Foto: Miguel Rodrigo Moralejo
As the sovereign that created the entity, Delaware can
use its corporate law to regulate the corporation’s internal affairs. For
example, Delaware corporate law can specify the rights, powers, and privileges
of a share of stock, determine who holds a corporate office, and adjudicate the
fiduciary relationships that exist within the corporate form. When doing so,
Delaware deploys the corporate law
to determine the parameters of the property rights
that the state has chosen to create
Sciabacucchi v.
Salzberg, C.A. (Del. Ch. Dec. 19, 2018)
Introducción
En la literatura
anglosajona es absolutamente dominante la que se conoce como la doctrina “contractual”
de la
corporation (en adelante me
referiré a
corporation o a sociedad
anónima indistintamente).
Para
alguien “educado” en el Derecho continental de sociedades, decir que la
sociedad es un contrato es una obviedad. Lo que no es tan obvio es que el Derecho
de Sociedades sea exclusivamente Derecho de Contratos. Y esto es, precisamente,
lo que sostienen los que han aplicado, en el mundo anglosajón, la
theory of the firm al
Derecho de Sociedades.
A mi juicio, tal
traslación de doctrinas económicas al análisis del Derecho es extremadamente
útil pero ha de realizarse con mucho cuidado, lo que no ha ocurrido en el caso
de la teoría de la empresa traducida, en términos jurídicos, como “doctrina
contractualista” de la corporation (en
adelante, “doctrina contractualista”).
El resultado ha sido la
confusión entre sociedad y empresa y la incorrecta identificación del
régimen jurídico aplicable a la posición de los accionistas, a los deberes de
los administradores y a la relación entre unos y otros. Curiosamente, en alguna
medida, los defensores de la doctrina “institucionalista” del Derecho de
Sociedades coinciden con los contractualistas anglosajones en algunos puntos
relevantes de tal régimen jurídico. Me refiero, sobre todo, a la concepción
del interés social y a la independencia o sometimiento de los
administradores a las instrucciones de los accionistas o a la imposición de deberes
fiduciarios a los administradores frente a acreedores y otros stakeholders.
La crítica a la doctrina contractualista de la corporation
En los términos más
breves, la teoría de la empresa postula que si la empresa es una combinación de
los factores de producción para intercambiar lo producido en el mercado, dado que
las relaciones entre los titulares de factores de la producción (los que
aportan el capital y el trabajo) son voluntarias, la empresa puede concebirse como
un conjunto de contratos: contratos de trabajo, contratos de administración,
contrato de sociedad, contrato de suscripción de obligaciones, contratos de
distribución etc.
Lo que hacen los
contratos celebrados entre los titulares de los factores de producción es
determinar
la forma en que se combinan los factores para la obtención de la
producción y la forma en que los rendimientos obtenidos
se reparten entre los
distintos participantes en la empresa.
Ahora bien, todos estos contratos no
constituyen una red (como Internet, en la que todos los ordenadores están
conectados con todos) sino que adoptan una estructura centralizada. Todos los
factores de la producción contratan con un nexo (que es la persona física o
jurídica que denominamos empresario en términos económicos y que, en términos
jurídicos es la sociedad anónima o corporación), al que se califica como el
propietario por ser el que asume el riesgo de la empresa.
Jurídicamente, de
nuevo,
la sociedad o corporación es el titular del patrimonio empresarial en
cuanto tiene el derecho residual a los rendimientos sociales y ostenta también el
derecho residual de decisión. Esto significa que tiene
derecho a todos los rendimientos
que genere el patrimonio social una vez “liquidados” los demás interesados,
esto es, una vez atendidas sus pretensiones – fijas – sobre el patrimonio
social y tiene derecho a
tomar todas las decisiones que por contrato entre la
sociedad y los demás participantes no hayan sido asignadas expresamente a estos
últimos. Estos dos rasgos de la posición de la sociedad anónima o de la
corporación en la
theory of the firm permiten
calificar a la sociedad anónima o corporación
como el “empresario” en términos
económicos – el titular de la empresa – y como titular del patrimonio
empresarial en términos jurídicos.
