La propuesta de la CNMV de modificación del Código de Buen Gobierno

Lovis Corinth

Por Mercedes Ágreda y Jesús Alfaro

La CNMV ha sometido a consulta pública la modificación del ámbito de aplicación y de algunas recomendaciones del Código de Buen Gobierno de sociedades cotizadas. La consulta está abierta hasta el 14 de febrero.

Las modificaciones propuestas, sin ser muy ambiciosas, merecen una valoración positiva: se modernizan y concretan algunas de las recomendaciones preexistentes (como, por ejemplo, la promoción de la diversidad de género y la mejora de la transparencia y comunicación) y se refuerzan otras para garantizar mecanismos de supervisión y control efectivos en el caso de prácticas o situaciones que puedan afectar al perfil de riesgo o buen gobierno de la sociedad.

Destacamos las siguientes:

Ámbito de aplicación

Se propone ampliar el ámbito de aplicación del Código de Buen Gobierno a las sociedades anónimas españolas con acciones admitidas a negociación en cualquier mercado regulado domiciliado en la UE.

 Justificación: Hasta ahora se entendía que solo resultaba aplicable a las sociedades cotizadas en las Bolsas españolas. La justificación de la ampliación del ámbito de aplicación es que resulta “apropiado” extender el Código a todas las compañías que están sometidas al régimen de sociedades cotizadas contenido en la Ley de Sociedades de Capital (arts. 495 ss). Y, obviamente, la lex societatis de las sociedades no la determina el mercado de valores en el que coticen, sino su domicilio. Se han planteado algunas dudas sobre qué ocurre cuando alguna de las previsiones de la lex mercatus del estado extranjero resulte incompatible con lo que establece el Código. Creemos que bastaría con explicarlo en el IAGC. Por último, sugerimos que en la versión final del Código, la CNMV matice que se trata de mercados regulados domiciliados en el Espacio Económico Europeo, en coherencia con MiFID II.      

Cotización de sociedades integradas en grupos – conflictos de intereses (recomendación 2):

Se propone extender la recomendación de informar sobre potenciales conflictos de intereses a todos los casos en los que la sociedad cotizada esté bajo el control de otra entidad, ya sea la entidad dominante cotizada o no cotizada. 

Justificación: actualmente la obligación de informar sobre los conflictos de interés se limita al caso de que tanto la sociedad matriz como la dependiente coticen. Desde el punto de vista de la protección de los intereses de la filial – la cotizada – en sus relaciones con la dominante, la transparencia resulta más necesaria, precisamente, cuando la dominante no cotice, puesto que, en tal caso, no está obligada por las exigencias de publicidad y de producción de información que imponen las normas del mercado de valores.

Política de comunicación (recomendación 4):

Añade al texto actual (referido a las relaciones y comunicación con accionistas, inversores institucionales y asesores de voto) la recomendación de que las entidades cuenten con una política general de comunicación a través de canales adecuados (medios de comunicación, redes sociales, etc) que contribuyan a maximizar la difusión y calidad de la información a disposición del mercado y al correcto cumplimiento de las normas de abuso de mercado.

Junta general de accionistas: Transparencia informativa y voto informado (recomendación 8): 

Se retoca la redacción para matizar que el objetivo que tiene que perseguir el consejo en la formulación de las cuentas anuales es que se apliquen correctamente los principios y criterios de contabilidad (Nota: ya no se hace referencia a que las cuentas no tengan limitaciones o salvedades). En el caso de salvedades en el informe de auditoría, se aclara que será el presidente de la comisión de auditoría, que irá acompañado del auditor externo, quien dará las oportunas explicaciones en la junta de accionistas. 

Justificación: parece una mejora técnica. El objetivo del Consejo no debe ser formular cuentas que el auditor pueda verificar emitiendo un informe sin salvedades, sino formular cuentas que cumplan con los principios y criterios de contabilidad (imagen fiel del patrimonio social). Se trata, por tanto, de que los administradores actúen, también en materia contable con “independencia de juicio” y cumpliendo con las normas legales aplicables y no “estratégicamente” en una “negociación” con el auditor. Se evita así erosionar la independencia de éste

Consejo de administración

Estructura y composición del consejo de administración (recomendaciones 14 y 15): se incluye una previsión específica para que las políticas de selección incluyan medidas que fomenten que haya un número suficiente de altas directivas. Además, se reformula la recomendación de contar con políticas que promuevan la selección de consejeras por una recomendación directa de contar en el consejo con un 40% de “consejeros del sexo menos representado” (Nota: antes era el 30% de consejeras). 

Justificación: no puede aumentar la proporción de consejeras si el pool de altas directivas no aumenta. Porque las consejeras “salen” de la alta dirección. La Recomendación se modifica para que el Consejo “presione” a los consejeros ejecutivos para aumentar el número de mujeres en la alta dirección. A través de esta vía, lo que puede aumentar es la bajísima proporción de mujeres que ocupan el puesto de consejera-delegada, pero para aumentar el número de consejeras no ejecutivas (dominicales e independientes), hay que aumentar la proporción de mujeres en sociedades no cotizadas pero que prestan servicios a éstas. Nos referimos a consultoras, despachos de abogados, empresas de auditoría, ingenierías etc. Son las socias de ese tipo de empresas las que, a la (normalmente temprana) jubilación, pueden formar parte de consejos de administración con eficacia y solvencia técnica. Por tanto, habría que estudiar cuál es el instrumento legislativo o paralegislativo que permita aumentar el “pool” de mujeres socias o directivas en estas organizaciones.

Separación y dimisión de consejeros - Situaciones que puedan afectar al crédito y reputación de la sociedad (recomendaciones 22 y 24): se propone reforzar la recomendación 22 a raíz de los recientes casos de presuntas prácticas irregulares y corrupción que han afectado a algunas sociedades cotizadas: se recomienda

1) que los consejeros informen de las situaciones que les afecten, independientemente de que estén o no relacionadas con su actuación en la propia sociedad 

y se propone que

2) el consejo examine tan pronto como sea posible la situación, sin tener que esperar a que el consejero resulte procesado o se dicte contra él apertura de juicio oral por un delito societario

Justificación: en la redacción actual del CBG se recomienda examinar la situación una vez que se den estos dos últimos supuestos. Es decir, la modificación propuesta refuerza el “cumplimiento normativo” en dos sentidos. Por un lado obligando al consejero a comunicar motu proprio las “situaciones” que le afecten. Normalmente, si le afectan por su relación con la sociedad (se le está investigando, por ejemplo, en relación con un asunto en el que está implicada la sociedad), la propia asesoría jurídica o unidad de cumplimiento normativo de la sociedad deberá estar al tanto y comunicar al consejo la información de la que disponga. Pero si la investigación la sufre el consejero por su actividad al margen de su desempeño como consejero (ej., la empresa familiar del consejero está envuelta en un caso de cohecho), parece razonable que sea el propio consejero el que informe de la “situación” a la sociedad. Por otro lado, parece razonable también que el Consejo examine sin demora la situación y adopte las decisiones que salvaguarden mejor la reputación de la sociedad sin esperar a la adopción de medidas judiciales contra el consejero.

3) Se propone también modificar la recomendación 24 para reforzar la transparencia en el caso de dimisión o cese de un consejero antes del término de su mandato imponiendo al consejero la emisión de una carta en la que explique los motivos de su dimisión o los que él cree que han sido los motivos para su destitución por la junta. En la medida en que sea relevante para los inversores, se recomienda que la sociedad publique el cese, su motivo o circunstancias y las razones o parecer del consejero.

Justificación: la modificación propuesta trata de reforzar la transparencia de las dimisiones o destituciones de consejeros. Se trata de eliminar la ambigüedad que estas conductas tienen, obligando a aclarar si el consejero ha dimitido – o ha sido destituido – por razones verdaderamente personales (no relacionadas con su cargo), por cambios en la política de la empresa o por discrepancias internas que pueden tener que ver, precisamente, con el cumplimiento de sus obligaciones como consejeros. Además, en el caso de que sea relevante para los inversores, habrá que publicar los motivos y las razones o parecer del consejero. Se trata, por tanto, de reforzar el valor informativo de la dimisión o destitución exigiendo al que dimite o es destituido que haga, en su caso, una salida “ruidosa”. 

Comisión ejecutiva (recomendación 37)

Se propone flexibilizar la recomendación 37, de forma que en la comisión ejecutiva haya dos consejeros externos, siendo al menos uno de ellos un consejero independiente. 

