Más sobre accionistas comunes

Bolonia

En el blog nos hemos ocupado a menudo de lo que ha sido calificado por alguno como el asunto más importante del Derecho de la Competencia de los últimos tiempos (lo que indica, más bien, que Posner tiene razón y el Derecho de la Competencia está moribundo): los efectos debilitadores de la rivalidad que tiene el hecho de que los inversores institucionales más grandes (gestoras de fondos de inversión) sean los principales accionistas de las principales empresas cotizadas. Así, en sectores oligopolistas (como el de las líneas aéreas en Estados Unidos), los principales accionistas de las principales líneas aéreas son los mismos. El argumento es que, como accionistas diversificados, estos inversores preferirán que los gestores de esas compañías no compitan ferozmente entre sí – porque eso reduciría los beneficios de todo el sector para alegría de los viajeros- sino que tiendan a coludir o, en todo caso, a relajarse y no iniciar guerras de precios que son típicas de los mercados oligopolísticos.

Los autores creen que, desde el punto de vista de la política jurídica, es mejor no hacer nada al respecto. Ni controlar la adquisición de participaciones minoritarias por parte de estos fondos, para evitar que los inversores institucionales se coordinen tácitamente, ni regular la actividad de estos fondos prohibiéndoles, por ejemplo, ejercer el derecho de voto.

Los argumentos de los autores se resumen diciendo que no es plausible que los administradores de estas compañías vayan a coludir tácitamente entre ellos porque “comprendan” que, de esa forma, aumentan los beneficios de todo el sector y, con ello, maximizan el valor de las carteras de sus accionistas diversificados. Y no es plausible porque “la mayoría de estos gestores reciben una retribución basada en el incremento de valor de las acciones de la propia compañía” y, muchas veces, el bonus depende no sólo de los beneficios absolutos sino de que la empresa que administran lo “haya hecho” mejor que sus competidores. Por otra parte, en la medida en que en la compañía haya accionistas significativos – que no están diversificados como lo están los que gestionan fondos de inversión o de pensiones –, hay un conflicto de intereses entre los accionistas que los administradores resolverán en beneficio de los accionistas no diversificados, porque, al hacerlo así, además, los administradores estarían cumpliendo con sus deberes fiduciarios que les obligan a maximizar el valor de la compañía.

Añaden un argumento ya expuesto por otros autores sobre los límites que la propia diversificación impone a los inversores institucionales para llevar a cabo esta estrategia de reducción de la competencia entre las empresas en las que invierten. Más colusión entre líneas aéreas, por ejemplo, significa menos beneficios en el sector de los proveedores o de los clientes de las líneas aéreas, de modo que puede ocurrir que los inversores institucionales, que también tendrán inversiones en esos sectores (el de los proveedores y el de los clientes), pierdan más en forma de mayores costes para éstos que lo que ganan en forma de mayores beneficios para su inversión en las líneas aéreas.

Por último, los gestores que deciden sobre las inversiones de los fondos de inversión o fondos de pensiones también reciben su retribución variable en función de si obtienen mejores resultados que sus competidores – otros inversores institucionales – de manera que no están especialmente incentivados para aumentar los beneficios cuando también aumentan éstos para sus competidores, como ocurre cuando se invierte en un sector en el que hay colusión. Además, naturalmente, de que estos inversores institucionales tienen acciones en empresas cotizadas a través de muchos fondos distintos que se gestionan por separado (a los que ahorran dinero en cada uno de esos fondos le interesa una estrategia de inversión diferente y la competencia entre gestoras de fondos no depende de los fondos de gestión pasiva – todos son iguales – sino de los de gestión activa).

Los autores añaden algunos otros problemas con los resultados empíricos obtenidos en los trabajos (v. entradas relacionadas) que han dado lugar a esta polémica y, sobre todo, alertan sobre los elevados costes administrativos de implementar cualquiera de las sugerencias de Elhauge o de Posner et alia al respecto. Un daño especialmente elevado podría ser el de reducir la capacidad de estos inversores institucionales de diversificar y de reducir el acceso al capital a muchas empresas. Además, se reduce la – positiva – actuación de los inversores institucionales en el gobierno corporativo de las compañías.

Lambert, Thomas A. and Sykuta, Michael E., The Case for Doing Nothing About Institutional Investors’ Common Ownership of Small Stakes in Competing Firms (May 4, 2018).

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Los efectos perversos de las políticas de protección de las madres

Esta columna de Sara de la Rica y Lucía Gorjón explica cómo la introducción de una norma legal que permite a padres y madres pedir una reducción de jornada para cuidado de los hijos, en lugar de facilitarle la vida – la conciliación – a las madres, acaba por enviarlas al infierno de los contratos temporales. ¿La razón? Es doble. Por un lado, sólo las madres hacen uso de esta posibilidad. Por otro, si piden reducción de jornada, no pueden ser despedidas improcedentemente, lo que equivale a decir, en España, que no pueden ser despedidas. Punto. ¿Cómo reaccionan los empresarios? Contratando a mujeres que pueden ser madres con contrato temporal, de forma que, si tienen un hijo, con no renovarles el contrato temporal, se evitan tener que mantenerlas contratadas con jornada reducida. Provoca una sonrisa la conclusión de las autoras

… para conseguir (la)…igualdad… es imprescindible que los hombres y las mujeres asuman (en la misma medida)… los cuidados de los hijos.

para incentivar lo cual, se deberían igualar y hacer intransferibles los permisos de maternidad y paternidad porque

cuando hay opción para que cualquiera en la pareja dedique su tiempo a cuidar de los hijos, es la madre la que asume ese papel. Por lo que, lograr la co-gestión de los cuidados de los hijos es la manera de avanzar hacia una igualdad real

En este punto, lo que es perverso es la conclusión de las autoras. Más bien, lo que habríamos de hacer es eliminar las diferencias que millones de años de evolución han implantado en los cerebros humanos del hombre y la mujer. ¿No es probable que las mujeres tengan una preferencia más acusada por cuidar de los hijos pequeños que los hombres y que, en la inmensa mayoría de los casos, pudiendo elegir entre reducir su jornada laboral o que lo haga el padre, las mujeres, incluso las de mayor formación y cualificación profesional prefieran ser ellas las que utilicen esta posibilidad? ¿Debemos modificar las preferencias naturales aunque reduzcamos el bienestar individual de las madres que optan por ser ellas las que cuidan preferentemente de los niños cuando éstos son más pequeños? Es más, ¿qué es mejor para los niños en los primeros años de vida? ¿que nos cuide preferentemente nuestra madre o nuestro padre? Yo no sé la respuesta a esas preguntas pero lo que ocurre en el ámbito de las elecciones profesionales me indica que no estamos sólo ni principalmente ante un problema de igualdad de oportunidades, sino ante un problema de preferencias condicionadas por la evolución genética y cultural que no deberíamos alterar alegremente, no vaya a ser que reduzcamos, y mucho, el bienestar individual de las mujeres y el general de nuestros niños más pequeños.

Además, tengo una solución mejor. Prohibamos los contratos temporales.