De donde se deduce que,
siendo los accionistas los únicos de entre todos los que participan en
la empresa
- que son parte del contrato de sociedad anónima;
- que han
contribuido a formar el patrimonio de la sociedad anónima y
- que participan en
el gobierno – en la toma de decisiones – de la sociedad anónima etc,
se sigue
que
los accionistas son los titulares del patrimonio que es la sociedad anónima
(
Hansmann) aunque cualquier jurista explique que
eso no los convierte en “propietarios”de los bienes o titulares de los derechos singulares que forman el patrimonio
de la sociedad anónima.
Ha sido la mezcla
descuidada de la teoría de la empresa y el Derecho de Sociedades la que ha
provocado que las obviedades que se acaban de exponer no se tengan en cuenta en
el análisis de los estudios de Derecho de Sociedades (Corporate Law). Y es a
denunciarlo a lo que se aplica Anderson en el trabajo que estoy comentando (v.,
la crítica que hice en otra ocasión a los planteamientos al respecto de Robé en
esta entrada).
Anderson asume, como es communis opinio entre nosotros que el
Derecho de Sociedades forma parte no solo del Derecho de contratos sino también
del Derecho de Cosas. Anderson critica la doctrina contractualista por su
insuficiencia para explicar algunas de las instituciones centrales del Derecho
de Sociedades. Estas son, (i) la posición (facultades, derechos y competencias)
de los accionistas en el gobierno de la sociedad anónima (el derecho de voto,
la competencia para nombrar y destituir a los administradores, el derecho al
valor residual de la compañía y el derecho a disolverla y liquidarla). Su exposición no es, sin embargo, convincente porque, a mi juicio, no utiliza el concepto de patrimonio que es el instrumento para encajar el Derecho de Sociedades en el Derecho de Cosas.
Lo que la doctrina del nexus of contracts no explica
En primer lugar, la
doctrina contractualista
no explica
la “especial” posición de los accionistas en relación con los otros grupos que
se relacionan contractualmente en torno a la corporation. La razón se encuentra en que, como he adelantado, la
teoría contractual lo es de la “
firm”
no de la “
corporation”, de la
empresa, no de la sociedad. Para explicar el diferente papel de accionistas en
relación con otros grupos participantes en la empresa y relacionados
contractualmente con la
corporation
(clientes, proveedores, administraciones públicas) es una necesidad previa
explicar en qué consiste el “nexo” de todos esos contratos y si ese nexo es, como se ha dicho más arriba, la corporación,
no es posible explicar por qué los accionistas
están “dentro” del nexo mientras que todos los demás participantes en la
empresa están “fuera” del nexo. Tiene razón Anderson, pues, cuando dice que la
concepción de la corporación exclusivamente como un nexo de contratos entre los
distintos
stakeholders o interesados
en la producción de la empresa (los trabajadores, los proveedores, los
administradores, los clientes, los accionistas…) impide distinguir – como exige
el Derecho – entre “fuera y dentro” de la corporación o sociedad anónima y el
Derecho exige esa distinción para aplicar la doctrina de los
"internal affairs" en el caso de los EE.UU. y para aplicar las normas, por
ejemplo, de Derecho internacional Privado en el caso español. En efecto, cuando
el artículo 9.11 del Código civil dice que
La ley personal correspondiente a las
personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad, y regirá en todo lo
relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación,
disolución y extinción
Esta norma presupone que
hay un “dentro” de la sociedad anónima – que se rige por la lex societatis – y un “fuera” de la
persona jurídica que no se rige por la lex societatis. La lex societatis es, precisamente, el Derecho de Sociedades del país
donde se haya constituido la sociedad (donde se haya celebrado el contrato de
sociedad, donde se haya inscrito la sociedad, donde hayan designado los socios
como domicilio la sociedad, donde la empresa social tenga su principal
establecimiento). Es decir, la remisión no se hace sólo al derecho de un país,
sino también al Derecho de Sociedades de ese país, de manera que tenemos que
poder identificar no sólo el país cuyo derecho es aplicable sino qué conjunto
de normas forman el “derecho de sociedades” de ese país.