Justificación: en su redacción actual, el CBG recomienda que la estructura de participación de las diferentes categorías de consejeros sea similar a la del propio consejo de administración. La realidad es que las comisiones ejecutivas son una peculiaridad hispana que merecería desaparecer. En un Consejo de Administración con funciones de supervisión, la existencia de un “miniconsejo” sólo se explica porque, en el pasado, el tamaño de los Consejos de Administración era mucho mayor que lo que hoy se recomienda, de forma que no era operativo. Lo lógico es que en el Consejo de Administración de una sociedad de capital disperso sólo haya un consejero ejecutivo – el consejero delegado – y que éste gobierne la compañía desde el comité de dirección en el que se congregue a la alta dirección. El resultado práctico de la existencia de “comisiones ejecutivas” ha sido – lo dice la CNMV – que, a pesar de la recomendación vigente, “alrededor de la mitad de las comisiones ejecutivas que se han constituido en las sociedades cotizadas no cuentan con una representación de consejeros independientes que refleje de modo proporcional la del consejo de administración”, es decir, que los ejecutivos de las sociedades cotizadas están utilizando la Comisión Ejecutiva para reducir la capacidad de supervisión del Consejo sobre su actividad. De ahí que la propuesta vaya en la dirección de asegurar el cumplimiento de la recomendación en su redacción vigente mediante la imposición de la presencia de un número mínimo de consejeros externos en la Comisión Ejecutiva. Esperemos que no haga falta acabar prohibiendo la existencia de Comisiones Ejecutivas – del Consejo de Administración – en las sociedades cotizadas (como habrá que acabar prohibiendo que haya consejeros – personas jurídicas). 

Comisión de auditoría (recomendaciones 41 y 42) 

Se elimina parte de la Recomendación 39, porque ha sido incorporada al art. 529 quaterdecies de la Ley de Sociedades de Capital, y se aclara que “el conocimiento en materia de gestión de riesgos debe referirse tanto a los riesgos financieros como no financieros” 

Justificación: parece coherente hacerlo. Pero ¿es probable que haya mucha gente con “conocimiento” en materia de gestión de riesgos financieros y no financieros? De los segundos saben los que tienen formación jurídica. De los primeros, los que tienen formación en finanzas.

Se amplían las funciones que se recomienda que se atribuyan a la comisión de auditoría. Como nuevas funciones, se recomienda incluir la supervisión de la información no financiera, sistemas de control y gestión de riesgos (incluyendo los reputacionales y relacionados con la corrupción) y se recomienda el establecimiento de un canal de denuncias interno y anónimo. Justificación: la nueva recomendación va en la línea de la Comunicación de la CNMV de noviembre pasado y supone atribuir de facto a la comisión de auditoría la supervisión del cumplimiento normativo dentro de la compañía y, por tanto, la unidad de cumplimiento normativo deberá depender también de la comisión de auditoría. En cuanto al “canal de comunicación de denuncias interno” sería deseable que la CNMV ofreciera información sobre la existencia de esos canales en la actualidad e incluso la promoción de una evaluación de los sistemas de cumplimiento normativo que las sociedades cotizadas tengan implantado con la vista puesta en la reforma de las recomendaciones correspondientes del Código de Buen Gobierno y su inclusión en el Estado de información no financiera (EINF) y el Informe Anual de Gobierno Corporativo (IAGC).

Otras comisiones especializadas del consejo – ESG y sostenibilidad (recomendaciones 53,54 y 55)

Se adecúa la redacción vigente a expresiones más actuales: “aspectos medioambientales, sociales y de gobierno corporativo” (ESG) o “sostenibilidad”. En el caso de que las entidades decidan constituir una comisión especializada para supervisar este tipo de temas (cumplimiento de las políticas medioambientales, sociales y de gobierno corporativo y sostenibilidad), dicha comisión deberá estar integrada únicamente por consejeros externos, siendo al menos dos de ellos independientes. 

Remuneraciones de consejeros

Diferimiento de la remuneración variable (recomendación 59): se propone aclarar el texto actual, de forma que el pago del variable de la remuneración se difiera por el periodo de tiempo que sea suficiente para comprobar “de modo efectivo” que se han cumplido las condiciones de rendimiento previamente establecidas. Se elimina la referencia a “una parte relevante de los componentes variables” por lo que parece que quieren también aclarar que el diferimiento se haga del pago de todos los componentes variables. Justificación: se trata de reforzar la eficacia disciplinante de la remuneración de los ejecutivos forzando a las sociedades a explicar de forma detallada por qué consideran que el diferimiento que han establecido de los componentes variables de la retribución es adecuado y suficiente para asegurar que los ejecutivos actuarán con perspectiva de largo plazo.

Planes retributivos referenciados o basados en acciones (recomendación 62): se propone modificar la recomendación para aclarar su redacción (la redacción actual está suscitando muchas dudas entre los emisores)

(i) como regla general, se recomienda que se establezca un periodo de, al menos, tres años entre el momento en que se otorguen las acciones, opciones u otros instrumentos financieros referenciados y el momento en el que el consejero puede disponer de ellos

(ii) se exceptúa el caso de que tras la transferencia o el ejercicio, el consejero mantenga una exposición económica a la variación del precio de las acciones por un valor de mercado que sea equivalente a un importe de, al menos, dos veces su remuneración fija anual, ya sea mediante la titularidad de acciones o mediante una combinación de acciones, opciones u otros instrumentos financieros. Se entenderá por “otorgamiento” el momento en el que queden determinados por la entidad los términos, condiciones y beneficiarios del plan retributivo.

Pagos por resolución o extinción del contrato (recomendación 64): aclara qué se entiende por “pagos por resolución o extinción del contrato”, incluyendo otros conceptos retributivos que, sin constituir una indemnización propiamente dicha, se devengan por el hecho en sí de extinguir el contrato (importes no consolidados de los sistemas de ahorro a largo plazo, pactos de no competencia, etc).

Si quieres que los más productivos cooperen, han de recibir una retribución ajustada a su productividad. Para todo lo demás, igualdad

En el juego del bien público cada uno de los jugadores recibe una cantidad de dinero y se les pide que aporten una parte de dicha cantidad a un fondo común – al bote – que se destinará a producir el bien público y cuya inversión producirá un mayor valor que puede y es repartido entre los participantes en proporción a su aportación al fondo común. La parte de la dotación inicial de cada uno de los jugadores no aportada al fondo se la quedan privadamente y produce, igualmente, un rendimiento.

Suele presumirse que la dotación inicial que recibe cada jugador es idéntica, es decir, que hay igualdad entre ellos. Pero, ¿qué pasa si no la hay? ¿habrá cooperación, esto es, contribuirán de igual modo los participantes a la producción del bien público? La respuesta parece ser negativa y la razón muy convincente. Como en tantas otras ocasiones, es importante también que se trate de un juego repetido, esto es, que las partes sean las mismas en distintas “rondas” y, por tanto, que las ganancias que se esperan obtener en las rondas sucesivas influyan en la forma de “jugar” la primera ronda (esto es importante, por ejemplo, para entender la facultad de terminar un contrato de duración indefinida ad nutum por una de las partes). Si uno de los miembros del grupo es un gorrón o un impuntual, su aportación a la producción en común será negativa y los demás miembros preferirán no cooperar con él en las sucesivas rondas.

Dice uno de los autores de la investigación en una entrevista con Nautil.us:

No importa cómo se vea exactamente el juego del bien público, siempre se da el caso de que si las dotaciones (iniciales que recibe cada uno de los participantes) son demasiado desiguales, nunca obtendrás cooperación. Imagina que sólo jugamos TÚ y YO y TÚ recibes el 99 por ciento de la dotación inicial

es decir, si la dotación inicial conjunta es de 100 euros, en lugar de repartirnos 50 euros a cada uno para empezar a jugar, tú recibes 99 euros y yo solo 1. En este escenario, TÚ no tienes ningún incentivo para cooperar (para “jugar” conmigo) porque, aunque la producción del bien público genere una ganancia del 100 % respecto a las aportaciones realizadas, dado que mi aportación es de solo 1, puedes obtener la mayor parte del beneficio actuando solo. Es decir, no me necesitas para nada. 

nunca empezaremos a cooperar. Simplemente por el hecho de que TÚ ya tienes el 99 por ciento de la riqueza, ¿verdad? No tienes ningún incentivo para cooperar conmigo, porque es muy poco lo que podrías ganar de mí, porque sólo tengo el 1 por ciento para empezar. Siempre se da el caso de que demasiada desigualdad es mala…

Si la aportación de uno de los miembros es muy pequeña en comparación con la aportación de otro de los miembros, éste no tendrá incentivos para trabajar en equipo, para cooperar y preferirá producir el bien por sí solo. De manera que lo que “observaremos” en la realidad es que los grupos que cooperan efectivamente son grupos formados por individuos más o menos iguales.

