viernes, 28 de junio de 2019

Doble venta. Aplicación del art. 1473 CC



Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2019  ECLI: ES:TS:2019:1722

Lo peculiar del caso es que el vendedor primero vendió una parte de una finca a X y luego la finca entera a Y. Y inscribió. El Supremo dice que, aunque pudiera haber habido un error en el vendedor (que no aclaró que lo que vendía a Y era la finca sin la parcela ya vendida a X), se aplica el art. 1473 CC y es preferido el que inscribe en el registro de la propiedad de buena fe
En definitiva, más allá de sus valoraciones jurídicas incorrectas, por lo que importa a la hora de estar a los hechos probados, la prolija sentencia de la Audiencia considera expresamente probado que Penat le vendió a Pusa 2.710 metros cuadrados de la finca NUM000 y también que, posteriormente a la consumación de aquella venta, Penat vendió la finca NUM000 entera a DDR (fundamento de derecho décimo). 
Así las cosas, de acuerdo con los hechos probados, se dan todos los presupuestos para considerar que DDR mantiene la condición de dueña de la finca NUM000 que resulta de su inscripción por resultar protegida por la fe pública registral: aunque Penat vendió parte de la finca NUM000 a Pusa, que tomó posesión de ese trozo de la finca, el dominio con poder de disposición sobre la entera finca NUM000 estaba inscrito a favor de Penat cuando Penat se la vendió a DDR, quien inscribió a su nombre de buena fe. Esto último porque la misma sentencia considera, a la vista de la prueba practicada, que "cuando compra DDR es evidente que no sabe que se le vende algo que en parte ya estaba vendido" (fundamento de derecho séptimo).
Esto es doctrina del TS
partir de la sentencia del pleno 928/2007, de 7 de septiembre… el art. 1473 CC es aplicable cuando se da el supuesto de hecho de varias ventas sucesivas de un inmueble por el mismo vendedor, inicialmente propietario y con poder de disposición, también en los casos en que el primer comprador hubiera adquirido la propiedad del inmueble en virtud de la tradición. De acuerdo con la doctrina de la sala si el dominioestaba inscrito a favor del vendedor, aunque realmente lo hubiera transmitido a otro comprador, prevalece el comprador que inscribe si reúne en ese momento la buena fe requerida por el art. 34 LH (con posterioridad, a la sentencia citada 928/2007 , en el mismo sentido las sentencias 73/2011, de 11 de febrero , y 392/2012,de 27 de junio )
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Terminación de la sociedad de gananciales por la sentencia de divorcio, no por la separación, salvo casos excepcionales



Es la Sentencia de 28 de mayo de 2019 ECLI: ES:TS:2019:1723
La separación de hecho no produce como efecto la disolución del régimen, pero si dura más de un año permite a cualquiera de los cónyuges solicitar su extinción, lo que solo tendrá lugar cuando se dicte la correspondiente resolución judicial ( arts. 1393.3 .º y 1394 CC ). 
… La jurisprudencia de esta sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro.
Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo , no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho ( arts. 1393.3 .º, 1368 y 1388 CC ) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art. 7 CC ).
Nada de esto sucede en el caso… 
la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3.º CC , no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio ( art. 102 CC ) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales ( arts. 103 CC y 773 LEC ). 
La duración del proceso judicial desde que se admite la demanda o se dictan las medidas provisionales hasta que se dicta la sentencia es ajena a la voluntad de las partes. Esa dilación no puede ser la razón por la que se amplíe la doctrina jurisprudencial sobre la separación de hecho, basada en el rechazo del ejercicio de un derecho contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho. Por todo lo anterior, esta sala considera que la sentencia recurrida debe ser casada en el sentido de modificar su pronunciamiento referido a la fecha en que se produjo la disolución de gananciales y, a los efectos de proceder a su liquidación, fijar como momento en el que concluyó la sociedad de gananciales de los litigantes el de la fecha en que se decretó el divorcio por sentencia firme, de conformidad con lo previsto en los arts. 95 y 1392 CC y art. 774.5.º LEC .


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La acción directa contra el asegurador de responsabilidad civil del art. 76 LCS: admitida la responsabilidad del asegurado en vía administrativa, no puede pedirse más en vía civil