Pero lo más grave es que
al colocar en el mismo plano a todos los que se relacionan voluntariamente para hacer posible
la producción de los bienes o servicios de la empresa, la teoría contractualista nos impide ver lo que de específico tiene la relación de los los
accionistas con la sociedad. Una relación que es distinta cualitativamente de
la que tienen cualesquiera otros interesados en la empresa. Los accionistas de
una sociedad anónima son los únicos stakeholders
que no contratan con la sociedad
anónima, (rectius, no contratan con el patrimonio que es la persona
jurídica). Los acreedores voluntarios, los trabajadores, los proveedores, los
clientes… (en adelante, también, stakeholders)
todos ellos contratan con la sociedad. Los accionistas no. Los accionistas son
las partes del contrato que es la sociedad anónima y son los que, con sus
aportaciones, forman el patrimonio que será parte de los contratos entre la
sociedad anónima y todos los demás stakeholders.
Los juristas que
intentaron trasladarla tuvieron que calificar – como se ha visto – a los
accionistas como “residual claimants” para explicar el régimen jurídico
contenido en el Derecho de sociedades. Es decir, justificar
- que los accionistas nombren y destituyan a
los administradores porque son “titulares residuales” (no porque lo diga el
contrato entre los accionistas y la sociedad, contrato que no existe según se
acaba de ver);
- que los accionistas tengan derecho a disolver la sociedad porque son
los titulares residuales y tienen derecho al resultado de la liquidación etc.
Y, dice Anderson, los administradores tienen deberes fiduciarios para con los
accionistas – y solo para con los accionistas – no porque los accionistas sean
titulares residuales, no porque así lo hayan acordado los accionistas con los
administradores sino porque los accionistas son "cuasi-propietarios". La prueba
sería, según Anderson que los titulares de warrants (que dan derecho a suscribir
acciones) no están tutelados por los deberes fiduciarios de los administradores
a pesar de que son titulares residuales en términos económicos. Pero el
argumento no es bueno porque los administradores también deben lealtad a los
accionistas sin voto.
En cuanto al derecho de
voto – rectius, derecho a gobernar o
participar en el gobierno del patrimonio social - , de nuevo, Easterbrook y
Fischel han de recurrir al carácter de titulares residuales (esta vez,
siguiendo a Grossman y Hart diríamos que titulares residuales del poder de
decisión sobre los activos que forman el patrimonio social) pero añaden la
respuesta ad hoc consistente en
afirmar que el contrato de sociedad es un contrato incompleto y el voto es la
forma de ir completándolo. Esta interpretación del derecho de voto de
Easterbrook y Fischel es correcta (el derecho de voto es un mecanismo de “gobierno”
del patrimonio social) pero no explica por qué son los accionistas los que
tienen el derecho de voto. Por qué no se atribuye el derecho a completar el
contrato mediante el voto (repito, el derecho a gobernar el patrimonio
societario) a los administradores, a los trabajadores, a los proveedores o a
los clientes. De hecho, el Derecho de Sociedades lo hace. Pero entonces no se
está ante una sociedad anónima – ante una corporation
-. Se está ante una fundación (los patronos son los que toman las decisiones
sobre el patrimonio fundacional), una cooperativa (de trabajo asociado o de
consumo) o ante una mutua. Pero Anderson no tiene razón al ligar el derecho de
voto con la titularidad del patrimonio social. Lo que puede ser discutible es
si alguien que no participa de forma alguna en el gobierno de un patrimonio
puede seguir siendo considerado titular de ese patrimonio porque los que lo
gobiernan tenga el deber - legal o
contractual – de administrar ese patrimonio en interés de aquellos. El régimen
de las acciones sin voto permite, a mi juicio, dar una respuesta afirmativa.
