lunes, 6 de marzo de 2017

Cooperación con las minorías y desarrollo económico

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Las minorías armenia y griega fueron expulsadas (completamente), a principios del siglo XX, de la actual Turquía para no regresar jamás. En el caso de los armenios, como no tenían un país al que ser expulsados – los griegos tuvieron más suerte y fueron expulsados en masa hacia Grecia en 1923 o fueron “intercambiados” por la población musulmana existente en Grecia – fueron prácticamente exterminados en número que superó el millón. Representaban entre el 8 y el 10 % de la población de Turquía en la época. Eran los auténticos “aborígenes” de las zonas donde vivían, ya que los turcos se asentaron después que los griegos y armenios en la antigua Asia Menor y convivieron con los musulmanes durante 8 siglos (los turcos llegaron a Turquía en el siglo XI).

Estas minorías tenían más capital humano y físico que la población mayoritaria musulmana (ya en el siglo X, las poblaciones armenias tenían una escuela local financiada por la Iglesia o las autoridades locales) y dominaron los sectores más avanzados de la economía – el comercio y las finanzas - del imperio otomano pero sólo a partir de finales del siglo XVIII. Las regiones con minorías significativas griegas o armenias eran más ricas que el resto en el siglo XIX. Las razones – jurídicas - las ha explicado Kuran y, desde otra perspectiva, Jared Rubin.

Los efectos de la expulsión se siguen notando hoy. Las zonas donde estaban asentadas esas minorías siguen siendo hoy más ricas que las comparables de Turquía donde no existía presencia significativa de esas minorías. ¿Por qué? Puede ser porque la presencia de una minoría con más formación y presencia en actividades económicas modernas generara externalidades beneficiosas sobre la población musulmana de la zona donde estaban presentes o que, tras su expulsión, su riqueza aprovechara a los musulmanes – élites – que se quedaron con ella (“parte de las propiedades de las minorías fue saqueada por los musulmanes locales y parte transferida a inmigrantes musulmanes o subastada y adquirida a bajo precio por las élites locales que tenían buenos contactos con las autoridades, de modo que estas élites se quedaron con una parte desproporcionadamente alta de las tierras, talleres y establecimientos comerciales expropiados”)

Los autores indican que el canal a través del cual operó este efecto externo positivo sobre la población musulmana fue el primero y no el segundo. Tener gente emprendedora y formada en tu pueblo o región beneficia a la población que carece de esa formación en comparación con las poblaciones semejantes en las que no existen esos emprendedores o esas minorías con formación más elevada que la generalidad: “los musulmanes en las áreas en las que había una fuerte presencia de minorías armenia y griega tenían mayores niveles de capital humano que los musulmanes en zonas de escasa presencia armenia o griega” y esa diferencia se mantiene un siglo después. Sin embargo, la transferencia de bienes de esas minorías – con la expulsión – a las élites musulmanas de esas zonas no produjo un efecto semejante.

El “experimento” greco-armenio es especialmente iluminador porque, a diferencia de otros procesos de migración,

“tanto los griegos como los armenios fueron obligados a abandonar sus lugares de origen en Anatolia como resultado de políticas estatales que, a su vez, venían provocadas por la guerra y por directrices políticas de la élite dominante. La ejecución de estas políticas fue muy uniforme: la expulsión en masa de armenios y griegos condujo a la práctica desaparición de esas comunidades de todas las regiones de la Turquía moderna con excepción de Estambul en un corto período de tiempo (1915-17 para los armenios y 1919-1923 para los griegos)”

Y los resultados empíricos que hemos expuesto (las zonas correspondientes a la presencia de una importante minoría griega o armenia siguen siendo hoy más ricas) indicarían que la coexistencia “pacífica de grupos etno-religiosos diferentes puede ayudar a obtener resultados beneficiosos para la sociedad en su conjunto mediante la producción de externalidades positivas del capital humano”, es decir, porque los que pertenecen a la etnia o religión mayoritaria se beneficien del mayor capital humano de la etnia-religión minoritaria gracias a la interactuación y cooperación económica de los segundos con los primeros, posibilidades de intercambio y cooperación que no están disponibles para la mayoría que no disfruta de la presencia de esas minorías en su área geográfica. Es decir, el trabajo va de “la contribución de largo plazo de armenios y griegos al desarrollo de las localidades” donde constituían una minoría significativa en comparación con las localidades donde tales minorías no existían y se preocupa por un fenómeno histórico que difiere de otros en el sentido de que la coexistencia entre griegos/armenios y turcos era pacífica en el sentido de que no habían existido conflictos ancestrales. De manera que el “caso” es diferente de otros como el de los judíos en Rusia que sólo estaban autorizados a vivir por orden de Catalina la Grande en las provincias occidentales incorporadas al imperio ruso en el siglo XVIII – la zona de residencia – y que fueron exterminados en el siglo XX por Stalin y, sobre todo, los nazis. Aún hoy, en la “zona de residencia” “los residentes actuales del área de la zona de residencia – en comparación con sus homólogos en el resto de Rusia, votan menos a partidos políticos de ideología liberal y pro-mercado, votan más a partidos anticapitalistas, esto es, de ideología socialista o comunista y expresan un menor apoyo al mercado y a la democracia, están menos satisfechos con la situación de la economía y con el progreso desde la caída del comunismo, tienen menos espíritu empresaria pero exhiben mayores niveles de confianza”. La explicación causal es que la presencia de la minoría judía generaba esos sentimientos en la población mayoritaria, es decir, que la coexistencia entre la minoría judía y la mayoría cristiana en Rusia no era pacífica y amistosa como – dicen los autores – lo era la de los griegos y armenios en Turquía hasta comienzos del siglo XX, es decir, la convivencia forzada entre grupos étnico-religiosos diferentes no produce efectos positivos (refuerza los lazos intragrupo y la animadversión hacia los pertenecientes al otro grupo) mientras que la convivencia amistosa, sí, de manera que la expulsión del grupo minoritario puede o no tener efectos beneficiosos en función de la asimilación de la minoría en la población en su conjunto.

La comparación con la expulsión de los moriscos del reino de Valencia en 1609 o la de los judíos de Castilla en 1492 pueden apoyar esta conclusión. Las zonas de Valencia de alta población morisca no eran más pobres (la producción per capita aumentó) pero sí menos pobladas que las zonas donde no había moriscos siglos después de la expulsión y la conversión masiva de judíos (600.000 de 700.000 según las cifras más aproximadas) favoreció la integración de los judíos en el cuerpo social de Castilla. Se perdió mucho capital humano pero, quizá durante el siglo XVI, Castilla se benefició en su Ciencia y Economía de la integración de los conversos en la Administración pública, en la Iglesia y en la Universidad. Estos ejemplos demostrarían que lo relevante no es tanto la homogeneidad o heterogeneidad de las poblaciones que conviven en un territorio como la intensidad de la cooperación entre los miembros de cada grupo étnico-religioso con el grupo mayoritario y los distintos efectos que una integración forzada y una expulsión tienen sobre el desarrollo económico. En el caso del imperio otomano, al parecer, la cooperación de griegos y armenios con la mayoría musulmana era intensa, de forma que ésta se aprovechó de la mayor capacidad y formación de las primeras. Esos niveles de cooperación se redujeron y se sustituyeron por la desconfianza a finales del XIX y comienzos del XX con la desintegración del imperio.

