lunes, 13 de mayo de 2019

No comment: ni que estuviéramos reformando la Constitución


"Nuestra vida pende de un hilo" @thefromthetree

Es la Resolución de la DGRN de 24 de abril de 2019
Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso se elevaron a público determinados acuerdos de aumento del capital social de la sociedad «Mihai Motocu y Asociados, S.L.», adoptados por unanimidad en junta general universal de la misma los días 12 de julio y 23 de septiembre de 2018. Dicha escritura fue objeto de subsanación por otra otorgada por un apoderado de la misma sociedad, en la que se expresa que fue designado en virtud de los acuerdos adoptados por las referidas juntas generales y formalizados en la escritura subsanada, por habérsele facultado «en la forma más amplia en Derecho, para la ejecución y desarrollo de todas y cada uno de los acuerdos adoptados por la Junta, con las más amplias facultades legales, así como para la subsanación, en su caso, de las omisiones o errores de los referidos acuerdos, y su interpretación; también para realizar cuantos actos sean necesarios y otorgar cuantos documentos públicos y/o privados fueran precisos para su plena efectividad hasta lograr la inscripción en el Registro Mercantil».

La subsanación se refiere a la numeración de las nuevas participaciones sociales expresada en la certificación del acta de la junta general de fecha 12 de julio de 2018, así como al contenido de las certificaciones de los acuerdos de ambas juntas generales para hacer constar que fue confeccionada la lista de asistentes, que fue firmada por todos ellos y que ambas actas fueron aprobadas por unanimidad.

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, al tener la subsanación por objeto la rectificación del contenido de las certificaciones de acuerdos sociales unidas a la escritura subsanada, sólo puede efectuarla quien tenga facultad certificante, de la que carece el apoderado que otorga dicha escritura de subsanación

… es lógico que se establezcan garantías de la existencia y contenido de esos acuerdos, especialmente en casos como el presente, de elevación a instrumento público de acuerdos sociales sobre la base de documentación privada. Esas cautelas se traducen, esencialmente, en limitar el círculo de personas legitimadas para poder acreditar la existencia de los mismos y elevarlos, en su caso, a público y la necesaria constancia en el Registro de la identidad de tales personas. No otra cosa significa la determinación de las personas que pueden certificar o elevar a públicos los acuerdos que no son ellas las llamadas a adoptar, y el hecho de que el nombramiento o apoderamiento de todos ellos esté sujeto a inscripción (cfr. artículos 94.4.º, 108 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil).

Podrían distinguirse en el acceso a la publicidad registral de tales acuerdos tres escalones:
  • el órgano social competente para formar la voluntad social;
  • la persona o personas legitimadas para exteriorizar esa voluntad, para acreditar su existencia y contenido;
  • y la llamada, en su caso, a formalizarla en escritura pública.
En cuanto al último de los referidos escalones, la elevación a instrumento público de acuerdos de una sociedad, en tanto en cuanto comporta una manifestación de voluntad relativa a un negocio o acto preexistente que se enmarca en el ámbito de actuación externa de aquélla, compete «prima facie» al órgano de representación social, que podrá actuar directamente o mediante apoderado con poder suficiente (cfr., entre otras, las Resoluciones de 3 septiembre 1980, 15 de mayo de 1990, 18 de enero de 1991, 28 de octubre de 1998, 7 de abril de 2011, 27 de julio de 2015 y 14 de febrero de 2018).

No obstante, en la normativa vigente dicha facultad no queda ligada exclusiva e inescindiblemente a la titularidad del poder de representación, ya que, conforme al artículo 108 del Reglamento del Registro Mercantil, son competentes, no sólo los apoderados facultados para ello, aunque se trate de poder general para todo tipo de acuerdos en los términos establecidos por la norma reglamentaria, y las personas que tengan facultad para certificar los acuerdos de que se trate, sino también cualquiera de los miembros del órgano de administración -con nombramiento vigente e inscrito en el Registro Mercantil, cuando hubieren sido expresamente facultados para ello en la escritura social o en la reunión en que se hayan adoptado los acuerdos-.

Pero, a diferencia de ese supuesto, cuando se trata de acreditar la existencia y el contenido de los acuerdos sociales se atribuye competencia exclusiva al órgano de administración, sin posibilidad de encomendar la facultad certificante, ni siquiera para casos aislados, a un apoderado (cfr. artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil y Resolución de 15 de enero de 2004). Por lo demás, el mismo artículo 108.3 del Reglamento del Registro Mercantil, en su inciso final, excluye no ya la certificación sino incluso la formalización pública de acuerdos sociales por apoderado si no se toma como base para ello la previa certificación de los mismos. Como afirmara la Resolución de este Centro Directivo de 28 de octubre de 1998, la certificación relativa a los acuerdos sociales es siempre un acto formal posterior a éstos, en la que se transcribe el libro de actas y que deberá ser expedida por el órgano de administración (o por personas que ostenten determinados cargos en el mismo), al cual corresponde tanto el cumplimiento de la obligación de llevar dicho libro, impuesta a la sociedad, como la facultad de expedir certificaciones de las actas y, en general, de la documentación de la sociedad, función esta que resulta beneficiada por la permanencia y profesionalización de aquel órgano social. Además, la atribución de dicha facultad a quienes desempeñan funciones de gestión permite, para el caso de incorrecto ejercicio de aquélla, aplicar el especial régimen de responsabilidad de los administradores. De conformidad con las consideraciones anteriores, la subsanación de certificaciones a que se refiere el presente expediente ha sido otorgada por persona manifiestamente incompetente y resulta contraria al sistema reglamentario que, en atención a las referidas consideraciones, conecta la facultad certificante con la función y las competencias del órgano de administración (vid. el ya citado artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil).
Como afirmó la Resolución citada, esta norma reglamentaria que establece los presupuestos subjetivos de la facultad de certificar ha de ser aplicada con rigor e interpretar de modo estricto tales requisitos, máxime si se tiene presente que, dada la especial trascendencia, «erga omnes», de los asientos registrales, que gozan de la presunción de exactitud y validez (artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil), y se hallan bajo la salvaguardia jurisdiccional, se hace necesario exigir la máxima certeza jurídica de los documentos que tienen acceso al Registro (especialmente si, como acontece con las certificaciones, se trata de meros documentos privados), no sólo por lo que se refiere a la veracidad y exactitud del contenido de tales documentos, sino también respecto de la legitimación para expedirlos…. Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada
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Cierre registral y formas de reapertura