Los elementos reales del Derecho de Sociedades
La dificultad de la
doctrina norteamericana para adaptar la teoría de la empresa al Derecho de
Sociedades se encuentra, a mi juicio, en la
inadecuada comprensión de ladiferencia entre propiedad (o cualquier derecho real) y patrimonio. Como dicen
todos los autores que se han ocupado de la cuestión,
los derechos subjetivos se
ejercen sobre los bienes y derechos singularmente considerados (uno es
propietario de una cosa concreta, titular de un derecho de crédito)
no sobre un
patrimonio (conjunto de bienes, derechos, créditos y deudas). De manera que
resulta lógicamente imposible decir que alguien es propietario de un
patrimonio. Así, la doctrina contractualista niega que los accionistas sean propietarios
de la
corporation en el paroxismo de la confusión entre sociedad y empresa
porque, efectivamente, no tienen las facultades que caracterizan jurídica y típicamente
la posición de propietario. Pero es que
nadie puede ser propietario de un patrimonio.
De un patrimonio alguien es
titular.
Y los accionistas no ocupan la posición de
propietarios del patrimonio social (ni siquiera la de copropietarios) pero sí
ocupan la posición de titulares del patrimonio social. Son los que toman las decisiones últimas sobre el patrimonio social y son los que reciben los rendimiento del patrimonio social.
Esta distinción entre propiedad y patrimonio no existe
en el Derecho norteamericano lo que impide a Anderson afinar en la discusión.
Hansmann (a cuyos trabajos se remite ampliamente Anderson en la segunda parte
de su artículo) se refirió específicamente al civil law al utilizar la expresión “separate patrimony” para
describir en términos reales – de Derecho de Cosas – la corporation: “The
core element of the firm as a nexus for contracts is what the civil law refers to
as ‘separate patrimony.’ No obstante, lo intenta con los deberes
fiduciarios de los administradores:
"Los deberes fiduciarios no se explican
porque los accionistas sean propietarios porque la doctrina que ve la
corporación como un nexo de contratos rechaza que los accionistas tengan
intereses reales (propietarios) en la corporación, o, aún más, rechazan que
nadie sea propietario de la corporación. En consecuencia, la perspectiva
contractual cuestiona los fundamentos mismos del derecho de sociedades.... La idea
de un nexo que fluye libremente entre diferentes pero equiparables pretensiones
contractuales, sin ninguna fundación real no se refleja en los Derechos de
Sociedades de ninguno de los Estados. Estos se ocupan casi exclusivamente de los
accionistas y no de ninguno de los demás grupos de stakeholders, ni en el
common law del derecho de sociedades, que para la mayoría de los fines trata a
los accionistas como propietarios".
La conclusión del autor
es que sin atender a los elementos reales del Derecho de Sociedades – al
Derecho de Cosas – no es posible dar razón del contenido y la ratio de las
normas del Derecho de Sociedades. En su opinión, los accionistas son
propietarios porque conservan las facultades de nombrar y destituir a los administradores y liquidar la
corporation “llevándose los activos directamente”. Pero como vengo
diciendo, eso sólo lo pueden hacer porque son titulares del patrimonio, no
porque sean propietarios de los bienes singulares que forman ese patrimonio,
que no lo son.
Un accionista no puede vender un bien que pertenezca al
patrimonio social. No puede comprar tampoco con efectos sobre el patrimonio.
No puede ni siquiera usar los bienes que forman el patrimonio social. Los accionistas
no son propietarios ni
copropietarios de ningún bien de los que forman parte del patrimonio social
pero su posición, tal como la dibuja el derecho de sociedades, es única entre
todos los
stakeholders en cuanto que
es la de titular (o co-titular) del patrimonio societario.
Que haya muchos
co-titulares del patrimonio y que existan costes para ponerse de acuerdo
respecto a las decisiones que haya que tomar sobre el patrimonio no es una
objeción. Por tanto, el análisis que se ha hecho hasta aquí es aplicable tanto
a una sociedad limitada de tres socios como a una sociedad anónima cotizada con
millones de accionistas sin que ninguno alcance una participación significativa
en el capital. La propiedad no deja de serlo porque sean muchos los
co-propietarios ni la titularidad de un patrimonio desaparece porque sean
muchos los co-titulares del patrimonio.