El sistema otomano del millet (“cada grupo etnoreligioso estaba organizado en un millet separado con el derecho a elegir a sus líderes religiosos y a establecer sus propios tribunales que decidían sobre los conflictos entre los miembros de una comunidad”) favorecía la convivencia pacífica de las distintas etnias que vivían en el imperio (porque el sultán recibía un impuesto a cargo de las minorías no-musulmanas que le proporcionaba incentivos para protegerlos como los judíos en Europa en relación con los reyes) y “la extensión del capital humano y la tecnología” de la que disfrutaban algunas de ellas hacia la población en general. Una monarquía como la hispánica puede ser longeva si limita sus injerencias en los territorios que forman el imperio y permite una gran autonomía de éstos y de las corporaciones – territoriales o personales – que las gobernaban. Pero a costa, probablemente, del retraso económico. Explicaciones más recientes se basan en las normas jurídicas a las que estaban sometidos los miembros de cada confesión religiosa. Así, Kuran afirma que los musulmanes no pudieron utilizar instituciones jurídicas más modernas y eficientes porque el Islam no reconoció la personalidad jurídica de las corporaciones e impidió la acumulación de capital debido a su restrictivo Derecho de Sucesiones y otros afirman que fue la prohibición de cargar intereses – especialmente intensa en el caso del Islam – la que impidió la dedicación al comercio de los musulmanes. Se añade que el hecho de que, precisamente por el privilegio del que disfrutaban los musulmanes en sus litigios con los miembros de otras confesiones, eran menos dignos de confianza – de que pagarían sin rechistar – cuando recibían crédito. Los cristianos, por el contrario, podían entablar relaciones más intensas con los europeos porque no estaban sometidos a los tribunales y a las normas musulmanas, lo que, paradójicamente ponía en peor situación a los comerciantes musulmanes. Dice Kuran que, a partir del siglo XVIII “las minorías no musulmanas obtuvieron una ventaja porque empezaron a elegir el derecho aplicable y los tribunales competentes, prefiriendo los occidentales”. La huida del Derecho islámico por parte de las minorías fue muy intensa a la vez que el comercio con los europeos se concentró en las minorías no musulmanas. Además, parece que los varones musulmanes podían verse obligados a realizar un servicio militar de larga duración y que su nivel educativo era inferior al de las minorías armenia y griega.

De gran interés es la idea de que, en una economía de subsistencia (malthusiana) como lo eran todas, con algunas excepciones como Holanda o Inglaterra (Dice Allen que “la población urbana se incrementó entre un 50 y un 100 por cien en la mayor parte de Europa entre 1500 y 1750. Los incrementos mayores se produjeron en Austria-Hungría y en Holanda. En el caso de Inglaterra, la población urbana aumentó en casi 8 veces, es decir, extraordinariamente por encima de cualquier otro país”) hasta casi la Revolución Industrial, las diferencias regionales de riqueza debían de ser pequeñas. Los autores explican que en las zonas del imperio otomano donde la presencia de minorías era superior a la media, los ingresos per capita y el porcentaje de la población que trabajaba en sectores distintos de la agricultura eran mayores aunque no mucho mayores que en las zonas en las que la presencia de minorías era inferior a la media pero, como aclaran los autores, “en una economía malthusiana, la diferencia en ingresos por cabeza infravalora claramente la diferencia en productividad. Por el contrario, la densidad de población es un indicio mucho más relevante de las diferencias en productividad”.  Y, en 1893, “la densidad de población en los lugares en los que la presencia de minorías estaba por encima de la media era casi el doble de la densidad de las zonas con presencia de minorías inferior a la media”, diferencia que aumentó en los años siguientes a 1893.

Arbatli, Cemal Eren and Gokmen, Gunes, Minorities, Human Capital and Long-Run Development: Persistence of Armenian and Greek Influence in Turkey (December 2016)

viernes, 3 de marzo de 2017

Presentación del número de Papeles de Economía Española dedicado a Economía y Derecho

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Jueves 9 de Marzo, Programa

9 de marzo de 2017 a las 19:00 horas
Salón de Actos
Edificio Foro. Planta baja
Caballero de Gracia, 28
28013 Madrid

El número 151 de Papeles de Economía Española trata de dar razón de la confluencia del Derecho y la Economía, en sus dos vertientes principales. De un lado, la proyección del sistema jurídico sobre el funcionamiento de la Economía, y de otro, el uso de métodos económicos para comprender y, eventualmente, mejorar el diseño y aplicación de las reglas y las instituciones del Derecho y con ello aumentar el bienestar de la sociedad. El número presenta un panorama extenso de la interacción entre sistema jurídico y sistema económico, con temas tan diversos, como las tasas judiciales, la asistencia jurídica gratuita o la regulación de la nueva economía colaborativa.

Mesa Redonda Hay Derecho

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"Situación económica y Administración de Justicia en España. Inversiones realizadas y evolución de los indicadores"

Hay Derecho y el Consejo General de la Abogacía Española os invitan a participar en la mesa redonda que tendrá lugar el próximo martes 14 de marzo y que llevará por título 'Situación económica y Administración de Justicia en España. Inversiones realizadas y evolución de los indicadores'.

Lugar: Salón de actos del Consejo General de la Abogacía Española (Recoletos 13)
Fecha: 14 de marzo de 2017
Hora: 19.00h.

Intervienen:


Francisco Gutierrez López, Magistrado, autor de la tesis doctoral "Gasto público y funcionamiento de la Justicia en España entre 2003 y 2013".
Juan Mora-Sanguinetti, Economista del Banco de España. Presidente de la Asociación de economistas del Banco de España.
Eduardo Torres Dulce. Ex Fiscal General del Estado. Abogado de Garrigues.
Modera: Elisa de la Nuez, Secretaria General de la Fundación Hay Derecho.
Clausura: Victoria Ortega, Presidenta del Consejo General de la Abogacía española.

Te esperamos el 14 de marzo de 2017, a las 19:00
en el Consejo General de la Abogacía Española (Madrid).

Rogamos que nos confirmes tu asistencia a info@fundacionhayderecho.com

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho. Hold back the river. James Bay


jueves, 2 de marzo de 2017

Más sobre la repetición de lo entregado por el fiduciante en la fiducia cum amico

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Palacio del Instituto de Ingeniería de España, Madrid

Francisco Redondo ha publicado un artículo en la Revista Crítica de Derecho inmobiliario en el que comenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2016 en la que se reconoce a quien había puesto unas acciones a nombre de otro para ponerlas al abrigo de sus acreeores el derecho a reclamar su restitución a pesar del tenor del art. 1306 CC. Redondo considera correcta la sentencia y expone la doctrina sobre el particular. Redondo dice que los arts. 1305 y 1306 CC constituyen una excepción a la regla general de restitución de prestaciones como consecuencia de la nulidad que expresa el art. 1303 CC. Continúa el autor explicando que la aplicación del art. 1306 CC en los casos de contratos con causa ilícita tiene dos excepciones jurisprudenciales: los supuestos de simulación contractual y los negocios en los que una sola de las partes efectúa prestaciones (STS 30-X-1985 y 14-XI-2008).

