Jornada sobre la propuesta de directiva sobre reestructuraciones y segunda oportunidad

 

El aumento de capital por compensación de créditos ¿una categoría sui generis entre el aumento mediante aportaciones dinerarias y no dinerarias?

Alquezar, Huesca, foto de Nacho Catalinas publicada en descubrehuesca.com

Introducción

En esta entrada hemos explicado las generalidades del aumento de capital por compensación de créditos. En ella sostenemos que se trata de un aumento de capital dinerario y que sus especialidades se explican por la forma en la que se efectúa el desembolso o pago de las acciones: no mediante la entrega de dinero sino por compensación. A continuación, comentamos un trabajo de Enrique Gandía publicado recientemente en la Revista de Sociedades en el que sostiene que es un tipo de aumento de capital sui generis, esto es, ni dinerario ni no dinerario de manera que la aplicación de las reglas legales previstas para uno u otro ha de hacerse caso por caso.

Compensación de créditos vs aportación de un crédito en el aumento de capital

Cuando una sociedad de capital realiza un aumento de capital mediante compensación de créditos, se dice que el socio – acreedor de la sociedad – “aporta” un crédito. Y, por tanto, que, en la ejecución del aumento, se produce una “cesión de crédito”. El cedente es el socio, la sociedad es la deudora y la cesionaria, de forma que el crédito se extingue por confusión. Dice Gandía que

“esta forma de concebir la operación lleva aparejadas una serie de consecuencias insostenibles, entre las que destaca la necesidad de valorar el crédito aportado”

Y argumenta que si se trata de una cesión de un crédito del socio a la sociedad, por coherencia, debería valorarse por su “valor razonable o de mercado”, que es lo que haríamos si el deudor del crédito fuera un tercero y el socio aportase el crédito contra ese tercero en el aumento de capital “porque, de lo contrario, se estarían vulnerando las normas que garantizan la integridad del capital”. Lo que, obviamente, no ocurre en el caso de aumento de capital por compensación de créditos. En los aumentos regulados en el art. 301 LSC, el legislador deja claro que no procede una valoración del crédito contra la sociedad que sirve de contrapartida del aumento por su valor real, sino, simplemente, un certificado del auditor del que se desprenda que el crédito aportado existe y figura en la contabilidad social por la cuantía del aumento.

(En el caso de aportación de un crédito contra un tercero)… lo que recibe la sociedad es el importe del crédito que podría recuperar del deudor cedido o el precio que podría obtener vendiendo el crédito en el mercado. De ahí que sea imprescindible valorarlo tomando en consideración la solvencia del deudor, porque es evidente que cuanto menores sean las posibilidades de cobro, menor será el valor de la contraprestación que respalda el aumento. Sin embargo, en el aumento de capital por compensación de créditos, lo que se aporta no es el valor que el crédito puede alcanzar en el mercado , sino el importe del pasivo que se extingue.

Por tanto, son estructuralmente diferentes el aumento por compensación de créditos contra la sociedad y el aumento de capital mediante la aportación de un crédito que el suscriptor ostenta frente a un tercero y que aporta como contrapartida en el aumento de capital. Los segundos son, claramente, aumentos contra aportaciones no dinerarias. Se aporta un crédito que es “una cosa” distinta de dinero. Basta. Los primeros ¿qué son? Es conocida la polémica existente. La mejor doctrina – aunque ha quedado relegada y es minoritaria – es la que entiende que, cuando se aporta un crédito contra la sociedad, estamos ante un aumento de capital contra aportaciones dinerarias. La cesión del crédito es, simplemente, el efecto del pago de una cantidad de dinero por parte del suscriptor a la sociedad. Gandía se suma a la doctrina minoritaria

Lo que se aporta es dinero. Crítica. Sabiendo ya que en esta modalidad de aumento no se aporta ningún crédito que haya de ser objeto de valoración por parte de un experto independiente, parece que no queda más remedio que calificar la aportación como dineraria. Así lo ha entendido otra parte –minoritaria– de la doctrina, que opta por describir la operación como un verdadero supuesto de compensación. Bajo esta óptica, la liberación del aumento no se produciría a través una cesión de crédito, sino mediante la compensación de dos créditos dinerarios: el que surge a favor de la sociedad contra el acreedor-aportante y el que éste ostenta frente aquélla. Estaríamos, pues, ante «aportaciones de dinero –no en metálico, ciertamente, pero sí dinerarias– propiamente tales, cuya única particularidad radica en la materialización de su desembolso mediante compensación»

La doctrina mayoritaria es la que entiende, por el contrario, que estamos ante un aumento de capital sui generis al que no se le aplican las normas – singularmente el derecho de suscripción preferente – aplicables al aumento de capital contra aportaciones dinerarias.

¿Por qué la doctrina alemana, entre otros, dice que también en el caso del aumento de capital por compensación de créditos hay una cesión del crédito?. Lo que significa esa afirmación es que el negocio jurídico a través del cual se ejecuta el aumento de capital y se produce el cambio de la titularidad del crédito es el de la cesión, aunque hay que recordar con Pantaleón que la cesión de créditos no es, estrictamente, un negocio jurídico, sino un efecto de variados negocios jurídicos (de una donación, de una dación en pago, de un negocio de garantía…).

Por tanto, no es incoherente afirmar que el aumento de capital por compensación de créditos y el aumento de capital contra la aportación de un crédito contra un tercero por el suscriptor del aumento se ejecutan, en ambos casos, a través de la cesión del crédito (contra la sociedad o contra el tercero) por parte del suscriptor a favor de la sociedad.

Ahora bien, si entendemos que en el aumento de capital por compensación de créditos hay una auténtica compensación (dos créditos recíprocos se extinguen), esto es, que el aumento de capital se ejecuta mediante compensación, entonces la crítica de Gandía es más razonable. La compensación es una forma de extinción de las obligaciones. La dación en pago es otra. En el caso del aumento de capital por compensación de créditos, la compensación es verdadera compensación y es artificial decir que hay dación en pago del crédito contra la sociedad que se extingue por confusión inmediatamente cuando dicha extinción es el objetivo de las partes. Es más natural decir que la diferencia entre el aumento de capital por compensación de créditos y el aumento de capital contra aportación de un crédito contra un tercero estriba en que, en el primero, el suscriptor “paga” las acciones que recibe – las desembolsa – por compensación y en el segundo, el suscriptor “da en pago” de su deuda derivada del compromiso de suscripción, un crédito, esto es, un derecho contra un tercero.

El acuerdo social y la personalidad jurídica

Para entender bien el aumento de capital, es imprescindible distinguir la operación societaria (el acuerdo social que implica una modificación del contrato de sociedad de su ejecución, esto es, de los negocios o actos jurídicos que articulan las transmisiones patrimoniales entre los socios y la sociedad y que tienen como consecuencia que se “redibuje” el patrimonio separado que es la persona jurídica.

El análisis del aumento de capital mediante compensación de créditos lo realiza Gandía correctamente. Se modifica la composición del patrimonio separado – de la persona jurídica – y donde figuraba una deuda, figura ahora una parte del capital social. Se redibuja el patrimonio social porque el crédito del socio deviene “inexigible”, rectius, su exigibilidad se subordina al pago de los acreedores sociales y a las normas que limitan la devolución de las aportaciones a los socios (acuerdo de distribución de beneficios o disolución y liquidación de la sociedad). Es coherente con este planteamiento que el art. 301 LSC no exija que se valoren los créditos compensados a su valor de mercado o razonable. Desde el punto de vista del patrimonio separado, el valor de mercado es irrelevante porque el efecto de la compensación en un aumento de capital es, simplemente, subordinar la exigibilidad del crédito por parte de su acreedor. Las normas sobre íntegra formación del capital no se ven, pues, afectadas en su ratio de garantía de los acreedores.

El aumento de capital por compensación de créditos es un aumento dinerario pero no un aumento con “nuevas” aportaciones dinerarias

Naturalmente, decir que el aumento de capital por compensación de créditos debe equipararse al aumento contra aportaciones dinerarias – como sostiene la doctrina minoritaria – no significa que sea un aumento con “nuevas” aportaciones dinerarias en el sentido, obvio, de que al pagarse “por compensación”, el socio suscriptor no entrega dinero a la sociedad.