El carácter imperativo o
dispositivo de las normas del Derecho de Sociedades es irrelevante en esta
discusión como lo demuestra el art. 392 CC cuyo segundo apartado deja claro que
los copropietarios pueden pactar sobre el ejercicio de sus derechos de
propiedad; sobre el uso de la cosa de la que son copropietarios; sobre la toma
de decisiones respecto de la administración de la cosa o sobre cualquier otro
extremo... “A falta de contratos, o de disposiciones especiales, se regirá la
comunidad por las prescripciones de este título” dice el precepto. Es decir, que
las
disposiciones legales que regulan la copropiedad son dispositivas. Tan
dispositivas como las normas legales que regulan el patrimonio social y el
contrato social, es decir, las normas del Derecho de Sociedades. De manera que
no, “la teoría contractualista” no debe aceptarse porque explique “por qué hay tan
pocas reglas imperativas en Derecho de Sociedades”. No las hay
porque la
protección de los intereses de terceros (y de los socios minoritarios) se
atribuye crecientemente por el ordenamiento a otros conjuntos normativos
(Derecho Concursal, Derecho Administrativo, Derecho Penal) o porque la
competencia
en todos los mercados en los que la sociedad está presente sustituyen
eficazmente a las normas imperativas en términos de protección de los
minoritarios.
Por qué hay un
“menú” de tipos societarios limitado tampoco se explica por razones que
tengan que ver con que el Derecho de Sociedades sea contractual o Derecho de
Cosas. Anderson sostiene que está relacionado el
numerus clausus de tipos societarios con el
numerus clausus de derechos reales. Y lo está en el sentido de que
en ambos casos se trata de reducir los costes de transacción. Tipificando las “formas”
que pueden adoptar los patrimonios – que son las “partes” de las relaciones
jurídico-patrimoniales – los terceros (y los potenciales socios) pueden valorar a bajo coste si la
relación que pretenden entablar producirá los efectos pretendidos. Sólo han de
comprobar que el que dice actuar por cuenta y en nombre de ese patrimonio es,
por ejemplo, administrador de esa sociedad, o patrono de esa fundación o
presidente de la junta directiva de esa asociación.
Tampoco tiene mucho
sentido preguntarse sobre si los derechos de los accionistas están protegidos
por una liability rule o una property rule (porque las primeras
protegen los derechos obligatorios o contractuales mientras que la segundas
protegen típicamente los derechos de propiedad). Por ejemplo pone Anderson la
celebración de la junta. Si no hay duda de que se aprobarán las cuentas y se
reelegirá a los administradores (porque tienen la mayoría asegurada), los
administradores podrían prescindir de convocar y celebrar la junta si el
derecho de voto de los accionistas estuviese protegido con una liability rule pero no si lo está con
una property rule. Pero la discusión
en estos términos es absurda porque accionistas y administradores no están en
una relación contractual entre sí. Si los administradores no convocan la junta
y dan por aprobadas las cuentas, habrán incumplido el contrato de sociedad, no
una obligación sinalagmática frente a los accionistas. Y se seguirán las
consecuencias del incumplimiento.
Sí que tiene más sentido
las referencias de Anderson al derecho de separación o a las acciones y a la
necesidad de inscripción de las corporaciones en un registro público. Y tiene
más sentido porque el reconocimiento de un derecho de separación y a la cuota
de liquidación del socio que se separa o la documentación del derecho de
participación en acciones o la inscripción de la corporation están relacionados con el carácter de patrimonio
separado de la sociedad. Porque el socio es co-titular del patrimonio, tiene
derecho a su cuota de liquidación, tiene derecho a que su co-titularidad se
documente y es conveniente que el patrimonio del que es co-titular aparezca
identificado en un registro público al margen de las muchas ventajas que la
inscripción registral tiene para el tráfico dado el carácter de “parte” de las
relaciones jurídico-patrimoniales que tienen los patrimonios.
Y mucho más sentido tiene
la referencia de Anderson a que la condición de socio se adquiere – como la de
propiedad de un bien – por la suscripción del contrato de sociedad y la
realización de la aportación, por la suscripción y desembolso de un aumento de capital
o por la adquisición de una acción. Y, en fin, también tiene sentido la
referencia a la responsabilidad limitada.
En definitiva, la explicación de
todas estas reglas es más completa si, en lugar de decir que reflejan que los
socios son propietarios de los activos que forman parte del patrimonio social,
se dice que demuestran que los socios son titulares del patrimonio social.