“En realidad, más que ante un negocio fiduciario cum amico, nos encontramos ante supuestos de intestación conocidos como negocios de puesta a nombre de otro” (STS 5-VII-1989)… Por ello, como afirma la SAP Madrid 20-V-2013… no existe verdadera transmisión  de la propiedad entre las partes del negocio fiduciario cum amico ni en el de intestación consistente en la puesta a nombre de otro”

con la consecuencia de que si el fiduciario vende a un tercero, éste no adquiere la propiedad.

Y, en relación con la STS de 10 de junio de 2016, afirma que

“nos encontramos realmente ante una tercera excepción a la aplicabilidad del art. 1306 CC… el de los supuestos de prestaciones no definitivas o que el accipiens no recibía para su propio patrimonio, tal como las denomina Delgado Echevarria… razonándolas del siguiente tenor: el código civil alemán excepciona de la exclusión de repetición de la prestación torpe el caso en que la prestación consistiere en contraer una obligación… Con mayor razón debe mantenerse esta misma doctrina para el Derecho español en que no se reconoce el negocio obligacional abstracto.

La aceptación de letra de cambio o la firma de pagaré no es todavía pago (v. art. 1170.2 CC) y es conforme con la idea de los artículos 1305 y 1306 impedir su cumplimiento para evitar con él una atribución patrimonial reprobable.

Generalizando este criterio restrictivo, se ha dicho que no ha de excluirse la repetición de las atribuciones no definitivas, esto es, aquellas que el atributario no ha de retener para siempre según el acuerdo y las que no recibe para su propio patrimonio. Así por ejemplo, las prestaciones en garantía (constitución de prenda o hipoteca, cesión de crédito en garantía etc) serían repetibles aun cuando la obligación garantizada fuera nula por ilicitud de la causa. Lo mismo las cantidades entregadas para ejecución de un mandato ilícito (mientras este no ha sido ejecutado) o las atribuciones fiduciarias: de otro modo, la aplicación de los artículos 1305 y 1306 llevaría a desplazamientos patrimoniales que ni siquiera el contrato habría producido de ser válido…

interpretando restrictivamente el art. 1306… lo que se hubiera dado a virtud del contrato… se hace notar que en contratos como el préstamo o el arrendamiento, lo dado en virtud de él no es el dinero o la cosa, sino la utilización de ellos durante cierto tiempo; en consecuencia, la irrepetibilidad sólo operaría en el tiempo contractualmente previsto para la duración de la prestación.

El supuesto principal es el del préstamo usurario y explica por qué la Ley de Usura no niega al usurero el derecho a que se le restituya el capital. Solo le priva de los intereses (y le obliga a esperar el plazo pactado de vencimiento de la obligación de devolver el capital). Dice Redondo que

“considerando que esta solución legal no es sino concreción para un caso de la regla del art. 1306 podríamos tratar con los mismos instrumentos problemas como el del arrendamiento de prostíbulo sin necesidad de reconocer… el ejercicio de la reivindicatoria al arrendador durante el plazo del arriendo”

En conclusión: en los casos de causa ilícita debida a que se persigue un objetivo de evasión fiscal o un fraude de acreedores, hay derecho a la restitución de lo dado a virtud del contrato

“cuando fue solo el fiduciante el que efectuó entregas, cuando se trate de un negocio simulado, o bien, en realidad, cuando la atribución no haya supuesto una transferencia dominical, como ocurre en el caso… de los negocios… de puesta a nombre de otro. Lo contrario supondría un enriquecimiento injusto para el fiduciario cooperador en el negocio fraudulento”

solución – concluye Redondo – que beneficia a los acreedores del fiduciante (a los que se pretendía defraudar) que podrán atacar así los bienes puestos a nombre de otro.

Francisco Redondo Trigo, Fiducia cum amico, compraventa de acciones e inaplicabilidad del art. 1306 CC

Los efectos de largo plazo del tráfico de esclavos

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Amazonas de Dahomey,

Esta columna de Voxeu resume los estudios realizados por economistas e historiadores de la Economía sobre los efectos de largo plazo del tráfico de esclavos africanos. Tras recordarnos que no sólo existió el comercio trasatlántico – aunque fue el más importante – sino que también existió el realizado por los árabes con destino al norte de África y un comercio hacia Oriente – Asia, explica Nunn  los estudios – y cómo se han realizado – que llevan a conclusiones que encogen el corazón.

En apretado resumen: los territorios africanos de donde se extrajeron más individuos (sobre todo varones, otro inconveniente de no ser mujer: tenías más probabilidad de que te capturaran para venderte en América) durante la vigencia de la esclavitud son hoy los más pobres de África. Y, lo que es peor, fue la especial intensidad de la captura de sus habitantes como esclavos lo que produjo la mayor pobreza actual porque esos territorios eran los más ricos de África en su época. Hasta el punto de que, si no hubiera sido por la esclavitud, la renta per cápita en África hoy sería semejante a la de América Latina o Asia.

La reducción de la población y la mayor pobreza subsiguiente no fue la única consecuencia. Otras reforzaron el estancamiento económico: incremento de los conflictos civiles, deterioro de las instituciones políticas y, en particular, una mayor fragmentación étnica, lo que, a su vez, aumenta la probabilidad de conflictos civiles y de tener estructuras políticas subdesarrolladas. Además, el tráfico de esclavos redujo la confianza interpersonal (a menudo era un paisano de tu tribu o pariente el que te entregaba a los traficantes – un 20 % de los casos –) y la confianza general (en cualquier paisano del mismo territorio) que, como sabemos por la literatura sobre el capital social, parece correlacionar muy bien con el nivel de desarrollo económico.

Otras consecuencias culturales importantes de la esclavitud son la extensión de la poligamia. Como – en el tráfico atlántico de esclavos se capturaban varones, quedaban en África más mujeres por varón que en otras zonas lo que hacía racional que un hombre tuviera varias mujeres (no así en el Este de África porque en el tráfico de esclavos hacia Asia, los traficantes no hacían tanto distingo entre varones y mujeres dadas las tareas para las que los empleaban). Hoy, la poligamia está más extendida en África Occidental que en África Oriental. Y, peor todavía, la extensión del SIDA que se vé favorecida por la poligamia se explica igualmente por el tráfico de esclavos. Otras consecuencias menos terribles se reflejan en la foto de esta entrada: las mujeres tuvieron que ocuparse de las tareas que hacían tradicionalmente los hombres, incluida la de ir a la guerra y gobernar.

Moraleja: estos estudios son importantes más allá de permitirnos conocer mejor el pasado. Cuando se discute, por ejemplo, si tiene sentido compensar a los descendientes actuales de los que sufrieron hace centenares de años un trato tan espeluznante como el de la esclavitud, estos estudios nos recuerdan que los habitantes actuales de África están sufriendo las consecuencias de los pecados cometidos contra ellos por los portugueses, europeos en general y árabes contra sus antecesores. Y, probablemente, nosotros nos estamos aprovechando hoy de las ventajas obtenidas en términos de vivir en sociedades más ricas, más pacíficas y mejor gobernadas de la conducta de nuestros antecesores, a costa del sufrimiento de 20 millones de personas de origen africano.