Alejandro de la Sota

Presentada a inscripción escritura de elevación a público de acuerdos sociales de cese y nombramiento de administrador de una sociedad anónima, el registrador suspende la inscripción por dos motivos: uno, porque existe cierre de la hoja social como consecuencia de la falta de depósito de cuentas de los ejercicios 2014 a 2017, y, dos, porque consta en la hoja correspondiente a la sociedad la anotación preventiva letra A de fecha 30 de marzo de 2015 de la que resulta que en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Las Palmas de Gran Canaria se tramita expediente número 361/2013 de concurso ordinario en el que se dictó auto, de fecha 4 de septiembre de 2014, declarando el concurso necesario de la sociedad y designando administradora concursal a doña S. S. T. El administrador designado en el acuerdo social acompaña certificado emitido por él mismo del que resulta que las cuentas no han sido aprobadas por la junta general, solicitando la reapertura de la hoja de la sociedad. El registrador vuelve a calificar en el sentido de que no procede la apertura porque no se presentó la solicitud en el plazo de un año previsto en el número 1 del artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil. El interesado recurre esta segunda calificación sin hacer mención alguna al defecto relativo a la anotación preventiva de concurso necesario, vigente al tiempo de la calificación, por lo que este defecto ha devenido firme y no será objeto de pronunciamiento alguno

… el mandato normativo contenido en el artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas (hoy artículo 282 de la Ley de Sociedades de Capital), así como en el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil, no deja lugar a dudas: el cierre del Registro únicamente procede para el caso de incumplimiento de una obligación, la de depositar las cuentas anuales, y no por el hecho de que no hayan sido aprobadas o porque los administradores no las hayan formulado… que, dichas normas… han de ser objeto de… interpretación estricta… que, por ello, al condicionarse el levantamiento del cierre registral únicamente a la acreditación de la falta de aprobación en la forma prevista en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, que establece como uno de medios de justificación la certificación del órgano de administración con expresión de la causa de la falta de aprobación, sin que se distinga según cuál sea dicha causa, excedería del ámbito de la calificación del registrador determinar si la expresada resulta o no suficiente a tales efectos; y d) que, por cuanto antecede, la norma del mencionado artículo 378.7 del Reglamento del Registro Mercantil, al permitir el levantamiento del cierre registral cuando «en cualquier momento» se acredite la falta de aprobación de las cuentas «en la forma prevista en el apartado 5» del mismo artículo no puede ser interpretada, como pretende el registrador, exigiendo que esa justificación documental se presente en el Registro dentro del plazo de un año, toda vez que dicha norma presupone que el cierre registral se ha producido, precisamente, por el transcurso de dicho plazo (cfr. artículo 378.1 del Reglamento del Registro Mercantil). Cuestión distinta será el impacto que sobre la emisión de la certificación pueda tener la situación publicada de insolvencia pero como queda dicho y dado el tenor de la calificación impugnada no procede que se lleve a cabo pronunciamiento al respecto
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Por qué los Estados absolutistas tienen impuestos bajos