No hagáis caso a Lola Pons

Bastid bromea con Luis Jiménez de Asúa mientras le pinta su retrato. Foto ARCHIVO FAMILIA BASTID

Por eso, mi invitación a los estudiantes que están en estos días decidiendo dónde poner la cruz es que superen las pasajeras servidumbres de las salidas o entradas y no hagan demasiado caso a los listados de predilecciones de su tiempo. Escribe esto alguien que también estudió lo que nadie quería y que celebra cada día la soberanía de haberlo hecho

Como me temía, la columna de esta profesora de Historia de la Lengua de la Universidad de Sevilla me ha disgustado mucho. Me parece irresponsable. Tras citar unos versos de una poetisa completamente desconocida – ¡cómo no! – mantiene la tesis de que los jóvenes de diecisiete años que andan, dice, bastante despistados a su edad, deberían escoger carreras como las filologías, humanidades o Derecho si sienten que esa es su vocación aunque sea probable que, cursando esas carreras no encuentren trabajo mas que de azafata del AVE o de reponedor en Carrefour. Y digo que es un consejo irresponsable porque lo emite una profesora de una de esas carreras. ¿Lo hace porque teme quedarse sin alumnos si todos nuestros jóvenes optan por carreras más prometedoras en lo laboral? No creo. Por eso no digo que el consejo sea interesado. Es sólo irresponsable. Porque el problema, como narraba David Lodge en su novela “Intercambios” es que nuestros estudiantes vocacionales de filología o filosofía o comunicación audiovisual no estudiarán esa carrera en Cambridge sino en una universidad mediocre que, probablemente, no esté entre las 250 mejores del mundo. Si no puedes estudiar esa carrera en la mejor universidad del mundo de las que la ofrezcan, mejor que estudies algo que te garantice, al menos, un trabajo no demasiado mal pagado. Y no te preocupes, joven de 18 años, uno puede zambullirse en la lengua y la literatura inglesa a los treinta, a los cincuenta o a los ochenta años. Pero uno no puede aprender a esas edades las habilidades que necesitará para trabajar cuando tenga veintitrés o veinticuatro.

Todavía hay esperanza para las sociedades disueltas “de pleno derecho” cuyos asientos han sido cancelados por el registrador mercantil: cambiar el domicilio social

Es la Resolución de la DGRN de 28 de mayo de 2018. Del “drama” que viven muchas sociedades que prestan servicios profesionales a través de sus socios como consecuencia de la interpretación extensiva de la disposición transitoria 1ª de la Ley de Sociedades Profesionales que ordena la “disolución de pleno derecho” de las sociedades profesionales que no se hubieran adaptado, en el plazo de 18 meses, a las previsiones de dicha ley nos hemos ocupado en otras entradas y otros lo han hecho en el Almacén de Derecho.

El caso del registro mercantil de Burgos parece particular y una de las sociedades disueltas por el registrador decidió cambiar su domicilio social y trasladarlo a Madrid. El Registrador denegó el traslado. El notario recurrió y la DGRN estima su recurso. Recuérdese cómo se produce la cancelación registral de estas sociedades: de oficio e inaudita parte por el Registrador.

Dice la DGRN

El registrador suspende la expedición de la correspondiente certificación para el traslado del domicilio social por existir, a su juicio, los cuatro defectos que expresa en la calificación impugnada. Habida cuenta de que el registrador sustituto ha revocado dos de esos defectos -el segundo y el tercero-, el presente recurso debe ceñirse únicamente a los dos restantes.

El primero de los defectos en los que fundamenta el registrador su negativa a la expedición de la certificación de los asientos es que la hoja de la sociedad ha sido objeto de cierre registral, por no haberse adaptado a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales. Respecto de esta cuestión y en relación con las consecuencias que del asiento de cancelación practicado se derivan, únicamente cabe recordar que, con ocasión de la declaración de disolución de pleno derecho de las sociedades anónimas incursas en la previsión de la disposición transitoria séptima del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, esta Dirección General tuvo ocasión de elaborar una doctrina detallada en un gran número de Resoluciones. Según la citada doctrina, la expresión «disolución de pleno derecho», expresión procedente del artículo 152 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, que se incorporó al texto refundido de 1989 por medio del artículo 261 de la Ley de Sociedades Anónimas y que hoy se recoge en el artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital, hace referencia a la mera circunstancia de que la sociedad entra en disolución por la concurrencia del supuesto previsto en la Ley sin que sea preciso una previa declaración social al respecto.

Una apostilla: las sociedades no entran “en disolución”. Las sociedades se disuelven y “entran en liquidación”, como lo demuestra el art. 57.1 LSC cuando dice que la declaración judicial de la nulidad “abre su liquidación” (la de la sociedad). La disolución debe equipararse a la declaración de nulidad. Pero ¿la cancelación realizada por el registrador? Dice la DGRN que

… la apertura de la fase de liquidación a consecuencia de la disolución de pleno derecho de la sociedad respeta la persistencia de su personalidad jurídica hasta que se produzca la conclusión ordenada de las relaciones jurídicas pendientes de acuerdo al régimen jurídico que hoy recogen los artículos 371 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital (por todas, Resolución de 12 de marzo de 2013).

El Juzgado no considera probado daño alguno a un cliente del cártel de los sobres

Fresco de una iglesia boloñesa

Es la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº  3 de Madrid de 10 de mayo de 2018

Sobre la prescripción

Pues bien, a pesar de este conocimiento, conforme a la doctrina expuesta en la STS de 4 de septiembre de 2013 el momento en que la demandante puede tener conocimiento de que la conducta constituye efectivamente una infracción del Derecho de la competencia, y en que asimismo puede conocer en su totalidad el alcance del daño sufrido, es el del conocimiento de la resolución sancionatoria de la CNC. Hasta ese momento no puede saber con una cierta seguridad si la conducta descrita en la nota informativa constituye una infracción del Derecho de la competencia, ni tiene acceso a la información que le permita conocer el alcance del daño. Esta conclusión se compadece con la doctrina jurisprudencial conforme a la que el plazo de prescripción de un año para las obligaciones extracontractuales es indudablemente corto, y su aplicación no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva (doctrina reiterada en la STS 709/2016, de 25 de noviembre). Por tanto, publicada la resolución en uno de abril de 2014, la prescripción de un año se interrumpió con el burofax recibido por las demandadas en 24 de marzo de 2014, siendo presentada la demanda en 16 de marzo de 2015, por lo que a dicha fecha no habría prescrito la acción deducida en la misma.

Se puede compartir, en el caso concreto. Probablemente el dies a quo para calcular la prescripción es posterior al de la publicación de la resolución de la CNMC, en la medida en que hubiera recursos judiciales contra ésta disponibles para los cartelistas, si éstos se interpusieran, el plazo de prescripción debería comenzar cuando se produjese la firmeza de la resolución. Supóngase, por ejemplo, que la Audiencia Nacional o el Tribunal Supremo declaran que no hubo cártel alguno.

Sobre la responsabilidad solidaria de todos los cartelistas y no sólo de la empresa suministradora de sobres al demandante

El segundo requisito a que hace referencia la sentencia es el de que no se puedan individualizar las respectivas responsabilidades. Sobre esto se plantean dos cuestiones: por una parte, la distinta participación de las empresas en el cártel, pues como se señala en las contestaciones, la resolución resalta la existencia de un núcleo duro de infractores frente al resto; y por otra parte, que de las demandadas sólo una de ellas tuvo relaciones comerciales con la actora, y por tanto el perjuicio en su caso sufrido le tuvo que venir de ésta relación –o de las demás que tuviera con otras empresas del cártel. Aunque ambas cuestiones a primera vista pudieran impedir la apreciación del segundo requisito visto –la imposibilidad de individualización de responsabilidades-, las mismas son ajenas a dicho requisito, pues no estamos ante una obligación solidaria sino ante una responsabilidad solidaria, que surge de una infracción conjunta. 