Nathan Nunn, Understanding the long-run effects of Africa’s slave trades, 2017

miércoles, 1 de marzo de 2017

Más sobre accionistas comunes y efectos anticompetitivos

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Dibujo de OCRE @lecheconhiel

De los efectos negativos de la existencia de accionistas comunes a los oligopolistas (ej., Warren Buffet tiene un 5 % de cada una de las cuatro líneas aéreas estadounidenses) nos hemos ocupado con cierta frecuencia en el blog (en esta entrada se citan las otras entradas y en esta nos “elevamos” y utilizamos el argumento para comentar las tesis de Turchin y Pseudoerasmus sobre si, históricamente, las élites compiten o cooperan entre sí). Como Levine, éramos escépticos respecto de que se pudieran seguir instrucciones útiles para las autoridades de competencia y para el legislador en general que reduzcan eficientemente los riesgos de colusión tácita entre las compañías que comparten accionistas significativos. Ahora cae en mis manos este trabajo que se titula: “sabemos poco al respecto”. Su conclusión es que

“aunque las correlaciones (entre presencia de accionistas comunes y reducción de la competencia y aumento de los precios a los consumidores) identificadas en estos trabajos parecen sugerir que un aumento exógeno de las participaciones comunes tiene efectos anticompetitivos, nuestro análisis muestra que esta no es una inferencia válida”

De modo que no puede concluirse

“científicamente que un incremento en el volumen de participaciones significativas comunes provoque un aumento de los precios en el sector industrial examinado

El fundamento de tal afirmación lo encuentran los autores en que

“Las variables en las regresiones (en los trabajos que han pretendido demostrar los efectos anticompetitivos) están mal especificadas… y conducen a una correlación entre el precio y la participación de los accionistas comunes incluso aunque ésta no tenga efectos causales sobre los precios…

En particular, utilizar el grado de concentración de un mercado medido con el índice HH induce a error porque este índice se calcula teniendo en cuenta las cuotas de mercado, es decir, “depende de los mismos factores subyacentes que elevan los precios” (si se acepta que, ceteris paribus, los mercados más concentrados (menos operadores con más cuota de mercado individual) presentan precios más altos que mercados menos concentrados (en el extremo, los precios son más altos en un mercado servido por una sola empresa, es decir, un mercado que tenga la forma de monopolio).

“En términos econométricos, las cuotas de mercado y la MHHI son endógenas. Debido a que las cuotas de mercado y la MHHI están probablemente relacionadas con factores que afectan al precio que no se incluyen como variables explicativas en las ecuaciones de regresión, las estimaciones de regresión de las especificaciones empleadas probablemente proporcionarán una relación entre el MHHI y el precio. En condiciones plausibles y por razones no relacionadas con la propiedad común, esta relación es positiva. Es decir, una estimación de esta relación podría sugerir erróneamente una relación positiva entre precio y propiedad común cuando no existe”

Además,

el MHHI puede subir o bajar con un aumento en la propiedad común que se afirma afecta al precio. Por lo tanto, una relación positiva entre el MHHI y el precio no implica necesariamente una relación positiva entre el volumen de accionistas comunes y los precios

Y, además, los estudios criticados asumen que hay una relación de proporcionalidad entre participación en el capital e influencia en el gobierno de la compañías cuando esta influencia depende de la participación que ostenten otros accionistas significativos no comunes y de muchos otros factores. De manera que, lo más que puede decirse es que “algún nivel de propiedad común afecta al precio, pero no implicaría necesariamente que la relación estimada se mantenga en niveles específicos de propiedad”

Otro problema se identifica como de casualidad inversa: puede ser que sean los precios altos los que atraigan a los inversores comunes a las compañías de un sector y no al revés. Si un mercado es oligopolista y presenta precios altos, quizá sea porque las compañías presentes en el mismo con una cuota de mercado importante están rodeadas de un “buen foso” que las protege de la competencia potencial. De forma que el hecho de que los inversores institucionales adquieran acciones de esas y de todas esas compañías no provoca el efecto de aumento de precio sino que, simplemente, los precios altos atraen a estos inversores.

En fin, los incentivos de los administradores de estas compañías vienen marcados, de forma sobresaliente, por su retribución, de forma que la forma en que se determine ésta (anudada a los beneficios de la propia empresa o anudada en alguna medida significativa a los beneficios de todo el sector) afecta sobremanera a los efectos sobre el comportamiento colusivo de las compañías afectadas. Pero, al respecto, dicen los autores que una cosa es que si los beneficios de toda la industria aumentan, aumente la retribución del administrador y otra que el mero hecho de que parte de su retribución esté ligada a los beneficios de toda la industria vaya a inducir al administrador a disminuir los beneficios de la propia compañía. Pero esta objeción no da en el claro porque el administrador puede comprender perfectamente que, coludiendo tácitamente, se aumentan los beneficios de toda la industria sin reducir los de la propia compañía. En todo caso, los autores citan un trabajo de Kown que no ha podido reproducir los resultados criticados y ha obtenido más bien los contrarios, esto es que

“la presencia de accionistas comunes incrementa la sensibilidad de la retribución de los administradores a los beneficios de la propia empresa en relación con los beneficios de toda la industria por lo que los mercados correspondientes serían más competitivos”.

Tal ocurre cuando la retribución del administrador depende, en parte y por ejemplo, no de los beneficios absolutos de Iberdrola, sino de cuánto hayan aumentado los beneficios de Iberdrola en relación con los de Unión Fenosa o los de Endesa. Estos criterios se usan cada vez más para evitar retribuir por la suerte en lugar de por el éxito. Si toda la industria ha visto aumentados sus beneficios, los mayores beneficios de una empresa concreta no se deben a la pericia, habilidad y genio del administrador sino a la suerte y que la presencia de inversores institucionales en el accionariado presiona en la dirección correcta (“executives receive more rewards for outperforming peer firms if common ownership concentration increases”).

Este resultado es intuitivo en un doble sentido. Por una parte, y como hemos visto, una retribución así diseñada genera los incentivos correctos en los administradores y, por otra, es notorio que los inversores institucionales no influyen en la gestión ordinaria de la compañía pero que usan su influencia, entre otros ámbitos, en el de la retribución de los administradores. Si los inversores institucionales no actúan “dolosamente” (lo que nadie ni siquiera se atreve a sugerir aunque la cosa puede cambiar una vez que Warren Buffet se suma a la estrategia de adquirir participaciones significativas en todos los oligopolistas de un sector industrial), no es probable que apoyen políticas retributivas de los administradores que favorezcan la colusión tácita.

O'Brien, Daniel P. and Waehrer, Keith, The Competitive Effects of Common Ownership: We Know Less than We Think (February 23, 2017).  Available at SSRN:

Congreso de la Asociación Española de Derecho y Economía 2017

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The Conference invites those interested in submitting a paper (in English or Spanish) to submit electronically a short abstract (200 words) in English (and Spanish if the author so wishes) plus either a copy of the final paper (if already available) or an outline of a minimum of 2 pages to aede2017@uc3m.es by 31th March 2017. On the date indicated below, the Conference will announce the papers selected among the original works received on all topics related to Law and Economics. 
We are pleased to announce that the keynote speaker at the AEDE 2017 Annual 
Meeting is Colin Mayer, from Oxford University. Colin Mayer is the Peter Moores Professor of Management Studies at Saïd Business School. He is an expert on all aspects of corporate finance, governance and taxation, the regulation of financial institutions and the role of the corporation in contemporary society. El programa puede bajarse aquí

GENERAL SESSIONS

Subjects of special interest for the Conference, with particular emphasis on Spanish or European systems and institutions, are the following: Antitrust and Regulation - Bankruptcy Law - Behavioural Law and Economics – Contracts and Commercial Law – Securities and Financial Regulation- Comparative Law and Economics - Corporate Law and Corporate Governance - Tort Law and Compensation Systems- Criminal Law -Environmental Law - Experimental Law and Economics - Family Law, Gender, and Discrimination - Health Law –Property Law, including Intellectual Property and Innovation -International Law and Trade- Labour, Employment and Immigration - Litigation, Dispute Resolution and the Legal Process - Political economy of the Law - Public and Administrative Law -Taxation and Social Welfare. A selection of the papers presented at the Conference will be published in InDret (www.indret.com) following a regular submission and evaluation process.