@thefromthetree
… dado que el poder ilimitado y arbitrario es el fundamento mismo de un gobierno absolutista, ¿cómo puede un autócrata incentivar a sus recaudadores de impuestos, cuando el recaudador puede estar sometido al capricho de poder discrecional y al miedo a que le confisque arbitrariamente sus bienes? Nuestra sugerencia es que la promesa de un gobernante despótico de abstenerse de confiscar los bienes de sus recaudadores sólo es creíble cuando tiene poca capacidad – y, por tanto, posibilidades – de apoderarse de los bienes del recaudador, bienes que estarán ocultos y fuera del control del déspota. En tal caso, las ganancias de la depredación son pequeñas… y un gobernante despótico puede asumir el compromiso creíble de que no confiscará los bienes de sus recaudadores si su propia Administración es débil y, por tanto, los costes de asegurar que sus recaudadores le entregan el producto de los impuestos, elevado. Esta conclusión guarda relación con la propuesta de Greif (2005, p. 755), quien propuso que los gobernantes pueden comprometerse a respetar los derechos de sus súbditos mediante la creación de una administración ineficaz, porque tener una Administración ineficaz aumenta el coste de confiscar lo que, a su vez, hace que los bienes en manos de los particulares estén más seguros. Pero esta solución engendra la segunda paradoja: si el gobernante despótico no puede controlar lo que hacen sus recaudadores, ¿cómo puede impedir que éstos exploten a la población sangrándolos a impuestos y que, finalmente, todo acabe en una revuelta del pueblo contra el emperador? Myerson (2015) sostiene que una solución puede lograrse implantando instituciones que protejan a los recaudadores de la terminación discrecional de la relación con el gobernante
Es decir, de forma semejante a un contrato de franquicia: ambas partes tienen que asegurarse – si pretenden que la otra realice inversiones específicas a la relación – que la otra no terminará arbitrariamente el contrato y se quedará con las inversiones realizadas por la otra (cuasirrentas). Si pueden confiar recíprocamente en ello, ambas cumplirán el contrato y este será “autoejecutable”. Los autores dicen que los emperadores chinos no estaban en condiciones, ni de vigilar de cerca lo que hacían los recaudadores de impuestos ni comprometerse creíblemente frente a éstos de que no los expropiarían. De manera que el equilibrio resultante fue otro:  uno de "bajos salarios y bajos impuestos",
en el que los gobernantes pagan a sus recaudadores poco a cambio de que éstos les remitan un volumen de recaudación también bajo y complementen sus ingresos extrayendo a la población impuestos “extrajurídicos” que son ilegales – y ocultos - pero permitidos de facto… el establecimiento de un sistema impositivo transparente en el que los Estados pagaran a los empleados o contratistas públicos buenos salarios a cambio de que éstos entregaran los ingresos fiscales… solo funciona si los Estados pueden comprometerse creíblemente a no confiscar los bienes de los empleados públicos en tiempos de crisis
Y aquí es donde es relevante que se trate de un gobernante no sometido a cortapisas internas en el ejercicio de su poder o de un país con un gobierno cuyos poderes están limitados por otros grupos sociales.  En el primer caso – como era el de los emperadores chinos de la dinastía Qing – las conquistas de los territorios adyacentes redujeron su capacidad para controlar a su propia población y extraerle más recursos fiscales, precisamente porque esos territorios no representaban, para estos emperadores riesgos o amenazas para su poder, lo que les permitía limitar la extracción de recursos a sus poblaciones para sostener esas guerras. De manera que hay una correlación entre grandes imperios y baja capacidad fiscal interna y, por tanto, en el equilibrio descrito por los autores “bajos salarios y bajos impuestos”. En Europa, continúan los autores, las amenazas externas para los “pequeños” Estados europeos eran constantes y ponían en peligro permanente la supervivencia del reino. El poder limitado de los gobernantes de estos Estados les llevó a tener que “pactar” con las poblaciones – con las élites económicas – la aportación de ésta al esfuerzo bélico lo que generó Estados con mayor capacidad fiscal y sistemas más transparentes de tributos. Dicen los autores que esto explica por qué “los Estados europeos de la Edad Moderna buscaron construir imperios coloniales mientras que los Qing se expandieron a lo largo de sus fronteras”.

Esta claro que se trata de Estados absolutistas pero no de Estados totalitarios. El emperador chino era un dictador benevolente. Pero la dinámica expuesta de “bajos salarios, bajos impuestos” no impedía períodos en los que el emperador trataba de poner coto a las exacciones extralegales de sus funcionarios. Con poco éxito:
En particular, el término "gobierno de Huang Zongxi", acuñado por el historiador moderno Qin Hui (2000), describe los numerosos intentos de la dinastía Tang (618-907 CE), que tenían por objeto reducir las cargas fiscales estableciendo una cantidad fija, oficial y aboliendo o consolidando todos los impuestos adicionales (extralegales) en dicha cantidad. Pero todo acababa exactamente con el resultado opuesto. El problema, como señaló Huang, era que una vez que la anterior tributación extralegal se consolidaba, la promesa del emperador de que no se gravaría más allá de la cifra legal a la población se incumplía inmediatamente porque los funcionarios añadían tributos extralegales a dicha cifra, lo que condujo a un círculo vicioso de promesas rotas y de impuestos cada vez mayores. Huang consideró que este círculo vicioso se deterioró hacia los siglos XVI y XVII con una escalada amenazas internas y externas, que posiblemente condujeron a la caída de la dinastía Ming en 1644. Por lo tanto, como se lamentaba Huang, la pretendida consolidación fue de hecho un aumento oculto de los impuestos
La única forma de acabar con esta dinámica pasaba por dar autonomía a las regiones y localidades de manera que pudieran controlar, en alguna medida, el volumen de impuestos que pagaban al emperador – una especie de refeudalización – pero esas ideas no tuvieron éxito alguno. La inestabilidad del sistema se comprobaba en épocas de crisis. Aunque el emperador prometiera devolver los – más altos – impuestos en forma de más servicios públicos en la zona donde se extraían, en épocas de mayores necesidades financieras, la tentación de apropiarse de tales ingresos por el centro era insuperable. Y, en sentido contrario, parecería que es perfectamente hacedero – lo lograron las potencias coloniales en China en los siglo XIX y XX – establecer un sistema transparente y eficiente de recaudación fiscal.

Quizá, lo que sugiere la exposición de los autores, es que para evitar esta espiral de promesas recíprocas rotas entre empleados públicos – recaudadores – y gobernante, la solución pasa por asegurar a los primeros unos ingresos fijos – no volátiles – e independientes del nivel de recaudación fiscal. Una vez que los empleados públicos comprueban que una reducción de la recaudación no se traduce en una reducción de sus salarios, sus incentivos para apoderarse del excedente de ingresos cuando las cosas van bien se reduce mucho si el gobernante puede despedir y encarcelar sólo a una pequeña parte de los agentes desleales. Basta con seleccionar – como hacía China con el sistema del mandarinato – a individuos muy aversos al riesgo para cubrir los puestos públicos.