La necesidad de un acuerdo con el socio titular del crédito

Pero es que ese es precisamente el sentido de la compensación como forma de pago: evitar duplicar las transacciones necesarias para llevar a cabo una operación económica. La sociedad habría de pagar al socio el crédito que éste ostenta frente a ella e, inmediatamente, la sociedad podría reclamar del socio que le entregara el dinero en cumplimiento del contrato de suscripción del aumento de capital. En consecuencia, que no se trate de nuevas aportaciones dinerarias (en el sentido de proceder de alguien que no es, a su vez, acreedor de la sociedad) no es un argumento para negar que el aumento de capital por compensación de créditos no deba considerarse como un aumento de capital contra aportaciones dinerarias. La única diferencia es que la compensación como forma de pago de la obligación del socio está pactada con la sociedad y aceptada por ésta en su decisión de aumentar de esa forma el capital social. No es una compensación “casual”. Y, en esa medida, el aumento de capital por compensación de créditos “no es una mera forma de desembolso de las aportaciones dinerarias”. Existe acuerdo entre la sociedad y el socio que el aumento se desembolsará mediante compensación. Y el acuerdo al respecto es determinante de la voluntad de la sociedad de proceder al aumento y de la voluntad del socio de suscribir. Se explica así, en primer lugar, que sea necesario un “pacto de compensación” entre la sociedad y el socio. Como hemos dicho en otro lugar, el acreedor – el socio – no tiene derecho a convertir su crédito en capital, porque tal derecho sólo nace con la adopción del acuerdo de aumentar el capital por parte de la sociedad. El socio acepta la “oferta” que le hace la sociedad al acordar el aumento, acudiendo a la ampliación y suscribiendo las acciones en las que se ha convertido su crédito contra la sociedad. Por el contrario, si la sociedad aumenta el capital contra aportaciones dinerarias y un socio ostenta un crédito exigible por el importe de la ampliación que le corresponde suscribir, tendrá derecho a desembolsar por compensación y la sociedad no podrá exigirle que realice la aportación en dinero para, a continuación, devolvérselo en forma de pago del crédito.

Por eso,

• no se puede producir la capitalización de créditos manu militari por parte de la sociedad;
• por eso tampoco es necesario que se verifique el desembolso por el notario. Se verifica por la modificación contable.
• Pero tiene sentido calificarlo como un aumento de capital contra aportaciones dinerarias – no necesidad de valorar el crédito por su valor de mercado - y, sobre todo, por lo que se refiere al derecho de suscripción preferente (que existe en este caso y no en el caso de aportaciones no dinerarias) y por eso el crédito capitalizado no genera intereses durante el período de tiempo que transcurra desde la adopción del acuerdo social hasta la entrega de las acciones.

 

En relación con otras cuestiones,

Gandía ensaya una estrategia alternativa a la de calificar el aumento de capital por compensación de créditos como un aumento dinerario o no dinerario. Dice que no es ni una cosa ni la otra, que es sui generis, pero que su régimen jurídico no está completamente dibujado por el legislador, de forma que habría una laguna en la ley de sociedades de capital que ha de ser cubierta examinando, en cada caso, si la ratio de la norma correspondiente permite su aplicación a este tipo de aumentos.

el aumento por compensación de créditos no puede calificarse como dinerario o no dinerario. Además, pasa por alto una cuestión fundamental: que la naturaleza de esta operación no ha estado nunca demasiado clara, ni siquiera para el propio legislador. Por eso, no es descabellado pensar que cuando ha dictado normas específicas para los aumentos dinerarios, lo ha hecho excluyendo a los no dinerarios stricto sensu , y no necesariamente a esta otra categoría intermedia. De ahí que lo más correcto sea analizar la ratio de cada una de estas normas y comprobar si, a estos efectos, el aumento dinerario guarda una identidad de razón suficiente con los supuestos de capitalización de créditos (art. 4.1 CC).

Comienza examinando

la posibilidad de recurrir al capital autorizado para llevar a cabo un aumento de capital por compensación de créditos.

Dice al respecto que el capital autorizado “es incompatible con las cautelas que rodean a la operación de capitalización de créditos”. En particular, los administradores no pueden poner a disposición de los socios el informe sobre los créditos a compensar ni el certificado del auditor. Pero no vemos dónde está el problema. El sentido de esos requisitos es que no se proceda a ejecutar el aumento sin esas cautelas. No que los accionistas en la junta deban pronunciarse al respecto. Cuando los administradores hagan uso de la autorización para aumentar capital, si deciden hacerlo por compensación de créditos, deberán pertrecharse con tales avíos. En cuanto a la

obligación de desembolsar las acciones previamente emitidas (art. 299 LSC),

explica Gandía el origen de la norma (que nosotros creemos que estaba, más bien, en prohibir la creación de acciones “en cartera”, esto es, acciones que se emitían pero no se suscribían por nadie y permanecían en el “tesoro” social para entregarse a quien les pareciera a los administradores). Al exigir el desembolso total de las acciones previamente emitidas, se impiden aumentos de capital sin que la sociedad se haya deshecho de esas acciones. Hoy, como dice Gandía, esta norma no tiene sentido porque ha sido superada por las normas que prohíben la autosuscripción de acciones y las que tutelan el desembolso del capital. Gandía concluye que el precepto no es aplicable al aumento de capital por compensación de créditos. La razón: que no se ajusta a la ratio de estos aumentos, que se producen, normalmente, en situaciones de crisis financiera en la que los socios no cuentan con recursos para afrontar el desembolso de los dividendos pasivos. Pero no es necesario, a nuestro juicio, recurrir a ese argumento. En efecto, el art. 299 LSC se aplica a los aumentos “del capital cuyo contravalor consista en nuevas aportaciones dinerarias al patrimonio social”. De forma que, si como hemos dicho, en el aumento de capital por compensación de créditos no hay nuevas aportaciones, el precepto no se aplica. En cuanto a

si hay o no derecho de preferencia de los antiguos socios o accionistas

en los aumentos por compensación de créditos (aplicación del art. 304.1 LSC a los aumentos por compensación). Dice Gandía que da igual la calificación jurídica porque lo relevante es que

“de su lectura a contrario no cabe inferir la «inexistencia» del citado derecho en las ampliaciones no dineraria… estamos persuadidos de que tanto esta norma, como aquella otra que regula los requisitos materiales para acordar la exclusión del derecho de preferencia ( art. 308LSC), tienen una naturaleza procesal y un carácter, en buena medida, declarativo, dado que su principal cometido es hacer explícitas unas reglas de distribución de la carga de la prueba en sede de impugnación que se hallan implícitas en la propia naturaleza de la operación”.

Estamos de acuerdo. Pero la cuestión no es irrelevante. En un aumento de capital por compensación de créditos la carga de probar la conformidad con el interés social – “que el interés social así lo exija” corresponde a la sociedad igual – quizá con más razones – que en el caso del aumento de capital contra aportaciones dinerarias. Precisamente porque el aumento de capital por compensación de créditos constituye una “operación vinculada” en la medida en que se “vende” por un socio un “activo” a la sociedad. No en vano se ha subrayado el elevado riesgo de expropiación de los minoritarios que presentan los aumentos mediante compensación de créditos cuando el que compensa es el socio de control. Las posibilidades de crear créditos a cargo de la sociedad y a favor del socio de control out of thin air son múltiples porque el papel de la contabilidad lo aguanta todo. Y, aunque Gandía es de opinión contraria, quién tenga la carga de la argumentación o de la prueba es muy relevante para decidir sobre la validez o no del acuerdo de aumento. Prueba de ello es que el legislador, en la reforma de 2014, ha utilizado esta técnica en el art. 190.3 LSC para poner a cargo de la sociedad la conformidad con el interés social del acuerdo cuando se adoptó con la intervención decisiva de un socio en conflicto de interés. La conformidad con el interés social de los acuerdos sociales se presume.

Como ha explicado Paz-Ares, el interés social tiene una función de control de carácter negativo. Se anulan los acuerdos que se demuestren contrarios al interés social porque se han adoptado en infracción de sus deberes de lealtad por parte de los socios mayoritarios. Y la carga de probarlo corresponde al socio que impugna el acuerdo. No es irrelevante. En el caso, significa que la sociedad debe probar que no se podrían lograr los mismos objetivos y con la misma eficacia perseguidos con el aumento de capital si se respeta el derecho de suscripción preferente. No basta con que la exclusión sea un medio razonable de conseguir un objetivo razonable. Se trata de un juicio de proporcionalidad que no tiene lugar en el marco de la impugnación de acuerdos del art. 204 LSC. Si decimos que el art. 304 LSC no se aplica a los aumentos de capital por compensación de créditos, estamos diciendo que el control de su validez queda limitado a lo que resulte del art. 204 LSC y no al más exigente criterio de proporcionalidad en sentido estricto que se deriva del art. 308.1 LSC que permite suprimir el derecho de preferencia sólo “en los casos en que el interés de la sociedad así lo exija”. En relación con los aumentos contra aportaciones no dinerarias, precisamente, ha sido voluntad del legislador que el control del acuerdo sea el general de los acuerdos sociales y ha puesto la carga de la argumentación sobre el socio que impugna. Razonablemente si se tiene en cuenta que el riesgo de expropiación de los minoritarios es menor en un aumento de capital contra aportaciones no dinerarias que en un aumento de capital por compensación de créditos por esa facilidad para crear de la nada créditos de la que hablábamos más arriba.

La cuestión más relevante no es, pues, que en el caso de aumento de capital contra aportaciones no dinerarias (como en el caso de aumento por compensación)  ya haya un “destinatario” predeterminado de las nuevas acciones (el socio o tercero titular de los bienes que la sociedad adquiere a cambio o el socio acreedor de la sociedad) porque las aportaciones no dinerarias pueden ser fungibles o pueden adquirirse, en casi todos los casos, con dinero. La cuestión es el mayor o menor riesgo de expropiación de los minoritarios.