La desigualdad en las dotaciones inhibe la cooperación en el punto en que “los demás jugadores tienen tan poca influencia sobre ti (es decir, sobre tus rendimientos)” que, salvo que su cooperación sea “gratuita” para ti, esto es, no te suponga ningún coste, no tienes incentivos para cooperar. Y hay que suponer que esa cooperación nunca es gratuita para ti (al menos incurrirás en los costes de coordinarte conmigo), de modo que nunca tendrás incentivos para cooperar.

En sentido contrario, los incentivos para cooperar se maximizan si el reparto de la dotación inicial es equitativo (TÚ y YO recibimos cada uno 50 euros) “de manera que las consecuencias que resultan para cada uno cuando cooperan o no lo hacen son semejantes”.

Pero esto sólo ceteris paribus. Si las capacidades o habilidades son distintas de modo que TÚ puedes contribuir más productivamente a lograr la producción común que yo porque tus aportaciones son más valiosas, entonces

Debería haber una desigualdad en las dotaciones, no demasiado, porque demasiado siempre lo arruinaría, pero sí una desigualdad moderada en las dotaciones.

y, más generalizadamente

Los sujetos pueden diferir en sus dotaciones, su productividad y en cuánto se benefician de los bienes públicos producidos gracias a la cooperación. La desigualdad extrema impide la cooperación. Pero si los sujetos difieren en su productividad, puede ser necesaria cierta desigualdad en la dotación para inducir a la cooperación y que las conductas cooperativas prevalezcan… El bienestar general se maximiza cuando las dos fuentes de heterogeneidad están alineados, de tal manera que los individuos más productivos reciben mayor dotaciones. Por el contrario, cuando las dotaciones y las productividades son desalineados, la cooperación se rompe rápidamente.

Más detalladamente, ¿por qué es eficiente dar una mayor dotación inicial a los jugadores más productivos? Hay una doble ventaja dicen los autores:

a) en relación con los jugadores menos productivos, la cooperación se hace más estable porque el jugador menos productivo es el que tiene una mayor tentación de gorronear porque dada su menor productividad, cooperar tiene para él un mayor coste marginal. Si le asignamos una dotación inferior a los demás, reducimos, por un lado, sus incentivos para comportarse como un gorrón (tiene menos que ganar gorroneando porque se llevará menos del resultado de la producción en común) y aumentamos, por otro las posibilidades de los demás jugadores de castigarle en las siguientes rondas.

b) en relación con los jugadores más productivos, sus aportaciones se “multiplican por un factor más alto” lo que maximiza el bienestar social (la producción en común). La intuición es aquí premiar con una mayor participación en el resultado al más productivo y, si la participación depende de la dotación inicial, entregando a los más productivos la porción mayor de la dotación. Si los más productivos reciben una proporción mayor de la dotación inicial (la productividad y la dotación inicial están alineadas), lo que ocurre experimentalmente es que los jugadores mejor dotados y más productivos replican la aportación de los menos dotados y menos productivos, es decir, y por ejemplo,

“si el jugador con menor dotación aporta al fondo común toda su dotación, el jugador con más dotación – y más productivo – hace lo mismo”.

Hace lo mismo significa que aporta al fondo común la totalidad de su dotación “incluso si sus contribuciones absolutas son tres veces más altas” que la contribución del otro jugador. Esta es la vía a través de la cual se maximiza el bienestar social. Dando una mayor participación en los resultados de la cooperación a los más productivos, se induce su cooperación y, a la vez, dando una menor participación a los menos productivos, se reducen sus incentivos para no cooperar.

A la hora de diseñar políticas públicas, la cosa se complica porque, si bien un planificador social u ogro filantrópico podría mejorar la cooperación social repartiendo la dotación inicial de forma igualitaria de manera que nadie tuviera incentivos para preferir producir individualmente, lo que no podría hacer es crear desigualdad dando una dotación mayor a los miembros de la Sociedad más productivos. Porque las cualidades que hacen a un individuo más productivo que otro no son transferibles. Si en un equipo uno de los miembros tiene un CI de 122 y otro de 89, no podemos transferir inteligencia de uno a otro para igualar la dotación inicial. 

El artículo tiene un enorme interés y resulta muy sugerente. Así, explica bien la intuición de por qué grupos muy desiguales no cooperan bien. Es decir, por qué si en un grupo hay diferencias muy significativas entre sus miembros – en su contribución a la producción en común – el nivel de cooperación es bajo. Sencillamente porque el más productivo preferirá trabajar solo; el más rico preferirá trabajar solo y el que menos se beneficia de lo producido en común preferirá producir solo (siempre ceteris paribus). Esto es fascinante si imaginamos algunos ámbitos en los que sería aplicable.

Piénsese, por ejemplo, que los grupos sociales exitosos son los que han conseguido mantener la cooperación – o cooperar muy intensamente – entre sus miembros y que los grupos cuyos miembros no son capaces de cooperar, tienen menos “bienes públicos” y, en la medida en que estos sean relevantes para la supervivencia individual, lo lógico es pensar que la selección natural habrá provocado su desaparición. Se explica así por qué los grupos de cazadores-recolectores eran tan igualitarios. Pero también se explica cómo conseguían incentivar a sus miembros más productivos (los mejores cazadores o guerreros) para que aportaran toda su “dotación” a la producción de los bienes públicos. En el caso de una tribu, quizá pueda considerarse como el “bien público” por excelencia la carne porque no se podían conseguir grandes piezas cazando individualmente y la carne era la fuente fundamental de proteinas. Pues bien, la forma de inducir a los más productivos en este caso tal vez sería la consistente en premiarlos con mayores posibilidades de reproducción (es decir, haciéndolos preferibles para las mujeres de la tribu) o, lo que es lo mismo, pagando con honores y reputación que se traduce en un mayor acceso a las mujeres del grupo.

Es decir, los grupos tienen la posibilidad de inducir a todos sus miembros a cooperar y a sacar “de cada uno según sus capacidades” retribuyendo su contribución cooperativa con beneficios distintos de la proporción que reciben de lo producido en común. Según sabemos, reparto de la carne era igualitario entre los cazadores-recolectores, es decir, los más productivos, los mejores cazadores no recibían una proporción mayor de la pieza cazada.

En el caso de las organizaciones modernas, los resultados del trabajo iluminan por qué la distribución de las participaciones en una sociedad cuando el número de socios es reducido, son a menudo igualitarias. La explicación más convincente es que, distribuyendo el capital por partes iguales, las partes reducen los costes de transacción: no han de preocuparse de medir y acordar las diferencias de productividad entre los socios para determinar la contribución de cada uno a la empresa común y establecer el reparto de los rendimientos de conformidad con dicha contribución. Como los autores indican, sin embargo, otra ventaja del reparto igualitario es que se pueden obtener los beneficios de la cooperación porque ninguno recibe una participación muy diferente de los demás, de manera que todos conservan los incentivos para cooperar. En sentido contrario, si el número de socios es muy elevado, será imprescindible hacer un reparto desigual si se quiere incentivar a los más productivos a cooperar. La razón es que, elevándose el número de socios es impepinable que haya una mayor varianza en la productividad individual de cada uno de ellos y que la productividad individual de cada socio no haya influido en la selección recíproca de cada uno de ellos como socios. En una sociedad de tres socios, por ejemplo, es probable que los socios se conozcan recíprocamente muy bien y que su productividad sea semejante. En una sociedad de 500 socios, no.