Debin Ma, Jared Rubin, The Paradox of Power: Principal-agent problems and administrative capacity in Imperial China (and other absolutist regimes), 2019

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domingo, 12 de mayo de 2019

Canción del viernes en domingo y nuevas entradas en el Almacén de Derecho Marble Sounds - Ten Seconds to Count Down

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Demasiado legítimo


Dice Jared Rubin en Rulers, Religion & Riches, 2017, p 172 que la misma potencia “de los reyes de España y de los Sultanes Otomanos condujo a la destrucción a largo plazo de ambas economías". Debido a que ambos gobernantes eran tan fuertes, no tenían que incorporar a la élite económica de sus imperios a la mesa de negociaciones ni adaptarse a sus deseos y, en consecuencia, nunca promulgaron los tipos de leyes que facilitan el crecimiento económico a largo plazo” Porque – como ha resumido recientemente Rajan en los primeros capítulos de su libro The Third Pillar – la incorporación de los intereses de las élites económicas (los comerciantes, los productores, los banqueros) a la legislación garantiza el crecimiento económico porque, si esas élites económicas son lo suficientemente numerosas, preferirán reglas de juego favorecedoras de la protección de la seguridad jurídica y de los intercambios. Continúa Rubin diciendo que
Esta fue la semejanza clave entre el Imperio Español y el Imperio Otomano, semejanza que no tenían con la Inglaterra de los Tudor o con la República Holandesa: el monarca español y el sultán otomano eran demasiado legítimos. Esto significa que hay un término medio óptimo para la legitimidad de un gobernante: un gobernante débil no conseguirá que la gente le obedezca, con lo que no logrará los beneficios asociados a la existencia de un gobierno centralizado, pero un gobernante <<demasiado>> fuerte no tiene que negociar con la élite económica para asegurarse la propagación de sus órdenes. La España de la Edad Moderna y el Imperio Otomano tenían este último problema, mientras que la legitimidad relativamente débil (aunque no demasiado débil) de los gobernantes en Inglaterra y la República Holandesa generó una situación que finalmente permitió la prosperidad.
No es difícil estar de acuerdo con Rubin. Por ejemplo, una explicación así da cuenta de por qué el comercio con las Indias se organiza en Inglaterra y Holanda a través de Compañías de Indias con capital privado – y privilegio real o de los Estados Generales – mientras que se organiza como una obra de Estado en España y Portugal a través de la Casa de la Contratación y la Casa da India. Y que los Austrias no tuvieron que llevar a la mesa de la negociación a las élites económicas suena poco probable si se tiene en cuenta la enorme autonomía fiscal de las ciudades castellanas y que la provisión de todos los servicios públicos estaba a cargo de ellas. Pero esas dudas desaparecen si se tiene en cuenta cómo Carlos I y especialmente Felipe II acabaron sometiéndolas absolutamente y cómo los poderosos comerciantes castellanos de Burgos acabaron en la ruina a finales del siglo XVI. Justo la época en la que se inicia el Siglo de Oro holandés al que seguirá el dominio absoluto de Inglaterra. Al final del siglo XVI y hasta hoy, serán los territorios, no las élites económicas los que pondrán en jaque a la monarquía.
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sábado, 11 de mayo de 2019

Fecha de nacimiento de la deuda y responsabilidad del administrador por deudas sociales ex art. 367 LSC


rafael villa galatea @johnygrey

La mercantil PBN CORBETA WORLD S.L. (en adelante, PBN) interpuso demanda contra ORIENTAL PLAYA S.A. (en adelante, ORIENTAL) en reclamación de la suma de 1.064.578,64 € así como contra sus administradores solidarios Don Jesús Ángel y Doña Flora en reclamación de la misma suma y en ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas del Art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital por falta de adopción de iniciativas disolutorias en presencia de una situación de pérdidas cualificadas legalmente configurada como causa de disolución obligatoria. En el curso del proceso falleció Doña Flora sin que se produjera su sucesión procesal al desistir la actora de la acción entablada contra ella. El fundamento de la deuda reclamada es el siguiente: habiendo adquirido PBN una industria hotelera anteriormente explotada por ORIENTAL, mediante resolución de 3 de septiembre de 2015 (folios 118 y ss.) la Tesorería General de la Seguridad Social, apreciando la existencia de sucesión de empresa, derivó a la primera la responsabilidad solidaria hasta la suma de 1.064.578,64 € correspondiente a descubiertos en que había incurrido la anterior titular por el periodo comprendido entre septiembre de 2010 y febrero de 2014, todo ello en aplicación del Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y del Art. 127-2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social entonces en vigor, precepto este a cuyo tenor "En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión" . Efectuado el pago de dicha deuda por parte de PBN el día 9 de diciembre de 2015, interpone la presente demanda contra ORIENTAL con base en el Art. 1145 de Código Civil con arreglo al cual "El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación.Elque hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo 
Establecido, pues, de acuerdo con la precedente doctrina, que el Sr. Jesús Ángel cesó en su cargo el 30 de junio de 2015, el nudo gordiano del litigio se desplaza a la determinación de la fecha de nacimiento de la deuda. En concreto, si esa fecha es anterior o posterior al 30 de junio de 2015, quedando enfrentadas en el litigio dos posiciones:

a.-) De acuerdo con la tesis del apelante Sr. Jesús Ángel , al ejercitarse en la demanda una acción de reclamación con base en el Art. 1145 del Código Civil , la deuda anterior se extingue con el pago, de manera que lo que surge de este es un derecho de crédito enteramente nuevo que ha de quedar datado en la propia fecha en que el pago se efectúa, en nuestro caso el 9 de diciembre de 2015, fecha ligeramente posterior a la del cese en el cargo de dicho demandado.

b.-) Para la apelada PBN, en cambio, la fecha de la deuda es aquella en la que ORIENTAL la contrajo con su acreedora TESORERÍA GENERAL (periodo de descubierto), de manera que lo único que hizo el pago por ella acometido fue subrogarla en el mismo crédito -mucho más antiguo que la fecha de pago- que dicha entidad ostentaba.