For further information

Important dates

  • Proposal's submission deadline: March 31, 2017.
  • Communication of Acceptance: May 5, 2017
  • Final papers due by: June 1, 2017

Los conflictos de interés desde las Ciencias Sociales

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El estudio de los conflictos de interés parecería, a primera vista, un cortijo reservado a los juristas. Obvia y afortunadamente no es así. En las últimas décadas, prácticamente todas las ciencias sociales los analizan, lo que ha contribuido a ayudar a los juristas a mejorar su tratamiento en las normas, en los contratos y organizaciones y en las decisiones de los tribunales aunque, lamentablemente, los juristas no se dejan ayudar fácilmente. En esta página se recoge el trabajo de los científicos sociales al respecto. Y en el blog hemos recogido muchas de las aportaciones de los demás científicos sociales a aspectos muy diferentes como la toma de decisiones, a la validez de los testamentos,  

Cuando un empleado de un banco ha de aconsejar a sus clientes la compra de participaciones de un determinado fondo de inversión o de unas acciones o le indica qué tipo de préstamo es el que más le conviene, el ordenamiento le exige – deber de lealtad – que no se comporte como un vendedor – caveat emptor – sino que lo haga como un fiduciario, es decir, como alguien que toma su decisión – da su consejo – en el mejor interés de la persona que lo recibe (altruistamente). La gente no quiere información, quiere buenos consejos, nos hemos hartado de repetir. Buena parte de los daños causados por la crisis financiera se han debido a los conflictos de interés que padecían los empleados de empresas financieras que asesoraban a los clientes anteponiendo el interés de su entidad sobre el interés del cliente. Cendoj está lleno de sentencias en los que los tribunales han reprochado, una y otra vez, a las entidades financieras (es mucho más difícil que nos aconsejen mal respecto de los productos de consumo ordinario, simplemente porque somos expertos y no necesitamos del consejo de nadie y sospechamos, automáticamente, del vendedor) haber “vendido” a sus clientes productos inadecuados para el perfil de riesgo del consumidor o simplemente, “malos” productos que el dueño de un supermercado no osaría jamás poner en sus estantes. Y, cuando lo hacen, no es porque sean malvados. Es porque sufren conflictos de interés.

Los conflictos descritos aparecen en el ámbito de las actividades de asesoramiento o consejo. El otro gran ámbito donde el adecuado tratamiento de los conflictos de interés es crucial es en el Derecho de las organizaciones, en el Derecho de Sociedades. En este ámbito, los conflictos de interés son el núcleo de la regulación de los deberes de los administradores sociales (y, cuantitativa y cualitativamente de menor importancia, en la regulación de los deberes de los socios). El administrador siente la “llamada de la naturaleza” para hacer prevalecer su propio interés sobre el de aquellos cuyo patrimonio maneja.

El Derecho de sociedades le lleva ventaja al Derecho de los contratos en esta materia. Porque es de la esencia del contrato de sociedad que unos se pongan “en manos” de otros o que unos digan a otros “juega por mí”, de manera que no es posible entender el Derecho de sociedades sin entender y saber cómo se tratan los conflictos de interés. En el ámbito de los contratos, sin embargo, el tratamiento de los conflictos de interés se ha hecho esperar mucho porque, en un mercado competitivo, no hay problemas de conflictos de interés. Cada contratante vela por el suyo y el Derecho recuerda a todos que esa es la regla de conducta: caveat emptor, Augen auf, Kauf ist Kauf, ius est vigilantibus.

Es obvio por qué son tan difíciles de erradicar los conflictos de interés: el que toma decisiones que afectan al patrimonio de otros (los administradores, los gestores) tiene la tentación de enriquecerse a costa de esos patrimonios y está en condiciones de hacerlo porque los titulares de esos patrimonios no tienen la información y, a menudo, la posibilidad de vigilar perfectamente lo que hacen o, lo que es lo mismo, la vigilancia es muy costosa.

Señalan los autores de la página de la que nos hacemos eco que es un problema difícil el de dar un tratamiento adecuado a a los conflictos de interés. Las razones de esta dificultad, nos dicen, estriban en que 

gran parte del problema de los conflictos de interés no es la malicia de los afectados, sino el sesgo no intencional. La existencia de sesgos en la toma de decisiones está generalizada y es un problema incluso para profesionales bien intencionados (Cain & Detsky de 2008 ; Moore, Tanlu, y Bazerman de 2010 ). El razonamiento humano se pone fácilmente al servicio de los propios intereses. Por ejemplo, y como cuestión general, siempre que una persona puede obtener una recompensa por recomendar un curso de acción particular, es más probable que recomiende tal acción, aunque crea honesta pero incorrectamente que ha actuado de manera objetiva.

Y añaden que estos sesgos explican por qué revelar su existencia al beneficiario de nuestra gestión no resuelve el problema:

… los estudios al respecto indican que revelar la existencia de conflictos de interés sirve de muy poco. Años de investigación sobre el " sesgo de anclaje " ( Tversky y Kahneman, 1974 ) sugieren que una vez que se da un mal consejo, es difícil evitar que influya sobre la decisión. Es más, revelar la existencia del conflicto de interés puede ser incluso contraproducente y empeorar las cosas. Por ejemplo, revelar la existencia del conflicto puede hacer que los asesores se sientan liberados para dar peores consejos o recomendaciones (es decir, para sesgar aún más su opinión) porque pueden contentarse con señalar que advirtieron del conflicto al asesorado ( Caín, Loewenstein, y Moore, 2011 ).

Además, la transparencia puede incrementar los incentivos del asesor para perseguir descarnadamente su propio interés una vez que éste ha devenido de común conocimiento con el beneficiario del asesoramiento ( Sah, Loewenstein, y Cain, 2013 ).

En el ámbito financiero, la probabilidad de estas conductas por parte de los asesores es todavía mayor por la asimetría informativa que padecen los clientes en relación con los productos financieros y, en particular, porque los individuos no tienen preferencias idiosincráticas en relación con esos productos ni forma de comprobar de forma inmediata si el producto se corresponde con sus preferencias, lo que hace que no puedan tomar con facilidad las decisiones que maximizan su utilidad, decisiones que son fáciles en el caso de la adquisición de productos de consumo. De ahí que los mercados no funcionen bien en relación con esos productos y que sea muy relevante el asesoramiento. La gente no quiere información, quiere buenos consejos para poder tomar buenas decisiones.

Se preguntan los autores por la popularidad de estas medidas de información ante tan magros resultados.