Oliver P. Hauser, Christian Hilbe, Krishnendu Chatterjee & Martin A. Nowak, Social dilemmas among unequals, 2019

Airbnb promete comportarse como un “cerdo capitalista” Y hace bien

Matt Levine coincide conmigo en que podría ser una buena idea que las plataformas que ponen en contacto a proveedores y consumidores estuvieran organizadas como mutuas y no como sociedades anónimas. En el caso de Airbnb, los dueños de la plataforma serían entonces, no los emprendedores que la pusieron en marcha y los inversores que pusieron su dinero para hacerla crecer, sino los que ponen sus casas en alquiler a través de ella. “Son ellos los que aportan la mayor pate del capital… podrían agruparse para anunciar su <<producto>>, cobrarles lo que puedan y quedarse con los beneficios”. En tal caso, - Levine reconoce -, estaríamos ante una empresa hotelera. Levine se da cuenta de que, en el caso de Airbnb, hacer propietarios residuales de la empresa a los inquilinos, o sea a los turistas que se alojan en casas Airbnb sería poco eficiente. Pero no por la razón que alude Levine (se trataría de “agrupar a los demandantes del servicio de alojamiento y pedir a los proveedores que compitan por esa demanda”) sino porque los costes de coordinación (y de adopción de decisiones respecto de la empresa) de los demandantes de los servicios de alojamiento son muy superiores a los costes de coordinación de los proveedores (los dueños de las casas). Hansmann lo explicó perfectamente en su maravilloso libro The Ownership of the Enterprise.    Levine sigue ensayando ¿qué tal propiedad conjunta de caseros y turistas? Peor, claro. Los costes de coordinación siguen aumentando y, lo que es peor, aparecen conflictos de interés. Los unos querrán precios lo más altos posibles, los otros, precios lo más bajos posibles. Acuérdense de las bolsas de valores. Eran mutuas y acabaron siendo sociedades anónimas. O los bancos. En el siglo XIX la mayoría de los bancos eran mutuas de ahorradores o de comerciantes que necesitaban financiación. La posición del ahorrador y la del prestatario entran en conflicto (el primero quiere prestar solo con garantías de que se devolverá el préstamo y el segundo quiere que se maximicen los préstamos). Luego ¿qué tal propiedad de los empleados de Airbnb? La mayoría de las empresas no cotizadas son propiedad de sus empleados, lo que ocurre es que no de todos ni de todos en la misma proporción – eso sería una cooperativa de trabajo asociado – pero lo normal en cualquier sociedad anónima o limitada es que sus socios trabajen para la compañía). ¿Qué tal propiedad del Estado? No se ve qué razones habría para que el Estado prestase este tipo de servicios. ¿Nadie? ¿y si nadie es el propietario de Airbnb? Basta con que exista la infraestructura informática y de red que permita la “autogestión” por parte de caseros y turistas. Bueno, tampoco nada nuevo bajo el sol. Esta estructura de propiedad puede mejorarse creando una fundación, esto es, una persona jurídica sin ánimo de lucro para los que la constituyen y que tenga como mandato destinar los ingresos que obtenga por prestar el servicio a caseros y turistas a mejorar el servicio y las prestaciones que se contratan a través de la plataforma. Levine entra, por fin, en materia: resulta que Airbnb va a salir a bolsa y que, como todas las tecnológicas, su estructura de propiedad consiste en que hay unos “emprendedores” – los fundadores de la empresa – que retienen una parte importante del capital, y unos inversores que fueron metiendo dinero en la compañía en diversas rondas de financiación desde los “ángeles” a los fondos de private equity pasando por los venture capitalists. Es decir, su estructura de propiedad no tiene nada de novedoso. Probablemente, los emprendedores mantengan el control después de la salida a bolsa porque retengan una proporción del capital suficiente para ello (los inversores venderán en la OPV – oferta pública de venta –) o porque se creen acciones privilegiadas con voto múltiple o acciones sin voto para los inversores que compren en la OPV. Pero parece que Airbnb quiere ser una empresa que ponga los intereses de sus “stakeholders” – o sea, los de los caseros y los de los turistas – por delante de los de los inversores. En realidad, no. Lo que dice Airbnb es muy sensato. Tan sensato que Henry Ford lo dijo hace cien años. Y es muy capitalista. En realidad, es lo más capitalista que puede decirse. Dice Airbnb que antepondrá la seguridad de los turistas que se alojan en viviendas cuyo alquiler intermedian por delante de cualquier otra preocupación y que tomarán las medidas que sean necesarias para que la estancia sea “segura”. A la vez, que minimizarán los daños a las casas donde se alojan sus clientes. También dicen que invierten mucho en identificar a los proveedores – lo que reduce mucho el riesgo de que haya estafadores entre los que alquilan casas en la plataforma –. Dicen que quieren que los caseros estén contentos y que ganen lo máximo posible. Que también van a tratar de reducir la “huella de carbono” que su actividad genera; que quieren maximizar sus ingresos y beneficios en el largo plazo; que la mitad de sus empleados son mujeres. Luego dicen que van a crear una comisión del Consejo de Administración para vigilar el cumplimiento de esta estrategia (al frente del cual estará la actual jefa de operaciones COO a la que van a convertir en consejera) Todo esto está bien. Yo diría que está muy bien. Pero yo diría que esto es lo que haría cualquier empresario que quiera maximizar el valor de su empresa a largo plazo. Eso es lo que hizo Henry Ford: pagar los mejores sueldos, fabricar los coches más eficientes y al precio más bajo posible e invertir las ganancias en buena medida en innovaciones en lugar de financiarse con deuda – más cara –. Aunque eso supusiese no repartir dividendos durante unos cuantos años o hacerlo en menor medida de la deseada por sus accionistas minoritarios (los Dodge).   Un administrador de una sociedad que se guíe por el “interés social” identificando éste como el de la maximización del valor de la empresa en el largo plazo no adoptaría medidas distintas de las que se propone Airbnb Comprenderlo es muy sencillo: si los caseros están satisfechos con el trato que reciben, listarán sus casas en Airbnb y cualquier competidor actual o potencial de Airbnb lo tendrá más difícil para “robárselos”. Ni siquiera tendrá que pedir exclusividad. si los turistas tienen una buena experiencia con Airbnb, repetirán y si pueden asociar a la empresa con su experiencia (y no con la casa concreta en la que se alojaron), miel sobre hojuelas porque la próxima vez que hagan un viaje a otra ciudad, recurrirán igualmente a Airbnb para reservar alojamiento porque saben – como el que va a un McDonalds cuando viaja a Paris – que no le timarán, que no le robarán y que la casa reunirá las condiciones mínimas como para que no resulte una pesadilla de viaje. Naturalmente, eso hace aumentar el valor del intangible “Airbnb” en el largo plazo porque atrae más clientes y con ello más ingresos etc etc. si la gente ve en Airbnb una empresa preocupada por el medio ambiente, estará, ceteris paribus, más dispuesta a contratar con ella si le importa algo que no sea un comino el medio ambiente. De nuevo, ser una buena empresa en este sentido aumenta el valor de la compañía y, por tanto, también un administrador “asquerosamente capitalista” adoptaría esas medidas para que los accionistas estuvieran contentos. lo propio con tener muchas mujeres en la plantilla ¿conocen alguna empresa que publicite que el 90 % de sus empleados son varones? ¿y que son blancos? Es obvio que una plantilla equilibrada por sexos y con una participación elevada de los que lo pasan peor en el mercado de trabajo es un activo reputacional importante. En definitiva, si los mercados de productos funcionan correctamente, los administradores de las sociedades que participan en estos mercados tienen incentivos para maximizar el bienestar de todos los interesados en la actividad de la empresa en la medida en que cumplir los contratos con todos ellos (incluyendo sus condiciones expresas e implícitas) aumenta el valor de la compañía y, por lo tanto, el “residuo” que se quedan los inversores si la empresa tiene forma de sociedad anónima o limitada.   El discurso de la pluralidad del “interés social” y de los “stakeholders” se basa en una confusión acerca de cómo funcionan los mercados competitivos Si los mercados en los que participa una empresa son competitivos (y, aún menos, si el mercado de producto es competitivo), las empresas no pueden, so pena de quebrar, hacer otra cosa que mantener satisfechos a todos los que contribuyen a la producción y distribución de los bienes o servicios que constituye su objeto social.

La aversión a la pérdida no existe, lo real es la aversión al cero

La idea de que las pérdidas tienen un mayor impacto psicológico que las ganancias es una falacia. “No hay un sesgo cognitivo genera que lleve a la gente a evitar las pérdidas con más intensidad que a buscar las ganancias”. Las subidas de precios impactan en la decisión de los consumidores en la misma medida que las bajadas y la gente no siente más “dolor” por perder 10 que “placer” por ganar 10 ni se apresuran a vender las acciones que creen – al cincuenta por ciento – que van a bajar en su cotización.

Es cierto que la posibilidad de sufrir una gran pérdida puede tener más impacto que obtener una gran ganancia pero esto no es un sesgo cognitivo que requiera una explicación de aversión a las pérdidas, sino un comportamiento perfectamente racional. Si perder 10.000 dólares significa que te quedas en la calle, mientras que ganar 10.000 dólares significa que vas a poder irte de vacaciones, es perfectamente racional preocuparse más por la pérdida que por la ganancia. De la misma manera, hay otras situaciones en las que las pérdidas son más consecuentes que las ganancias, pero éstas requieren explicaciones específicas y no declaraciones generales sobre un sesgo de aversión a las pérdidas.