Enrique Gandía, Derecho de suscripción preferente en el aumento de capital por compensación de créditos, Revista de Derecho de Sociedades 48 (Julio-Diciembre 2016)

¿Qué pasa cuando la junta acuerda exigir la responsabilidad pero no describe las conductas de los administradores que considera incumplimientos de sus deberes?

 

Introducción

Dice Blanca Villanueva que el legislador ha regulado de forma especial el acuerdo por el cual una sociedad decide exigir la responsabilidad de los administradores. Este acuerdo social, regulado en los artículos 236 y siguientes LSC, tiene de “especial” que puede ser adoptado sin que figure en el orden del día de la reunión; que los estatutos no pueden establecer una mayoría reforzada para su adopción; que la junta puede decidir renunciar o transigir sobre la acción contra los administradores sólo si no se opone el 5 %; que si se adopta el acuerdo, los administradores afectados quedan destituidos. Estas especialidades del acuerdo – dice – obligan a interpretarlas restrictivamente. Y, en esa vena, afirma que el acuerdo de la junta ha de concretar contra qué administradores debe dirigirse la demanda, “la conducta ilícita y culpable que se impute a los administradores y el daño que se estime que ésta causó a la sociedad”.

¿Por qué tal concreción de la conducta y del daño ha de ser un requisito de validez del acuerdo de la junta?

Citando a la doctrina que se ha ocupado del tema, dice Villanueva que, si no exigimos que la junta vote sobre los elementos del supuesto de hecho de la responsabilidad de los administradores (acción u omisión, antijuricidad, daño, relación de causalidad, imputabilidad) estaría abandonándose “una competencia que el legislador… ha atribuido a la junta”… “al arbitrio de un tercero” que serían los administradores que hayan de interponer la demanda, de manera que estaríamos ante una alteración del régimen legal de competencias y se hace referencia al art. 160 b) LSC que atribuye a la junta la competencia para decidir sobre “el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera…” de los administradores.

Añade que, si la junta se limita a autorizar la presentación de la demanda, sin delimitar el contenido de ésta, se pone en peligro la “finalidad de la acción” de responsabilidad que sería la de controlar a los administradores, pero si no es la propia junta la que determina por qué hechos y por qué razones jurídicas y en qué cuantía se exige la responsabilidad, la acción de responsabilidad no serviría a esa función de control por los socios de los administradores además del riesgo de que prevalezcan, en la demanda, intereses distintos de los de la sociedad.

En fin, existe el riesgo de que estemos ante una “fishing expedition” para abrir una causa general contra los administradores.

Los argumentos

para exigir, como requisito de validez del acuerdo de ejercicio de la acción social de responsabilidad son los siguientes:

Primero. El derecho de información del socio.

Es paradójico el argumento porque el derecho de información se conecta al orden del día y el acuerdo de ejercitar la acción social no ha de constar en el orden del día. Y si la propuesta se formula por parte de algún socio, éste no puede ser obligado a facilitar ningún tipo de información y podrá limitarse – si quiere – a dar argumentos para convencer a sus consocios de que concedan la autorización para demandar a los administradores. Y si, en el curso del debate, los socios preguntan a los administradores sobre los motivos alegados por el proponente para proceder, los administradores deberán contestar si disponen de la información. Si se trata de proceder contra los administradores actualmente en el cargo, podrán negarse a dar esa información en la medida en que puede comprometer su defensa en el pleito subsiguiente.

Si el acuerdo consta en el orden del día y se ha incluido a propuesta de los administradores (normalmente, contra los administradores precedentes), se aplican las normas generales. Los administradores que formulan el orden del día habrán de dar explicaciones de la propuesta y, del cumplimiento de sus deberes resultará normalmente que tienen que detallar por qué se propone a la junta demandar a los antiguos administradores. Si no lo hacen, los socios podrán preguntar al respecto. Nada de particular en relación con cualquier otro punto del orden del día.

Por tanto, el derecho de información del socio no justifica que la autorización de la junta deba describir los elementos del supuesto de hecho de la responsabilidad de los administradores.

Segundo. La distribución legal de competencias.

Dice Villanueva que “mientras que la decisión de ejercitar la acción corresponde a la junta… su ejecución correrá a cargo del órgano de administración”. Bueno, eso es lo que ocurre con todas las decisiones de la junta. Cuando la junta acuerda aumentar el capital, la ejecución del aumento – aún sin delegación ex art. 159 LSC – corresponde, por ley, a los administradores. Cuando la junta acuerda distribuir beneficios, la ejecución corresponde al órgano de administración. La junta no puede actuar. Es un órgano deliberante. Adopta acuerdos. No ejecuta acuerdos. En todo caso es inevitable el riesgo de que el órgano de administración falte a sus deberes y no ejecute fielmente los acuerdos de la junta. Esta posibilidad no es, por tanto, una especialidad de la autorización de la junta para proceder contra los administradores en ejercicio de la acción social. El riesgo de “compadreo” entre los administradores demandados y los que han de demandar se conjura a través de la propia responsabilidad de los administradores actuales y del control sobre la demanda que la Ley atribuye a los socios minoritarios y, en su caso, a los acreedores. Y viceversa, el riesgo de linchamiento de los antiguos por los nuevos se conjura por la aplicación de las normas procesales y la tutela judicial de los demandados.

Tercero. La legitimación “múltiple” para interponer la demanda tampoco es un argumento que justifique que la junta deba acordar los términos de la demanda de responsabilidad. La ley ha coordinado a los legitimados (y ha variado los términos de la coordinación para dar más protagonismo a los socios minoritarios cuando se persiguen conductas desleales por parte de los administradores art. 239 LSC) y las normas procesales son suficientes para evitar consecuencias negativas de la falta de coordinación.

Más bien la pluralidad de legitimados habla en contra de que exijamos un contenido determinado al acuerdo de la junta porque, si la junta rechaza el ejercicio de la acción social de responsabilidad (o ni siquiera es necesario el acuerdo como ocurre en el caso de que se denuncie el incumplimiento por los administradores de su deber de lealtad), la minoría legitimada para interponer la demanda no estaría vinculada en el contenido de la demanda por ningún acuerdo de la junta, de forma que todas las cautelas que exijamos al acuerdo de la junta quedarían sin sentido.

En efecto, (seguimos en esto a Juste, “La legitimación subsidiaria para el ejercicio de la acción social” en AA.VV. La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, 2011, págs. 129-168 y Comentario art. 239 en JUSTE (dir), p 463 ss.)subsidiariamente, ostentan legitimación activa los socios que reúnan al menos el 5% del capital social suscrito (el 3 % para las sociedades cotizadas por remisión del art. 239 LSC a lo dispuesto para la convocatoria de la Junta). Subsidiariamente significa que podrán interponer la demanda los socios si la sociedad no convoca la junta para decidir sobre el ejercicio de la acción; si los administradores la convocan pero la convocan defectuosamente o no atienden a la solicitud de complemento de la convocatoria; si la junta rechaza ejercitar la acción; si decide no entrar a debatir la cuestión o “posponer” la decisión al respecto, (STS 11-II-2004); si no se reúne la junta general para tomar tal decisión por no haber atendido los administradores la solicitud de convocatoria de junta de la minoría o si, acordada la exigencia de responsabilidad, la sociedad no presenta la correspondiente demanda en el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo (art. 239.2 LSC) o si, presentada la demanda por la sociedad, ésta desiste con posterioridad (STS 30-XI-2000). No hay subsidiariedad si la minoría denuncia la infracción por los administradores de sus deberes de lealtad. En tal caso, la legitimación de la minoría es directa (art. 239 II LSC). Este plazo de un mes es una regla que determina el dies a quo a partir del cual la minoría está legitimada para interponer la demanda responsabilidad y, por supuesto, no afecta a la legitimación activa de la sociedad. En su caso, si los minoritarios han interpuesto la demanda, la sociedad deberá sumarse al proceso como codemandante. Por tanto, el transcurso del plazo de un mes sin que la sociedad haya presentado la demanda no priva a la sociedad de la posibilidad de presentarla posteriormente. Solo activa la legitimación activa de la minoría, valga la redundancia. Si la minoría presenta la demanda, la sociedad sólo podrá personarse, pero no podrá interponer otra demanda. V., contra, J. SANCHEZ-CALERO, “La acción social de responsabilidad (algunas cuestiones pendientes)”, RDM 281(2011) p 95-123, pp 114 ss.

Villanueva aduce el siguiente caso:

“Supongamos una sociedad anónima cuyo consejo de administración está integrado por cinco consejeros… el acuerdo no aclara ni quienes son los consejeros responsables ni cuál es el daño sufrido por la sociedad… la sociedad entabla la acción contra el consejero X reclamando la cantidad de 100… (esto)… podrá conllevar que la minoría considere que no solo era responsable el administrador X… sino también Y… (o que)… en lugar de 100 causaron un daño de 300”.