El daño, en un supuesto de cartel que infringe el derecho de la Competencia, no lo causa la relación comercial de una partícipe del cártel con el tercero perjudicado, sino que lo causa el acuerdo colusorio mismo. La acción y omisión como primero de los tres elementos del art. 1.902 C.c. (acción u omisión; daño y relación de causalidad), como se ha dicho, se encuentra ya acreditada por la resolución sancionatoria, de manera que no es objeto de prueba ni declaración en este pleito. Aquella resolución lo que acredita es la existencia del acuerdo anticompetitivo, y no que la perjudicada hubiera tenido relaciones con algunas empresas del cártel. Este último extremo sí que es objeto de este pleito a través del elemento de la relación de causalidad, ya que pertenece a éste y no a la acción u omisión. Por tanto, es indiferente en el presente caso que algunas de las demandadas no hubieran tenido relaciones comerciales con la actora, pues estamos ante un supuesto de responsabilidad solidaria impropia, en que todas las partícipes del cártel responden en tal forma del daño causado como consecuencia de la existencia del mismo, sin perjuicio de las posteriores reclamaciones que pueden dirigirse entre ellas mismas con posterioridad. Es en el ámbito de éstas acciones posteriores de repetición en donde tiene cabida la consideración de la distinta participación, cuantitativa o cualitativa, de las partícipes en el cartel, elemento oponible entre ellas pero no frente a terceros perjudicados por el cártel.

El análisis del juzgado parece aceptable. El daño que causa un cártel es el del incremento de los precios, de modo que todos los cartelistas han contribuido, con su acuerdo, a provocar el aumento de precios – el daño – que sufre cada comprador cuando celebra el contrato de compraventa correspondiente. Pero, quizá, el juzgado no es coherente cuando examina si el demandante sufrió un daño. El juzgado analiza cómo compró el demandante los sobres. Y no lo hizo, como algunas administraciones públicas, mediante una subasta. En las subastas, los precios fueron manipulados como consecuencia del cártel. El demandante hizo compras directas a uno de los cartelistas.

Como señaló en juicio el perito de TOMPLA, don Carlos Benavente Esteban, en estos casos se trata de un proceso organizado de venta, con unas bases conocidas por todos los competidores, y con un plazo de respuesta amplio para presentar ofertas, lo que puede favorecer el acuerdo colusorio, tratándose de ventas que afectan a grandes volúmenes del producto, mientras que las adquisiciones que realizaba la demandante eran pedidos puntuales en las que prevalece la inmediatez de la respuesta, siendo más difícil aquel tipo de acuerdo colusorio. Asimismo manifestó que el descuento no es indicativo para determinar el sobreprecio. El método utilizado, en consecuencia, no aparece como el más adecuado, y sobre todo, no aparece como óptimo para determinar el sobreprecio sufrido por la demandante. La comparación debería haberse realizado dentro del mercado de sobres pre-impresos de pequeñas corporaciones, sin que esté justificado que el método elegido proporcione un resultado adecuado al objetivo propuesto. En cada proceso concursal, ya fuera de procesos electorales, o de grandes entidades públicas o compañías privadas, se fija un precio máximo que como se ha dicho no tiene porqué ser un precio de mercado, sobre el que se realizaban unos descuentos. El informe se apoya en que la resolución de la CNC utiliza estos descuentos para comparar los precios afectados y no afectados por el cartel, pero –y sin tener en cuenta la falta de vinculación ya dicha de tal operación- el informe no explica porqué dicha comparación es aplicable a las compras realizadas por la demandante, cuando en estas el precio se fijaba por la partes, y en aquellos supuestos el descuento se aplicaba sobre un precio fijado por una de las partes y con arreglo a criterios que no se exponen en la comparación. 

En definitiva, la comparación que tenía que realizarse para demostrar el sobreprecio debía de ceñirse a las compras realizadas por la demandante, o en todo caso a otras compras realizadas en condiciones equiparables a las mismas, lo que no puede predicarse del indicador que se ha utilizado como referencia. La consecuencia de no haber sido probado el daño sufrido por la demandante es la desestimación de la demanda, al no probarse el segundo de los elementos del art. 1.902 C.c. Al presente caso no se le aplica la presunción establecida en la Directiva de daños, y en la transposición de la misma en la LDC, de causación de daños por la existencia de un cartel.

Se refiere el juez al art. 76 de la LDC. Creo que se equivoca. Que la Directiva – y la ley de trasposición digan que se presume que un cártel provoca sobreprecio (“Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario”) no significa que se haya innovado materialmente nuestro ordenamiento. La doctrina de los daños in re ipsa es plenamente aplicable a las reclamaciones de daños por cártel con independencia de que, ahora, esté consagrada en el art. 76.3 LDC. Por tanto, el juez debería haber presumido que el demandante había sufrido daños y fijar razonablemente su cuantía corrigiendo, en su caso, los informes de los peritos. En último extremo es razonable pensar que si el mercado de sobres estaba cartelizado, los precios en el mismo, para todo el mercado, – no solo para las subastas públicas – eran más elevados de lo que lo serían en un entorno competitivo. De manera que no faltamos a los derechos de defensa porque exijamos a la demandada probar que los precios que pagó el demandante eran precios competitivos y no se habían visto influidos por la existencia del cártel.

A la DGRN, de parte del Tribunal Supremo sobre los efectos del transcurso del plazo de impugnación sobre los acuerdos anulables en la Ley de Propiedad Horizontal

Hace un par de días comentamos una resolución de la DGRN en este blog y hoy leemos esta Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2018. Cambien Ley de propiedad horizontal por Ley de sociedades de capital y dejen “estatutos” y verán si tenemos o no razón cuando criticamos a la DGRN sobre la inscribibilidad de los acuerdos sociales impugnables que no sean nulos de pleno derecho

En el ámbito del art. 18.3 LPH ha sido objeto de debate la diferenciación entre

acuerdos nulos, y por ende sin sujeción a plazo de impugnación, y acuerdos anulables, que sí están sometidos a plazo

En principio, los actos contrarios a la Ley son nulos de pleno derecho, conforme al art. 6.3 CC , pero este precepto añade «salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para su contravención».

Precisamente es lo que hace el art. 18. 1 a) LPH , que exige la necesidad de impugnar las posibles infracciones de la Ley o los Estatutos, pues, de no ser así, sufriría el normal desenvolvimiento de la Comunidad

En este sentido la sala ha consolidado un cuerpo de doctrina

al distinguir entre acuerdos meramente anulables, y por tanto susceptibles de sanación una vez transcurrido el plazo legal previsto para su impugnación de aquellos que son radicalmente nulos.

En el primer grupo estarían comprendidos aquellos cuya ilegalidad tenga origen en cualquier infracción de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, mientras que en el segundo se incluirían los que infrinjan cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva, sin un efecto diferente para el caso de contravención, los que sean contrarios a la moral o al orden público, o los que impliquen un fraude de ley ( SSTS de 18 de abril de 2007 , de 11 de octubre de 2007 , de 25 de febrero de 2012 , de 5 de marzo de 2014 , entre otras).

Por tanto, es de sumo interés y esencial, a los efectos del recurso, diferenciar entre acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal, y los que puedan afectar a otras leyes que pudiesen calificarse como nulos ( sentencias de 25 de enero de 2005 ).

Extinción del poder por incapacidad sobrevenida del poderdante e interpretación del negocio de otorgamiento del poder

Atalanta Miller

D.ª Covadonga pretende que se declare la nulidad de la escritura de segregación de 9 de agosto de 2010, otorgada por D.ª Edurne en nombre propio y en representación de D. Abel (su esposo), que tenía por objeto la registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad nº 2 de Córdoba, así como la nulidad de la escritura de donación de la misma fecha, en virtud de la cual D.ª Edurne , en representación de D. Abel donaba a D. Federico (nieto del representante y representada) la finca objeto de la anterior segregación.