Templo etrusco

En el caso, un sujeto sufre daños como consecuencia de negligencia médica en un hospital público. La Administración había contratado un seguro de responsabilidad civil con Zurich. El dañado ejercita la acción directa contra Zurich prevista en el art. 76 LCS. El Supremo, en la sentencia de 5 de junio de 2019 ECLI: ES:TS:2019:1840 dice que estos son
…los hitos relevantes de la doctrina jurisprudencial: 
(i) Se trata de una acción autónoma e independiente de la que puede tener el perjudicado frente al asegurado y se configura como un derecho de origen legal que tiene como finalidad la satisfacción del daño producido al tercero perjudicado ( STS 484/2018, de 11 de septiembre ). 
(ii) Implica "un derecho propio -sustantivo y procesal- del perjudicado frente al asegurador, con el propósito, de una parte, de un resarcimiento más rápido [...] y, de otra parte, de eludir la vía indirecta en virtud de la cual el perjudicado habría de reclamar al causante del daño y éste al asegurador, lo que provocaba una innecesaria litigiosidad" ( STS 87/2015, de 4 de marzo ). 
(iii) El derecho del tercero a exigir del asegurador la obligación de indemnizar no es el mismo que el que tiene dicho tercero para exigir la indemnización del asegurado, causante del daño. Es decir, el perjudicado tiene dos derechos a los que corresponden en el lado pasivo dos obligaciones diferentes: "la del asegurado causante del daño (que nace del hecho ilícito en el ámbito extracontractual o el contractual) y la del asegurador (que también surge de ese mismo hecho ilícito, pero que presupone la existencia de un contrato de seguro y que está sometida al régimen especial del artículo 76)" ( STS 200/2015, de 17 de abril , que cita la deS12 de noviembrede 2013). 
(iv) La conexidad de ambos obligados resulta de su condición de deudores solidarios. Por ello, el cumplimiento de la obligación por cualquiera de los dos responsables solidarios extingue la obligación por efecto del art. 1145.1 CC ( STS 87/2015, de 4 de marzo). 
(v) El art. 76 LCS , al establecer que la acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador frente al asegurado, configura una acción especial, que deriva no solo del contrato sino de la ley ( STS 200/2015 ). 
(vi) La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro ( STS 200/2015, de 17 de abril , con cita de las de 26 de noviembre de 2006 , 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009 ). 
(vii) En particular, "la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible [...] al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador. Ese derecho podrá haber nacido frente al asegurado en cuanto causante del daño, pero el asegurador no será responsable, porque su cobertura respecto al asegurado contra el nacimiento de la obligación de indemnizar sólo se extiende a los hechos previstos en el contrato. En tales casos, queda excluida la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato" ( STS 730/2018, de 20 de diciembre , que cita las sentencias 1166/2004, de 25 de noviembre ; 268/2007, de 8 de marzo ; 40/2009, de 23 de abril ; 200/2015, de 17 de abril ; y 484/2018, de 11 de septiembre ). 
(viii) La acción directa se entiende sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado; precisamente, este derecho de repetición solo tiene sentido porque el asegurador no puede oponer al perjudicado el comportamiento doloso del asegurado. 
(ix) Su regulación no impide que la pretensión objeto de la acción se someta al régimen del art. 219 LEC , dejando la cuantificación de la indemnización para un momento posterior ( STS 213/2015, de 17 de abril ): la aseguradora no queda privada de la posibilidad de excepcionar las cláusulas delimitativas del riesgo, como es el capital máximo por siniestro "pues nada impedía a la aseguradora plantear o excepcionar esas supuestas cláusulas delimitativas del riesgo tanto en el primer pleito como en el segundo". 
En esencia, el tratamiento jurisprudencial se basa en tres principios destacados por doctrina autorizada: autonomía de la acción, solidaridad de obligados y dependencia estructural respecto de la responsabilidad del asegurado…  
El hecho de que para determinar la responsabilidad del asegurador haya que analizar, con los parámetros propios del derecho administrativo, la conducta de la Administración asegurada no resulta en ningún modo extravagante. 
Es incuestionable que la parte demandante, en su legítimo derecho de opción… optó… por acudir a la vía administrativa previa para exigir de la Administración una indemnización del daño padecido por ser responsable de la causa que lo originó. 
La reclamación patrimonial se interpuso en fecha 7 de agosto de 2012 y recayó resolución que puso término al expediente el 3 de septiembre de 2014. Cuando el expediente administrativo se encontraba en trámite, ya avanzado y con informe emitido por el inspector médico, se ejercitó por la parte actora la acción directa contra la aseguradora en demanda fechada el 9 de enero de 2014 y presentada el 15 de ese mes y año. 
La resolución administrativa resolvió "estimar la reclamación de daños y perjuicios formulada..., reconociéndoles el derecho a percibir una indemnización total actualizada por importe de 334.684, 66 euros por los daños y perjuicios ocasionados". 
Esta resolución ha devenido firme por cuanto quienes presentaron la reclamación patrimonial, que coinciden con los actores de este pleito, no la impugnaron ante la jurisdicción contencioso-administrativa… 
De ello se colige que lo único que podían impugnar los reclamantes ante la jurisdicción Constencioso-Administrativa, era el quantum indemnizatorio en el caso de que discrepasen de él, por cuanto la Administración asumió su responsabilidad. Si a ello se une, según expusimos, que la aseguradora no puede quedar obligada más allá de la obligación del asegurado así como que la jurisdicción contencioso-administrativa es la única competente para condenar a la Administración, mientras que la jurisdicción civil solo conoce de su responsabilidad y consecuencias a efectos prejudiciales en el proceso civil, se ha de convenir que sería contrario a la legalidad que se utilizase la acción directa para impugnar el acto administrativo, que se había consentido, a los solos efectos indemnizatorios. Se conseguiría así el reconocimiento en vía civil de una responsabilidad de la entidad aseguradora distinta cualitativa y cuantitativamente a la que con carácter firme ha sido reconocida y declarada por el órgano competente para ello al culminar el procedimiento administrativo legalmente previsto, que ha sido consentido por los perjudicados al no acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, única que podría revisarla. Con la consecuencia de que sería condenada la aseguradora en el proceso civil, en aplicación del art. 76 LCS , a una cantidad superior a la obligación de la Administración asegurada, que de haberse satisfecho se podría tener por extinguida.
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Imprescriptibilidad de los bienes culturales en manos de instituciones eclesiásticas e imposibilidad de adquisición a non domino en subasta


Matisse

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2019 ECLI: ES:TS:2019:1972
La Diócesis de Cuenca interpuso demanda en ejercicio de acción reivindicatoria contra Durán Subastas de Arte S.A. y un centenar de particulares que habrían adquirido en la misma libros y documentos de la Diócesis. Se indicaba en dicha demanda, en síntesis, que fueron sustraídos clandestinamente una gran cantidad de libros y documentos propiedad de la demandante. Por ello se siguieron diligencias penales, si bien se procedió a su sobreseimiento al fallecer el único de los investigados (Sr. Pedro Enrique). Los bienes llegaron a Durán Subastas de Arte S.A. y en esa entidad los adquirieron los demandados mediante subasta. En la demanda se solicitaba la declaración de propiedad a favor de la Diócesis de los libros y documentos que figuraban en un anexo a la demanda y que se ordenara su entrega a la Diócesis. Varios de los demandados se allanaron, algunos se opusieron, otros no contestaron a la demanda, por lo que fueron declarados en rebeldía procesal, y otros demandados se opusieron a la demanda y, a su vez, formularon reconvención contra la parte demandante, reclamando el reembolso del importe que habían pagado en la casa de subastas para la adquisición de los libros.

La cuestión de fondo que debe resolverse es si la adquisición de los libros por parte de los demandados en pública subasta debe ser mantenida o si debe estimarse la reivindicatoria, habida cuenta de lo dispuesto en la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Español….