Pues bien, la minoría se “fastidia” en un caso semejante más allá de las posibilidades de sumarse procesalmente a la demanda de la sociedad y pedir la ampliación de ésta. La doctrina entiende que cabrá el ejercicio conjunto, por la sociedad y los minoritarios, lo que es coherente con la prohibición de renuncia a la acción si se opone un 5 ó 3 %. Es decir, los socios minoritarios gozan del interés directo al que se refiere el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para intervenir en el proceso, de manera que deberán ser considerados parte a todos los efectos.

No, el acuerdo de ejercitar la acción social de responsabilidad es una mera autorización y la junta puede darla “en blanco”

A nuestro juicio, la junta puede limitarse a autorizar “en blanco” a los administradores a proceder contra éstos. El acuerdo de la junta por el que se decide ejercer la acción social de responsabilidad puede formularse en los términos tan amplios y genéricos como se desee. Es válido aunque no esté motivado y aunque no se expliciten ni se detallen las conductas de los administradores que habrían causado el daño indemnizable a la sociedad. Así lo ha entendido la jurisprudencia (SAP Zaragoza 17-IX-2002 y STS 20-VII-2010 citadas por Villanueva).

Ahora bien, si el acuerdo social describe las conductas dañosas o señala contra qué administradores debe dirigirse la acción y la mayoría decide ejercitar la acción social por esas conductas habría que entender precluida la posibilidad de ejercicio de la acción social de responsabilidad por conductas dañosas distintas de las detalladas en el acuerdo social o contra administradores no nombrados en el acuerdo. La razón no se escapa. Hay que entender que la fundamentación del acuerdo social fue relevante en la formación de la voluntad de los socios que participaron en el acuerdo. Es perfectamente posible que los socios hubieran votado de una manera diferente si en la propuesta de acuerdo se hubieran alegado otras conductas para justificar el ejercicio de la acción social de responsabilidad por lo que se estaría traicionando dicho acuerdo si, posteriormente, los administradores, exigieran la responsabilidad de los administradores demandados basándose en conductas de las que no se dijo nada en el acuerdo de la junta.

Y es que el acuerdo de la junta no supone que la junta esté ejercitando una competencia – la de exigir la responsabilidad de los administradores por los daños causados a la sociedad con su comportamiento, competencia que corresponde a los administradores porque son ellos los representantes de la sociedad – sino que tiene naturaleza de autorización a los administradores para que puedan ejercitar las acciones que correspondan a la sociedad frente a los administradores. Por tanto, cuando los administradores presentan la demanda correspondiente, no son “mandatarios” de la junta sino representantes de la sociedad.

Las autorizaciones de la junta a los administradores no implican que la junta dé un mandato a éstos. Cuando la junta autoriza a los administradores a adquirir acciones propias, a enajenar un activo esencial, a prestar fondos a un administrador, a realizar una transacción con la sociedad, a desarrollar actividades competitivas con la sociedad, está levantando un obstáculo para que los administradores – los representantes de la sociedad – puedan actuar en interés de la sociedad. La autorización de la junta no se otorga en interés del autorizante – la junta – porque la junta no tiene personalidad jurídica. Es la sociedad la que es un patrimonio separado y son los administradores los representantes de ese patrimonio separado. Se trata, pues de una “autorización simple”, no de una autorización en sentido estricto (así, Rodríguez Artigas, Marín de la Bárcena y Lara, citados por Villanueva en la nota 29 de su trabajo)

Piénsese, además, que el interés social estará mejor servido con un acuerdo de la junta de autorización en términos generales. La información necesaria para presentar una demanda sólida puede no estar disponible en el momento en el que se adopta el acuerdo. A la vista de toda la información, los administradores estarán en mejores condiciones para “afinar”, esto es, para seleccionar a quién demandar y por qué razones. Tendrá pruebas de unos hechos y no de otros, será contrario al interés social “lavar los trapos sucios” en un juzgado en relación con determinados asuntos, lo que aconsejará – mal menor – no incluir esos hechos en la demanda etc. Por lo tanto, y desde el punto de vista de la ratio de la responsabilidad de los administradores, exigir que el acuerdo de autorización a los administradores para proceder contra los administradores detalle los individuos y las conductas concretas conduce, fácilmente, a la impunidad de éstos, precisamente lo que ha tratado el legislador de evitar en la última reforma al atribuir legitimación activa directa a los socios minoritarios cuando se trate de la infracción del deber de lealtad.

Como dijimos de la personalidad jurídica de las sociedades civiles, los que nos dedicamos al estudio del Derecho disfrutamos de la posibilidad de ocuparnos de prácticamente toda la vida de los humanos en Sociedad. No conviene “tejer y destejer”. Si una cuestión está resuelta y está bien resuelta, es más productivo dedicarse a otra cosa que ensayar una nueva solución. No en vano la prudencia es la virtud del jurista. La enorme inteligencia de Villanueva, pues, estaría mejor empleada buscando soluciones a problemas no resueltos que revisando las soluciones razonables de las que ya disfrutamos. Otros, más vagos o menos inteligentes que Villanueva, se dedican a la deforestación.

Blanca Villanueva García-Pomareda, El contenido del acuerdo de la junta general sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores de las sociedades de capital, Cuadernos de Derecho y Comercio, 65(2016) pp 119-142

Leasing de perros y la importancia de la naturaleza jurídica

Traigo a menudo al blog la columna en Bloomberg de Matt Levine. La capacidad de este abogado para explicar sencillamente cuestiones complejas de Finanzas y Mercados de capitales es proverbial. En el Almacén de Derecho dediqué una entrada a explicar lo importante que es la naturaleza jurídica de las instituciones, los efectos muy relevantes que tiene calificar un contrato de una forma o de otra y cómo la aportación de los juristas a la mejora de la cooperación en la Sociedad se concentra, en buena medida, en que analicemos correctamente los contratos y demás instituciones jurídicas.

En su columna del día 2 de marzo próximo pasado se refiere a una historia narrada por Bloomberg que transcurre así.

“Los señores Sabins habían comprado un perro, Tucker, y habían recibido una financiación en la propia tienda de mascotas que ofrecía una compañía de crédito al consumo llamada Wags Lending. Esta cedió el contrato de financiación a Oceanside, una empresa dedicada al cobro de deudas”.

Cuando la señora Sabin averiguó lo que pasaba con su deuda descubrió que no había adquirido la propiedad del perro y se dirigió a su acreedor, este fue el diálogo_

- ¿Cómo diablos puedo deber 5.800 dólares si compré el perro por 2.400?

- Es que Vd no está pagando a plazos el perro, usted lo ha adquirido en leasing”.

- O sea, ¿que he alquilado el perro?

- Más o menos.

Dice Levine:

“¿De verdad que la señora había alquilado el perro?. En otra ocasión, conté cómo las leyes de usura limitan los intereses que se pueden cargar en un préstamo, pero no limitan el interés efectivo que se puede cargar en una cosa que parece ser un préstamo pero al que se denomina venta . Lo mismo pasa con el leasing. Puedes ir a una tienda, firmas un contrato, te entregan un perro y pagas mensualmente a Wags Lending durante un tiempo. Al final, haces el último pago y te quedas con el perro. ¿Qué es lo que ha hecho Wags Lending? ¿Te prestó dinero para comprar el perro o te hizo un leasing – arrendamiento financiero - del perro con una opción de compra? La diferencia práctica es pequeña salvo por la aplicación de las leyes antiusura: Wags Lending pueden <<cargar intereses que van desde el 36 % hasta el 170 % en términos de tasa anual efectiva>> porque no son, técnicamente, intereses, porque no son, técnicamente préstamos. Son arrendamientos financieros. O eso es lo que afirma Wags Lending. Algunos abogados de consumidores discrepan. La distinción se muestra en sus más terribles efectos cuando se piensa qué sucede si Wags Lending recupera los perros al final del contrato de arrendamiento financiero, esto es, si los dueños de los perros (o sea, los arrendatarios financieros) no ejercitan su opción de compra”.

La historia acaba relativamente bien, Wags Lending sacó a la señora del registro de morosos en el que la había metido por dejar de pagar los plazos del leasing y le devolvió lo que había pagado en exceso.

Y concluye Levine que

“la regulación financiera no es, a menudo, de las cosas que haces, sino de los nombres que utilizas para describir lo que haces”.

Ni que decir tiene que, en España, las cosas se ven de otro modo aunque no siempre como debieran. Los jueces se hartan de decir que “los contratos son lo que son y no lo que las partes digan que son”. Cuando hemos estudiado el leasing o arrendamiento financiero, hemos dicho – con Canaris – que es un préstamo + una comisión y la ley de usura (en España) se aplica con independencia del “nombre” que el usurero le dé al contrato en el que carga intereses desproporcionados. Así lo ven nuestros jueces. El Derecho norteamericano no deja de sorprenderme.

Y vean el caso de Uber y si debe considerarse a la plataforma como empleador en el sentido de la legislación laboral.