En lo relevante para el recurso la nulidad se funda en la extinción del poder en virtud del cual D.ª Edurne habría otorgado ambas escrituras, poder que había sido conferido por su esposo el 30 de diciembre de 1971.

A juicio de la demandante el mandato se había extinguido al encontrarse el poderdante en una situación de incapacidad natural al tiempo del otorgamiento de la escritura de segregación y donación el 9 de agosto de 2010.

La sentencia de primera instancia no funda su decisión, como se ha recogido en el resumen de antecedentes, en la subsistencia del poder en atención a que la incapacidad del mandante es natural pero no ha recaído incapacitación judicial del mismo.

Considera que subsiste el poder, atendiendo a las normas generales de interpretación de los contratos, singularmente al art. 1282 CC ,

que establece que para determinar la intención de los contratantes se estará, entre otros datos, a los actos posteriores de las partes. Estos actos posteriores los interpreta el Juzgador como concluyentes de que

el Sr. Abel quería que el poder otorgado a favor de su esposa le permitiera la realización de los actos encargados, aunque no conservase las facultades intelectivas y volitivas

, debiéndose llevar a cabo una interpretación sociológica del art. 1732 CC vigente al tiempo del otorgamiento del poder (año 1971), conforme al art. 3.1 CC .

La sentencia de la Audiencia, que es la recurrida, no se aparta de la anterior ratio decidendi, aunque su profusión de argumentos haya podido confundir a la recurrente. Es cierto que tal equivocidad la ha podido propiciar el haber deslizado, en relación con el art. 1732 CC , la distinción entre incapacitación e incapacidad. Pero indudablemente no es esa la ratio decidendi de la sentencia si se atiende a una lectura integradora de su motivación. Pero es que, además, no podía serlo, pues, de ser así, la infracción que debía alegarse contra la sentencia sería haber incurrido en reformatio in peius, pues no podía exigir incapacitación judicial para la extinción del poder, cuando la sentencia de primera instancia no había acudido a dicha exigencia para desestimar la demanda ( STC 212/2000, de 18 de septiembre , y sentencia 481/2010, de 25 de noviembre , entre otras). 5.- Al desgranar la prueba practicada, su valoración e inferencias, es patente que la sentencia recurrida, al igual que la de primera instancia, basa su decisión en la voluntad del mandante seriamente manifestada pocos días antes, cuando conservaban aún plenamente sus facultades intelectivas y volitivas, dirigida precisamente a ordenar las consecuencias económicas tras su fallecimiento, que veía como inminente. Más que una incapacitación sobrevenida lo que existió fue el desenlace final previo al fallecimiento.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2018

No se trata de distinguir, sino de identificar y un gato no es un pato

Es la RDGRN 29 de mayo de 2018

La denominación solicitada «Ditecal, S.L.», presenta una evidente semejanza con las registradas «Diteca, S.A.» y «Ditecar, S.L.», y en menor medida con la también registrada «Dimecal, S.A.» (como reconoce el propio recurrente), pero es forzoso reconocer que aun semejantes son claramente diferenciables pues no siendo idénticas, existen elementos que las hacen discernibles.

Así ocurre entre la solicitada «Ditecal, S.L.», y la existente «Diteca, S.A.», pues la existencia de una consonante adicional y sonora en aquella constituye un elemento suficientemente diferenciador.

La misma apreciación merece la relación entre la solicitada y la existente «Ditecar, S.L.», siendo en este caso el elemento diferenciador la última consonante de ambos términos. En ambos casos la consonante es sonora y diferente, no sólo fonética sino también gráficamente.

Finalmente la diferenciación entre la solicitada y la existente «Dimecal, S.A.», reside en la tercera letra que, en ambos casos, es consonante sonora y diferente no sólo fonéticamente sino también gráficamente.

Por último, de seguir la tesis de la nota positiva, resultaría que las denominaciones ya inscritas tendrían el carácter de «sustancialmente idénticas», al ser evidente su semejanza. Así lo ha considerado esta Dirección General en otros supuestos que guardan similitud con el que da lugar a la presente: Resolución de 4 de octubre de 2001 («B.S.C.» y «B.S.C.H.»), 26 de marzo de 2003 («BBDO» y «BDS»), 3 de noviembre de 2011 («HR» y «FR»), y 6 de octubre de 2012 («AYG» y «AGE»).

Por lo demás, téngase en cuenta que es muy frecuente en nuestro idioma la existencia de palabras que no se diferencian entre sí más que por una o dos consonantes sonoras pese a lo que resulta indudable, con independencia de lo obvio de su diferente significado, que resultan claramente diferentes (a título meramente enunciativo: cuna, tuna, tuya; dado, dalo, fado; gato, pato, gamo; foto, poto, polo…).

V., Denominación social y signos distintivos

EL PAIS de Unidas Podemos

Bolonia

El bandazo que ha pegado el periódico desde la moción de censura de Sánchez contra Rajoy es más de lo que puedo aguantar, no sé si volveré a comprarlo a diario como he venido haciendo en los últimos treinta años. El artículo editorial de hoy es, simplemente, intolerable:

El conflicto que fraguó en 2012 a raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Estatut no es resultado de las insuficiencias del sistema institucional del 78, sino del uso político que a partir de esa fecha se ha venido haciendo de él desde uno y otro lado. El Gobierno central renunció desde el primer instante a cualquier iniciativa política, transfiriendo a los mecanismos constitucionales, justicia penal incluida, la entera responsabilidad de responder a los independentistas. Estos, por su parte, aprovecharon el vacío político irresponsablemente consentido por el Gobierno central para presentar una mayoría parlamentaria, solo legítima para gestionar el sistema, como una mayoría popular, a fin de proclamar unilateralmente la independencia. La suya no es la causa democrática de Cataluña contra España, sino la de la ilegítima imposición del programa político de la secesión a los catalanes que lo rechazan.

Este es el análisis de Podemos, no del periódico de centro izquierda de referencia. ¿En qué se basa EL PAIS para decir que el conflicto “fraguó” a raíz de la sentencia del Estatut? Eloisa del Pino ha demostrado que transcurrieron varios años entre la sentencia y el incremento del voto separatista y que éste se debió, en buena medida, a la conversión de CiU en su huida de la tacha de corrupción tras descubrirse que más que un partido era una organización mafiosa para cobrar mordidas. O sea que, como no podemos creer que el/la editorialista de EL PAIS ignore tal cosa, el Defensor del Lector/la Defensora de la lectora debería intervenir y pedir explicaciones.

¿En qué consiste “usar políticamente” el sistema institucional de 1978? ¿Cómo se puede usar la Constitución y los estatutos si no es “políticamente”? ¿Qué lenguaje huero y postmoderno es ese?

¿Cada vez que un gobierno regional exija cambiar las reglas del juego tiene obligación el gobierno del Estado de iniciar una relación bilateral en contra de lo previsto en la Constitución que no contempla relaciones bilaterales? ¿Qué pasaría si el Gobierno accede a “negociar bilateralmente” con Cataluña? ¿Ya se nos ha olvidado que a la reforma del Estatut siguieron las de otros estatutos de autonomía que exigían lo mismo que se hubiese incluido en el catalán? ¿En medio de la crisis económica más pavorosa de los últimos cuarenta años tenía el gobierno que atender a las reclamaciones disparatadas de un gobierno regional corrupto que amenazaba con declarar la independencia si no se atendía su reclamación de un referéndum prohibido por la Constitución? ¿Está sosteniendo la editorialista de EL PAIS que si los separatistas fueran mayoría en Cataluña el gobierno español debería aceptar la independencia?

