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Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de julio de 2019, ECLI: ES:APM:2019:6738. Recoge, a mi juicio, la mejor doctrina sobre los casos en los que el incumplimiento de los requisitos para la celebración de una junta universal puede considerarse una infracción de orden público – nulidad de pleno derecho – y, por tanto, considerar que la acción para su impugnación no caduca. Cuando, por tratarse de una sociedad de pocos socios involucrados en la empresa social, las juntas no se celebran formalmente – no hay reunión – sino que se comunican informalmente los asuntos a tratar y los acuerdos se adoptan por consenso formalizándose por escrito, la alegación de la infracción de los requisitos formales, incluso la alegación de que las reuniones nunca tuvieron lugar no pueden prosperar y, por supuesto, no puede considerarse como un defecto que convierta los acuerdos así adoptados en contrarios al orden público. A tal efecto, es importante atender al contenido de tales acuerdos. Es razonable, en este sentido, celebrar informalmente las juntas ordinarias pero no lo sería una que tuviera un contenido que afectase intensamente a la posición de los socios.
La pretensión del demandante no ha prosperado en la primera instancia porque el juez consideró que la acción de impugnación estaba caducada, ya que había mediado inacción en el plazo legal por parte del actor, cuando el resultado de esas juntas, que lo fueron de aprobación de las cuentas de los ejercicios precedentes, fue hecho constar en el Registro Mercantil, a través del depósito contable que es de público acceso, y la dinámica de su aprobación en juntas universales cuadraba con una actividad de carácter habitual en una entidad familiar de las características de FRANAVA RENTA SRL
El recurrente necesitaría que el tribunal estimase que se habría producido en este caso una infracción del orden público, pues era ese el único modo de poder estimar viva su acción para impugnar, dado el considerable espacio temporal transcurrido entre los acuerdos que trata de rebatir y el momento en el que finalmente presentó su demanda.Sin embargo, el alcance del orden público debe ser aprehendido en sentido restrictivo ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 841/2007, de 19 de julio y 902/2005, de 28 de noviembre ), pues entraña una excepción a la regla general en materia de caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales.
No basta, por lo tanto, con que se produzca la infracción de una norma imperativa (lo que no sería suficiente para soslayar la regla de la caducidad) para que el acuerdo pueda ser considerado contrario al orden público, sino que hace falta un plus, es decir, que resulte inasumible que pueda consolidarse desde el punto de vista de los principios más esenciales que informan el ordenamiento jurídico español.
Podemos señalar, a modo de ejemplo, entre los acuerdos que resultarían contrarios al orden público, aquellos que por su causa (motivo al que responden y fin que persiguen), su contenido (a la vista de su tenor literal y alcance) o incluso por las circunstancias de su adopción, entrañasen o sirviesen de instrumento a actuaciones delictivas, simulatorias, fraudulentas o vulneradoras de los derechos fundamentales de las personas … crear la apariencia de una junta universal con el propósito de adoptar acuerdos eludiendo de ese modo la intervención de aquellos socios que desconocían su existencia...
Ahora bien, merece un tratamiento distinto el caso en el que, aun habiendo cometido un defecto formal en la junta (como el considerarla universal, pese a no cumplir de modo estricto con todas las exigencias legales), hubiera estado mediando una voluntad concorde de los socios en el informal modo de celebración de esa clase de evento social, por ejemplo, aprovechando reuniones familiares, conformándose con que unos representen a otros sin sujetarse a especial formalidad o incluso prescindiendo del hecho material de la celebración del acto físico de la reunión, sirviéndose de conversaciones telefónicas o de las encomiendas recibidas al efecto, de modo que los que llevasen la gestión se limitasen a redactar un acta que luego firmasen los demás socios o incluso, prescindiendo de formalizar ésta, se contentasen con extender una mera certificación sobre el contenido de lo aprobado.
… Si un socio decide romper el estatus quo que se ha mantenido sobre una determinada dinámica de funcionamiento social invocando defectos formales, está en su derecho de hacerlo (porque ya no quiera consentir lo que hasta entonces admitía), pero siempre que reaccione en plazo e impugne dentro del tiempo que proceda. Lo que no resulta admisible es que habiendo tomado parte en una dinámica consentida de aprobación de acuerdos sociales con defectos de forma pretenda revivir el plazo para impugnarlos, una vez que ya ha expirado, invocando como pretexto para ello la infracción del orden público por motivos formales, que no de fondo (pues en este último caso la respuesta podría ser distinta según cual fuera la índole de lo aprobado).
Porque permitir que se consolide un acuerdo social por no impugnarlo adecuadamente en tiempo y forma produce un efecto equivalente al de la renuncia a impugnar, pues se consolidan los efectos de aquél y el socio queda obligado a pasar por él. Hay que tener presente que si el socio que es conocedor de la dinámica de aprobación del acuerdo social prescinde de impugnarlo está permitiendo que adquiera firmeza.
El no ejercicio de las acciones de impugnación de los acuerdos sociales en tiempo oportuno (marcado antes por el artículo 116 del TRLSA - por remisión del artículo 56 de la LSRL - y luego en el artículo 205 del TRLSC) conlleva que la eventual causa de nulidad habrá quedado convalidada.
En el caso del demandante D. Juan Miguel se dan las circunstancias de excepción que hemos descrito en el fundamento precedente. Ha pretendido impugnar, planteando su pretensión a mediados de 2015, lo acordado en las sucesivas juntas generales de varios ejercicios precedentes, distantes todas ellas en más de un año a la adopción de su iniciativa (datan del 30 de junio de las anualidades 2009, 2010, 2011, 2012 y 2103), afirmando que se trató de eventos sociales simulados.
Sin embargo, ha quedado demostrado en el transcurso de este procedimiento que en el seno de la entidad FRANAVA RENTA SRL estaba consolidada una dinámica de actuación consistente en que los socios miembros de la familia Juan Miguel , a la que pertenece el actor, veían actuando de consuno en las juntas generales a través de D. Jose Pablo… Es más, D. Juan Miguel era una persona que estaba al tanto de la marcha de la sociedad, pues disponía de llave del despacho de la sede social, se reunía allí con sus hermanos, también socios de la entidad, impartía instrucciones al personal y además recibió en su momento copia de las cuentas anuales, que constituyeron el objeto de las mencionadas juntas, e incluso tomó parte, físicamente, en reuniones celebradas a propósito de las mismas.
… En definitiva, alcanzamos la convicción de que el demandante, D. Juan Miguel , ha evidenciado, durante años, su aquiescencia con la celebración de manera informal de las juntas, cuando no ha sido incluso connivente con ello, por lo que no puede pretender que, una vez expirados los plazos para impugnar los acuerdos que a ellas se atribuyen (los de aprobación de cuentas de los ejercicios procedentes), se considere que tiene derecho a quebrar la seguridad jurídica y resucitar un derecho a impugnar que ya está sobradamente caducado.