Prestaciones accesorias con remisión a un Reglamento de Régimen interior no aceptado por el socio

 

 

Por César González

En el caso decidido en la SAP Madrid de 4 de noviembre de 2016, nº 371/2016,  los estatutos de una SL establecen la prestación accesoria de cumplir las reglas internas, o en su caso, el RRI “aprobado o que se apruebe en un futuro, y demás decisiones aprobadas en la Junta General, y en especial, todo lo relativo a los acuerdos sobre imagen corporativa de la sociedad, tarifas y control de calidad”. Se suscita un litigio sobre si uno de los socios incumplió algunas de las prestaciones accesorias (lo cual, de ser así, conllevaba sanciones), en concreto, la de respetar (i) la paridad de precios dentro de una cadena hotelera y (ii) un cupo determinado de habitaciones. El RRI original carecía de regulación sobre tales prestaciones accesorias, que se introducen por acuerdos de junta de 16.6.06, con sanciones a su incumplimiento que se incrementaron por acuerdo de junta de 19.12.07. El socio no votó a favor de lo anterior en estas juntas.

Para la AP, la referencia a cumplir el RRI que se aprobase no puede  interpretarse “como un compromiso de aceptar cualquier modificación futura que unilateralmente la sociedad quiera imponer en los derechos y obligaciones individuales del socio”, pues ello iría contra el art. 1256 Cc. La obligación de cumplir el RRI surge si “se cumplen los demás requisitos que con carácter inderogable establece la Ley, entre las que indudablemente está la de prestar su consentimiento a cualquier modificación que se produzca en las prestaciones accesorias a las que está obligado”. Se puede recurrir a un RRI “como requisito complementario, en la medida en que desarrolle las bases o criterios contenidos en los estatutos. Pero se trata de un requisito insuficiente, ya que se requiere además ineludiblemente el consentimiento individual de los obligados y, si las indicadas bases o criterios no constan en los estatutos, también será necesaria una modificación estatutaria que los contemple”. En particular, “la referencia genérica en los estatutos a «las tarifas» es manifiestamente insuficiente respecto la prestación accesoria de la paridad de precios, puesto que no contiene base o criterio alguno para su regulación. Por lo que hace a la prestación accesoria del cupo de habitaciones, no existe mención alguna en los estatutos”.

La AP da la razón al socio: (i) no incumplió porque  “no prestó su consentimiento a las nuevas prestaciones accesorias establecidas en 2006 y 2007 por lo que no le resultan exigibles” (ni, por tanto, las sanciones previstas en el RRI); y (ii) con su silencio no actuó contra actos propios pues legalmente se requiere su “necesario consentimiento individual («opt in»)”, que no se dio, y lo que no se exige es un “descuelgue o rechazo («opt out»)”.

Los hechos relevantes de la sentencia de la Audiencia

• BEST WESTERN, que inicialmente era una agrupación de interés económico, se transformó en sociedad de responsabilidad limitada en Acuerdo de Junta General Extraordinaria en fecha 4 de abril de 1997, elevado a escritura pública el 15 de abril de 1.997. A tales efectos se acordó la modificación de los estatutos sociales y la aprobación de un reglamento de régimen interior (en adelante RRI).
• Los estatutos contenían una regulación de las prestaciones accesorias en el artículo 8 y 9.
• HOTEL ATLÁNTICO suscribió una participación por importe de 500.000 pesetas.
• En Juntas Generales celebradas los días 16 de junio de 2006 y 19 de diciembre de 2007, a las que no asistió HOTEL ATLÁNTICO, se aprobaron sendas modificaciones del RRI, que introdujeron nuevas obligaciones accesorias, entre las que se encontraba la de respetar la paridad de precios dentro de la cadena y la de respetar un cupo determinado de habitaciones. Asimismo, se introdujo una compensación por clientela en caso de separación, del 3% de la producción neta, una vez deducido el IVA, recibida por el hotel miembro a través del sistema de reservas de BEST WESTERN durante el ejercicio anterior al de su desvinculación operativa de la cadena.
• HOTEL ATLÁNTICO no prestó su consentimiento respecto a estas nuevas obligaciones.
• En cartas recibidas por HOTEL ATLÁNTICO el 11 de octubre de 2011 y 13 de octubre de 2011, BEST WESTERN comunicó, el incumplimiento por la demandada de la prestación accesoria relativa al cupo mínimo de habitaciones previstas para los días 12 y 15 de octubre de 2011, respectivamente y la imposición de dos sanciones tipo A nivel 2 prevista en el RRI, calificadas de menos graves, que llevan aparejada una multa de 590 euros cada una, con IVA.
• HOTEL ATLÁNTICO formuló alegaciones a estas sanciones en fechas 11 y 13 de octubre de 2011, que fueron desestimadas por acuerdo del Consejo de BEST WESTERN en fecha 17/11/2011, notificado mediante burofax de 12 de diciembre de 2011. Las facturas se expidieron el día 19 de diciembre de 2011.
• En cartas recibidas por HOTEL ATLÁNTICO los días 13, 15, 19 y 21,22, 25, 26, 27, 28 y 29 de octubre de 2010, BEST WESTERN comunicó, el incumplimiento por la demandada de la prestación accesoria relativa paridad de precios en diez ocasiones, correspondientes a reservas efectuadas los días 21, 22 y 24 de sseptiembre de 2010, para ocupar habitaciones los días 13, 15, 19, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de octubre de 2010.
• Las sanciones aparejadas fueron del tipo B, tipos 1a, 1b, 1c, 1d, que llevan aparejada una multa de 590 euros, con IVA, cada una; 2a, 2b, 2d, 2d, con una multa de 2360 euros, con IVA, cada una (salvo la última, que fueron 2361 euros); y 3a y 3d, con una multa de 5.297,23 euros, con IVA, cada una.
• El total de las sanciones impuestas asciende a 23.574,46 euros.
• HOTEL ATLÁNTICO comunicó a BEST WESTERN en fecha 24 de mayo de 2011 su voluntad de separarse de dicha sociedad con fecha de efecto de 31 de diciembre de 2011.
• En fecha 27 de marzo de 2012 BEST WESTERN otorgó escritura de reducción de capital como consecuencia del ejercicio por parte de HOTEL ATLÁNTICO de su derecho de separación.
• En el saldo de liquidación, por importe de 39.245,64 euros, BEST WESTERN ha incluido el concepto de compensación por clientela, por importe de 17.779,14 euros, a cuyo fin se emitió la factura de 11 de enero de 2012.

Noval sobre exclusión de socios

De la cuestión principal de su comentario – el sentido del plazo del mes previsto en el art. 352.2 LSC – nos hemos ocupado en esta entrada del Almacén de Derecho. Ahora haremos algunos comentarios sobre otros aspectos de la exclusión de los que se ocupa el profesor Noval en su comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2016.

Dice el art. 350 LSC que

La sociedad de responsabilidad limitada podrá excluir al socio que incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias, así como al socio administrador que infrinja la prohibición de competencia o hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia.

Dice Noval Pato que el legislador no ha regulado adecuadamente las relaciones entre el conflicto con el socio que justifica la exclusión y el acuerdo social de exclusión. Por ejemplo, si se excluye al socio por incumplir la obligación de realizar prestaciones accesorias, el pleito al respecto y el pleito sobre su exclusión. A nuestro juicio, el legislador no tenía por qué regularlo. El art. 350 LSC reconoce a la sociedad la facultad (“podrá”) de excluir al socio que atenta gravemente contra el fin común o que incumple obligaciones importantes anudadas a su condición de socio o de socio y administrador. La sociedad deberá decidir si, además de las consecuencias que se deriven del incumplimiento (de las prestaciones accesorias, de la infracción de sus deberes como administrador o de la prohibición de competencia), desea excluir al socio. Y si lo desea, deberá adoptar el acuerdo correspondiente. El caso del socio administrador “condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad” es especial en el sentido de que el pleito correspondiente, a partir de que la sentencia sea firme, abrirá el plazo que sea para que la sociedad decida si lo excluye como socio (hay que suponer que lo habrá destituido como administrador). Antes de la sentencia, la sociedad no tendrá “causa de exclusión” legal para adoptar el acuerdo correspondiente.

El problema lo ve Noval en

la necesidad de “resolución judicial firme”

que impone el art. 352.2 LSC cuando el socio que se pretende excluir tenga un 25 % o más del capital social. Se pregunta Noval si en este caso

““resulta suficiente con que la junta general acuerde su salida forzosa de la sociedad o, por el contrario, de forma adicional esa decisión debe ser sometida al juicio de un tribunal”

A nuestro juicio, es evidente que hace falta la sentencia. Pero que ésta sea necesaria no dice nada acerca del papel del juez en el examen de la exclusión. El juez habrá de comprobar que la causa de exclusión existe y que se han seguido las normas legales y estatutarias para proceder a la exclusión. Ha de hacer un examen de “proporcionalidad” de la exclusión en la medida en que tal examen se corresponde con la voluntad hipotética de las partes de un contrato de sociedad. No es imaginable que los socios – que no dicen nada en los estatutos como ocurre a menudo – quisieran que se les pudiera expulsar de la sociedad por incumplimientos nimios de la obligación de no competencia o de las prestaciones accesorias. Del mismo modo que la jurisprudencia, a falta de pacto, ha exigido que el incumplimiento sea grave para que proceda la resolución contractual, debe exigirse un incumplimiento grave de las obligaciones a las que se refiere el art. 350 LSC para que la sociedad pueda excluir legítimamente al socio. Esta es la práctica de nuestros tribunales, también, en el ámbito de la expulsión de asociados.