¿No debería el presidente del Gobierno exigir al Sr. Torra que consensue una opinión en Cataluña antes de entrevistarse con él? ¿Cómo puede el Sr. Torra representar a Cataluña si excluye de la discusión política a la mitad de los catalanes? ¿Es decente que el Sr. Sánchez legitime la exclusión de la mitad de los catalanes que representa el racista Sr. Torra y su gobierno en el que no hay un solo apellido castellano y cuyos miembros, un día sí y otro también insisten en que incumplirán las leyes y continuarán con el proceso de independencia? ¿Qué clase de diálogo puede entablarse? ¿Con qué contenido? ¿Nos dirá alguien de EL PAIS – ya que no hay nadie en el Gobierno que parezca saber de qué se puede hablar con el racista Torra – de qué se supone que hablará nuestro presidente con el racista Torra? ¿De una nueva reforma del Estatut, sin consenso o excluyendo a Ciudadanos y al PP? ¿De reconocer el derecho a la secesión en la Constitución? ¿Con un gobierno de 84 diputados y sin consultar a las principales fuerzas políticas?

En lugar de hacer esas preguntas, el/la editorialista de EL PAIS se apunta al “diálogo” ¿Quién puede estar en contra del “diálogo”? En fin, no es solo que los editoriales de EL PAIS parezcan de Mundo Obrero. Es que su calidad intelectual ha bajado a la vez que se ha escorado hacia la extrema izquierda.

¡Gensanta! que diría Forges o cómo encadena peticiones de principio la DGRN

Los peligros de la electricidad

En la Dirección General de Registros deberían leer esta entrada sobre la naturaleza jurídica de los acuerdos sociales. Hasta que todos aprendamos qué tipo de negocio jurídico son los acuerdos adoptados por un órgano de una corporación, seguiremos aplicando mal las categorías del Derecho Patrimonial y del Derecho Contractual. En particular permítasenos la autocita de este párrafo

las reglas legales de impugnación de los acuerdos sociales cumplen, exactamente, la función social contraria a la que cumplen las normas sobre nulidad de los contratos. La posibilidad de impugnar un acuerdo social es una herramienta que el ordenamiento entrega a los miembros del grupo para que los miembros puedan asegurarse el cumplimiento del contrato de sociedad en el seno de cuya organización (la generada por el contrato de sociedad) se adopta el acuerdo y la defensa de sus derechos subjetivos como socio, socio que ha aceptado someterse a la voluntad del grupo expresada en una mayoría de votos a favor del acuerdo. Del mismo modo que, en la formulación inicial del ejemplo, Vicente puede exigir judicialmente a Carlos que le entregue el precio del vino y Carlos puede exigir a Vicente que le entregue las botellas, es decir, ambos pueden exigirse recíprocamente el cumplimiento del contrato, los individuos que forman un grupo organizado pueden pedir al juez que se obligue al grupo – a la persona jurídica – a que se cumplan las reglas del contrato (de sociedad) que dio lugar a la organización y que estableció que la voluntad de esa persona jurídica se formara mediante acuerdos adoptados de conformidad con ciertas reglas, procedimientos y formas. Ahora bien, solo cuando la infracción de esas reglas y procedimientos generen una lesión de un derecho subjetivo del socio y esa lesión sea imputable a la sociedad, podrá el socio impugnar el acuerdo (acción negatoria). Si el acuerdo ha infringido las reglas del contrato de sociedad (y de las leyes de sociedades), la forma de asegurar el cumplimiento del contrato y respetar así los derechos del socio es la de privar de eficacia al acuerdo. De ahí que bien pueda decirse que la impugnación de acuerdos tiene un doble carácter (Schmidt): es una acción negatoria (dirigida a impedir una interferencia en los derechos subjetivos del accionista) y una acción constitutiva (dirigida a modificar la situación jurídica provocada por la adopción del acuerdo impugnado).

De este párrafo se deducen cosas tan obvias como que los acuerdos sociales son válidos y producen todos sus efectos en tanto no sean impugnados y declarados ineficaces por un juez. Y si se trata de acuerdos sociales inscribibles, naturalmente, deben poder inscribirse. ¿Cómo cuadra esto con el control de legalidad que el art. 18.2 C de c impone al Registro? Muy sencillo: el registrador debe denegar la inscripción cuando el acuerdo que se presenta a inscripción haya sobrepasado los límites de la autonomía privada. No, simplemente, porque se hayan infringido las reglas contractuales o legales supletoriamente aplicables al contrato de sociedad (como no se le ocurriría a ningún registrador denegar la inscripción de un acuerdo porque considere que es “contrario al interés social”, causa de impugnación igualmente incluida en el art. 204 LSC junto con la contrariedad a la ley y a los estatutos sociales). En definitiva, el Registro no puede denegar la inscripción de un acuerdo mayoritario simplemente porque la mayoría, al adoptarlo, haya incumplido el contrato de sociedad.

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho

La duración de los pactos parasociales de relación

Jun 14, 2018 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones

Por Jesús Alfaro Águila-Real   "La denuncia ad nutum de los contratos de duración indeterminada entre el derecho dispositivo y el derecho imperativo. Reflexiones a propósito de joint ventures y pactos parasociales" es el título del trabajo publicado por…leer más

Mucho ruido y pocas nueces

Jun 14, 2018 | Derecho Mercantil, Legislación, María Luisa Muñoz Paredes

Por María Luisa Muñoz Paredes La nueva prohibición de discriminar a enfermos de SIDA en la contratación de seguros   Un problema que lleva años afectando a la práctica del seguro es cómo tratar a efectos de contratación la condición de seropositivo del tomador. Por...leer más

¿Es posible el cumplimiento normativo en las empresas de pequeño y mediano tamaño?

Jun 11, 2018 | Derecho Penal, Juan Antonio Lascurain, Legislación

Por Juan Antonio Lascuraín   Hablar del cumplimiento penal en las pequeñas y medianas empresas (PYMES) podría ser inútil por tres razones. Si alguna fuera convincente carecería de sentido esta entrada. La primera consiste en que sea imposible el...

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La sociedad nula (y iii): especialidades de las sociedades de capital

Jun 11, 2018 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones, Legislación, Teoría del derecho

Por Jesús Alfaro Águila-Real   La primera y la segunda parte Como venimos diciendo, la doctrina de la sociedad nula es una institución que pertenece a la Parte General del Derecho de Sociedades y es, por tanto, aplicable a cualquier sociedad externa. Y,...

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Enlaces del viernes (experimento del malvavisco, el fin del sol poble y chimpancés y otros primates)

La principal conclusión de esta replicación del experimento del malvavisco es que, efectivamente, existe una asociación entre retrasar la gratificación y el rendimiento académico, pero la correlación (0.28) es solo de la mitad a dos tercios de la encontrada en el estudio original… Cualquiera que esté familiarizado con la literatura de replicación encontrará que esta reducción en la correlación no es sorprendente… El otro titular de la replicación es que la capacidad predictiva de la prueba de malvavisco desaparece con los controles. Es decir, si considera el estado socioeconómico de los niños, las características de los padres y un conjunto de medidas de desarrollo cognitivo y conductual, la prueba de malvavisco no proporciona más información sobre ese logro futuro. No es sorprendente que los controles de esta naturaleza hagan esto. Simplemente sugiere que los controles son mejores predictores. La afirmación original no era que la prueba de malvavisco fuera el mejor o el único predictor.