Lo primero que hemos de indicar al respecto es que la elección de la opción interpretativa correcta entre las dos que acabamos de exponer no depende de que la reclamación se haya fundado en el Art. 1145 del Código Civil . Es este un precepto que define de forma neutra la relación estructural que se da cuando uno de los responsables solidarios paga la deuda y se dirige a recuperar lo pagado contra los corresponsables, pero no prejuzga la naturaleza de la acción que el pagador ejercita. Como hemos indicado anteriormente, no existen límites en el debate que, con base en el Art. 1145 del Código Civil, puedan mantener entre sí los corresponsables en orden a dilucidar la naturaleza y el contenido del vínculo jurídico del que nació la solidaridad, de manera que si lo que ejercita el pagador contra los corresponsables es una mera acción de reembolso o si, por el contrario, es una acción subrogatoria dependerá de la naturaleza del título obligacional que le habilita para exigir de estos la restitución total o parcial de lo pagado.

En el campo doctrinal se ha sistematizado el entramado de hipótesis -y correlativas clases de acciones- al que dan lugar los mencionados preceptos legales del siguiente modo: 1.- Acción de reembolso.- Tiene por objeto recuperar lo pagado cuando quien paga es un tercero no interesado en el cumplimiento de la obligación, ignorándolo el deudor. No existe aquí subrogación (es la hipótesis del Art. 1158, párrafo 2º). No es el caso que nos ocupa. 2.- Acción de repetición.- Tiene por objeto recuperar estrictamente la utilidad producida al deudor cuando paga un tercero no interesado en el cumplimiento de la obligación y haciéndolo, además, en contra de la expresa voluntad de dicho deudor. Tampoco existe aquí subrogación (es la hipótesis del Art. 1158, párrafo 3º). Tampoco es nuestro caso. 3.- Acción de subrogación convencional.- Se da cuando existe acuerdo para ella entre el tercero y el acreedor, como sucede en el caso de la cesión de crédito. Ello tiene lugar, habiendo dicho acuerdo, tanto si el tercero tiene interés en la obligación como si no lo tiene, y tanto si el deudor aprueba el pago como si lo ignora o se manifiesta contrario a él. Tampoco es nuestro caso. 4.- Acción de subrogación legal.- Admite, a su vez, tres clases de hipótesis: -a.-) Cuando paga un tercero y así lo dispone alguna norma concreta (Art. 1209). -b.-) Cuando un tercero no interesado en la obligación paga con la aprobación del deudor (caso de los Arts. 1201-2 y 1159 "a contrario"). -c.-) Cuando paga un tercero interesado en la obligación, tanto si el deudor aprueba el pago como si lo ignora o se manifiesta contrario a él (es el caso del Arts. 1210, apartados 1 y 3).

En nuestra opinión el caso que nos ocupa se inscribe dentro de la última de las hipótesis que acabamos de definir como 4-c) (y, por derivación lógica, en el apartado 4-a)). En particular, en el supuesto que contempla el Art. 1210-3: "Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvos los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda".

En efecto, es interesante poner de relieve que, más allá de los planteamientos dogmáticos que nos conduzcan a considerar a PBN, en la relación interna que mantiene con ORIENTAL, como un auténtico deudor o como un mero responsable no deudor, lo cierto es que, incluso considerando a dicha demandante como deudora pura, nuestra jurisprudencia no solamente no es reacia a considerar al deudor solidario que paga la deuda como un auténtico subrogado del Art. 1210-3 que acabamos de transcribir, sino que de hecho considera ese supuesto como paradigma indiscutible de las hipótesis de subrogación legal que dicho precepto contempla (evitaremos aquí la polémica doctrinal acerca de si los casos del Art. 1210 son casos de subrogación legal -como sostiene nuestra jurisprudencia- o si son meras presunciones de subrogación legal porque, aun cuando aceptásemos esto último, nadie habría destruido la presunción en el presente proceso). En efecto, la S.T.S. de 3 de febrero de 2009 es especialmente clara a este respecto cuando nos dice que "...del ámbito del art. 1.210.3º CC no están excluidos los obligados al pago de la deuda; es más, el supuesto del solvens codeudor solidario constituye el supuesto indiscutido de los que se puedan comprender en el precepto, según se deduce con claridad de la interpretación literal y antecedente histórico del mismo" (énfasis añadido).

Acerca de la cuestión relativa a determinar cuando existe en el pagador un interés en el cumplimiento de la obligación que permita atribuir al pago verificado eficacia subrogatoria, la misma sentencia nos indica que ese interés existe "...cuando el incumplimiento del deudor puede habilitar al acreedor para agredir, hasta cierto punto o en determinada medida, el patrimonio de un tercero por existir una previa relación jurídica entre el tercero y el deudor, o entre el tercero y el acreedor, que incide en la que media entre deudor y acreedor" , señalando más adelante que "...tiene interés aquel "a quien se le puede seguir un perjuicio cierto, no hipotético o posible, del eventual incumplimiento de la obligación, o aquel que extraiga alguna ventaja cierta, no hipotética, del cumplimiento de esa misma obligación"" .