Este efecto (el de que las grandes pérdidas pueden tener un impacto mayor que las grandes ganancias) puede explicarse mejor recurriendo a la idea – basada en la Evolución – de la aversión al cero. Si la pérdida supone, no ya que te quedas en la calle, sino que te mueres de inanición, habrá habido una fuerte presión selectiva para hacernos aversos al riesgo cuando el riesgo es el de no sobrevivir un día más, esto es, que se produzca un “cero”.

David Gal, Why the Most Important Idea in Behavioral Decision-Making Is a Fallacy, Scientific American, 2018

Un repollo no puede suicidarse pero ¿cómo se siente siendo uno un páncreas?

Mientras que muchos animales son capaces de desarrollar un amplio repertorio de actividades dirigidas a la consecución de fines u objetivos, las mentes humanas parecen estar (por ahora) en una posición única. Un pez puede alcanzar con éxito el objetivo más básico de "sobrevivir" porque sólo es capaz de captar un corto período de tiempo futuro y sobrevivir durante ese corto período está, normalmente, a su alcance. Sin embargo, los humanos (que son propensos a reflexionar sobre estos temas) pueden inferir que la "supervivencia" no es en realidad una meta alcanzable en la escala de tiempo sobre la que podemos proyectar nuestro pensamiento; de manera única entre los Seres que persiguen metas, sólo los humanos sabemos que la meta más básica de todas las metas de la vida – sobrevivir - está condenada al fracaso. Somos los únicos agentes conocidos que tienen que cambiar sus objetivos, porque nuestro horizonte cognitivo se proyecta, en el eje temporal, más allá de lo que dura nuestra vida y podemos imaginarnos metas que se extiendan más allá de nuestra propia vida. Por lo tanto, como agentes cognitivos estamos motivados para fijarnos otros objetivos distintos de la supervivencia y, entre estos y potencialmente, el más radical de todos: dejar de existir, dejar de funcionar como un sistema unificado dirigido a la consecución de metas. "¿Ser o no ser?" - ¿cuándo se planteo esta pregunta por primera vez en términos filogenéticos? Un repollo no puede suicidarse. Un humano sí; ¿podría suicidarse un primate no humano? Como con otros tipos de capacidades conductuales, esta capacidad probablemente representó una importante transición cognitiva filogenética. Las células individuales tienen esta capacidad [incluso los organismos unicelulares); no está claro si los órganos metazoicos lo hacen. Los biólogos sintéticos pueden preguntarse, ¿cómo crearíamos un organismo capaz de tal meta-objetivo?  

Esta discusión… es compatible con diversas concepciones de la conciencia. … dado que al menos algunos sistemas nerviosos dan lugar a la experiencia (de la autoconciencia) y que las diferencias entre las redes neuronales y las no neuronales (aparte de la escala temporal) son mínimas, es natural formular la hipótesis de que hay algo parecido a <> un tejido u órgano y tomar decisiones. No se afirma, por supuesto, que el páncreas, en su esfuerzo por mantener la homeostasis, tenga alguna conciencia de sí mismo en el sentido humano, pero puede tener tanta protoconciencia como una simple red neuronal y, de hecho, la diabetes ya ha sido explicada como si fuera una especie de trastorno cognitivo. El modelo toma una posición sobre el perenne "problema de la combinación" y quizás puede ser visto como una forma de panpsiquismo. 

(Hay)… una interesante intersección con los puntos de vista no occidentales sobre la conciencia. Es sorprendente que el proceso que la práctica del Zen pretende revertir – eliminar el apego a los recuerdos del pasado y no atribuir valor a las expectativas/temores futuros - es precisamente el proceso que explica cómo se originan los sujetos comlejos, los “YOES”. No está claro si es beneficioso (o incluso posible) vivir verdadera y exclusivamente el momento presente y abandonar los recuerdos del pasado y las expectativas futuras, pero cualquiera que lograra hacerlo, lograría precisamente lo que el Zen promete: la disolución del yo…. las ideas Zen de erradicar el deseo (actividad orientada a metas y preferencias por unos estados de cosas específicos frente a otros) son exactamente correctas en el sentido de que llevarían a la disolución del ego (el Yo) y a la liberación de la causalidad que rige las acciones del individuo. Al desconectar la memoria, la anticipación y el esfuerzo, se disuelve el pegamento esencial que crea un Yo cognitivo. Borrando el punto de ajuste hacia el cual el bucle de retroalimentación gasta energía para lograr los objetivos, el Yo integrado de nivel superior desaparece, no dejando sino las partes constituyentes (que son Yoes más pequeños por derecho propio). Esto es completamente diferente de matar los componentes del individuo, y podemos preguntarnos si algún día seremos capaces de desarrollar un camino bioquímico hacia el Vacío Nirvánico, que libera el yo total rompiendo la integración que se logra a través de los canales de comunicación entre las subunidades pero que mantiene a éstas sanas y libres de perseguir sus objetivos propios. 

Michael Levin, The Computational Boundary of a “Self”: Developmental Bioelectricity Drives Multicellularity and Scale-Free Cognition, Frontiers in Psychology, 2019

La gente miente más que parpadea

Por ejemplo, sabíamos que los empleados querían compartir el coche: Nos decían que, en lugar de venir al trabajo en su coche, compartirían coche si encontraban a algún compañero de trabajo con una ruta y un patrón de desplazamientos y turnos similares. 

Enviamos cartas a 15.000 empleados animándoles a que se inscribieran en el programa para compartir coche para ir al trabajo que la empresa había puesto en marcha. Este programa ayudaba a emparejar a los empleados y proporcionaba ventajas que hacían que compartir vehículo resultara más atractivo, como tener una plaza de aparcamiento reservada y un servicio gratuito de traslado de emergencia a casa las 24 horas del día, los 7 días de la semana. Sin embargo, a pesar del interés manifestado por los empleados, menos de 100 empleados se inscribieron en el servicio de viajes compartidos después de recibir nuestras cartas y sólo tres empleados lo utilizaban un mes después. Claramente había un desajuste entre lo que los empleados decían que querían y lo que podían o estaban dispuestos a hacer.

Tampoco sirvió para nada darles bono bus gratis o rebajado de precio. Ni darles información sobre las mejores combinaciones de transporte público para ahorrar tiempo.

¿Por qué no funcionaron los “empujones” (nudges)

1º Porque la gente es racional: si no soportan el coste total de su decisión de ir en coche a trabajar (en términos de contaminación y de pagar por el aparcamiento del coche – los empleados tenían aparcamiento gratuito en la empresa), usarán en exceso el coche por muy “mentalizados” que estén con el problema de la contaminación.

2º Lo de compartir coche es costoso en términos, diríamos, de costes de transacción. Requiere una elevada inversión inicial en tiempo y esfuerzo y cambio de conducta

3º Mover a la gente a dejar el coche en casa para ir al trabajo “requiere cambiar un comportamiento habitual”. Los comportamientos habituales son “notoriamente difíciles de cambiar”. Los nudges son “efectivos para moldear comportamientos únicos o singulares” como vacunarse contra la gripe, pero aún no se ha demostrado que sean efectivos para cambiar decisiones que requieren conductas cotidianas, como hacer ejercicio”. No es que no se ha demostrado. Es que no puede demostrarse que un pequeño “empujón” vaya a mover a un individuo a cambiar un comportamiento cotidiano. Es esperar grandes efectos de pequeñas causas.

Las autoras terminan dando consejos  a las empresas sobre cómo fomentar el uso del transporte público por parte de sus empleados. Lo divertido del asunto es que se trata de una prueba más de lo escasamente fructífero que es el “programa científico” de los nudges para explicar y modificar los comportamientos individuales. Mucho más prometedor – en esto y en cualquier otro problema colectivo o social – es pensar en la tecnología y la adecuación del entorno al tipo de conducta que se considera deseable. Es obvio, en este sentido, que la supresión de la posibilidad de aparcar en el centro de las ciudades es una medida más efectiva para disuadir de venir con el coche al centro que campañas de promoción de uso del transporte público. Y es menos intromisiva que una que prohíba acceder con el coche al centro y, sobre todo, mucho más respetuosa con el “libre desarrollo de la personalidad” de los individuos. Llenar la vida pública de mensajes moralizantes o establecer prohibiciones que obligan a la gente a cambiar su forma de vida y “redistribuyen” los bienes escasos (espacio en el centro de las ciudades) con arreglo a criterios que no sean los de “disposición a pagar” es poco compatible con la democracia liberal. Por ejemplo, no veo por qué los que viven en el centro de las ciudades deben tener un derecho preferente a usar las calles del centro para aparcar sus vehículos. No tratándose de un bien básico – que debe proporcionarse en las cantidades necesarias de forma universal – no hay ninguna buena razón para distribuirlo en función de la disposición a pagar. Que alguien viva en el centro (porque lo prefiere) no le da derecho al uso preferente de un bien escaso (el espacio en la calle). Una regla, pues, que impida absolutamente (mediante el diseño de las aceras o bolardos) aparcar en las calles es mucho más “justa” que una regla que reserve a los vecinos los espacios de aparcamiento en esa zona.