Todas esas instituciones societarias a las que hace referencia Anderson se
explican porque los socios son co-titulares del patrimonio social. Por eso
pueden designar o destituir a los que actuarán por cuenta y con efectos sobre
él, por eso se convierten en co-titulares adquiriendo acciones y transmiten su
posición vendiéndolas, por eso pueden pedir su cuota de liquidación cuando la
ley o el contrato les otorga un derecho de separación, por eso no responden con
su propio patrimonio de las deudas del patrimonio social etc.
La corporación como una estructura patrimonial
La ausencia de la
categoría de “patrimonio” en el derecho norteamericano impide a Anderson
elaborar una doctrina de la “corporation as an ownership structure”. Dice (dejo
también el texto en inglés porque me cuesta mucho traducir “bien” el párrafo)
... a device for converting messy jumbles of in personam relationships into
in rem rights, which can then be divided and sold stripped of any in personam
entanglements with the attributes of the owners. The attributes of the stock
inure to and are binding on those who acquire the stock after transfer without
the need for assignment and assumption agreements, and this is the core
property aspect of the corporation as a legal institution… the corporation
serves as a form of ownership that bundles together messy aggregations of
rights into a tidy, divisible, transferable ownership in the form of shares. By
converting contract rights into property rights, the corporation gives personam
rights in rem character that facilitates capital formation.
... un artefacto para convertir en derechos
reales los desordenados batiburrillos de relaciones in personam, que luego
pueden dividirse y venderse desvinculados de cualquier enredo in personam con
los atributos de los propietarios. Los atributos de las acciones son
vinculantes para aquellos que adquieren las acciones después de la
transferencia sin necesidad de acuerdos de cesión y asunción, y este es el
aspecto principal de la propiedad de la corporación como institución legal… la
corporación convierte una forma de propiedad que agrupa agregaciones
desordenadas de derechos en una propiedad ordenada, divisible y transferible en
forma de acciones. Al convertir los derechos contractuales en derechos de
propiedad, la corporación otorga las características de los derechos reales a
derechos obligatorios lo que facilitan la formación de capital.
Obsérvese como, sin
mencionarlo, Anderson se está refiriendo al
patrimonio. El patrimonio es una “messy
jumbles of in personam relationships” porque comprende derechos de crédito
además de bienes, pero considerados por el Derecho como un conjunto – una
universitas – unitario que permite que
la pluralidad de propietarios que se articula a través de la copropiedad se
transforme en pluralidad de titulares cuya posición se documenta de tal forma
que se facilita su transmisión como si fueran bienes, esto es, logrando a
través de un contrato de los aptos para transferir la propiedad de un bien la
sucesión del adquirente de la acción en
la posición del transmitente como co-titular del patrimonio. La falta de
referencias al concepto de patrimonio le lleva, sin embargo, a fijarse en las “acciones”
como cosas susceptibles de ser objeto de propiedad, de transmitirse etc.
Y el
Derecho de Sociedades no es Derecho de Cosas porque regule un específico tipo
de “bien” (más bien derecho) como es la acción. Es cierto que la acción es un
derecho subjetivo y una relación jurídica pero no es, ciertamente, una “cosa”
que pueda ser objeto de propiedad en el mismo sentido que lo son unos zapatos o
un terreno.
El Derecho de Sociedades forma parte del Derecho de Cosas porque
regula los patrimonios colectivos y, en general, los patrimonios
no-individuales. No porque regule esas “cosas” que llamamos acciones.
Precisamente por esta razón, la transmisión de las acciones genera sucesión en
la posición del transmitente en la relación jurídica representada por la
acción. El adquirente de una acción “sucede” al transmitente en la sociedad
anónima y como cotitular del patrimonio social. No puedo desarrollar esto aquí
pero compárese la transmisión de acciones con
el
cambio de socios en una sociedad de personas. Lo que ahora importa es que
la transmisión de las acciones provoca la sucesión en la cotitularidad del
patrimonio societario.