Nuestra impresión es que, por un lado, las medidas legales de transparencia y de producción de información son, a menudo, producto de una captura del regulador por parte de los que están en el lado de la oferta. El “trato” al que llegan con los políticos es que se les permita vender su mercancía peligrosa porque revelan que es peligrosa cuando, a menudo, lo mejor que se puede hacer con las mercancías peligrosas es, simplemente, prohibir su producción y distribución. En otro lugar hemos explicado, por ejemplo, que los beneficios sociales del crédito al consumo – fuera de la financiación de adquisiciones de bienes de consumo duraderos o de la vivienda habitual – son muy escasos en comparación con los enormes costes sociales del sobreendeudamiento de los consumidores. Y en otro, hemos explicado las enormes externalidades que genera la comercialización – la introducción en el mercado – de determinados bienes como los órganos humanos o la gestación subrogada. Estos riesgos, en ambos casos, deberían conducir a restringir severamente la utilización de los mecanismos de mercado en esos ámbitos.

Por otro, que las herramientas del legislador frente a los conflictos de interés van mucho más allá de la imposición de deberes de información. Así, no se recurre a la revelación del conflicto de interés y a normas de transparencia para resolver los conflictos de interés más agudos, esto es, los que padecen los que ocupan una posición fiduciaria  y soportan, por tanto, un deber de lealtad. Los fiduciarios que sufran un conflicto de interés no sólo han de revelarlo, sino que han de abstenerse de actuar salvo dispensa concreta e informada por parte del principal. De ahí que las legislaciones más modernas no sólo obliguen a revelar los conflictos de interés sino que prohíben al que lo sufre simplemente recomendar el producto al cliente (test de idoneidad y conveniencia en el caso de productos financieros).

En definitiva, una vez más, se observa cómo el Derecho dispone de un instrumentario amplio y adaptado a la riqueza de las relaciones sociales para enfrentar las peculiaridades del comportamiento humano. No sólo la presunción de racionalidad.

martes, 28 de febrero de 2017

Patel v Mirza o cuán limpias ha de tener las manos el que demanda restitución

venecia por robinsona crusoe

Foto: Robinsona Crusoe

“Los tribunales no ayudarán a nadie que funde su pretensión en un acto ilegal o inmoral”.

Así empieza la Sentencia del Tribunal Supremo británico en el caso Patel v Mirza sobre un caso que ha ocupado también al nuestro. La idea se expresa en el brocardo latino turpitudinem suam allegans non audiatur y está recogida en los artículos 1305 y 1306 del Código civil que se ocupan de la causa ilícita unilateral o bilateral en los contratos y corre el peligro de considerarse tan arraigada en cualquier Derecho civilizado que su ámbito de aplicación se desdibuje.

El Tribunal Supremo británico comienza explicando que esta doctrina se aplica en todo el Derecho privado (responsabilidad extracontractual, contratos, restitución en el caso de transmisión de la propiedad…) y que los precedentes ingleses son confusos porque los hay en los que se ha desestimado la pretensión del demandante que conocía que su prestación iba a ser utilizada para fines ilícitos (el cochero que alquila su carruaje a un prostituta) pero se ha estimado cuando, por ejemplo, se venden mercancías (la reclamación del precio) a alguien que se sabe que las va a introducir de contrabando en el país. En otras ocasiones se hace referencia a la intención de las partes – dolo – o a distinguir entre contratos con objeto ilegal y contratos en los que ha habido incumplimiento de normas que regulan alguna de las actuaciones de las partes en la ejecución de los mismos (porque hay tanta regulación que incurrir en la ilegalidad en los tratos y contratos no es infrecuente incluso entre personas decentes)

Los hechos del caso son los siguientes: El Sr. Patel entregó al Sr Mirza 620,000 libras para que éste comprara acciones del Royal Bank of Scotland, una sociedad cotizada, porque el Sr. Mirza le había dicho que tenía información privilegiada (en adelante, tráfico de iniciados) respecto de una decisión del gobierno que afectaría al precio de las acciones. El caso es que tal decisión del gobierno no se produjo y la operación bursátil, tampoco pero el Sr. Mirza no devolvió el dinero y el Sr. Patel lo demandó fundando su pretensión en el contrato y en enriquecimiento injusto. El Supremo califica el acuerdo entre Patel y Mirza como un delito de insider trading en grado de tentativa y la calificación como enriquecimiento injusto en la condictio causa data, causa non secuta, que hoy no sería aplicable en nuestro Derecho dado que ha quedado superada por la aplicación de las normas sobre la liquidación de los contratos como consecuencia de la nulidad o de la resolución (restitución de las prestaciones). En primera instancia, gana Mirza. Había causa torpe común a ambas partes y, por tanto, no se puede reclamar nada con base en ese contrato. La segunda instancia, sin embargo, da la razón a Patel y ordena a Mirza que devuelva el dinero. Argumenta, irónicamente, que nadie sabe cómo aplicar la doctrina de la causa ilícita en el Reino Unido pero que, en el caso, la “operación” no se había llegado a realizar. El Tribunal de Apelación justifica su fallo diciendo algo que Canaris encontraría muy apropiado: hay que atender a la ratio o finalidad de la norma infringida y asegurarnos de preservar su integridad. Si esa integridad de la norma imperativa infringida se ve degradada (stultified) si se estima la demanda, debe aplicarse la doctrina de la causa torpe. Si no es el caso, no hay por qué no atender a la demanda de restitución. Por tanto, hay que mirar a la policy o política legislativa. ¿Se sigue de la ratio de la norma prohibitiva e infringida que no deba permitirse u ordenarse la restitución? El Supremo británico resume el razonamiento del tribunal de apelación diciendo que al analizar los factores pertinentes para tomar la decisión, el tribunal de apelación incluyó la intensidad de la conexión entre la conducta ilícita y la pretensión del demandante y la desproporción en la consecuencia jurídica en relación con la ilegalidad de la conducta. La ratio de la prohibición del tráfico de iniciados es garantizar la integridad del mercado de valores, pero si la negociación de las acciones – la compra o la venta – no tuvo lugar, es difícil argumentar de qué forma se había lesionado la integridad de la norma infringida porque se ordenara devolver el dinero. Al fin y al cabo, el Sr. Patel – el que entregó el dinero – no pretendía beneficiarse de una infracción cuando reclamaba que le devolviesen sus 620.000 libras.

El Supremo, tras 90 páginas de sentencia, concluye confirmando la de apelación. Explica que si la operación programada se hubiera ejecutado (se hubieran comprado o vendido las acciones sobre la base de información privilegiada), los contratos con los terceros de compra o venta de acciones y con los intermediarios para ejecutarlos serían perfectamente válidos pero Patel y Mirza no podrían reclamarse nada entre sí. Pero, como la transacción no se había ejecutado, no hay razones para denegar a Patel la devolución de su dinero:

“La razón es, simplemente, que aunque el Sr. Patel tendría que basarse en el carácter ilegal de la transacción para demostrar que no había base jurídica alguna para el pago (para la entrega del dinero a Mirza), cuando reclama la restitución de lo entregado no está ejecutando ningún acto ilegal ni ejercitando ningún derecho que tenga su fundamento en un acto ilegal. La restitución, simplemente, coloca a las partes en la situación previa, al status quo que no debieron modificar. La única razón por la que podría ser censurable la restitución es que se dijera que un tribunal no puede mancharse las manos con tratos reprobables pero tal fundamento no se ha considerado, desde hace muchos años, como suficiente justificación de esta doctrina… creo que la distinción que hizo (el tribunal de apelación)… entre la pretensión de exigir el cumplimiento o reclamar un derecho derivado de un acto ilícito y la pretensión de deshacer la transacción mediante la restitución de lo entregado, es sólida.