Ariella Kristal/Ashley Whillans, Why It’s So Hard to Change People’s Commuting Behavior, Harvard Business Rev. 2019

El que siembra nacionalismo, recoge nacionalismo

Es extremadamente preocupante ver que toda la izquierda española considera hoy en día que este retorno de España hacia la afirmación de las identidades territoriales es <<progresista>>. Con esta investidura, el PSOE, así como la izquierda radical de Unidas Podemos y sus aliados, admiten como aceptable el ideal nacionalista de liberar a estas regiones de cualquier solidaridad con las menos ricas de España, o el de llegar a situaciones monolingües en catalán y vasco. No tienen ningún problema en hacer converger su lucha con los representantes electos nacionalistas que trabajan incansablemente para establecer fronteras en la mente de la gente, no se privan de palabras racistas ni de honrar a los asesinos de ETA... la promoción de la división entre los ciudadanos de España... se presenta como un progreso democrático.

El que siembra nacionalismo cosecha nacionalismo. La izquierda española parece creer que ese es el camino a seguir, que la Unión Europea se consolidará con esta explosión de identidad, y la democracia con la soberanía local. En estas cuestiones de identidad, las complejidades de la situación española deben ser debatidas porque revelan las profundas contradicciones que atraviesan nuestras democracias europeas.

Barbara Loyer, La izquierda española promueve la división entre los ciudadanos, Le Monde, 14 de enero de 2020

Europa protege a las minorías nacionales. Regular discriminatoria y restrictivamente –à la Putin– las asociaciones es contrario a las libertades de circulación de capitales e infringe la libertad de asociación

Introducción

El Abogado General Campos Sánchez-Bordona ha publicado sus Conclusiones en el caso Comisión contra Hungría-Transparencia asociativa. Asunto C‑78/18 ECLI:EU:C:2020:1. Una normativa puesta en vigor por el autoritario gobierno de Orbán impide a las organizaciones sin ánimo de lucro húngaras recibir donaciones del extranjero. El objetivo era acabar con la Universidad Centro  Europea de Budapest, financiada por Soros.

La frase más importante de las Conclusiones que resumo a continuación es, precisamente, esta: “si la normativa nacional que limita la libre circulación de capitales busca restringir un derecho fundamental o aboca inevitablemente a ese resultado”, habrá que considerar dicha normativa como una infracción de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y no solo una infracción de la libre circulación de capitales. Y, por tanto, la infracción es única: la normativa nacional es contraria al Derecho europeo porque infringe la libertad de circulación de capitales y, por ese medio, la libertad de asociación, en el caso objeto de las Conclusiones. Una restricción de la libre circulación de capitales nunca estará justificada en una imperiosa razón de interés general cuando, en sí misma, infrinja un derecho fundamental de los reconocidos en la Carta a los ciudadanos europeos. De manera que  no será compatible con el Derecho Europeo si constituye una violación del derecho fundamental.

La Comisión Europea considera que esas donaciones constituyen una modalidad de movimiento de capitales y que la ley húngara restringe de forma discriminatoria dicha libertad según el criterio de la nacionalidad, de manera que carece de justificación objetiva. Y, aunque no fuera discriminatoria, no dejaría de constituir una restricción a la libre circulación carente de justificación dada

“la onerosidad de las obligaciones de declaración, registro y publicidad que impone, con sus consiguientes efectos disuasorios. Por lo demás, que las obligaciones de declaración y de publicidad sean ex post no afecta a su carácter restrictivo, aun cuando resulten menos gravosas que una obligación ex ante…    Los motivos de orden público y de transparencia invocados por el Gobierno húngaro tampoco respaldan una normativa que: a) estigmatiza a las organizaciones receptoras de ayuda extranjera (no a todas, pues, sin razón objetiva, excluye a algunas, como las deportivas o las religiosas); y b) parte del principio de la naturaleza ilícita de las actividades que se benefician de esa ayuda.

Esas medidas, además, no serían adecuadas para alcanzar los objetivos perseguidos por el legislador nacional…

el Gobierno húngaro no ha justificado que las organizaciones afectadas representen una amenaza suficientemente grave para la soberanía y el orden constitucional…

Tampoco habría justificado que la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo haga necesario divulgar la financiación por capital extranjero de las organizaciones sin ánimo lucrativo húngaras ni cómo las medidas controvertidas contribuyen a esa lucha…

En todo caso, esas medidas, que se suman a otras ya aplicables a las organizaciones de la sociedad civil, son desproporcionadas, pudiendo concebirse otras menos restrictivas.

Por lo que se refiere al artículo 12 de la Carta, las exigencias, las formalidades y las sanciones establecidas en la Ley n.º LXXVI de 2017 infringen la libertad de asociación de las organizaciones de la sociedad civil, incidiendo en su funcionamiento, organización y financiación. Las sanciones, en particular, conllevan un riesgo jurídico para su existencia, pues incluyen la posibilidad de su disolución…      Estas restricciones a la libertad de asociación serían, además, injustificadas, pues no responden a los objetivos a los que pretendidamente sirven…      El sistema sancionador previsto tampoco respetaría el principio de proporcionalidad: una medida como la disolución solo puede contemplarse como recurso último y en supuestos de gravedad excepcional, no ante infracciones menores, en especial las de naturaleza administrativa.

… En cuanto a los artículos 7 y 8 de la Carta, la Ley n.º LXXVI de 2017 constituye una injerencia injustificada y desproporcionada en los derechos al respeto de la vida privada y a la protección de datos de carácter personal de quienes hagan las donaciones.

La compleja relación entre libertades de circulación y derechos fundamentales tras la promulgación de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea

El Abogado General comienza examinando los precedentes en los que el TJUE ha tenido que aplicar, simultáneamente, la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y las libertades de circulación contenidas en el TFUE y concluye que estos casos se analizan de la mejor manera posible integrando unas y otras en “un parámetro de control único” o “integrado”. Para que éste sea necesario, hay que establecer previamente que “los derechos de la Carta sean oponibles” a la normativa nacional en cuestión lo que exige que “la normativa nacional… se inscriba en el marco del Derecho de la Unión”. La cuestión es si la simple infracción de las libertades de circulación (no una norma de Derecho Europeo concreta como una Directiva) es suficiente para revisar la normativa nacional con arreglo a los derechos de la Carta. El Abogado General da una respuesta afirmativa

Quizás a ese enfoque tradicional se le pueda superponer otro, más centrado en la aplicabilidad de la Carta, cuando el Tribunal de Justicia interpreta las libertades de los Tratados, de cuyo contenido forman parte, necesariamente, los derechos fundamentales garantizados por la propia Carta.

Como he explicado en otro lugar, las libertades de circulación no son derechos fundamentales. No tienen la misma estructura dogmática ni sirven a la misma finalidad.Las libertades de circulación son libertades de acceso al mercado. No derechos subjetivos Los derechos fundamentales están conectados con la dignidad humana y son derechos subjetivos. El objetivo de las libertades de circulación es crear un mercado único. El objetivo de la proclamación de los derechos fundamentales es permitir a los individuos el libre desarrollo de su personalidad persiguiendo los fines vitales que prefieran y como prefieran. Pero ambos están conectados.

en particular, las libertades clásicas protegidas de los Tratados no pueden interpretarse ya al margen de la Carta, cuyos derechos han de entenderse incorporados en la sustancia de aquellas. En este sentido, la Unión garantiza esas libertades en un contexto normativo definido por los derechos fundamentales de la Carta.

Por ejemplo, si una normativa nacional restringe la libertad de autoorganización de una asociación mediante una restricción a la libertad de la asociación para abrir sedes fuera de su país o para trasladar su sede, la existencia y legitimidad de la restricción pública de la libertad de circulación – de establecimiento en este caso – ha de comprobarse a la luz de la libertad de asociación que incluye, como es sabido, la libertad de autoorganización. La consecuencia de

…la integración de los derechos fundamentales en el contenido de las libertades garantizadas por los Tratados… (es) que no solo han de respetar los derechos de la Carta las normativas nacionales que pretendan acogerse al derecho de la Unión para limitar esas libertades, sino también aquellas que, sin pretender ampararse en el derecho de la Unión, contravienen o restringen dichas libertades. De otro modo, se daría la paradoja de que los Estados miembros solo deberían respetar los derechos fundamentales cuando quieran justificar una restricción de las libertades protegidas, pero no cuando las restrinjan sin acudir a ninguna justificación.