Pero donde mejor se ve
que Anderson está hablando de patrimonio sin saberlo es en la frase final del párrafo
transcrito. Es precisamente la afirmación de que los bienes, derechos, créditos
y deudas de una corporación son, para el derecho, una universitas a la que llamamos patrimonio lo que permite convertir a
los co-propietarios de esos bienes y derechos, a los titulares de esos créditos
o a los co-deudores en co-titulares de un patrimonio aplicándoles, con la
debida especialización, las normas del Derecho de Cosas para las universitates. Anderson reconoce que “la
corporación es otra forma de propiedad, una que está especializada para la
función de permitir multiplicar el número de propietarios prácticamente sin
límites y la libre transmisibilidad de la posición de propietario”. Y nada que
objetar al respecto. Pero esa “forma de propiedad” se llama, en Europa, “patrimonio”
y los que ostentan los derechos residuales sobre los bienes y derechos que
forman el patrimonio se llaman, no propietarios, sino titulares del patrimonio.
El análisis subsiguiente consiste
en definir el significado del concepto de “property” y aplicarlo a las corporations. No vale la pena, pues, extenderse
en su refutación. Un accionista no es propietario de la sociedad anónima. En
términos patrimoniales, la sociedad anónima no puede ser objeto de propiedad
como no lo puede ser ningún patrimonio. Los derechos reales se ostentan y se
ejercen sobre bienes singulares. Los accionistas son titulares del patrimonio
formado con la constitución de la sociedad anónima cuyo contrato contiene las
reglas de gobierno de ese patrimonio.
No es una objeción a esta
conclusión que la posición de cotitular del patrimonio pueda “replicarse” con
mecanismos del Derecho de Contratos. Hasta cierto punto. Porque a través de
pactos entre los participantes en la empresa no puede lograrse la eficacia erga
omnes típica de los derechos reales. Si los accionistas pactan con todos los
que se relacionan con ellos que sólo responderán de las deudas generadas en el ejercicio
de la empresa con los bienes que designen en el contrato, lograrán la
responsabilidad limitada pero no podrán impedir que un acreedor
extracontractual pretenda atacar su patrimonio individual para ser indemnizado
de un daño imputable al grupo de los socios. Los socios no pueden conseguir por
contrato la protección frente a la expropiación o frente al robo de los bienes
sociales por parte de terceros. Lo que habrá es incumplimiento de contrato y lo
propio respecto a cualquier forma de squeeze-out
(no exactamente igual respecto a la exclusión de un socio individual que es
una cuestión contractual con consecuencias reales). La protección del socio respecto al squeeze-out no es la meramente obligatoria. Es la propia de los
derechos reales.
Los deberes fiduciarios de los administradores
Anderson se remite a Gordon Smith en una “the
distinctive duty of loyalty that is imposed on fiduciary relationships is
designed to protect the beneficiary’s property-like interest in critical
resources.” Esta definición no es incompatible con la de Lionel Smith,
“la característica esencial de las relaciones fiduciarias es que el fiduciario
debe
al beneficiario el ejercicio de su juicio discrecional en el interés
superior del beneficiario tal como lo perciba el fiduciario”. Porque Gordon
Smith se refiere a las situaciones en la que debe imponerse un deber fiduciario
al que actúa por cuenta de otro y la de Lionel Smith se refiere al contenido y definición
del deber de lealtad.
En los términos que aquí
vengo exponiendo, de nuevo, la idea de que los accionistas son cotitulares del
patrimonio social que es gestionado discrecionalmente por los administradores
explica perfectamente por qué los accionistas son beneficiarios de un deber de
lealtad a cargo de los administradores y por qué los administradores están
sujetos a la acción de enriquecimiento injusto que pretende impedir
transferencias patrimoniales injustificadas. Y es, además, coherente con lo
previsto en nuestro Derecho. Así, el art. 32.6ª LCD atribuye acción de
enriquecimiento injusto al titular de “una posición jurídica amparada por un
derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico”. No hay duda de que
la titularidad de un patrimonio societario es una posición jurídica “amparada por
un derecho (análogo a uno) de exclusiva” (los accionistas uti universi tienen
derecho a todos los rendimientos que produzca el patrimonio social una vez
satisfechos los titulares de pretensiones fijas frente al mismo)