A la espera de la entrada de Fernando Pantaleón sobre esta sentencia y la interpretación correcta de los artículos 1305-1306 CC.

lunes, 27 de febrero de 2017

Por qué es imperativo el deber de lealtad

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La calificación de las relaciones jurídicas – hemos dicho en otra entrada – es de la mayor importancia, no sólo para seleccionar las reglas aplicables a la relación (el derecho supletorio de la compraventa no es el mismo que el del arrendamiento o el mandato) sino también para determinar qué normas no pueden ser derogadas por las partes. Por ejemplo, si el que usa un inmueble ajeno no paga renta, estaremos ante un precario. Si el que compra una cosa pacta que no tiene que pagar el precio, o estamos ante una donación (y hace falta ánimo de liberalidad por parte del que entrega la cosa) o estaremos ante un vicio del consentimiento o, según los casos, ante una cláusula nula.

El art. 230 LSC dice que el deber de lealtad es imperativo. Dice Juste, comentando el precepto que, tal imperatividad se justifica fácilmente “cuando se repara en que, de permitirse que el gestor persiga sus propios intereses cuando ha sido contratado para perseguir los del principal, la finalidad del contrato quedaría frustrada o, a lo sumo, transformada en otro tipo contractual”. Dice Smith que, efectivamente, “un trustee que utilizara los bienes que forman el trust y los poderes correspondientes para su propio beneficio no podría calificarse de fiduciario” y lo propio de un administrador social.

Desde una concepción puramente contractual de las relaciones entre los particulares, estos límites a la libertad contractual son difíciles de explicar. Salvo que entendamos – dice Smith – que el deber de lealtad no es un deber sino una forma de ejecutar el contrato o la tarea asignados al fiduciario: si el administrador puede utilizar los activos de la sociedad en su propio beneficio, si puede apropiarse lícitamente de esos activos, el cumplimiento del contrato de administración (que le exige, efectivamente, actuar en interés de la sociedad en el ejercicio de sus poderes discrecionales) queda a su puro arbitrio, es decir, puede incumplir dolosamente sus obligaciones sin consecuencias. 

Esta concepción explica adecuadamente por qué el deber de lealtad puede dispensarse, es decir, por qué puede autorizarse al fiduciario perseguir sus propios objetivos. No es sólo – aunque también – que la dispensa deba producirse en relación con comportamientos concretos (celebrar un contrato con la sociedad, recibir una remuneración de un tercero, apropiarse de una oportunidad de negocio de la sociedad) sino que puede producirse en relación con un tipo de conducta (cuando se dispensa al administrador de la prohibición de competencia, por ejemplo). La razón se encuentra en que la dispensa de la prohibición de competencia no impide sancionar al administrador que, compitiendo con la sociedad, antepone su interés al de la sociedad (por ejemplo, aprovechando una oportunidad de negocio en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad). Simplemente remite el control de esas conductas a un examen ex post. En otros términos, libera al administración de la aplicación de la regla no conflict pero no de su deber primario – no profit –. Los límites del art. 1256 CC se habrían superado cuando se permite al administrador apropiarse de los bienes sociales. Esta interpretación permite explicar por qué la dispensa de la prohibición de competencia se encuentra en un apartado distinto del precepto (art. 230.3 LSC) respecto de las dispensas “singulares” y por qué la dispensa de la prohibición de competencia ha de revisarse por la Junta, a petición de cualquier socio cuando “el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante”.

Dice Portellano, respecto a la "autorización" al administrador para competir con la sociedad (art. 229.1 f en relación con el art. 230.3 LSC) que, en realidad, no estamos ante una autorización sino, al igual que en los restantes supuestos, de una dispensa (la diferencia es el carácter específico de ésta frente al genérico de la autorización) de la prohibición de competencia no puede darse si no se delimita su contenido, porque si no se delimita su contenido, la autorización o dispensa no cumpliría con el requisito de transparencia:

"la piedra angular de todo el sistema es la transparencia: conocimiento de qué es lo que pretende hacer el administrador. Solo así la sociedad podrá tomar cumplida cuenta de qué riesgos asume con dicho permiso y, en su caso, establecer medidas que contrarresten esos riesgos. Desde esa perspectiva, en términos generales, la junta no podrá dar permiso abierto e indeterminado para que un administrador realice actividades competitivas. Para que los socios, en junta, calibren el riesgo... han de saber, por ejemplo, si lo que se pretende es realizar directamente (o mediante una sociedad constituida por el administrador) competencia o, por el contrario, lo que se desea es ser administrador de una sociedad competidora si esa sociedad es un competidor de primer nivel o un pequeño competidor; si la competencia afectará a todas las actividades sociales o, por el contrario, sólo a una o varias. La necesidad de que la junta conozca todos esos datos hará que su permiso quede delimitado, es decir, que tenga las características de una dispensa"

Cláusula predispuesta que prevé la ejecución extrajudicial (notarial) de la hipoteca no es abusiva

LUMBIER 2013 015

Dice la Audiencia provincial de Barcelona en su sentencia de 26 de enero de 2017

La posibilidad de acudir a la ejecución hipotecaria está regulada en nuestro ordenamiento, tanto en el texto del art. 129 de la Ley Hipotecaria en vigor actualmente como en su redacción en el momento de la firma del contrato, como una opción legal que se concede a las partes y que precisa que se incorpore al contrato de préstamo con un pacto explícito. Por tanto, el pacto cuestionado no supone otra cosa que el ejercicio de una opción legalmente establecida, razón que creemos que excluye que su simple existencia pueda ser tachada como contraria al ordenamiento jurídico, como pretende la recurrente.

Por tanto, si el pacto es en sí mismo admisible, la razón por la que puede ser considerado inequitativo no puede encontrarse en su simple existencia sino que a lo sumo podría estar en su contenido. Pero no es esto lo que se pretende en la demanda, sino que la abusividad se pretende por la simple existencia del pacto, lo que juzgamos inadmisible.

Por otra parte, tampoco puede calificar el carácter abusivo el hecho de que el procedimiento extrajudicial pudiera ser más perjudicial para el consumidor que el judicial. Aunque fuera cierta esa afirmación, creemos que el reproche seguiría siendo infundado porque entonces el reproche de abusividad no se estaría haciendo al pacto sino de la regulación legal, lo que creemos que resulta inadmisible porque no podemos ignorar que el control de contenido no está referido a normas legales sino exclusivamente a pactos contractuales.

A ello debemos añadir, aunque sea innecesario para resolver sobre el motivo del recurso por lo que acabamos de adelantar en el punto anterior, que no creemos que el control de oficio de las estipulaciones abusivas sea exclusivo del procedimiento judicial. La obligación de control de oficio de esas estipulaciones no solo alcanza al juez sino que se extiende a todos los funcionarios públicos, lo que incluye a los notarios. Y las dificultades que en la práctica se puedan encontrar para que sea eficaz ese control no creemos que sean sustancialmente distintas a las que se han presentado en el procedimiento de ejecución hipotecaria de carácter judicial.>>

Por lo tanto, hemos de desestimar el recurso. Ahora bien, no podemos compartir con el juez de primera instancia, que el mero hecho de la consumación de la hipoteca mediante su ejecución, impida al juez entrar a conocer sobre la validez de la cláusula. En el momento en que se tramitó el procedimiento notarial no se admitía la posibilidad de alegar el carácter abusivo de una cláusula contractual, posibilidad que se incluyó mediante Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, art. 3.3 , cuyo entrada en vigor (BOE 15/5/2013) se produjo después de la finalización de dicho proceso de venta.