La Audiencia, reiterando el criterio del juzgado, considera que los bienes reivindicados forman parte del patrimonio histórico español y que, por ello, serían imprescriptibles. Se apoya de manera genérica en la cita de la Ley de patrimonio histórico y en la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 20 de diciembre de 1991 (Rc. 2653/1988 ) y 189/2003, de 12 de febrero , que, en la línea de la opinión mayoritaria de la doctrina científica penalista, considera que, a efectos de la protección penal de los bienes del patrimonio histórico, y de las ulteriores consecuencias civiles derivadas de la infracción, no es necesaria una previa declaración administrativa, dado que los preceptos penales, al delimitar cuales son estos bienes, no la exigen…

… Estos argumentos de los recurrentes no pueden ser compartidos por lo que se dice a continuación: a) El polémico art. 464 CC se aplica cuando no hay un régimen especial sobre la adquisición de bienes muebles, tal y como confirma que el último párrafo del propio precepto se remita al Código de Comercio. Con posterioridad a la promulgación de ambos códigos, el art. 61 de la Ley 7/1996, de 15 de enero (LOCM) introdujo, para las adquisiciones en subastas efectuadas por empresas que se dediquen habitualmente a esta actividad, una regla que debe coordinarse con el art. 85 CCom. De acuerdo con este régimen, cuando se trate de cosas dentro del comercio, los objetos vendidos se hacen automáticamente del comprador que adquiere en pública subasta.

El régimen que resulta de los arts. 61 LOCM y 85 CCom requiere que las cosas muebles estén dentro del comercio. El art. 61 LOCM y el art. 85 CCom no son de aplicación cuando los bienes están fuera del comercio.

b) Conforme al art. 28 LPHE:"1. Los bienes muebles declarados de interés cultural y los incluidos en el Inventario General que estén en posesión de instituciones eclesiásticas, en cualquiera de sus establecimientos o dependencias, no podrán transmitirse por título oneroso o gratuito ni cederse a particulares ni a entidades mercantiles. Dichos bienes sólo podrán ser enajenados o cedidos al Estado, a entidades de Derecho Público o a otras instituciones eclesiásticas. 2. Los bienes muebles que forman parte del Patrimonio Histórico Español no podrán ser enajenados por las Administraciones Públicas, salvo las transmisiones que entre sí mismas éstas efectúen y lo dispuesto en los artículos 29 y 34 de esta Ley. 3. Los bienes a que se refiere este artículo serán imprescriptibles. En ningún caso se aplicará a estos bienes lo dispuesto en el artículo 1955 del Código Civil ".

…  tanto si la adquisición se hace "a domino" como si se hace "a non domino" en virtud de una adquisición en subasta. De aquí se desprende que solo quienes pueden adquirir estos bienes pueden pretender haberlos adquirido "a non domino" en subasta pública.

c) El ámbito objetivo de aplicación de lo dispuesto en el art. 28 LPHE se amplía, por decisión expresa del legislador, a los bienes culturales en posesión de las entidades eclesiásticas, hayan sido o no declarados de interés cultural o incluidos en el inventario general. Así resulta de lo dispuesto en la transitoria quinta de la LPHE y sus sucesivas prórrogas, justificadas por la consideración de la dificultad de realizar la correspondiente declaración o la inclusión en el inventario de la enorme riqueza cultural que se encuentra en posesión de las instituciones eclesiásticas… los demandados no pudieron adquirir los bienes litigiosos "a non domino" en la subasta y que tampoco los hayan podido adquirir por usucapión.
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El caso de Comercial Recalde



El caso, como todos los que mezclan cuestiones societarias con Derecho de Sucesiones, es bien interesante. A diferencia del caso Mazacruz, aquí, las cosas terminan bien para los herederos y mal para los legatarios de las acciones que intentaron apoderarse de la herencia ampliando el capital de la sociedad cuyas acciones les había legado el causante y aportando a ésta – y, por tanto, a su legado – el resto del patrimonio del causante con lo que vaciaron de contenido la posición de los herederos (Jesús y el Convento de Madres Clarisas de Lerma por mitad). Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2019 ECLI: ES:TS:2019:1969 idéntica, la STS 4 de junio de 2019 ECLI: ES:TS:2019:1726 :TS:2019:1726
1. Comercial Vascongada Recalde, S.A.U. (en adelante, Comercial Recalde) es una sociedad por acciones al portador, fundada en 1956 por Florian, quien hasta el momento de su muerte tenía la totalidad de sus acciones.

2. Florian falleció el día 8 de marzo de 2009, soltero y sin descendencia. Había otorgado testamento el 3 de abril de 2006. En el testamento, además de constituir otros legados, en la cláusula segunda dejaba – (en legado) - para su hermano  Paulino y su sobrino Vicente, por iguales partes, sus acciones de la compañía Comercial Recalde… Con posterioridad al otorgamiento del testamento, Florian fue incapacitado por sentencia de 21 de septiembre de 2007 . Se nombró tutor a su sobrino Martin, quien más adelante devendría en legatario con la muerte de su padre Paulino.

El tutor, ejercitando los derechos políticos de las acciones que el tutelado tenía en la sociedad Comercial Recalde, celebró dos juntas de accionistas: en la primera, de 14 de noviembre de 2007, cesó a Florian como administrador y se nombró a sí mismo (el tutor) administrador; en la segunda, celebrada el 28 de diciembre de 2007, aprobó un ampliación de capital social por importe de 37.525.813 euros, con emisión de nuevas acciones al portador (numeradas del 2.001 al 1.250.754), que fueron íntegramente suscritas por el socio único. Con ello se incorporaba al legado el resto del patrimonio del incapacitado y, de facto, se dejaba sin contenido la institución de heredero (para el que se había instituido a Jesús). Consta que el tutor recabó autorización judicial para la reestructuración del patrimonio de su tío incapacitado, mediante la disolución y liquidación de otra sociedad de la que tenía el 100% de las acciones, Inversiones Inmobiliarias e Inversiones Dato, S.A., y la reseñada operación de ampliación de capital social de Comercial Recalde y aportación a esta sociedad del resto de los bienes y derechos de Florian.

Fallecido Florian el 8 de marzo de 2009, sus herederos celebraron una junta de accionistas el 30 de marzo de 2009, en la que, por una parte, cesaron a Martin como administrador de la sociedad y nombraron parael cargo a Rodrigo, y, por otra, acordaron la reducción del capital social en la misma suma que había sido ampliado en la junta de 28 de diciembre de 2007.Por su parte, los legatarios celebraron juntas generales universales los días 22 de mayo y 10 de julio de 2009.