Las restricciones de las libertades de circulación admisibles con arreglo a los Tratado antes de la entrada en vigor de la Carta habían de ajustarse a unas exigencias de necesidad, adecuación y proporcionalidad sobre las que ha recaído una abundante jurisprudencia. Vigente la Carta,… una hipotética infracción de la libertad de circulación de capitales debe(rá) realizarse de … a la luz de los derechos fundamentales… si la restricción de aquella libertad aparece como la causa primera o inmediata de la vulneración de un derecho fundamental (es decir, si la normativa nacional que limita la libre circulación de capitales busca de suyo la restricción de un derecho o aboca inevitablemente a ese resultado), el canon de enjuiciamiento habría de ser el que corresponde a toda infracción de derechos fundamentales.

La libertad del artículo 63 TFUE es una y sola. Su contenido es igualmente uno, y tiene por objeto la libre circulación de capitales, sin más limitaciones que las permitidas por los Tratados, lo que incluye el respeto a los derechos fundamentales, tanto si su ejercicio puede facilitarse por el disfrute de aquella libertad como perjudicarse por su restricción.

… habrá de determinarse en cada caso si … una limitación de la libertad de movimiento de capitales… se agota en la pura y simple restricción de ese movimiento en cuanto tal o si, mediante esa restricción, se instrumentaliza, en realidad, la infracción de un derecho fundamental. El canon de control incluirá en ambos casos los criterios clásicos (juicio de necesidad, adecuación y proporcionalidad), pero cualificados en su exigencia cuando el núcleo de la cuestión radique en la infracción de un derecho fundamental.

El caso

La Ley n.º LXXVI de 2017 (obliga) a las asociaciones o fundaciones que reciben ayuda extranjera (a) comunicar a las autoridades su status de «organización receptora de ayuda extranjera», una vez que el montante de las ayudas recibidas alcance un umbral determinado (y)… además, una serie de datos relativos a la cuantía y la naturaleza de la ayuda recibida, así como a la identidad del donante.

La preceptiva declaración se incorpora a un registro, en el que se hace constar la cualidad de organización receptora de ayuda extranjera. Todos esos datos se publican en aquel registro oficial, accesible gratuitamente. La organización receptora de ayuda extranjera deberá expresar esta cualidad en sus páginas de acceso y en sus publicaciones.

La ley, por tanto, condiciona la libre circulación de capitales y afecta sólo a los capitales que provengan del extranjero y, mayormente, de extranjeros (o sea, de personas no húngaras porque no quedan excluidas las que residan en Hungría pero no sean de nacionalidad húngara), por lo que es “indirectamente discriminatoria” por razón de nacionalidad en la doctrina del TJUE.

El “condicionamiento” equivale a una restricción en sentido estricto de la libre circulación de capital que incidirá negativamente sobre la financiación de aquellas asociaciones y fundaciones que, en el momento de su entrada en vigor dependen en mayor medida de la financiación extranjera o que pretenden incrementar ésta. Y, en esa medida, el derecho de asociación se ve afectado o, dicho de otro modo, esa legislación restringe la libertad de asociación. En concreto la de las asociaciones que pueden recibir financiación del extranjero. Además, la obligación de registro y publicidad puede afectar “negativamente, a los derechos a la vida privada y a la protección de los datos personales (artículos 7 y 8 de la Carta) de quienes efectúan, desde el extranjero, sus aportaciones”.

Acosar a las asociaciones de la oposición limitando la libre circulación de capitales

Parece evidente que la restricción de la libre circulación de capitales no es un fin en sí mismo. Hungría no quiere limitar ésta. No quiere hacer más difícil sacar o meter dinero de Hungría. Lo que quiere es hacer la vida más difícil a determinado tipo de asociaciones. De modo que la única forma de controlar adecuadamente desde el Derecho Europeo la admisibilidad de esa restricción de la libertad de circulación pasa por comprobar que Hungría no ha utilizado la limitación a la libre circulación de capitales para restringir indebidamente la libertad de asociación de los ciudadanos europeos.

El Abogado General analiza, a continuación, la libertad de asociación tal como está reconocida en la Carta de Derechos fundamentales que incluye, naturalmente, la constitución de asociaciones. Como Hungría se defendió aduciendo las normas específicamente aplicables a partidos políticos, el Abogado General se molesta en señalar algo obvio: que los partidos políticos (y los sindicatos) son instituciones muy peculiares y que sus reglas no pueden extenderse, sin más, a cualquier asociación privada. Pues bien,

La mencionada Ley, aunque no impide la creación de esas entidades ni restringe sus facultades de autoorganización, incide negativamente en sus posibilidades de financiación, lo que es tanto como afectar a su viabilidad y a su supervivencia, con el consiguiente perjuicio para la consecución de sus fines sociales.

Los requisitos de publicidad exigidos a las donaciones recibidas del extranjero pueden producir un efecto disuasorio en el ánimo de potenciales donantes, con la consiguiente disminución de sus aportaciones a las asociaciones. Por mínimo que sea ese impacto, puede resultar significativo para las finanzas de las organizaciones de la sociedad civil, que se suelen mantener gracias a las aportaciones de sus asociados y simpatizantes (algunas de esas organizaciones incluso convierten la renuncia a toda financiación pública en una cuestión de principio, para preservar su independencia).

Esto es especialmente iluminador en el marco de la construcción de una ciudadanía europea

las donaciones procedentes del extranjero… representan, para los donantes residentes en el exterior, la manera más inmediata, si no la única, de participar en las actividades de las asociaciones…. Dificultar la contribución económica de esas personas supone tanto como impedirles de facto el ejercicio de la libertad de asociación tout court: mediante el apoyo económico a la asociación, esas personas se agrupan con otras para la persecución colectiva de determinados fines, que es en lo que, en último término, consiste el objeto de la libertad de asociarse.

(e)l efecto estigmatizante provocado por la obligación de que las asociaciones beneficiarias de donaciones procedentes del exterior deban etiquetarse como «organización receptora de ayuda extranjera»… se logra cuando la propia Ley n.º LXXVI de 2017 subraya… las potenciales connotaciones negativas de esas donaciones, que podrían hacer peligrar los intereses políticos y económicos del país.

Y aquí viene lo más relevante: la dimensión europea del ejercicio de los derechos fundamentales que permiten a todos los europeos adquirir, efectivamente, la condición de “ciudadano europeo”. Esta condición se ve frustrada por normas nacionales que impiden a los ciudadanos de un país de la UE participar en la vida social y política de otro Estado y no solo – que es el ámbito tradicional de las libertades de circulación – en la vida económica. El AG pone el ejemplo de la participación de los ciudadanos europeos en las elecciones locales del país en el que residen.

los ciudadanos de la Unión tienen un interés cualificado en la participación en la vida económica, social y cultural del conjunto de los Estados miembros y, por tanto, en convertir en realidad el ideal de «una unión cada vez más estrecha». Sus derechos de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales (desligado de su condición de nacionales en el Estado de residencia) y en las elecciones al Parlamento Europeo en cualesquiera de sus circunscripciones nacionales constituyen el corolario institucional de un interés compartido en la vida pública de todos los Estados miembros. La libertad de asociarse y de implicarse, así, en el debate público de sus respectivas sociedades se reduce con frecuencia a la posibilidad de contribuir a la financiación de las asociaciones de su preferencia, en cualquiera de esos Estados. Razón de más para que esa vía de participación colectiva en los asuntos cívicos no se pueda restringir ni menoscabar.

Y concluye que la mera posibilidad – como sanción – de disolver una asociación por incumplir estas obligaciones de registro es desproporcionada.

En cuanto a los datos personales de los donantes

la publicación, en un registro accesible al público, tanto del nombre de las personas físicas que aportan una donación desde el extranjero a algunas asociaciones radicadas en Hungría, como del importe de dichas donaciones, supone una injerencia en la vida privada de aquellas, en lo que respecta al tratamiento de sus datos de carácter personal.

Pero esto no es lo relevante. Lo peligroso es que

… los datos publicados (nombre y donación) permiten la elaboración de un perfil ideológico de los donantes, estos últimos pueden verse disuadidos o, cuando menos, desincentivados a contribuir al sostenimiento de la organización cívica con la que desean colaborar en ejercicio de su libertad de asociación.