The Marshmallow test held up ok

Jason Collins

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Mientras que la prueba de malvaviscos predecía el rendimiento del niño a los 15 años, no se detecta asociación entre la prueba de malvavisco y dos medidas complejas de comportamientos a los 15 años… como la depresión… y conductas antisociales… Esta incapacidad de la prueba para predecir problemas de conducta en la edad adolescente sugiere que la prueba de malvavisco quizá derive su capacidad para predecir el futuro del niño porque refleja una característica cognitiva de éste (su capacidad para diferir la recompensa) más que una conductual (determinada por el entorno en el que el niño se ha criado.

Is The Marshmallow Test Just a Measure of Affluence?

Jason Collins

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La primera maldición de la riqueza tiene que ver con la (brecha de ingresos y la) migración. El hecho de que la Unión Europea sea tan próspera y pacífica, tanto en comparación con sus vecinos del este (Ucrania, Moldavia, los Balcanes, Turquía) y más importante en comparación con Medio Oriente y África, significa que es un excelente destino de emigración. (La segunda maldición es que) las fuentes de ingresos que están muy desigualmente distribuida (beneficios empresariales, intereses, dividendos) están aumentando más rápido que la fuente que está distribuida menos desigualmente (salarios). Por lo tanto, si el propio proceso de crecimiento tiende a producir una mayor desigualdad,

Las maldiciones de la rica Europa

Branko Milanovic

Nota: lo triste es que la actuación vía impuestos tiene límites dada la movilidad de las fuentes de ingresos “que están muy desigualmente repartidos”.

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En mi propia investigación con monos araña, he reconocido que solo puedo seguir a los monos veloces cuando ellos quieren. Así, se desplazan y se paran a esperar a que yo los alcance.  También he visto a hembras jóvenes jugar conmigo al "escondite" o  a"persecución" aparentes, donde permanecerán quietas hasta que las encuentre, viajen rápidamente, se escondan en los árboles, y luego se muevan de nuevo una vez que haya los encontré. Sospecho que los primates observados alteran su comportamiento para acomodarlo a sus observadores humanos, y por lo tanto se comportan de manera diferente que los primates no observados. Sin embargo, estas diferencias pueden ser sutiles, particularmente para los primates superiores. Afortunadamente, la investigación que incorpore nuevas tecnologías puede explorar mejor estas diferencias y determinar en qué se diferencian los primates. Hasta entonces, creo que es mejor inferir que los primates observados cambian su comportamiento en respuesta a la observación, y debemos tener esto en cuenta al evaluar las hipótesis evolutivas en función de su comportamiento.

Quantum Chimpanzees: Do Watched Primates Change Their Behavior?Michelle Rodrigues

Jubileos antiguos y modernos

Charles Goodhart y Michael Hudson cuentan en este artículo de Voxeu cómo era y por qué sería bueno recuperar la tradición prerromana de los jubileos o el perdón de las deudas como herramienta de lucha contra la desigualdad (del perdón de las deudas al perdón de los pecados apenas hay distancia. Es claro que el cristianismo se “apropió” de una institución “cultural” pagana). Dicen que estos jubileos antiguos se caracterizaban por afectar sólo a las deudas de los agricultores, no a las deudas comerciales; por implicar la liberación de los esclavos que lo eran por haber incurrido en deudas que no podían pagar (de la esclavitud por deudas – recuérdese el terrible Derecho romano primitivo- pasamos a la prisión por deudas y, por fin, a la declaración de concurso por deudas. El libro de Graeber sigue siendo fascinante, aunque tenga bastante de ficción y no olvidemos que la servidumbre se extingue en Europa del Este a finales del siglo XIX y la esclavitud en América en la misma época). De ahí que el jubileo no implicase la liberación de los cautivos de guerra. En fin, la liberación de las deudas implicaba que los agricultores que habían tenido que ceder sus tierras a los acreedores recuperaban la posesión de éstas.

¿Por qué eran tan bondadosos los reyes de la Antigüedad? Un incentivo para proclamar jubileos lo proporcionaba la competencia entre gobernantes. El rey vecino podía alentar una rebelión en el Estado enemigo prometiendo que, si él conseguía el poder, proclamaría un jubileo. Pero la razón fundamental es, quizá, que el mundo era ancho y estaba vacío. Un deudor al que acechara la esclavitud, la pérdida de todos sus bienes y de la propia familia (las deudas se pagaban con la esclavitud de los miembros de la familia del deudor) tenía todos los incentivos para huir y establecerse fuera del alcance de sus acreedores, con lo que el reino perdía en impuestos y en servicios personales (militares o de trabajo en obras públicas). Por tanto, en la medida en que la mano de obra fuera escasa y que los campesinos pudieran “votar con los pies”, las élites veían constreñida su capacidad para expropiar la producción de aquellos y consolidar la estratificación de la sociedad y la desigualdad radical. Los jubileos acaban en Roma – explican los autores – porque la relación de poder entre agricultores libres y grandes terratenientes y élites económicas y políticas vence definitivamente a favor de estos últimos, probablemente con la extensión del poder de Roma fuera de la península italiana.

El resto del artículo tiene poco interés para los europeos (o cualquiera que no sea estadounidense) ya que propone soluciones para el sobreendeudamiento de los norteamericanos, soluciones que consisten, básicamente, en reformas fiscales. Ninguno de los dos fenómenos se produce en Europa donde, además, los impuestos son muy elevados. De hecho, si algún efecto ha tenido la resolución con dinero público de la quiebra de las cajas de ahorro es que ha actuado de “jubileo” de las deudas de los que compraron vivienda en lo peor de la burbuja y no han podido pagar al banco. Las cajas asumieron primero estas deudas que han acabado absorbidas por el Estado.

Los juicios morales como armas

Foto: jjbose

“Humans show aggression toward wrongdoers because morality is built for battle, mainly for fighting other people’s battles”

Elena Alfaro escribió esto en su blog en 2016 sobre el asunto de Ramón Espinar hijo.

he observado y leído a muchos y lo que sí me ha interesado ha sido la claridad con la que se han formado dos grandes grupos de opinión según aquello que consideraran causante del "escándalo". Están los que consideran que el daño se produjo al doblar la norma. A estos los llamaré "ateos". Son los que ven el fallo en aprovechar los huecos que, inocentes o no, quedaban expuestos para que fuesen utilizados por los frívolos y despreocupados o por los listillos bien posicionados. Porque se podía. Porque la norma era defectuosa, incompleta o simplemente sirvió hasta que dejó de hacerlo. Están los que piensan que el daño se produjo al enriquecerse. A estos los llamaré "morales". Argumentan que se pervirtió y se "pecó" al obtener un beneficio económico en la operación. Siguiendo su lógica, mayor será el destrozo cuanto mayor la cantidad obtenida y, por tanto, si no la hubiera pasaríamos de una conducta inmoral a otra completamente ejemplar. No me interesan las conclusiones que extraen estos dos grupos para dictaminar culpabilidad o inocencia. Me interesa la utilidad y la bondad/peligro de ambos enfoques. Tras mucho pensarlo, me declaro ferviente atea.

