños y recolectando frutos para que podamos comer si volvéis con las manos vacías”

En segundo lugar, si el trabajo cualificado no abunda (incluyamos la creación de una empresa que sea algo más que autoempleo), de nuevo, los sentimientos meritocráticos perderán fuerza. El esfuerzo y el talento no se ven recompensados mas que para los que tienen suerte, que son unos pocos de entre los que tienen talento y se esfuerzan. La mayoría no encuentra mas que un trabajo que requiere escasa cualificación. De nuevo, la mayoría desarrollará sentimientos antimeritocráticos en el reparto de la ganancia de la cooperación y exigirán que los que se han esforzado, tienen talento y han tenido suerte de encontrar puestos cualificados y bien pagados repartan lo conseguido con su esfuerzo, talento y suerte con los demás. Distinguir entre los “demás” y repartir sólo con los que han tenido mala suerte a pesar de su esfuerzo y talento es demasiado pedir.

Así que no nos extrañe que en España seamos todos de izquierdas, incluso los de derechas.

Actualización: People low in self-esteem and a sense of control over their lives are more likely to blame their personal problems on politics

Mario Conde, Rajoy y los santos inocentes

La condena de Mario Conde por el caso Banesto fue una bendición para la democracia española. Por primera vez, se condenaba a prisión a un financiero que había robado largo y tendido a la empresa que gestionaba con grave perjuicio para los contribuyentes que tuvieron que rescatar el banco. Pero a Mario Conde lo condenaron “sólo” por estafa y apropiación indebida en las llamadas operaciones de las cementeras de Banesto (cobró comisiones por la venta de empresas del grupo Banesto). El fiscal no logró probar que había robado mucho más y no fue condenado por las operaciones Isolux, Carburos Metálicos, Promociones Hoteleras y Artificios Contables (v., ABC 28 de diciembre de 2003). El caso de Mario Conde demostró que en España no había (total) impunidad. El carácter de “outsider” del sistema político de Conde permitió su condena, como la de Gil – tras su muerte – y la de todos los de Marbella.

La segunda revolución es la de meter en la cárcel a los miembros del establishment político. Ya hay varios políticos centrales del PP en la cárcel y – muchos menos de los que debieran – del PSOE especialmente de Andalucía y, de aquí a 2025, seguirán cayendo condenas a políticos cada vez más próximos a los que han dirigido la política española en los últimos 30 años.

Rajoy se ha quedado sin argumentos. La detención de Mario Conde por intentar traer de vuelta el dinero robado a Banesto y que dijo que no tenía, prueba que Rajoy tiene que marcharse. La lista de políticos – ¡174! – que han sido imputados y luego absueltos no nos dice nada de la honradez de la clase política.

El problema del sistema judicial es que salvo que el delito sea violento, son más los absueltos o nunca investigados indebidamente que los condenados debidamente.

A Mario Conde le pillaron por un “detallito”, no por todos los delitos que cometió. Gracias a la dureza de nuestro Código Penal, lo condenaron a 20 años de cárcel y eso porque en el Supremo duplicaron la pena. A Hormaechea lo condenaron por prevaricación a pesar de que era vox populi en Santander que cobraba comisiones por cada obra que se realizaba allí (fuera verdad o no que lo hacía y a falta de prueba sobre tales cobros). Y así, sucesivamente. Y luego, todos insolventes y todos los delitos prescritos. ¡Menos mal que nos queda el blanqueo que es un delito cuya persecución puede prolongarse mucho en el tiempo!

Rajoy, tu lista de “justos” no vale nada. Saca la lista de sinvergüenzas a los que ni siquiera se ha investigado y que la tienes, igual que tienes la lista de los 174 justos. Basta con que se la pidas a tu tesorero. Susana Díaz debería sacar la lista de todos los de su partido que se han enriquecido con los ERE y los cursos de formación. Artur Mas debería sacar la lista de todos los de Convergencia que han saqueado las arcas públicas catalanas. El PSOE de Galicia debería expulsar a su secretario general y no readmitirlo hasta que viniera con una lista y con las pruebas. Por no hablar de Valencia.

Todos los cargos públicos investigados por la comisión de delitos deben dimitir. Porque aquí, inocentes, inocentes, los búlgaros que viajaban a España para que les dieran tratamiento de diálisis y para que, si había suerte, les transplantaran un riñón.