A Noval parece preocuparle que, por un lado, el proceso en el que se ventila si se han incumplido las obligaciones por el socio y, por otro, el proceso de exclusión – cuando el socio ostenta un 25 % – sean dos procesos distintos. Por regla general, no tiene que ser ese el caso. Es decir, del mismo modo que, en el caso de que el socio ostente un porcentaje del capital inferior al 25 % la sociedad puede decidir “por sí y ante sí” que el socio ha incumplido con las prestaciones accesorias y decidir, simultáneamente, su exclusión, también en el caso de un socio que ostente un 25 % o más puede acordar ambas cuestiones. Puede excluir extrajudicialmente al socio. Sólo que esa decisión social no tendrá efectos si no se ve confirmada por la sentencia firme. Y podrá acordar suspender al socio en su condición de tal mientras se tramite el proceso. Si la sentencia confirma la decisión societaria, no cabe duda de que los efectos de la exclusión se retrotraen al momento en el que se adoptó el acuerdo de exclusión. Esta es la solución más conforme con el carácter extrajudicial de la resolución contractual y con la protección de los intereses de los socios. La sociedad hará bien, no obstante, en pedir que se atribuyan efectos retroactivos a la sentencia y que se suspenda al socio durante el proceso en su condición de tal con el debido ofrecimiento de caución para dejar indemne al socio en caso de que, finalmente, se anule la decisión de exclusión.

Lógicamente, si se han seguido dos procesos separadamente (uno en el que se ha ventilado la cuestión del incumplimiento de sus obligaciones por parte del socio-administrador o de las prestaciones accesorias y otro en relación con la exclusión), en el segundo – en el de la exclusión – habrá de estarse a lo que haya resultado del primero. Hay cosa juzgada al respecto. Dice Noval en este sentido que

es patente la voluntad del legislador de que el socio-administrador condenado en firme a indemnizar a la sociedad, pueda ser excluido por la sociedad, aunque los daños sean de escasa cuantía, pues acreditada la existencia de la causa por una sentencia condenatoria, no le corresponde a un tribunal valorar si la decisión social de exclusión del socio resulta procedente, por mucho que el socio afectado posea una participación relevante en la sociedad.

En realidad, la cuantía de los daños no es el factor más relevante para afirmar la existencia de un “incumplimiento resolutorio” por parte del socio-administrador. El hecho de que la sociedad haya seguido un proceso contra él para exigir su responsabilidad es suficiente indicio de la ruptura de la confianza y es ésta, más bien, la que justifica la exclusión del socio-administrador al que se ha destituido como administrador porque, en opinión de la mayoría de los socios ha faltado a sus deberes como tal. Por tanto, no es que el juez no pueda anular el acuerdo de exclusión porque la cuantía de los daños causados por el administrador-socio sean escasos. Es que el juez no debe hacerlo por esa razón.

En relación con las restantes causas de exclusión, Noval concluye que

“En ocasiones será un juez quien deberá ponderar si realmente se ha producido un incumplimiento; en otras palabras, si las acciones u omisiones del socio que puedan ser reprobables, propiamente carecen de entidad para ser consideradas como incumplimiento, es decir, como incumplimiento con trascendencia resolutoria.

Analiza, a continuación, el caso en el que la sociedad acuerda la exclusión y, posteriormente, se dicta sentencia afirmando el incumplimiento de la prohibición de competencia o el de las prestaciones accesorias.

A nuestro juicio, es un falso problema. Si la sociedad no ejecuta el acuerdo de exclusión, no hay cuestión. Si la sociedad pretende ejecutarlo, el socio podrá alegar el proceso pendiente y pedir, en éste – si en él se ventila precisamente la causa alegada por la sociedad para excluir al socio – que el juez suspenda la ejecución del acuerdo de exclusión. Si no lo hace, el acuerdo social podrá ser ejecutado por la sociedad con independencia de que, finalmente, deba indemnizar al socio excluido o cumplir in natura reincorporando al socio a la sociedad. Si la sociedad no acuerda la exclusión, el art. 350 LSC no se aplica.

El acuerdo social de exclusión es imprescindible en todo caso. La mera existencia – incluso por sentencia firme – de los incumplimientos del socio o de la causa de exclusión por justos motivos no provoca el efecto de expulsión del socio de la sociedad. Sólo en el caso de que, en los estatutos sociales, se haya previsto una causa automática de exclusión (cumplir 70 años el socio por ejemplo), de lo que se tratará es de la ejecución de la exclusión.

Critica, a continuación, Noval el art. 352.2 LSC. El hecho de que el socio ostente el 25 % del capital no debería exigir sentencia firme para que pueda excluirse al socio. Dice que su sentido es

la ponderación de la dispar incidencia que la exclusión de un socio tendrá en el patrimonio de la sociedad y en la toma de decisiones, en función de si el socio posee una participación elevada o, por el contrario, es un socio minoritario. En efecto, resulta obvio que, de una parte, la salida forzosa de un socio con participación cualificada supondrá un desembolso importante para la sociedad y, de otra, que su ausencia en las futuras juntas generales puede ser decisiva para la aprobación o rechazo de determinados acuerdos. Asimismo, si al final del proceso, el juez dictamina que la exclusión fue improcedente, el reingreso del socio en la sociedad puede traer consigo unas repercusiones traumáticas y gravosas. Por todo ello, merece un juicio favorable que el legislador preste particular atención a los procedimientos de exclusión en que el socio a excluir ostenta una posición mayoritaria, pues la eventual improcedencia de su exclusión puede entrañar consecuencias especialmente onerosas.

A nuestro juicio, la interpretación del precepto que hace Noval es paternalista. ¿Por qué no habrían de darse cuenta los demás socios de esas consecuencias al decidir, no obstante, excluir al socio titular de un 25 %? Más bien la ratio de la norma es proteger al socio, lo que se entiende mejor si se tiene en cuenta que, en el acuerdo social correspondiente y por efecto del art. 190.1 b) LSC, el socio afectado no vota. El riesgo de mayorización de la minoría se conjura si el acuerdo social correspondiente es revisado por un juez. Por esta razón también hay que entender que sólo con el acuerdo unánime de los socios puede suprimirse esta protección de los socios con una participación significativa. Cuando su participación es inferior, no hay riesgo de mayorización de la minoría o, al menos, no en la misma medida. Si esta es la ratio de la intervención necesaria del juez, se entiende lo que hemos dicho más arriba acerca de la retroactividad de la sentencia, de la posibilidad de suspender al socio en sus derechos y la conveniencia de que se adopten medidas cautelares al respecto.

De hecho, Noval parece ser de la misma opinión cuando se pregunta, a continuación, si no hubiese bastado con “el recurso a las medidas cautelares”…

“podría haber bastado con que una vez impugnado el acuerdo por el socio afectado (normalmente será lo habitual cuando el socio tenga una posición relevante en la sociedad), fuese el juez quien, a instancia de parte, ponderase la magnitud del riesgo de que la exclusión sea injustificada y gravosa, en atención a la previsible duración del juicio y la complejidad de revertir la situación con posterioridad y, por tanto, en su caso, declarase la suspensión del acuerdo de exclusión o, por el contrario, que el acuerdo no debe quedar privado de eficacia y el socio debe dejar de formar parte de la sociedad, incluso cuando su participación en el capital social sea elevada”

En realidad, y tal como hemos expuesto más arriba, el efecto de la norma es, simplemente, alterar las posiciones procesales. Será la sociedad la que deba prestar caución si quiere suspender inmediatamente al socio en sus derechos como tal, lo que parece una solución equilibrada.

El plazo de prescripción: ¿un plazo o dos plazos?

Se trata de decidir si el plazo para acordar la exclusión y para presentar la demanda de exclusión es único (que se computaría a partir de la producción de la causa de exclusión) o si se trata de dos plazos distintos (uno para adoptar el acuerdo de exclusión, que se computaría a partir de la producción de la causa legal o estatutaria que faculta a la sociedad para excluir al socio titular del 25 % y otro para presentar la demanda de exclusión que se computaría a partir de la fecha de adopción del acuerdo). Noval cree que se trata de un solo plazo. Veámoslo más detalladamente.

¿De qué plazo dispone la junta para acordar la exclusión? Dice Noval que

la solución más convincente es aquella que fija en cinco años la duración de dicho plazo (en aplicación del art. 1964 C.C., por remisión del art. 943 C.Co.)