Los legatarios de las acciones de Comercial Recalde ( Vicente y Paulino) ejercitaron una acción de impugnación de los acuerdos adoptados en la junta de accionistas de 30 de marzo de 2009, en la que pedían su nulidad. La demanda iba dirigida contra la sociedad Comercial Vascongada Recalde y contra el administrador Rodrigo. La impugnación se fundaba en la existencia de graves defectos de constitución de la junta, porque no fueron convocados los legatarios, ni tomaron parte en ella. Razón por la cual la junta universal no se constituyó válidamente, pues, conforme a los arts. 882 y ss. CC , eran los legatarios quienes tenían la consideración de socios, en cuanto que habían adquirido la propiedad de la cosa objeto del legado desde el fallecimiento del testador. Por su parte, Comercial Recalde, además de contestar a la demanda, formuló reconvención en la que impugnaba las juntas generales universales de los días 22 de mayo y 10 de julio de 2009.

Hay varios pleitos entre las partes que tienen que ver con el reparto de la herencia de Florian, con la entrega de los legados y con la cautela socini incluida en el testamento. En cuanto al pleito de impugnación de acuerdos sociales de Comercial Recalde, el Supremo dice que
Cuando se ejercita una acción de impugnación de un acuerdo de una sociedad mercantil, al margen de si el motivo guarda relación con la justificación de un derecho controvertido de naturaleza sucesoria, se interpone al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles, y por ello la competencia objetiva para conocer de ella les corresponde a los juzgados de lo mercantil.
Y, a continuación, procede a estimar íntegramente el recurso de casación de la sociedad
Con carácter general, nuestro Código Civil, en línea con nuestra tradición jurídica contenida en las Partidas ("luego que el testador es muerto pasa el señorío de la cosa mandada a aquel a quien es fecha la manda" -6, I9, 34-), en su art. 882.1 regula los siguiente: "Cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere, y hace suyos los frutos o rentas pendientes, pero no las rentas devengadas y no satisfechas antes de la muerte". De este modo, la titularidad sobre la cosa o derecho legados, siempre que sean algo específico y determinado, pasa recta via del causante al legatario, esto es, como recuerda la doctrina, hay sucesión (particular) de causante, por el legatario, sin mediación del heredero. En realidad, lo esencial es que la eficacia directa del legado se produce en relación a cualquier cosa o derecho inequívocamente identificados en el patrimonio del testador.

Por su parte, el art. 885 CC reserva al heredero la posesión del bien o derecho objeto del legado: "El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado a darla". Y es que, por virtud del art. 440 CC , en tanto en cuanto la tuviera el causante, la posesión, en principio, corresponde al heredero, sin que el legatario pueda obtenerla por su propia autoridad, sino en virtud de una acción personal ex testamento que puede interponer frente al heredero o quien represente la herencia. Esta ha sido la jurisprudencia de esta sala, reseñada en la sentencia 397/2003, de 21 de abril… lo que implica que en el caso de ser varios legatarios de un mismo bien se constituye sobre él una comunidad ordinaria… Por esta razón, los legatarios demandantes, a quienes el testamento de Florian les legaba las acciones de la sociedad Comercial Recalde, interpusieron aquella otra demanda por la que reclamaban de los herederos la entrega del legado (juicio ordinario 2032/2009, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Madrid).

Estimación del recurso. El presente caso no deja de ser un supuesto muy singular, pues como acabamos de recordar, en otro procedimiento paralelo se ejercitó, frente a los herederos y al albacea, la acción de reclamación de la posesión del legado, entendido como la totalidad de las acciones de Comercial Recalde al tiempo en que falleció Florian. Tanto el juzgado de primera instancia como la audiencia, declararon la improcedencia de esta reclamación porque entendieron que el tutor, antes del fallecimiento del causante, había tergiversado con fraude la voluntad del testador, al vaciar la herencia para incorporar la mayoría de los bienes y derechos a la sociedad (37 millones de euros), cuyas acciones al portador había dejado el causante a los dos legatarios demandantes (hermano y padre del tutor), de tal forma que el legado que se solicitaba no coincidía con el que dispuso el testador en su testamento. Luego, esta misma sala del Tribunal Supremo consideró aplicable al caso la "cautela socini"(en un sentido amplio de prohibición de intervención judicial en la herencia) y la privación a los legatarios demandantes del derecho al legado sobre las acciones de Comercial Recalde. Además de que, para que exista un legado de cosa específica sobre el que proyectar la doctrina jurisprudencial antes expuesta, es indispensable la presencia de un "objeto cierto", es decir, plenamente identificado e individualizado sin necesidad de operación alguna, sobre el que pueda reclamarse su posesión por el legatario, y aquí se cuestionaba el alcance del legado (si el objeto del legado necesitaba de las operaciones necesarias para volver a ceñirlo al que realmente fue dispuesto por el testador, interpretando con ello la voluntad testamentaria de este último), finalmente por sentencia firme los legatarios demandantes se han visto privados del legado de las acciones de la sociedad y este ha dejado de existir. Lo cual provoca un efecto prejudicial respecto de lo se cuestiona en el presente recurso de casación… art. 222.4 LEC…

Bajo el efecto prejudicial que tiene lo resuelto en el pleito anterior, en concreto, el efecto de cosa juzgada material en sentido positivo que genera la sentencia 464/2018, de 19 de julio, que priva a los legatarios demandantes de su derecho al legado en aplicación de la "cautela socini" dispuesta por el testador en su testamento, ya no estamos ante un supuesto de legado sobre cosa específica y determinada. Consiguientemente, los herederos y el albacea, al suceder al causante tras su fallecimiento, estaban facultados para hacer uso de los derechos políticos que conferían las acciones al portador de Comercial Recalde y adoptar en una junta universal los acuerdos objeto de impugnación en el presente procedimiento.
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Límites de la calificación registral (registro de la propiedad) en relación con la liquidación concursal


Abierta la fase de liquidación del concurso de acreedores de la sociedad Grupo Dosean, S.L., la administración concursal presentó un plan de liquidación que fue aprobado por auto de 7 de diciembre de 2012. Uno de los activos de la sociedad, un trastero, fue vendido a Bernardo. La compraventa se documentó en una escritura pública, en la que por la vendedora intervenía Manuela , que comparecía en representación del administrador concursal. En cualquier caso, la escritura de compraventa fue expresamente ratificada por el administrador concursal mediante una escritura posterior.