Parece que Alfaro acertó en el análisis aunque equivocó la denominación. Los que juzgan conductas y no personas son los seres morales. Los humanos somos seres morales. Valoramos sin cesar lo correcto o incorrecto de las conductas, emitimos juicios valorativos de la conducta de los demás y castigamos al infractor de las normas (al que miente, mata, roba etc), incluso a un coste para nosotros mismos (castigo prosocial). Y discutimos incesantemente sobre lo que es correcto y lo que es incorrecto. Quién iba a decir que la condena moral puede ser más eficaz que la fuerza física o la utilización de armas en las disputas incesantes entre los miembros de los grupos humanos. En el trabajo que citamos al final de esta entrada se explica que

“Algo tan aparentemente débil como una condena moral podría ofrecer ventajas reales en la competencia evolutiva”

¿Por qué? Porque si los seres humanos son ultrasociales, lograr que la mayoría del grupo se decante a nuestro favor en una disputa con otro miembro del grupo es la garantía de que venceremos en esa disputa (y sobreviviremos porque seguiremos en el grupo y podremos reproducirnos). Y al perdedor, que no consigue que la turba se ponga de su lado le espera el peor de los destinos: el aislamiento temporal o permanente; desde el ostracismo hasta la muerte y, por supuesto, una reducción de sus posibilidades de reproducción.

Pues bien, para lograr los apoyos del grupo, tenemos que convencerlos de que tenemos razón y que es el otro el que ha obrado mal (el que no ha cumplido). Pero, ¿por qué habrían de tomar partido los demás miembros del grupo basándose en el “valor moral” de la posición de uno u otro?

El autor dice que tomar partido en función del “valor moral” de la posición de cada una de las partes en el conflicto podría tener ventajas evolutivas. Hay tres explicaciones.

La primera es que la “turba” se deje guiar por el que perciba que es más fuerte en la disputa. Como en el chiste de Gila, sumarse al que se considera que será ganador. Pero esto tiene el inconveniente, que, tras machacar al rival de turno, el más fuerte vuelva su fuerza y capacidad de opresión sobre cualquier otro. Una estrategia de apoya-al-más-fuerte, pues, acabaría con la igualdad en el seno de los grupos y con una reducción de las posibilidades de reproducción de cada uno de los miembros individuales distintos del más fuerte.

La segunda es que apoyemos siempre al de nuestro clan (“a los míos con razón y sin ella”) y, por tanto, con independencia del valor moral de su posición. Esta estrategia puede ser letal para el grupo porque exacerba los conflictos internos dentro de él y la faccionalización.

La investigación etnográfica muestra las costosas consecuencias de alianzas, especialmente en sociedades de pequeña escala sin fuertes instituciones políticas. Riñas triviales puede expandirse rápidamente a cientos de personas peleándose al intervenir terceros para apoyar a familiares y amigos. En muchas culturas es obligatorio vengar el asesinato de un aliado matando a los enemigos que lo asesinaron, lo que lleva a ciclos interminables de la violencia. Debido a los altos costes de apoyar a los propios aliados, la evolución podría haber favorecido estrategias alternativas para tomar partido que permitan a los observadores, al menos en algunos casos, ignorar sus alianzas y ponerse del lado de una u otra parte en función de motivaciones o estrategias diferentes"

Cuando uno observa lo que está pasando en Cataluña, no necesita de muchas más palabras para quedar convencido de los daños del tribalismo. Por desgracia, la estrategia de aliarnos con los más próximos no ha desaparecido de la faz de la tierra. Como dijo alguien hablando de las turbas de twitter

El problema de tener que unirse a una banda para no quedar indefenso frente a la turba de internet es que, cuando todo el mundo se ve obligado a unirse a una banda, el barrio tiende a volverse inhabitable rápidamente.

La tercera es la de la evaluación moral de la conducta. Es una “estrategia ganadora” desde todos los puntos de vista.

Los que forman la <<audiencia>> juzgan moralmente las acciones
de los que disputan entre sí y toman partido contra aquél cuya conducta consideran más reprobable moralmente. Si la mayoría de los que forman la audiencia usan esta estrategia y comparten las mismas reglas morales, tomarán partido en el mismo sentido y se opondrán conjuntamente al mentiroso, al ladrón o al blasfemo. Tomar partido por el mismo bando reduce los costes de conflictos entre la audiencia al evitar que se formen bandos igualados que, enfrentados, acabarían con la destrucción mutua. Además, evitan ceder poder a favor de los individuos de mayor status que podrían explotarlos en el futuro… logran una coordinación dinámica. Se ponen del mismo lado sin prejuzgar a favor de quién estarán en la próxima ocasión, porque sus decisiones se basan en las conductas enjuiciadas y no en identidades.

Y el efecto – maravilloso – de esta estrategia para lidiar con los conflictos en el seno de un grupo es que de tal estrategia “nace” – como una propiedad emergente – la idea de imparcialidad del juicio.

“los juicios morales se concentran en las conductas para así disponer de una alternativa a la de tomar partido sobre la base de lo que sean los que discuten, cuál sea su status o cuáles sean sus relaciones familiares o tribales”

A base de concentrarnos en las conductas y no en quién las realiza, los juicios morales se convierten en rules based y en imparciales. Tenemos así la base del Derecho. “Si las reglas morales (y luego jurídicas) determinan quién gana en las disputas” no es de extrañar que los humanos debatan interminablemente sobre la moralidad de las conductas y sobre la “virtud”, esto es, la forma recta de vivir.

Esta función de tomar partido explica la flexibilidad del contenido de las reglas morales Desde la perspectiva de la audiencia, lo decisivo es elegir el mismo lado que los demás, esto es, formar una clara mayoría; de qué lado caiga la mayoría es menos importante. Por ejemplo, los observadores pueden aplicar la regla que condena el robo – y condenar al que se ha apoderado de algo de otro – o aplicar la regla que condena el acaparamiento y la avaricia – y condenar al que se ha negado a compartir – aunque la aplicación de una u otra conduzca a la condena de una u otra parte de la disputa. Lo importante es que todos estén de acuerdo en cuál es la regla que se aplica al caso concreto. Como todos los juegos de coordinación, el de la formación de un juicio moral colectivo tiene múltiples equilibrios porque reglas alternativas e incluso opuestas pueden ser igualmente efectivas para coordinar la decisión de la audiencia. Esta flexibilidad permite explicar el cambio en el contenido de las reglas morales a lo largo del tiempo y a lo ancho de las distintas culturas. También permite la formación de reglas morales destructivas porque el objetivo del enjuiciamiento moral es sincronizar la toma de partido, no promover el bienestar

Y nos explicamos así por qué siempre se ha considerado que la función del Derecho era primordialmente resolver pacíficamente los conflictos en el seno de un grupo. En otras entradas hemos dicho que la función social del Derecho es sustentar la cooperación. Pero no hay contradicción. La cooperación quiebra y lo hace frecuentemente. Un sistema de resolución de los conflictos que surgen cada vez que la cooperación falla es también un mecanismo para sustentar la cooperación. No estaríamos muy de acuerdo con el autor en que se formen de manera estable “reglas morales destructivas”. Parecería que, en un marco de juegos repetidos, la sincronización – coordinación  es más sencilla respecto de reglas que maximizan el bienestar de todos que respecto de reglas que lo reducen.

También es interesante la coherencia de esta hipótesis con el desarrollo de la racionalidad humana: la racionalidad no tiene una función de resolver problemas cognitivos. Razonamos para persuadir y evitar ser engañados por los que intentan persuadirnos. También cuando formamos parte del tribunal que ha de decidir sobre una disputa entre dos individuos del grupo.

Hay muchas más cosas sugeridas por esta explicación. Por ejemplo, ¿cuándo se concentran las funciones judiciales en un individuo en lugar de remitirse a la audiencia o “jurado popular” de todos los miembros del grupo? ¿Por qué se concentran las funciones religiosas y judiciales en las mismas personas? etc.