En consecuencia, y conforme a lo previsto en el art. 698 LEC , el ejecutado puede alegar en juicio ordinario aquellas causas que no pudo oponer a la ejecución del título extrajudicial. Lo que eventualmente hubiera impedido plantear dicha causa de impugnación en el juicio ordinario consecutivo, serían los efectos de cosa juzgada, efectos que en este caso no se dan, pero no la ejecución de la hipoteca.

A mayor abundamiento, hay que remarcar que el mero hecho que se haya consumado un contrato no impide que se examine su nulidad, a modo de ejemplo, basta con examinar el art. 1301 CC que se refiere al plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error, dolo o falsedad de la causa, y en el que se establece que dicho plazo comienza a computarse "desde la consumación del contrato". De ello se desprende que el hecho de que las partes hubieran cumplido sus obligaciones y el contrato se haya consumado, no obsta para que se pueda pretender posteriormente que se declare su nulidad. De manera similar, el hecho que la garantía se haya ejecutado no impide analizar la eventual nulidad del contrato que la constituyó, como hemos dicho.

Compárese con la Sentencia TJUE de 26 de enero de 2017

Otra sentencia sobre cómo se determina si se informó adecuadamente al prestatario de la existencia y alcance de una cláusula-suelo

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A la vista del contenido del recurso, debe advertirse:

(1) Que los demandantes solicitaron vía web el préstamo de referencia, en este contexto, es fundamental advertir que la interlocución con el banco se efectuó por medio de distintos correos electrónicos.

(2) No se aportan en realidad correos electrónicos, sino una relación de correos y llamadas sin especificar el contenido (documento nº 3º de la contestación). Los correos fueron borrados, por lo que se aporta una relación de contactos, reseñados con un breve encabezamiento en el que en modo alguno se reseña que se tratara específicamente la cláusula limitativa de intereses. El documento nº 4 de la contestación es un CD con la grabación de una conversación telefónica en la que no consta que se abordara el contenido y alcance de la cláusula suelo.

(3) Ciertamente hay oferta vinculante (documento 5º) y minuta previa a la escritura notarial (documento 6º) en los que consta la cláusula limitativa del tipo de interés, pero esta cláusula no viene destacada, viene, en realidad, enmascarada dentro del epígrafe de los intereses variables y el interés sustitutivo, por lo que no es sencillo considerar acreditado que los prestatarios conocieran no sólo el contenido de la cláusula, sino su alcance y significado, entendiendo como tal el conocimiento de las obligaciones jurídicas que entrañaba el préstamo y que determinaban que se pudiera convertir a la postre en un préstamo a interés fijo pese a que antes de la cláusula en cuestión se incluían una serie de bonificaciones que permitían reducir el diferencial.

(4) En la escritura de préstamo se omite la información sobre la existencia y alcance de la cláusula suelo, contradiciendo con ello la minuta previa y evidenciando la poca trascendencia que, en el posible tramite negociador, pudiera tener la cláusula en cuestión.

… Hemos de concluir, por tanto, que no se informó a los hoy demandantes con la debida precisión y detalle sobre el alcance y significado de la cláusula en cuestión, que no fue objeto de negociación específica, negociación que sí se produjo respecto de otros aspectos del préstamo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de enero de 2017

Apropiación por el administrador de bienes de la sociedad y acción social indemnizatoria

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La representación de la entidad mercantil Irent Electric Europe, S.L. (Irent) ejercitó, al amparo de los artículos 236 y 238 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) la acción social de responsabilidad contra quien fuera administrador de la compañía, Luis , a quien imputaba una serie de actuaciones negligentes que habrían causado a la sociedad un perjuicio cifrado en 60.739'87 €. Estas actuaciones son, concretamente,

  • la transferencia de distintas cantidades de la cuenta de la sociedad a la cuenta de la esposa del Sr. Luis ,
  • el pago con cargo a fondos de Irent del alquiler de la vivienda del Sr. Luis ,
  • el pago por parte de Irent de la cuota de autónomo del demandado,
  • el incumplimiento de los reglamentos administrativos que regulaban la actividad de la sociedad, circunstancia que había dado lugar a la imposición de las consiguientes sanciones administrativas cuyo pago se había demorado generando con ello intereses y recargos.

Todas estas actuaciones se habrían producido entre la fecha de constitución de la sociedad, el 19 de octubre de 2011, y la fecha de cese del administrador social Sr. Luis , el 16 de octubre de 2012.-

…el Juzgado Mercantil 10 de Barcelona estimó íntegramente la demanda. En la sentencia recurrida se afirma que « A la luz del informe pericial aportado por la actora, y de un análisis exhaustivo de las actuaciones y los Documentos aportados, considero que es posible concluir que el actor, en su calidad de administrador único de la sociedad, ha hecho incurrir a dicha mercantil bien en una serie de gastos que nada tienen que ver con su actividad propia y que debían haber sido sufragados bien por él mismo, ya que eran gastos puramente personales, bien en unos gastos derivados de multas perfectamente evitables si se hubieran gestionado las correspondientes licencias administrativas ». En la sentencia se reputan negligentes las actuaciones realizadas por el Sr. Luis y se le condena al pago a la sociedad de la suma referida en el fallo.

La Audiencia desestima el recurso del administrador desleal por falta de refutación de lo declarado probado en primera instancia. Esta frase, sin embargo, merece reproducirse:

El carácter familiar de la sociedad no determina que hayan de relajarse las exigencias legales de diligencia de los órganos de administración de la sociedad

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de enero de 2017

La capitalización de los intereses no evita su subordinación en el concurso

LUMBIER 2013 084
El artículo 92 LC establece la relación de créditos concursales que deben calificarse como subordinados. En el apartado 3º de este precepto se incluyen, dentro de esa relación, los créditos por recargos e intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios. La LC sólo deja a salvo los intereses correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía.
Por lo tanto, la interpretación literal del precepto determina que los intereses devengados por cualquier deuda antes de la declaración de concurso tienen, como norma general, la calificación de créditos subordinados.
Esta Sección de la Audiencia Provincial ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse sobre la calificación en el concurso de los intereses devengados antes de la declaración, en esta resolución se ha rechazado que puedan capitalizarse y conformar una sola deuda ( Sentencia de 24 de octubre de 2011 . ECLI:ES:APB:2011:15109). En esta resolución considerábamos que:
«(L)a parte del crédito adeudado correspondiente a los intereses, tanto los remuneratorios como los moratorios, tendrá la consideración de crédito subordinado, sin que pueda acudirse a la ficción de que el devengo conlleva su capitalización y con ello la pérdida de la consideración de " intereses " a los efectos de su clasificación como crédito subordinado. Ese crédito sigue siéndolo por intereses, sin perjuicio de que haya podido generar a su vez intereses moratorios. Unos y otros, por voluntad expresa de la Ley, merecen la calificación subordinada» .
Por lo tanto, la posible capitalización de los intereses ya vencidos con el fin de obtener el despacho de ejecución por un solo crédito en la ejecución singular no modifica la naturaleza del crédito, ni determina que en sede concursal haya de calificarse como un solo crédito de carácter ordinario.

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