Largo Gil sobre lo que es una falsa junta universal y la contrariedad al orden público de los acuerdos en ella adoptados

Su conclusión es que hubiera sido aconsejable establecer en la LSC “que los acuerdos… adoptados por órgano pretendidamente universal al que no haya concurrido alguno de los miembros, (fueran) contrarios al orden público”. Lo que yo tengo que decir al respecto, lo he dicho en esta entrada. Pero no entiendo qué tiene que ver este asunto (la contrariedad al orden público deriva del hecho de que, falsamente, se ha simulado la asistencia – y falsificado la firma frecuentemente – de un socio a una reunión a la que este socio no asistió y que, de tal falsedad se ha derivado un perjuicio serio para el socio cuya asistencia se fingió) con la posibilidad de celebrar juntas universales (en las que participan todos los socios sin que se finja nada al respecto) sin reunir en un lugar y momento determinado a todos los socios, esto es, articulando la participación de los socios en la decisión a través de la difusión de las propuestas y la emisión del voto por cada socio desde su domicilio.

La argumentación de Largo es, de nuevo, un galimatías. Por ejemplo, dice que “sin dejar de reconocer el riesgo de que en las juntas universales se puedan adoptar acuerdos no existentes” ¿Cómo puede adoptarse un acuerdo no existente en una junta que se califica como universal porque han participado en ella todos los socios? cuando, en realidad, quiere decir que esa pretendida junta universal no era tal debido a “la ausencia de parte del capital” para concluir – si la he entendido bien en el mismo sentido que yo explicaba en la entrada citada – que los acuerdos adoptados en una falsa junta universal no son necesariamente contrarios al orden público y que tal calificación debe reservarse para los casos en los que los acuerdos adoptados tengan un contenido tal que haga intolerable que sigan teniendo la apariencia de validez.

Rita Largo Gil, La «sesión» como elemento definitorio de la junta universal, 2020

Largo Gil sobre la junta por escrito y sin sesión

Su posición es que “sin sesión no hay junta universal”. Para ver los fundamentos de la posición contraria, pueden leerse esta o esta entrada del Almacén de Derecho. Dice Largo que el hecho de que la Ley de Sociedades de Capital (LSC) no prohíba que los estatutos “puedan regular que la junta de socios adopte acuerdos por escrito y sin necesidad de sesión” no significa que “esa cláusula sea válida ni que tal cláusula se base en la admisión por la ley de la junta universal”

A la profesora de Zaragoza es, a veces, difícil seguirla en el razonamiento. En primer lugar, no se entiende cómo, en el ámbito del derecho privado, puede sostenerse que la ausencia de prohibición no implica libertad de actuación. Eso enseñamos a los alumnos de primero de Derecho: en el Derecho Privado, todo lo que no está prohibido, está permitido. ¿Acaso no debe aplicarse tal regla cuando un grupo de individuos decide cómo celebrar sus reuniones? ¿Es conforme la posición de Largo con el respeto al derecho de reunión? ¿o las reuniones entre socios no son reuniones en el sentido del derecho de reunión? ¿no se sigue de ello que los límites impuestos por la ley o los jueces o la administración a la validez de las reglas que los particulares se den para celebrar sus reuniones deben interpretarse restrictivamente y someterse a un juicio de proporcionalidad ya que suponen restricciones a los derechos fundamentales de los particulares?

En segundo lugar, nadie ha sostenido que la cláusula estatutaria que regula la posibilidad de celebrar reuniones por escrito y sin sesión “se base en la admisión por la ley de la junta universal”. La cláusula estatutaria se basa en la libertad de pactos (art. 28 LSC). Lo que se extrae de la admisión expresa por el legislador de la “junta universal” es que, con el acuerdo de todos los socios, estos pueden hacer de su capa un sayo en lo que se refiere a las normas legales que regulan las reuniones entre los socios, por lo que no debe caber duda alguna de la validez de las cláusulas estatutarias que prevean la posibilidad de celebrar reuniones por escrito y sin sesión.