El registrador de la propiedad correspondiente al inmueble objeto de compraventa formuló una calificación negativa y acordó suspender la inscripción, en lo que ahora interesa, porque no se acompañaba el testimonio del plan de liquidación y no se había acreditado que la transmisión del bien se hubiese llevado a cabo conforme a lo previsto en el plan de liquidación aprobado en el concurso de la sociedad vendedora.

Bernardo formuló una demanda de impugnación de la calificación registral porque no le correspondía al registrador, al realizar su función calificadora, controlar si la compraventa contravenía o no el plan de liquidación. Afirmaba que ninguno de los preceptos invocados en la calificación justificaba la denegación de la inscripción. Ninguno otorgaba al registrador competencia para apreciar vicios en el consentimiento ni comprobar que se cumplía con lo aprobado en el plan de liquidación.

El juzgado de primera instancia estimó la demanda porque el registrador no apreció la inexistencia del juicio notarial de suficiencia, sino que pretendió revisarlo y analizar la validez del negocio más allá de sus atribuciones. Y razonó lo siguiente: "(el registrador) no se limitó a examinar la legalidad de las formas extrínsecas en cuanto al juicio de suficiencia notarial, sino que pretendió revisar este al solicitar el plan de liquidación para comprobar si el administrador concursal estaba facultado para otorgar la compraventa, lo que excede claramente de la facultad que se le atribuye al registrador para calificar la validez, que se limita a la comprobación de que el contenido del documento no es, de forma patente, contrario a la ley imperativa o al orden público, ni existe alguna falta de requisitos esenciales que palmariamente vicie el acto o negocio documentado, de forma que al pretender examinar el contenido del plan de liquidación el registrador se está arrogando funciones propias de los tribunales...".

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el registrador. La Audiencia desestima el recurso y confirma la estimación de la demanda de impugnación.

El Supremo dice

… el acto objeto de control es una escritura de compraventa de un bien que formaba parte de la masa activa del concurso. La compraventa ha sido realizado durante la fase de liquidación. La escritura está autorizada, como parte vendedora, por la administración concursal mediante una representante. En el registro consta no sólo la declaración de concurso, sino también la apertura de la fase de liquidación. A los efectos previstos en el art. 40.7 LC , le correspondía al registrador controlar, para que pudiera tener acceso al registro, que la escritura de venta había sido otorgada como vendedora por la administración concursal, en atención a la suspensión de las facultades patrimoniales del deudor como consecuencia de la apertura de la liquidación.

Este control, como ya hemos adelantado antes, no se suple por el que pudiera haber realizado el notario al autorizar la escritura y revisar las facultades de disposición de la vendedora. Pero en nuestro caso, partiendo de lo anterior, la cuestión controvertida se centra en si este control registral alcanza también a que la venta cumpla con otras exigencias legales sobre la enajenación de bienes del concursado, en este caso, en la fase de liquidación.

Podemos adelantar que este control alcanza a las contradicciones que directamente se desprendan de las prescripciones legales, respecto de los asientos registrales…

… del conjunto de la normativa (arts. 146 bis y ss LC) se desprende que la enajenación de bienes inmuebles debe realizarse por la vía de apremio, por subasta, salvo que el juez del concurso haya autorizado la venta directa, ya sea al aprobar un plan de liquidación ya sea de forma específica para ese acto. Por ello una venta directa de bienes del concursado debe contar con la resolución judicial que lo autoriza, ya sea la expresa para esa venta ya sea la general de aprobación del plan de liquidación que lo comprende. El registrador puede controlar esta exigencia legal al calificar la escritura de venta directa. Pero el control afecta a la existencia de esa autorización judicial, no al cumplimiento de otros requisitos o condiciones que pudieran haberse previsto en el plan de liquidación y que presupongan una valoración jurídica que no le corresponde, como pudieran ser los términos y condiciones de la venta previstos en el plan… De ahí que el registrador, para corroborar la existencia de la autorización judicial de venta directa (la específica o la general de aprobación del plan de liquidación), deba exigir su aportación junto con la escritura. Y, por ello, la calificación negativa del registrador, que suspende la inscripción mientras no se aporte el plan de liquidación o una resolución específica que autorizara la venta directa en ese caso, se acomoda a lo previsto en el art. 118 LH

Es la STS de 4 de junio de 2019 ECLI: ES:TS:2019:1980
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Las cláusulas penales no se moderan sin un motivo


la cláusula novena del contrato establecía:"Para el supuesto de que el titular del establecimiento reseñado en el expositivo II incumpliese cualquiera de las obligaciones contraídas en el contrato y, en especial, las referidas al plazo establecido o las que permitan el normal funcionamiento de las máquinas o aparatos instalados, con independencia de la indemnización de daños y perjuicios a que hubiere lugar como consecuencia de tal incumplimiento, satisfará en concepto de expresa cláusula penal una cantidad equivalente al producto de multiplicar la recaudación media mensual habida desde el momento en que entró en vigor el contrato hasta el momento en que se denuncie por esta parte el incumplimiento del mismo, por el número de meses que queden pendientes hasta el vencimiento del plazo contractual."
Como se ve, la cláusula penal equivale al lucro cesante del dueño de las máquinas.

Las dos instancias moderaron la cláusula penal porque el bar en el que se habían instalado las máquinas había cumplido parcialmente el contrato al darlo por terminado anticipadamente 18 meses antes de la fecha prevista. Esta era la argumentación de la instancia:
Porque la obligación principal ha sido incumplida en parte (faltaban 18 meses del contrato por cumplir) y porque la propia demandante, cuando recupera la máquina (como en este caso, que la retiró a tiempo del bar de los demandados) tiene la posibilidad de colocar la máquina en otro establecimiento y lo cierto es que de hecho así fue por cuanto del oficio de la Administración ha quedado acreditado en autos que colocó la máquina desde el 7 de mayo de 2014, salvo el periodo comprendido entre el 4 de febrero de 2014 hasta el 6 de abril de 2015 durante el que la tuvo en el almacén y siempre estuvo en otros establecimientos. "Por ello, teniendo en cuenta el desequilibrio del pacto entre los contratantes y que la cláusula se redactó en exclusivo beneficio de la parte apelante, debe evitarse un enriquecimiento injusto y por ello la moderación de la cláusula es procedente."