A continuación, se pregunta

¿de qué tiempo hábil se dispone, una vez aprobado el acuerdo social de exclusión para interponer la acción de exclusión ante el juez cuando la participación del socio que se desea excluir sea igual o superior al 25% del capital social?

Según Noval “no existe un plazo específico” y, por tanto, debe recurrirse al plazo de 5 años generalmente previsto en el art. 1964 CC.

Alternativamente podría decirse que

• son dos plazos de prescripción, uno para adoptar el acuerdo de exclusión y otro para presentar la demanda
• el primer plazo es de 5 años por aplicación del 1964 CC
• el segundo plazo es de 1 año, esto es, el previsto para la impugnación de los acuerdos sociales (art. 205 LSC) sobre la idea de que es un acuerdo social el que justifica la legitimación activa de la sociedad – o subsidiariamente de los socios – para solicitar del juez la “ratificación” de lo que hizo la junta y, por tanto, que la exclusión – y el acuerdo correspondiente – está “bien hecha” y el acuerdo de exclusión es “válido”.

En relación con el dies a quo para el cómputo del plazo,

• para adoptar el acuerdo de exclusión, el de la producción de la causa de exclusión (determinado de acuerdo con las reglas generales y, por tanto, contándose a partir de la fecha en que pudieron ejercitarse)
• para presentar la demanda de exclusión, el de la adopción del acuerdo de exclusión. Esa fecha es la que determinará el inicio del plazo del mes y de la legitimación subsidiaria de los socios .

Noval considera que sólo hay un plazo y fija como dies a quo el de

“la concurrencia de la causa legal. Por ello, cuanto antes sea adoptado el acuerdo de exclusión por parte de la junta general, mayor será el tiempo del que dispondrá la sociedad (o los socios en su nombre) para acudir a la vía judicial… no existen dos plazos (uno para adoptar el acuerdo y otro para plantear la acción), sino un único plazo que afecta a ambas fases del procedimiento.

Por lo demás, este planteamiento parece encontrar refrendo en el hecho indiscutible de que el titular del derecho de exclusión es exclusivamente la sociedad. Para el ejercicio de ese derecho (adopción del acuerdo y, en su caso, ejercicio de la acción) se dispone de cinco años. La circunstancia de que legislador haya querido articular el ejercicio de ese derecho con una garantía adicional, el control judicial, cuando el socio afectado posea una posición relevante en la sociedad, no debe llevar a la confusión y hacer creer que esa solicitud está desconectada de la primera. Esa concepción carece de fundamento. La interposición de esa acción representa simplemente una concreción adicional del ejercicio del derecho de exclusión reconocido a la sociedad y, por tanto, el único requisito que puede condicionar la presentación de esa solicitud ante el juez es que ese derecho no haya prescrito.

Tiene razón.

Jorge Noval Pato, Exclusión de socios: legitimación para el ejercicio de la acción judicial y plazo de prescripción Revista de Sociedades Núm. 47 (Mayo-Junio 2016)

Campins sobre las cláusulas tag along

En el último número de la Revista de Sociedades ha publicado la Dra. Campins Vargas un cuidado trabajo sobre la cláusula de tag along en el que aborda algunas de las cuestiones que no habían sido tratadas suficientemente por la doctrina española.

La función de la cláusula (que permite al socio minoritario vender sus participaciones cuando lo haga el socio mayoritario, normalmente), la resume como sigue:

a los minoritarios la inclusión de esta cláusula les proporciona la satisfacción de un triple interés (i) permite su desvinculación de la sociedad en el caso de que entre un nuevo socio de control distinto al originario evitando con ello que queden prisioneros en una sociedad en la que el mayoritario ha dejado de ser el socio con quien establecieron una alianza; (ii) evita que se vean forzados a ejercer un derecho de adquisición preferente para impedir el cambio de control en los casos en que carezcan del deseo o de los recursos financieros necesarios y (iii) les garantiza un derecho de salida de la sociedad en las mismas condiciones y al mismo precio que el ofrecido al mayoritario (participando, en su caso, en la prima de control pagada al mayoritario por la venta del control de la sociedad, o, cuando menos, evitando el «descuento por minoría» que pudiera aplicarse a la venta individual de su paquete minoritario que coloca a quien lo adquiera en una posición alejada de la gestión y del control de la sociedad)

Analiza, a continuación, las distintas formas que se utilizan en la práctica societaria para articularlas (salida total, proporcional etc) y examina su calificación jurídica. Contractualmente, la tag-along es un put u opción de venta aparentemente a cargo del tercero que adquiere las acciones o participaciones del socio mayoritario, es decir, se trataría de una promesa de hecho ajeno. Campins concluye que una calificación más exacta es la siguiente:

Si atendemos a la posición jurídica del socio transmitente lo que se produce, más bien, es la promesa de un hecho propio : su compromiso de no vender a un tercero sin antes permitir que los minoritarios participen en la operación , de tal forma que el mayoritario solo podrá vender su participación si permite que los minoritarios ejerzan su derecho de acompañamiento en las mismas condiciones y al mismo precio que se le haya ofrecido a él; en otro caso, la operación de venta no podrá realizarse.

Desde esta perspectiva, la cláusula debe interpretarse más bien como un pacto de non cedendo en virtud del cual el socio transmitente se obliga a no vender si el tercero no compra a los demás socios.

Únicamente en aquellos supuestos en los que se pretenda rebajar el contenido obligatorio del socio transmitente redactándose como una cláusula de « best efforts », como una mera obligación de hacer los mejores esfuerzos para que el tercero se avenga a contratar (utilizando a tal efecto, expresiones como «se intentará», «se hará lo posible») podría, en su caso, reconducirse al esquema de la promesa de hecho ajeno en los términos indicados más arriba.

Analiza, después, entre otras cuestiones, las consecuencias de tal calificación y si el socio transmitente – que ha reconocido el derecho a “irse con él” a los otros socios ha de indemnizar a los socios beneficiarios o ha de adquirir él mismo las participaciones.

Aurora Campins Vargas, Articulación contractual y régimen jurídico de los pactos de acompañamiento (cláusulas de «tag along») Revista de Sociedades, Núm. 48 (Julio-Diciembre 2016)

 

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Antonio Perdices, Lecciones: Tag – along

¿Hay un interés del grupo que deba prevalecer sobre el interés social de la filial?

foto de @pkedrosky

A nuestro juicio, la respuesta es claramente negativa. No se puede sustituir el interés social de la filial por el interés del grupo. Hacer tal cosa implica una modificación de la causa del contrato de sociedad en la sociedad filial. Sus socios externos (los distintos de la matriz) se han asociado para maximizar el valor de su aportación a la sociedad y no tienen por qué sacrificar dicho interés en el altar de los intereses del socio mayoritario. La solución de los conflictos entre el interés de la filial y el interés de la matriz deben resolverse aplicando los deberes de lealtad del socio mayoritario y de los administradores. No piensa así Embid cuando comenta la Sentencia del Tribunal Supremo en el caso AlphaSpray (caso, por lo demás, bien resuelto por el Supremo y por la Audiencia de Barcelona, sin que ésta última hubiera tenido que hacer referencia al Derecho de grupos). .

Dice el profesor de la UV:

… la idea misma del interés del grupo parece consagrada, no sólo en el marco del Derecho vigente sobre esta forma de empresa, sino, sobre todo, en la realidad doctrinal y práctica. Conviene tener en cuenta, además, que la ordenación jurídica del grupo se caracteriza por una impronta decididamente realista , conforme a la cual no importarían tanto ciertos tecnicismos jurídicos o el relieve mismo de las categorías jurídicas más aquilatadas, sino el funcionamiento de la empresa de grupo 16) . Sobre la base de esa premisa metodológica, de corte esencialmente funcionalista, adquieren algunas magnitudes, de naturaleza corporativo-empresarial, como el interés del grupo, un extraordinario relieve para su adecuado tratamiento jurídico.

El profesor de la Universidad de Valencia se suma a la doctrina de las ventajas compensatorias, doctrina que no está recogida en la Ley y que contradice principios fundamentales del Derecho de Sociedades ya que privilegia a unos socios mayoritarios – los que son sociedad matriz de un grupo – sobre otros – socios mayoritarios que no son cabecera de ningún grupo – sin ninguna justificación. 

Este criterio (el de las ventajas compensatorias)… no consiste en el establecimiento de qué instrucciones de la dirección del grupo merecen ser calificadas de ilícitas, necesitando, por ello, la correspondiente reparación; se trata, más bien, de determinar, sin preguntarnos por su origen, qué resultados dañosos o perjudiciales sufridos por las sociedades filiales habrán de ser absorbidos por las pertinentes ventajas compensatorias.