Aplicando tal idea al caso que nos ocupa, no parece dudoso que PBN tenía un interés ostensible y apremiante en el cumplimiento de la obligación contraída en su día por ORIENTAL ya que, de no hacerlo, la TESORERÍA GENERAL disponía frente a ella, merced a la resolución firme de derivación de responsabilidad, de un poderoso instrumento de agresión sobre su patrimonio que hubiera determinado la ejecución forzosa sobre este del crédito objeto de derivación. Establecido, pues, que nos encontramos en presencia de una hipótesis de subrogación del Art. 1210-3 del Código Civil , nos indica la mencionada S.T.S. de 3 de febrero de 2009 que "Sentado lo anterior -que el art. 1.210 CC recoge casos de subrogación legal-, el automatismo opera en el sentido de que no es necesario para la subrogación el consentimiento del acreedor ni del deudor. No se requiere una declaración "ad hoc"; no es preciso pedir una cesión de acciones; el que se subroga (solvens) no tiene que advertir, notificar, ni comunicar la subrogación al acreedor, ni al deudor; basta, en definitiva, su ejercicio" .

Y, como consecuencia de todo ello, el debate mantenido en el litigio acerca de la fecha de nacimiento de la deuda objeto de reclamación se ha de decantar hacia los planteamientos sostenidos por la actora PBN: lo ejercitado no es una simple acción de reembolso que nacería "ex novo" del hecho del pago sino que os hallamos ante una hipótesis de subrogación o novación por cambio de acreedor donde el pagador se sitúa en la posición que ese acreedor tenía dentro de la relación obligatoria primitiva, la que, por ello mismo, subsiste. Así pues, la fecha de nacimiento de la deuda es anterior a la fecha de cese del administrador apelante, de donde se infiere que, concurriendo los demás presupuestos, la acción de responsabilidad por deudas ejercitada es claramente prosperable…

Ello determina, en definitiva, el éxito parcial del recurso, éxito que ha de aprovechar, por razón de solidaridad y aun cuando no haya recurrido, a la codemandada ORIENTAL PLAZA S.L. En efecto, señala a este respecto S.T.S. de 15 de febrero de 2017 lo siguiente: "El principio general de que, en segunda instancia, no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es posible entrar en cuestiones consentidas por ese litigante que se ha aquietado a lo resuelto por la sentencia de primera instancia, quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal ( SSTS de 29 de junio de 1990 , 9 de junio de 1998, RC n.º 1039/1994 ). 7 JURISPRUDENCIA "Este criterio -que la jurisprudencia ha descrito como la fuerza expansiva de lo decidido en el recurso a quienes, unidos por un vínculo de solidaridad con el recurrente, no fueron recurrentes- hace la salvedad de aquellos casos en los que la resolución del recurso se basa en causas subjetivas que afectan solo a la parte recurrente ( SSTS de 13 de febrero de 1993, RC n.º 2458/1990 , 8 de marzo de 2006, RC n.º 2586/1999 , 24 de noviembre de 2005, RC n.º 1481/1999 , 3 de marzo de 2011 , RIP n.º 1865/2007 )". Y es evidente que en el presente caso la estimación parcial del recurso no se funda en consideraciones personales del recurrente sino en características estructurales y objetivas predicables de la deuda en sí
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Responsabilidad de los administradores por deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución cuando tienen su origen en un contrato de tracto sucesivo


Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2019 ECLI: ES:TS:2019:1240
En el caso litigioso se trata de un contrato de tracto sucesivo (un arrendamiento de local de negocio) que se celebró antes de que concurriera la causa de disolución, pero que se incumplió después. En este tipo de contratos no cabe considerar que la obligación nazca en el momento de celebración del contrato originario, sino cada vez que se realiza una prestación en el marco de la relación de que se trate. Lo que significa, en el caso del arrendamiento, que las rentas devengadas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución han de considerarse obligaciones posteriores y, por tanto, susceptibles de generar la responsabilidad solidaria de los administradores ex art. 367 LSC. 
En las sentencias 145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo , 505/2013, de 24 de julio , y 62/2019, de 31 de enero , caracterizamos los contratos de tracto sucesivo como aquellos en que "un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato de tal forma que cada uno de los pares o periodos de prestaciones en que la relación se descompone satisface secuencialmente el interés de los contratantes". 
De este modo, en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato. 
En consecuencia, en el contrato de arrendamiento celebrado por la sociedad con anterioridad a la existencia de la causa de disolución, los administradores sociales responderán por las prestaciones (pago de la renta periódica y cantidades asimiladas) posteriores al momento en que la sociedad incurra en causa de disolución. Cada período de utilización o disfrute del bien arrendado genera una obligación de pago independiente y con autonomía suficiente para considerar que ese período marca el nacimiento de la obligación, al objeto de establecer si se puede hacer o no responsables solidarios de su cumplimiento a los administradores, en aplicación del art. 367 LSC. 
Criterio que, además, es coherente con el que se aplica en los casos de declaración de concurso respecto de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, al establecer el art. 61.2 de la Ley Concursal que las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa, con independencia de que el origen de la relación se sitúe en un momento anterior a la declaración de concurso.
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Robé sobre la naturaleza jurídica de la sociedad anónima


En el trabajo hay muchas afirmaciones de las que discrepar. La fundamental es la insistencia del autor – criticando nada menos que a Demsetz o a Friedman– en que los accionistas no son los dueños de los activos de una sociedad anónima; que son dueños de “acciones” y que el patrimonio de la sociedad anónima es propiedad de ésta y no indirectamente de los accionistas. (“El error fundamental de Friedman es que desconoce la existencia de la sociedad anónima como una persona jurídica separada y la trata como un objeto de derechos de propiedad”).