El Supremo dice que esta doctrina es contraria a la jurisprudencia de la sala sobre cláusulas penales que está recogida, por ejemplo, aquí.
se aprecia que la sentencia recurrida da por cumplido el supuesto de hecho al que se anudaba la cláusula penal, por lo que ésta ya no podía moderarse al amparo del artículo 1154 CC . Se preveía en el contrato la resolución anticipada de la relación contractual para la aplicación de la cláusula penal y así ha sucedido. La cláusula, y de ahí, que no tenga sentido invocar razones de equidad, sobre todo si se tiene en cuenta, como se ha anticipado, que es cumulativa y no sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, no se fijó a tanto alzado, con independencia del tiempo que restara de cumplimiento del contrato, sino que su cuantificación dependía del tiempo que restara de cumplimiento, tiempo en que, a consecuencia del desistimiento unilateral, el demandante quedaría privado de la explotación de las máquinas en los términos convenidos.


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Aumentos de capital en la nueva Pescanova: si son consecuencia de un acuerdo de reestructuración, pueden impugnarse ex art. 204 LSC pero difícilmente se estimará la impugnación


Foto: @thefromthetree

La antigua Pescanova demanda a la Nueva Pescanova – en la que ha pasado a tener una participación muy minoritaria porque la gran mayoría del capital ha pasado a manos de los bancos acreedores de la antigua Pescanova. La Nueva Pescanova (en adelante NP) aumenta el capital varias veces para convertir los créditos en capital y la Antigua Pescanova (AP) ve diluida su posición desde un 20 % (que es lo que, presumiblemente, resultó de la restructuración financiera que experimentó la empresa) a un 1,65 %. La NP asumió la deuda de la AP con los bancos y éstos, dueños del 80 % de NP aprobaron hasta seis aumentos de capital para convertir estos créditos en capital.

AP impugna esos aumentos de capital por abusivos. La Audiencia Provincial de Pontevedra por sentencia de 27 de marzo de 2019 ECLI:ES:APPO:2019:777, desestima la impugnación de un acuerdo social de aumento de capital ex art. 204 LSC. Lo interesante de la sentencia es que confirma, por un lado, que pueden impugnarse acuerdos sociales vía art. 204 LSC aunque estos acuerdos sean ejecución de un acuerdo de refinanciación preconcursal y, por otro, que aumentos de capital para convertir deuda en capital no son contrarios, normalmente, al interés social ni, salvo casos muy excepcionales (en los que los acreedores/accionistas que convierten sus créditos en capital lo hagan en una proporción muy favorable para ellos y perjudicial para los accionistas que no son, a la vez, acreedores) pueden calificarse como abusivos.

La sentencia de la Audiencia analiza primero la legitimación activa


de AP para impugnar los acuerdos de la junta de la NP de aumento de capital cuando los consejeros nombrados por la AP en la NP aprobaron el acuerdo de refinanciación que fue homologado por el juez (v., art. 5 bis LC).

… la limitación al ejercicio de acciones que se establece en los arts. 71 bis LC y disposición adicional 4ª LC , se refiere a la acción rescisoria concursal. En consecuencia, no se restringe el ejercicio de otras acciones de impugnación siempre que se den los presupuestos para su ejercicio, como acciones de nulidad, anulabilidad o rescisoria ordinaria. Entre las acciones de nulidad o anulabilidad pueden incluirse las acciones de impugnación de acuerdos sociales que pudieran afectar directa o indirectamente a tales acuerdos de refinanciación.

Y aunque respecto de los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente exista mayor restricción, de lo dispuesto en el apartado 13 de la disposición adicional 4ª LC en relación con los arts. 71 bis y 72 LC , se desprende que a pesar de no ser rescindibles, otras acciones de impugnación podrán ejercitarse en el marco del proceso concursal pues residencia la legitimación en la administración concursal. En caso de no existir proceso concursal no existe limitación alguna para el ejercicio de acciones de impugnación que cuestionen la eficacia del acuerdo de refinanciación…




¿Eran contrarios al interés social los aumentos de capital?


Cumple señalar además, con la mejor doctrina que, si intentamos concretar el concepto jurídico indeterminado de "interés social" sobre la base de lo que se viene denominando "teoría contractualista evolutiva", el contenido del interés social habría de determinarse en relación a la causa del contrato de sociedad, entendida como función económico-social de la sociedad en términos de maximización sostenida del valor de la empresa, lo que en situaciones próximas a la insolvencia (desequilibrios patrimoniales, pérdidas...) debería identificarse con la pervivencia de la sociedad en conexión con el principio de conservación de la empresa… el concepto del interés social debe identificarse con la pervivencia de la empresa y su continuidad. Pues en realidad la totalidad de los socios están conformes con dicha continuidad a pesar de la situación de crisis reconocida.

El origen mismo de NP se encuentra en los convenios concursales alcanzados por la propia demandante AP y sus filiales, como solución a su grave crisis económica, a la que transmitiría sus activos, dando entrada en su capital social a los principales acreedores financieros y pactando la refinanciación , al menos en parte, con los créditos cuestionados también por la apelante (CSS y Crédito adicional subordinado), así como haciendo los ajustes contables necesarios, que no resultó suficiente para solventar la situación de crisis económicas de la nueva sociedad creada para mantener la continuidad del negocio transmitido, por lo que una vía para solventar la situación , restablecer el equilibrio contable y salir de la causa de disolución en que se encontraba incursa NP fueron los acuerdos de aumento de capital ahora impugnados que no eran más que ejecución de una acuerdo de reestructuración homologado judicialmente.

Es por ello que si los acuerdos tenían como finalidad hacer frente a esta situación, en modo alguno pueden ser considerados lesivos para el interés social, sino todo lo contrario.