Aunque, al final del comentario, parece inclinarse por una comprensión distinta del Derecho de grupos

la reflexión jurídica sobre los grupos de sociedades en los últimos tiempos, que han adquirido considerable desarrollo en Italia, al calor de su propia regulación de la figura. En ellas parece ganar terreno una perspectiva del tratamiento jurídico del grupo -en particular, de su interés- que bien podría calificarse de «procedimental», frente a la sustantiva o material reflejada en la sentencia del Tribunal Supremo. Sobre su base, no importaría tanto reconocer o precisar la legitimidad del poder de decisión, sino, más bien, establecer «reglas organizativas» para su ejercicio en relación con la estructura formal de competencias de los órganos de las sociedades integradas en el grupo, con la finalidad de avanzar hacia un gobernanza del grupo”

José Miguel Embid, Interés del grupo y ventajas compensatorias, Revista de Derecho Mercantil 2016 Número 300 (Abril-Junio 2016)

¿Puede transformarse una sociedad limitada en sociedad civil?

Aysen

1. Si. Aunque las modificaciones estructurales son un numerus clausus y la transformación de la sociedad limitada en sociedad civil no está prevista en la Ley de Modificaciones estructurales, admitir la transformación no pone en peligro la ratio de la norma que establece la tipicidad de las modificaciones estructurales.

2. En nuestro Derecho no caben las sociedades civiles con objeto mercantil. Estas han de calificarse necesariamente como sociedades colectivas pero como las sociedades limitadas pueden tener un objeto civil (son mercantiles por razón de la forma) nada impide el uso de la forma de sociedad civil si el objeto social puede calificarse como tal.

Dice Segismundo Álvarez en el comentario a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de abril de 2016  que ha publicado en la RDM que, efectivamente, la transformación no es posible por el carácter de numerus clausus de las modificaciones estructurales, numerus clausus que se justifica porque

Esta postura restrictiva parece además coherente con en sentido general de la regulación de las modificaciones estructurales, que persigue facilitar determinadas operaciones societarias, simplificando determinados requisitos de las mismas. …. La doctrina destaca que esta regulación tiene una finalidad habilitadora o habilitante, en el sentido de que no obliga a los operadores jurídicos a acudir a estas operaciones si prefieren realizar la operación conforme a las reglas ordinarias del derecho civil y mercantil. Pero al mismo tiempo es imperativa pues si se opta por esa vía, establece unos procedimientos que necesariamente se han de seguir... Como tales normas excepcionales, no pueden aplicarse a otras alteraciones distintas de las reguladas legalmente.

Ahora bien, que no quepa que la autonomía privada “invente” nuevos tipos de modificaciones estructurales no significa que, dentro de una modificación estructural concretamente permitida por la ley (la transformación en este caso) haya de impedirse la aplicación analógica a una transformación no prevista en la ley (en este caso, de sociedad limitada en sociedad civil)

(Podría decirse en contra que) si el legislador no ha regulado la transformación en sociedad civil es porque no ha considerado que esa operación sea suficientemente útil en el tráfico como para justificar el sacrificio de los posibles derechos de estos terceros.

Pero no hay antecedentes legislativos que avalen esta opinión, y por tanto puede tratarse de un simple olvido o que… el legislador haya considerado la ley no debía regular la transformación en sociedades no mercantiles. Por tanto, estando regulada una modificación estructural, si los intereses en juego en el tipo social no regulado son semejantes a los que concurren en otro tipo, sería posible la aplicación analógica a este.

También cabe defender que en el ámbito de la transformación el principio de tipicidad debe jugar de manera menos estricta que en las modificaciones estructurales en las que se admite la sucesión universal, (como la fusión)

Asimismo, el artículo 4 Ley de Sociedades de Capital permite la transformación de sociedades mercantiles capitalistas en sociedades personalistas sin otorgar un derecho de oposición a los acreedores que pierden la garantía que suponía el capital social como cifra de retención patrimonial. Desde el punto de vista sistemático, podría añadirse que no tiene sentido excluir de la posibilidad de transformación en sociedad civil de sociedades profesionales, que pueden ser inscritas. LEÓN SANZ había destacado la incongruencia de que se pudiera constituir una sociedad profesional en cualquier forma civil o mercantil ( art. 1.2 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales) y que sin embargo no se permitiera la realización de ninguna modificación estructural con estas sociedades.

Y aplicar, también analógicamente, las reglas previstas para la transformación en sociedad colectiva

Naturalmente, en sentido contrario, no hay por qué impedir que se consiga el resultado perseguido por las partes utilizando los mecanismos generales del Derecho de sociedades, esto es, y en el caso, la disolución y liquidación de la sociedad limitada con aportación de su patrimonio a una sociedad colectiva o civil si el objeto de la sociedad limitada no era mercantil o si el objeto de la sociedad civil que se constituye con ese patrimonio no es mercantil

La razón es que, al no aplicarse los especiales efectos de su regulación, los intereses de las partes quedan suficientemente protegidos por el régimen general del derecho societario (para los socios y titulares de derechos especiales) y del derecho civil (para los acreedores y contratantes).

En fin, en cuanto al objeto de la sociedad civil que se constituye mediante la transformación de la sociedad limitada, la DGRN admite que se trata de uso y disfrute de inmuebles y de ejercicio de una profesión, actividades ambas que pueden calificarse como civiles.

Descendiendo al caso concreto señala que «el uso y disfrute de inmuebles es claramente un objeto civil (arg. ex artículo 1678 del Código Civil); también los servicios (asistencia técnica) de traducción e interpretación son genuinamente civiles en cuanto entrañan la «prestación de trabajo intelectual». En relación con la asistencia técnica a la medicina, la Dirección General reconoce la complejidad del juicio: «No cabe duda que la locución “asistencia técnica”, tomada aisladamente y fuera de todo contexto, constituye una expresión potencialmente polisémica, o incluso neutra, pues es susceptible –en función del entorno en que se inserte o del medio sobre el que se proyecte– de encerrar varios significados. Por ello, el marco o contexto en que se enclave esa expresión puede contribuir a precisar». En el caso concreto, al referirse al campo médico, considera que es una actividad profesional «con una elevada preponderancia de la formación intelectual y del trato personal, características todas ellas que lo acercan al objeto civil»

Segismundo Álvarez Royo-Villanova, La transformación de una sociedad mercantil en sociedad civil, Revista de Derecho Mercantil 2016 Número 301 (Julio-Septiembre 2016)

Una nota de Iribarren sobre el deber de lealtad del socio

En un artículo – que tiene todo el interés – que se publicará en el próximo número de la Revista de Derecho Mercantil sobre los acuerdos sociales negativos, el profesor de la Universidad de Oviedo dice lo siguiente sobre el deber de lealtad del socio (estamos de acuerdo salvo en la apelación al art. 1902 CC en el sentido de que, a nuestro juicio, estando en el marco de un contrato, la prohibición de hacer daño a los demás socios y a la sociedad no encuentra su fundamento en el genérico neminem laedere)

La conducta exigible a los socios en las votaciones de las juntas generales no se reduce a abstenerse de participar en ellas cuando lo ordene la ley, como sucede en determinadas situaciones de conflicto de intereses. El deber de fidelidad limita el ejercicio de su derecho de voto. La libertad de los socios para tomar decisiones sobre los asuntos de la sociedad en la junta general es desde luego muy amplia, pero no deja de estar sometida a límites. No ampara, en particular, los comportamientos que, sin justificación, causen daño a la sociedad o a los demás socios, ni tampoco aquellos que, en contra de las exigencias de la buena fe, no los eviten. Ese es el contenido del deber de fidelidad, cuyo fundamento no es difícil de hallar en nuestro ordenamiento (arts. 7, 1258 y 1902 CC y 204.1 LSC).

El deber de fidelidad en las sociedades de capitales cumple tres funciones: es al mismo tiempo un instrumento de integración del contrato (art. 1258 CC), sirve para limitar los derechos de los socios (art. 7 CC) y es expresión de la prohibición de dañar a otros (art. 1902 CC).

Mayor dificultad presenta, como es obvio, concretar lo que en cada caso impone a los socios el deber de fidelidad. No es dudoso que dicho deber tiene diferente relieve según el asunto sobre el que delibere la junta. Es fácil comprender que el voto del socio sobre la disolución de la sociedad pueda ser ejercido considerando exclusivamente el propio interés, mientras si se trata de la enajenación de un activo esencial de la sociedad el interés personal del socio apenas juegue ningún papel. Podríamos decir que el deber de fidelidad es más exigente cuando se trata de acuerdos que afectan al patrimonio común o a la posición jurídica de los singulares socios en la sociedad. Entonces, el derecho de voto deja de ser un derecho subjetivo stricto sensu, entendido como poder que se concede para satisfacer un interés particular, y el deber de fidelidad se convierte, más que en un instrumento limitativo de derechos, en la expresión societaria del artículo 1902 del Código Civil, esto es, en un medio de tutela del patrimonio común. Por eso no es equivocado afirmar que en algunos casos el deber de fidelidad tiene raíz extracontractual: coincide con la prohibición de dañar a la sociedad o a los consocios, a menos que dicho daño encuentre justificación en el contrato de sociedad.

 

Miguel Iribarren, La impugnación de los acuerdos negativos de la junta general, Revista de Derecho Mercantil