Sin embargo, la afirmación del autor es correcta: para el Derecho, los bienes sociales “pertenecen” al patrimonio separado que es la persona jurídica, pero, en sentido económico, los que tienen los derechos residuales de decisión (delegados en parte en los administradores) y a percibir los flujos que generen tales activos incluyendo el derecho a la cuota de liquidación son los accionistas y es en este sentido en el que los economistas hablan de “property rights”. 

Y aunque los accionistas no tengan derecho a usar directamente los bienes de la sociedad – como sí pueden hacer los copropietarios de un bien, art. 394 CC – es evidente que, indirectamente, esto es, a través de su participación en los órganos sociales, pueden decidir como tengan por conveniente sobre el destino de tales activos. 

Cuestión distinta es que el fin común que les llevó a poner en común bienes para formar un patrimonio separado del suyo individual – el desarrollo de una actividad empresarial en el caso típico de una sociedad mercantil como es la anónima – exija eliminar el derecho de uso solidario que incluye ese precepto y que es típico de la propiedad pero atípico en las personas jurídicas. Si hemos constituido la sociedad para fabricar zapatillas de deportes, no querremos poder utilizar la máquina que fabrica los moldes correspondientes en nuestro negocio particular. Querremos que el patrimonio separado se utilice, exclusivamente, para avanzar el fin común. Pero nada impide que los accionistas – con el respeto debido a las normas contables y a las de protección de terceros – permitan el uso de los activos sociales a los socios igualitaria o proporcionalmente o incluso en forma de constitución de un privilegio.

En definitiva, los accionistas no son copropietarios : a las relaciones entre los accionistas y los bienes que forman el patrimonio social no se le aplican las normas sobre la copropiedad. Se le aplican las normas sobre los patrimonios.

No me parece aceptable su crítica a Tirole que, correctamente a mi juicio, problematizó los mecanismos para asegurar la protección de los terceros – distintos de los accionistas – que se relacionan con la empresa a través del “nexo para contratar” (Hansmann) que es la sociedad anónima. El autor reconoce que si solo los accionistas pueden designar o destituir a los administradores, éstos se verán obligados a maximizar el valor de la empresa porque, en caso de que persigan los intereses de otros grupos de interesados (empleados, clientes, proveedores…), los accionistas o el mercado de control societario (a través de una OPA hostil) los destituirán. Frente a lo cual contesta que “esto es cierto… sólo en la medida en que el administrador no esté obligado jurídicamente a tener en cuenta los intereses de esos grupos de interesados, porque en tal caso, también el nuevo accionista de control deberá proteger tales intereses cuando se hace con el control”.  Esta forma de “salvar” su doctrina acerca de la naturaleza de la sociedad lo que hace, realmente, es poner de manifiesto su debilidad, porque lo que afirma la doctrina de la supremacía del interés de los accionistas en maximizar el valor de la empresa es, precisamente, que no son las reglas de gobierno de la sociedad anónima – y las normas legales supletorias de los estatutos que conforman el Derecho de Sociedades – las que deben velar por el respeto y protección de tales intereses sino los contratos y las leyes que regulan las relaciones entre tales interesados y la sociedad anónima. Así, el contrato de trabajo y las normas laborales para el grupo de los empleados o los contratos de compraventa y las normas de protección de los consumidores para el grupo de interesados de los clientes. Los administradores de la sociedad anónima han de cumplir con esos contratos y esas leyes. Y no puede distorsionarse la doctrina que ordena a éstos maximizar el valor de la empresa social diciendo que los que la defienden pretenden que los administradores los cumplan sólo “teniendo en cuenta las limitaciones a su conducta que resulten de las leyes y los contratos al mínimo” posible. En un modelo teórico podemos asumir que el cumplimiento de tales regulaciones es perfecto y luego relajar la suposición para examinar si existen mecanismos de mercado que, no obstante, limitan las posibilidades de comportamiento oportunista por parte de la sociedad anónima en sus relaciones con estos grupos de interesados. Mecanismos de mercado, por cierto, que también contribuyen – y de forma mucho más importante que los deberes jurídicos – a asegurar el cumplimiento de sus contratos por parte de los administradores sociales (el autor dice que lo que protege a los accionistas de comportamientos indebidos por parte de los administradores es la existencia de “mercados de capitales regulados”).

Tampoco es aceptable rebajar – como hace el autor – a los accionistas al papel de “proveedores del capital” de modo que, “la empresa tiene que compensar su contribución de una manera satisfactoria. No necesita "maximizar" su bienestar y los directivos de la empresa no tienen la obligación jurídica de hacerlo. Lo que se necesita es sólo mantenerlos "suficientemente felices para que no cambien su capital a otros usos”. De nuevo, esto es confundir el modelo con la realidad. En el modelo, el comportamiento “cumplidor” por parte de los administradores es maximizador del valor de la empresa social en beneficio de los accionistas. En la realidad, los administradores pueden desviar valor hacia sí o hacia partes relacionadas y pueden dar preferencia a los intereses de otros grupos. Pero, es, precisamente, cuando anteponen los intereses de otros grupos cuando incumplen sus obligaciones como administradores, en concreto, sus deberes fiduciarios. La sociedad anónima es una corporación societaria, esto es, cuyos miembros son titulares exclusivos y excluyentes del patrimonio. Eso no ocurre en las demás corporaciones, que llamaré, 'fundacionales' tales como la asociación, la mutua o la cooperativa y, por supuesto, la fundación.