Lo que realmente está cuestionando la parte actora son el Crédito Supersenior y el crédito adicional subordinado, que los considera abusivos y antieconómicos desde la perspectiva de NP por incrementar artificialmente la deuda, y los deterioros de activos realizados en 2015, que fueron validados en la aprobación de las cuentas anuales de dicho ejercicio. Sin embargo, respecto de los primeros se trata de contratos que, a pesar de estar sometidos a otro proceso judicial por usurarios y abusivos, en el presente proceso hemos de partir de su plena validez y eficacia. Y respecto de los segundos, como se ha indicado, han sido asumidos con la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio del año 2015, cuyo acuerdo social no fue impugnado en momento alguno.


¿Eran acuerdos abusivos?


(no contrarios al interés social pero si perjudiciales para la minoría y adoptados por la mayoría abusando de su derecho de voto)
la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2015 y posteriormente del ejercicio 2016, pusieron en evidencia la existencia de fondos propios negativos que colocaba a NP en causa de disolución. Hecho del que AP era consciente pues también manifestó la necesidad de un fortalecimiento de los fondos propios, si bien trataba de evitar la capitalización de créditos concursales, y proponía otras fórmulas como la conversión de los créditos en créditos participativos, con la declarada intención de que no se diluyera su participación del 20% en NP.
... La aprobación de las cuentas anuales (con la abstención de los demandantes) conlleva en el orden societario interno a pasar por las consecuencias o resultados que deriven de dicha aprobación, y cuando menos, a priori, son el reflejo de la situación patrimonial de la misma que, si bien puede admitir prueba en contrario, esta debe exigirse con plenitud para desvirtuar el significado y los efectos jurídicos que derivan de su aprobación.

La conclusión de las valoraciones anteriores no puede ser otra que entender que existía una necesidad razonable de la sociedad para adoptar los acuerdos de aumento de capital impugnados, no dándose así uno de los presupuestos esenciales, y que es el que principalmente ha sido controvertido en este proceso, de los exigidos por el art. 204.1 párrafo segundo LSC para considerar que tales acuerdos son abusivos al ser impuestos sin una necesidad razonable al socio minoritario para perjudicarle diluyendo su participación en el capital social.

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jueves, 27 de junio de 2019

Rebus sic stantibus en contrato de obra: los costes de dragado muy superiores a los previstos no eran imprevisibles y, por tanto, corren a cargo del contratista



Foto: Puerto de Marín, Diario de Pontevedra

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 de mayo de 2019. En los términos más sencillos, Sacyr ofertó construir un muelle en el Puerto de Marín a un precio un 11 % más bajo que la mejor oferta y, tras preguntar la autoridad portuaria por la justificación de tal baja – en otro caso habría de ser calificada de temeraria – adjudicose la obra. Cuando se puso a construir el muelle y a dragar el fondo para permitir la entrada de barcos más grandes al puerto se encontró con que el fondo marino era más difícil de dragar hasta el punto de que hubo de cambiar la maquinaria correspondiente. Sacyr reclama a la Autoridad Portuaria el reembolso de los mayores costes porque en el estudio geológico realizado por la Autoridad como parte de la solicitud de ofertas, tales mayores dificultades no aparecían. La Audiencia, sin embargo, da la razón a la Autoridad portuaria, rechaza que estemos ante un caso de aplicación de la cláusula rebus porque considera que el riesgo de que el fondo marino fuera más difícil y costoso de dragar no era un riesgo imprevisible, estaba asignado a Sacyr y éste pudo preverlo e incluir tal posibilidad en el cálculo de su oferta. Reproduzco, a continuación, los pasos más importantes de la sentencia:
La lectura, tanto del escrito de recurso, como del de oposición, permitirá concluir que… existe una realidad fáctica indiscutible: que las obras ejecutadas presentaron mayor dificultad de la prevista en el proyecto, sobre el que se formó la voluntad de contratar, lo que determinó tanto un incremento de los costes, como un mayor tiempo de ejecución, en proporción incierta… los materiales que se encontraron durante la ejecución de las obras de dragado no se correspondían con la clasificación prevista en el proyecto técnico, -básicamente, por su mayor grado de compactación, lo que supuso la imposibilidad de su extracción con los métodos inicialmente programados-…
El comportamiento contractual de Sacyr a lo largo de la ejecución de la obra también lo juzgaremos como diligente (esta afirmación también será más adelante matizada), al informar oportunamente al comitente de las dificultades que la ejecución iba presentando, en relación con las partidas previstas en el proyecto, cuantificándose incluso los importes que iba alcanzando la mayor penosidad de la ejecución. 
… Todos los informes aportados convencen del hecho de que el estudio geotécnico del Proyecto Base fue correctamente ejecutado. El número de sondeos efectuado resultaba adecuado. El hecho de haber tomado como roca alterada lo que realmente era roca sana, con un nivel de alteración menor de lo esperado, constituye una incidencia habitual en este tipo de actuaciones. Es admitido por todas las opiniones técnicas que, pese a la corrección de los estudios previos, éstos presentan un alto grado de incertidumbre respecto al tipo y composición de los 18 materiales del fondo marino 
La sentencia también recoge con fidelidad las diferentes menciones de los documentos contractuales en las que se detallaba que la obra se ejecutaría a riesgo y ventura del contratista. 
Constituye también un dato de hecho relevante la circunstancia de que, ante la proposición económica de Sacyr (que representaba una baja del 11,59% del presupuesto de licitación), la mesa de contratación la declarara incursa en “presunción de anormalidad” y exigiera su justificación. El informe elaborado a tal fin por la demandante obra a los folios 2611 y ss. En el documento se realizan reiteradas menciones a la experiencia y al “profundo conocimiento” de Sacyr en ese tipo de obras y, en particular, en el dragado de otras zonas del Puerto de Marín. 
… el contrato se rige en su ejecución por las normas del Derecho Privado. 
En Derecho Privado puede sostenerse, con carácter general, la vigencia del mismo principio de distribución de riesgos en el caso del contrato de obra, tal como se sigue de la cita del art. 1590 del Código Civil. Se trata, en definitiva, de una manifestación de la regla general de la imperatividad de la ley del contrato (arts. 1091 y 1254), derivada de la propia naturaleza de la prestación, consistente en producir y entregar un resultado. Por tanto, en línea de principio, la mayor onerosidad de la prestación del contratista, en comparación con las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la contratación, ni autoriza a éste a desligarse del contrato, -salvo en las condiciones previstas en el art. 1594-, ni le faculta para exigir una modificación del precio cierto en que se plasmó el acuerdo de voluntades, pues “…asume bajo "su riesgo y ventura" las mediciones del Presupuesto general establecido, así como la correcta ejecución de la obra conforme a las previsiones del Proyecto, responsabilizándose de los posibles errores de medición que contenga su oferta (Estipulación segunda del contrato de obra y artículo tercero, apartado quinto, letra a) del Pliego de condiciones), 
… Pero a pesar de la rigidez de la regla del art. 1590, la doctrina civilista se ha mostrado partidaria de modular la aplicación de este principio general con los criterios interpretativos derivados de la cláusula rebus sic stantibus; y, paradójicamente, ante sus difusos contornos, se ha apuntado hacia la conveniencia de aplicar de forma análoga las reglas de revisión de los contratos administrativos (afirmación que suele ilustrarse con la cita del art. 1287). 
De este modo se da entrada en el Derecho civil a la modulación del principio de riesgo y ventura del contratista en los casos en los que concurran eventos excepcionales o imprevisibles, ajenos a las partes, que generen una mayor onerosidad al contratista (una ruptura de la “ecuación financiera del contrato”), con la consecuencia de conseguir un reequilibrio justo en las contraprestaciones de las partes. Así las cosas, suele entenderse que el fundamento de esta tarea correctora trataría de respetar la conmutatividad propia de los contratos bilaterales, pues de lo contrario se legitimarían situaciones de hecho que quiebran la base objetiva misma del negocio, sobre la que se formó el acuerdo de voluntades. La tesis correctora, por tanto, se fundamenta en elementales razones de justicia, que obligan a reequilibrar la situación generada por sucesos imprevistos o extraordinarios, pues, de lo contrario, la mayor onerosidad de la prestación que sufre el contratista se traduciría en la obtención ilegítima de un beneficio desproporcionado en el comitente. Suele añadirse que, como toda solución basada en la equidad o en razones de justicia material, la aplicación de la rebus sic stantibus debe ir guiada por criterios de excepcionalidad, insistiéndose en… la concurrencia de circunstancias ciertamente extraordinarias e imprevisibles, exorbitantes al programa normal de prestaciones pactado.