Lo que conecta con otros derechos fundamentales como la libertad ideológica.

No hay justificación para tales medidas. Es una legislación “odiosa”

Cuando se trata de justificar las restricciones de derechos fundamentales, como es sabido (art. 53 CE, art. 52 Carta de Derechos de la UE), ha de respetarse el contenido esencial de los derechos y superar el juicio de proporcionalidad. En el caso, el problema no es que no se respete el contenido esencial del derecho de asociación, sino que las medidas restrictivas del derecho de asociación no superan el “previo” del juicio de proporcionalidad, es decir, que se hayan dictado para proteger un interés público u otro derecho fundamental. En las Conclusiones, el AG funde esta cuestión con la del juicio de proporcionalidad en su conjunto y se pregunta si estas injerencias resultan “imprescindibles para satisfacer un interés general legítimo” y permiten “hacerlo de manera proporcional, una vez descartada la existencia de medidas o soluciones menos restrictivas”. El fin de interés público es “la transparencia de la financiación de las asociaciones que reciben ayuda del extranjero” y “la protección del orden público y a la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo”

Pues bien, al respecto, el AG dice que la cláusula de orden público

podría legitimar medidas impuestas a las asociaciones y fundaciones sospechosas de vulnerarlo (es decir, que lo amenacen de modo real y grave), pero no una regulación generalizada que impone, ex ante, a todas ellas, sean cuales sean su objeto y sus actividades, los deberes de publicidad de las donaciones procedentes del extranjero.

El Tribunal Constitucional español podría aprender algo de esta doctrina cada vez que legitima como conforme con los derechos fundamentales la imposición de obligaciones generalizadas a todos los ciudadanos de comunicar información a los poderes públicos, de registrarse en registros públicos o de realizar controles de terceros al servicio de la Administración.

requerir de las personas jurídicas establecidas en un Estado miembro que comuniquen a las autoridades sus fuentes de financiación objetivamente sospechosas parece, en principio, adecuado para prevenir y perseguir el blanqueo de capitales y la financiación de actividades terroristas… 

Ahora bien, el Gobierno húngaro no ha sido capaz de explicar, en la vista, de modo satisfactorio por qué serían insuficientes las disposiciones legislativas comunes en materia de lucha contra el blanqueo de capitales. 

Aun cuando se hubiera demostrado (quod non) el nexo entre las medidas controvertidas y la lucha contra el blanqueo de capitales, la obligación de dar publicidad, de manera general e indiferenciada, a esa información, incluso antes de que haya sido sometida a escrutinio por las autoridades encargadas de verificar si hay indicios de blanqueo de capitales, excedería, a mi juicio, de lo estrictamente necesario para legitimar esa injerencia.

Pero es que las medidas adoptadas por Hungría – como decía más arriba – ni siquiera pasan el filtro previo al juicio de proporcionalidad: ¿sirven realmente a un interés público o al interés político de Hungría en hacer la vida de determinadas asociaciones especialmente difícil? Los indicios para contestar afirmativamente son poderosos: las medidas

… No abarcan a las sociedades mercantiles, pese a que algunas de estas (por ejemplo, las propietarias de medios de comunicación) también «desempeñan un papel determinante en la formación de la opinión pública»…no se acredita cómo la información recabada sirve, verdaderamente, a la consecución de los fines que la justifican. (y)… resultan desproporcionadas en sus consecuencias.

¿Por qué las medidas no se aplican a cualquier financiación y sólo a la financiación recibida de donantes extranjeros? ¿por qué se excluye del control a las asociaciones deportivas o religiosas o a las vinculadas con minorías nacionales?

Estos indicios muestran que la legislación húngara es “odiosa” porque su objetivo es directa y exclusivamente restringir el derecho de asociación de sus ciudadanos haciéndoles más difícil obtener medios económicos para “desarrollar libremente su personalidad en compañía de otros” (que es como definí en cierta ocasión el derecho de asociación) precisamente a aquellos ciudadanos que más posibilidades tienen de estar en la oposición en Hungría, esto es, cuyas ideas sobre la organización de la vida social y política en Hungría son minoritarias. Es una ley odiosa porque es una ley dirigida contra la oposición al partido dominante y hegemónico. Es una ley típica de un régimen autoritario y frecuente cuando los partidos nacionalistas se hacen con el poder. 

Una regla general que obligara a todas las asociaciones a llevar contabilidad y a indicar el origen de sus fondos – como preveía el derecho previgente – era suficiente. Y si se alega que los fondos provenientes del extranjero son más difíciles de controlar, la excepción de las asociaciones deportivas deja a las claras que se trata de maniatar a la oposición política.

Un euro son 300 florines húngaro. Y las obligaciones de información comienzan a partir de donaciones de más de 500 mil florines, o sea poco más de mil seiscientos euros. Un nivel demasiado bajo, dice el AG, lo que hace la obligación desproporcionadamente onerosa a la vista de los objetivos de transparencia. Que no se distinga entre aportaciones procedentes de otros países de la UE y de terceros países afecta a la construcción de la ciudadanía europea; los Estados no pueden “señalar” a determinadas organizaciones sociales destacándolas del resto e incitando a la mayoría social – que está con el Gobierno como lo demuestra que se haya podido aprobar la Ley en el Parlamento – a pensar que hay algo indeseable en ellas.

Y concluye el AG con que si se trataba de controlar las finanzas de las asociaciones, había medidas mucho menos restrictivas a disposición de Hungría que, además, no serían discriminatorias. Pero la clave de todo este asunto es que la ley representa un ataque de la mayoría en Hungría contra la minoría. Una limitación en toda regla de los derecho de participación en la vida pública de los que no votan al partido nacionalista que dirige ese Putin occidental que es Orbán.

“Servicios exteriores” e impugnación por infracción del derecho de información en la junta

foto: JJBOSE

La demandante… formuló una serie de preguntas en el acto de la Junta, y en particular (una) del siguiente tenor: ¿A qué se refería la partida "Servicios Exteriores" del Ejercicio 2014, por importe de 1.202.742,82 € que aparecía en la página 33 del informe del auditor" , a lo que el administrador hizo constar que facilitaría el detalle de esa partida en un plazo de quince días… no ha sido acreditado que la información comprometida se facilitase a la parte actora en el plazo indicado…

… En las cuentas correspondientes a los ejercicios anteriores y por cantidades equivalentes, se contemplaba la misma partida "servicios exteriores" sin que conste impugnación ni alegación al respecto por el padre de los actores, de quien traen causa por la donación de las participaciones sociales verificada en fecha 13 de julio de 2013, según indicaron en su escrito de contestación al recurso de apelación.

Según resulta del acta de la Junta los demandantes emitieron voto en contra de la aprobación de las cuentas sin que valoraran como elemento impeditivo para la formación de su criterio que la información requerida se les facilitara con posterioridad a la Junta, dentro del plazo de los quince días siguiente. No hay manifestación alguna en el acta de la que se desprenda que el desconocimiento del detalle de esa partida les impidiera la formación de criterio para el ejercicio de su derecho al voto. Los demandantes, a diferencia de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ALBANOU SL no se abstuvieron de votar, ni señalaron que la ausencia de información les impidiera el ejercicio de su derecho, por mor de haber sido diferida la respuesta a un momento posterior al de la emisión del voto.

Transcurrido el plazo de los 15 días para la aportación de los detalles de la partida sin que la misma fuera entregada a los demandantes, no consta que se reiterara la petición antes de la presentación de la demanda, que se registra el 3 de noviembre de 2016, un día antes del vencimiento del plazo anual para el ejercicio de la acción.

Que la información solicitada no era esencial para la formación razonable del voto, se desprende de la propia demanda, que únicamente dedica a este punto un párrafo (páginas 9 y 10) para calificar como "deseable" el detalle solicitado y "exigible" no por su trascendencia económica, sino vinculada al hecho de estar presentes en la Junta dos letrados y un auditor que hubieran podido exponer a qué se refería. Lo cierto es que en el acta de la Junta, a la manifestación de entrega de la documentación más adelante, no consta discrepancia o réplica. La sala, valorando el conjunto de tales antecedentes y teniendo presente el resultado de la votación en relación con la doctrina de la relevancia y de la resistencia, considera que debe acoger el recurso de apelación articulado por la entidad demandada, con la consecuente absolución de los pedimentos deducidos contra la misma.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 20 de mayo de 2019 ECLI: ES:APV:2019:2323