Donde sí creo que el autor tiene razón el autor es cuando pone el centro de atención en que la aportación de los bienes por parte de los accionistas a la sociedad anónima (la formación del patrimonio separado) permite a los accionistas sustituir un contrato completo sobre lo que ocurrirá con los bienes que aportan en cualesquiera futuras posibles circunstancias por un mecanismo – mucho más simple – de “gobierno” u “organización” de esos bienes. Es decir, los socios pueden limitarse a establecer las reglas sobre cómo y por quién se tomarán las decisiones sobre los activos y cómo y quién podrá celebrar contratos con terceros que afecten a ese patrimonio.
Para simplificar el rompecabezas de la propiedad en gran medida, voy a abrir una puerta diferente que conduce a una mejor comprensión de la importancia de la personalidad jurídica y de colocar activos claves bajo la propiedad de una persona jurídica <<artificial>>. En una situación en la que es difícil o incluso imposible acordar de antemano los detalles en un contrato completo, las partes intencionadamente racionales -aunque sólo sea de forma limitada- no podrán optar por redactar un contrato incompleto y ver qué sucede, como lo sugiere Williamson. Serían tontos si se pusieran en una posición en la que saben de antemano que se producirán acontecimientos que les obligarán a revisar el contrato, en cuyas circunstancias lo más probable es que no consigan llegar a un acuerdo (dada la existencia de incentivos para comportarse oportunistamente) lo que los pondrá en manos de un tercero que resuelva su disputa. Empresarios que actúen así acabarían en quiebra.

Una mejor solución es la de (a) crear una persona jurídica separada que será propietaria de los activos básicos utilizados en la operativa de la empresa y (b) especificar, (en los estatutos sociales o a través de un pacto parasocial) los procedimientos que se seguirán para desarrollar la actividad empresarial. Y si los procedimientos previstos en los estatutos sociales y otros acuerdos entre los socios son incompletos, la Ley de Sociedades y el Derecho de Contratos especificarán los derechos de cada uno.

Una de las ventajas clave de crear una persona jurídica que posea o controle los bienes utilizados en el negocio es precisamente que de esta forma, las partes evitan tener que llevar a cabo acuerdos detallados entre los accionistas en los que se especifique quién hará qué y en qué circunstancias y qué obtendrá a cambio. Todos los derechos, incluidos los derechos de control residual en relación con los diversos activos de la empresa, son ahora propiedad de la persona jurídica "artificial", no de las partes contratantes. Después de la aportación de los activos a la sociedad anónima, las decisiones sobre su uso no serán tomadas por las partes que negociarían la revisión de su contrato y en cuya negociación algunas de ellas tendrían derechos residuales de control sobre los activos mientras que otros no tendrían ninguno. Las decisiones al respecto serán tomadas por los directivos, por los administradores o la junta de socios de conformidad con los estatutos de la sociedad y la legislación societaria aplicable… 
Es precisamente porque no vivimos en un mundo en el que la contratación es completa por lo que hay espacio para crear corporaciones que, como personas jurídicas separadas, sean dueñas de su propio negocio y, en consecuencia, tratar los problemas futuros a medida que surjan de acuerdo con los estatutos y la ley de sociedades.El carácter incompleto de los contratos de hecho conduce a una comprensión de la propiedad: a una comprensión de la propiedad por personas jurídicas separadas. La llamada "ficción legal" de las sociedades anónimas, lejos de ser insignificante  es central en el análisis económico de las empresas…
Esto no significa, sin embargo, que los que han aportado el capital – los accionistas en el caso de una sociedad anónima – pierdan el control de ese patrimonio. Simplemente, se ponen de acuerdo respecto a cómo decidirán sobre tales bienes en lugar de decidir, desde el principio, qué se hará con tales bienes en todos los escenarios futuros imaginables. De manera que no se sigue de tal explicación la necesaria consideración de las personas jurídicas como algo “real” y equiparable a los individuos. El autor lleva este análisis a sus últimas consecuencias y acaba disparatando cuando dice que si un accionista mayoritario controla la gestión (como deja ahora claro para todo tipo de sociedades de capital el art. 161 LSC), estaría abusando de su derecho como titular de acciones:
Nuestro argumento para demostrar que los accionistas no son dueños de la empresa es que si los accionistas mayoritarios (o sus representantes en el consejo de administración) utilizan su poder para dirigir las operaciones de la empresa como si fueran dueños de ella, tienen que estar dispuestos a asumir las consecuencias. El propietario de la mayoría de las acciones que actúa como propietario de la empresa abusa del privilegio de la responsabilidad limitada y debe ser sancionado con responsabilidad ilimitada.  Los accionistas de control no pueden tener las dos cosas, como ocurre hoy en día…
Esto también es correcto y forma parte de la concepción, a mi juicio, correcta del contrato de sociedad: el “gobierno” del patrimonio separado exige establecer quién podrá vincular ese patrimonio y, por tanto, conectarlo con terceros:
Además, la creación de una entidad jurídica reduce en gran medida los costes de transacción de la explotación de la empresa, ya que simplifica la redacción y la ejecución de los contratos con terceros. Por lo tanto, no sólo es necesario atribuir los derechos de propiedad sobre los activos a una persona jurídica separada para facilitar las decisiones futuras sobre ellos; la creación de una persona jurídica separada para operar el negocio también simplifica en gran medida sus operaciones y la redacción y ejecución de contratos con terceros.

Jean-Philippe Robé, The Legal Structure of the Firm, 2011

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