El obstáculo que vemos para el éxito de la pretensión radica,


precisamente, en el hecho de que los riesgos derivados de una falta de adecuación de la realidad física a la previsión contractual, formaron parte del proceso de contratación, de manera que, desde esta consideración, no puede compartirse que se tratara de circunstancias imprevisibles. 
… el hecho de que el riesgo de que la prestación del contratista resultara más onerosa a consecuencia de la diferencia entre los volúmenes de las distintas clases de materiales y técnicas de extracción, previstos en el contrato con relación a los realmente existentes, fue tomado expresamente en cuenta por el contratista a la hora de realizar su oferta, afirmación que se confirma si se atiende al contenido del informe realizado en justificación de la oferta, requerido por la Administración al tratarse de una oferta anormalmente baja (cfr. art. 82 Ley 31/2007). Como se dijo más arriba, en dicho documento Sacyr invocaba su experiencia en obras similares, y su capacidad técnica para hacer frente a la ejecución. Por tanto, aunque a juicio del Sr. Almazán, las variaciones respecto de las características geológicas reales del material en el momento de la ejecución, respecto de su grado de compactación, fueran imprevisibles, no lo eran desde el punto de vista jurídico de la distribución de los riesgos en el contrato, como lo demuestra la literalidad de las reglas del pliego de contratación...  
Como se dijo, el apartado 3.7.1 del PPTP preveía expresamente que los licitadores pudieran realizar sus propios sondeos. No es seguro que estos nuevos sondeos hubieran diferido del que servía de base del proyecto, aunque los informes redactados a instancia de Sacyr durante la ejecución hacen pensar en la posibilidad de que una actuación más cuidadosa del licitador hubiera disminuido el riesgo...  
La distribución de riesgos en la contratación se lleva a cabo con criterios de eficiencia. Las normas dispositivas de los contratos bilaterales realizan tal previsión asignando el riesgo a la parte que está en condiciones más ventajosas de controlarlo al precio más barato. Desde este punto de vista, consideramos que la Administración comitente actuó conforme a tales criterios: encargó la realización de un detallado informe geotécnico, sobre el que se elaboró el PPTP, siguiendo los criterios marcados por la normativa sectorial
… el contratista es el que tiene que prever que la obra que contrata a precio cierto puede no resultar rentable en términos económicos; y para ello pudo realizar con carácter previo estudios propios; también, a medida que fueron surgiendo dificultades, pudo solicitar el modificado, respecto del que tenía que conocer que se somete a estrictos requisitos legales (cfr. art 202 LCSP 30/2007, así como su art. 221, que establece límites cuantitativos a las modificaciones del precio)... 
Por otra parte, como suele ocurrir en el contrato de ejecución de obra, el contrato incidía en el tipo de obra a ejecutar (apartado 3.7.4 PPTP), dejando al contratista la elección de los concretos medios para obtener el resultado. No nos parece justificación suficiente la alusión a la posibilidad de que el “jabre” o material rocoso característico de la región, sea más duro en unas zonas y más blando en otras, porque tal posibilidad debía ser conocida por la contratista, si se atiende a la literalidad de las justificaciones ofrecidas en soporte de su oferta... 
Por tanto, el hecho de la inhabilidad de los medios inicialmente previstos por el contratista, y la posibilidad de que éstos no fueran adecuados, y tuvieran que ser sustituidos por otros más costosos, y que ello implicara un retraso en la ejecución de los trabajos, constituían circunstancias que formaban parte del riesgo del contratista… (y como) fue expresamente tenida en cuenta, o debió serlo, a la hora de formular la oferta, de manera que formó parte del consentimiento contractual, la regla rebus sic stantibus no puede ser invocada.


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