Peter DeScioli, The side-taking hypothesis for moral judgment, 2016

Autorizada sin condiciones la concentración ATT–Time Warner: las fusiones verticales entre empresas de distribución–plataformas- y empresas de producción de contenidos

Portada del disco First Day of My Life, Bright Eyes

El juez ha publicado su sentencia desestimando la oposición de la autoridad de competencia norteamericana. Según cuenta Matt Levine, (no me he leído la sentencia todavía, lo que sigue es un resumen y comentarios al artículo de Levine) el juez ha valorado que se trata de una fusión vertical – que, normalmente, no generan un aumento del poder de mercado de la resultante ya que las empresas que se fusionan no son competidoras entre sí – y que hay eficiencias reales detrás de la fusión. Una muy interesante es la referida a que ATT – que es una empresa de cable podrá utilizar “lo que sabe” de sus clientes para ajustar la publicidad que se emite junto con los contenidos producidos por Time Warner (que es la dueña, por ejemplo, de HBO) y hacer ver a los consumidores sólo los anuncios que pueden interesarles lo que reducirá el volumen de anuncios necesario para financiar los contenidos lo que, eventualmente y si hay competencia en el mercado, reducirá los precios de la televisión y demás servicios – internet, telefonía – que proporciona.

Según explica Randy Picker, la fusión se ha justificado por AT&T y Time Warner porque, ambos, por separado, son “pobres en datos”:

“La fusión parece ser un movimiento de las empresas pobres en datos para competir mejor con las empresas ricas en datos como Facebook y Google en publicidad y Netflix y Amazon en contenido”

Time Warner sabe “poco” de las personas que ven sus contenidos porque no tiene acceso directo a los mismos que ven sus programas a través de plataformas propiedad de terceros (por ejemplo, en España, yo veo HBO a través de Vodafone) lo que la coloca en una posición competitiva débil frente a Netflix o Amazon que saben “todo” sobre sus clientes y pueden utilizar esta información, tanto para mejorar la experiencia del cliente como para dirigirle publicidad personalizada que es más valiosa para los anunciantes y, por tanto, generadora de más ingresos para el que emite los anuncios. El “canal” a través del que llegarán los contenidos a los consumidores también parece relevante. No es el de AT&T. Es internet.

El juez no considera que haya riesgos significativos para el mantenimiento de la competencia entre empresas de telecomunicaciones (que ATT vea reforzada su posición gracias a que ahora controla los contenidos que produce Time Warner y, por tanto, pueda excluir a otras empresas de cable de los contenidos premium que son propiedad de Time Warner). Recuérdese que, en una autorización de una operación de concentración, la carga de probar que la fusión reduce significativamente la competencia o genera una posición dominante corresponde a la autoridad de competencia. Dice Levine que

(el juez) afirma que un testigo experto de AT & T analizó las fusiones verticales entre empresas de distribución y empresas de contenido previas y concluyó que "no hay absolutamente ninguna base estadística para respaldar la afirmación de la autoridad de competencia de que la integración vertical en esta industria conduce a precios más altos para los contenidos". Y señaló que incluso después de la fusión, AT & T / Time Warner estará interesada en distribuir el contenido de Time Warner de la manera más amplia posible, por lo que no tendrá capacidad para imponer precios más altos”

De hecho, – dice el juez – las pruebas disponibles indican que no habrá tal acaparamiento en exclusiva de los contenidos de Turner por parte de AT&T porque tal estrategia por parte de la empresa resultante de la fusión haría que Turner perdiera más en royalties e ingresos publicitarios que lo que ganaría AT&T en captación de nuevos clientes atraídos por los contenidos de Turner. De manera que la amenaza de AT&T de no proporcionar tales contenidos a otros distribuidores sería un “farol”.

Para que tal amenaza fuera creíble, la cuota de mercado de AT&T debería ser muy, muy elevada. Si así fuera, en efecto, sería una estrategia racional por parte de AT&T reservar a sus clientes en exclusiva los contenidos Turner porque, en tal caso, las ganancias de ponerlos a disposición de los competidores serían pequeñas y el riesgo de perder los propios si los competidores bajan los precios, elevado.

La discrepancia al respecto – en el caso norteamericano – parece basarse en una cuestión “teórica”: ¿una empresa que se compone de varias divisiones (tengan éstas o no personalidad jurídica distinta porque la empresa esté organizada como un grupo de sociedades) tiene los mismos incentivos para maximizar los beneficios conjuntos (de todas las divisiones conjuntamente o del grupo en su conjunto) o la división (separación jurídica) conduce a que se maximicen los beneficios individuales de cada una de las divisiones o sociedades que forman el grupo?

La pregunta está mal formulada. Shapiro y Carlton – los expertos que apoyaban la propuesta de la autoridad de competencia de prohibir la fusión - creen, naturalmente que la empresa resultante de la fusión, si se comporta racionalmente (y lo hará velis nolis si el mercado es competitivo) debería maximizar los beneficios del conjunto (en el caso, los beneficios conjuntos de la empresa de infraestructura y servicios de telecomunicaciones que es AT&T y la empresa de producción y distribución de contenidos que es Turner). Pero que lo haga no depende de forma principal de la estrategia que sigan sus gestores. Depende de las constricciones que le imponga el mercado. Por tanto, no hay contradicción – como sugiere Levine – entre la afirmación de Shapiro y el testimonio de los directivos de Turner que dijeron que, cuando negociaban acuerdos para distribuir los contenidos en otras plataformas distintas de aquella que pertenecía a una compañía del grupo (Time Turner tenía una empresa de cable) nunca tuvieron en cuenta el interés del grupo o de las demás compañías que formaban parte del grupo.

La razón por la que ambas afirmaciones no son contradictorias es que lo relevante a efectos de la aplicación del Derecho antimonopolio es determinar si, en el supuesto de que los gestores de la empresa resultante de la fusión quisieran maximizar los resultados del grupo, podrían llevar a cabo y llevarían a cabo una estrategia de exclusión de las plataformas competidoras del acceso a esos contenidos porque, con suficiente seguridad, tal estrategia maximizaría los beneficios del grupo en comparación con una estrategia consistente en maximizar los beneficios de cada una de las divisiones o sociedades del grupo como forma de maximizar los beneficios del grupo.

En definitiva, lo que las empresas hacen realmente es sólo “interesante” en la medida en que si esas empresas no han quebrado es porque, probablemente, es racional. Y, como dice Levine, es una guía más segura que unos modelos elaborados en un despacho universitario con fundamento en la teoría de juegos.

Actualización:

"Incluso aunque todos los operadores sepan que, al final, se llegará un acuerdo para distribuir los contenidos de Turner, ambas partes en una negociación pueden valorar qué es lo que quiere la otra parte y cuál es su precio de reserva. Shapiro no elaboró un modelo que asumía que las negociaciones correspondientes colapsarían y se produciría una exclusión de los rivales de los contenidos de Time Warner, sino que modeló la experiencia psicológica de los negociaciones bilaterales con poder de mercado que se necesitan mutuamente y tratan de valorar cuán fuertes son los competidores. Según este modelo, la fusión provocará que las partes cambien, en perjuicio de los consumidores, el precio de reserva que atribuyen a los otros. Si esto es así, entonces la fusión debería prohibirse de acuerdo con la ley... Si Netflix y Amazon Prime pudieron construir una división de producción de contenidos televisivos orgánicamente, por qué AT&T no puede hacer lo mismo?"