Largo acusa a los demás de “apriorismo” pero afirma con desparpajo que la junta universal es válida porque está prevista en la ley pero que

“no es admisible ni válida la utilización de los estatutos desde un planteamiento apriorista y haciendo prevalecer la eficiencia sobre la seguridad y la justicia. Lo impide el carácter imperativo de la regulación del procedimiento para adopción de acuerdos en junta universal”

Hay que contenerse para comentar el párrafo transcrito. Bastará decir que “arrojar” sobre las opiniones contrarias grandes valores como el de la “seguridad” y la “justicia” es una forma segura de ganar la discusión. ¿Qué podrá hacer la muy secundaria “eficiencia” frente a la absolutamente prioritaria “justicia” o “seguridad”? Que tal afirmación carezca absolutamente de apoyo argumental es lo de menos. Pero es que Largo vuelve a incurrir en una petición de principio al afirmar que las normas sobre adopción de acuerdos en junta universal son imperativas y, lo que es peor, que si se aceptase que lo son, celebrar la reunión sin sesión impide que se respeten tales normas imperativas.

A continuación, Largo trata de contestar a la objeción a su planteamiento basada en el reconocimiento legal de la posibilidad de celebrar reuniones del Consejo de Administración por escrito y sin sesión, argumento que desecha poniendo del revés un principio fundamental del Derecho Privado que ya se ha formulado: lo que no está prohibido, está permitido. Para Largo, en Derecho de Sociedades, lo que no está expresamente permitido, está prohibido. No sé qué contenido da al art. 28 LSC.

Como ese “argumento” no parece muy convincente, Largo añade otro: si permitimos la celebración de juntas por escrito y sin sesión si así lo han pactado los socios en los estatutos, corremos el riesgo de desproteger el interés del socio minoritario

“cuando el mayoritario – frecuentemente – administrador de la sociedad aparece como cesionario, que podría adquirir el patrimonio empresarial (en una modificación estructural de cesión global del activo y pasivo) por un precio inferior al valor real, dando prevalencia al interés personal sobre el interés social. El supuesto parece ser una junta universal aparente al celebrarse, incluso, sin la asistencia ni el conocimiento del minoritario, lo que conduciría a la impugnación del acuerdo social por contravención del orden público”

El disparate es evidente: ¿qué tiene que ver la apropiación por el socio mayoritario del patrimonio social mediante una maniobra ilegal con la celebración de una reunión por escrito y sin sesión? ¿No se da cuenta Largo que lo uno es un reproche al contenido de la decisión societaria y lo otro es una forma de adoptar decisiones societarias perfectamente legítima? ¿Deben admitirse las juntas por escrito y sin sesión si en ellas sólo se adoptan acuerdos favorables para los minoritarios? ¿La validez del procedimiento de decisión depende del contenido de los acuerdos? ¿No será al revés?

Aborda seguidamente Largo la junta universal y, en contra de toda la doctrina – y el sentido común – dice que “la ausencia de convocatoria no es definitoria de una junta universal”. Claro que no. Universal significa que las decisiones se adoptan con la participación de todos los socios. Y que si asisten todos los socios, es irrelevante que haya existido o no convocatoria en los términos que establece la ley. Eso es lo que dice expresamente el art. 178 LSC. Lo que no puede decirse, a continuación, es que “universal” significa que asisten todos los socios y que lo hacen a una “sesión”, de manera que si todos los socios participan en la decisión pero no están presenten simultáneamente en un lugar y momento determinados (física o telemáticamente), la junta deja de ser universal (no entiendo por qué dice que “cabe plantearse si es precisa la concurrencia de todo el capital y el acuerdo unánime para celebrar una junta universal” a la vista del art. 178 LSC). En opinión de Largo, pues, “sin sesión, la junta universal… es… una junta universal aparente, ficticia”

Largo no distingue adecuadamente los dos significados de la palabra “junta”: junta como órgano social y junta como reunión de los socios. Eso le lleva, por ejemplo a decir que el acuerdo unánime de celebrar la reunión con un orden del día determinado “es constitutivo de la junta universal como colegio”. No. Es un requisito de validez de los acuerdos que se adopten en esa reunión. La junta universal no es un órgano social. El órgano social es la junta. “Universal” hace referencia a la junta como reunión. Reunión de todos los socios.

Tampoco entiendo cómo puede decir que no hace falta el acuerdo unánime de los socios para celebrar la reunión y aprobar el orden del día. Es de cajón que si uno de los socios no está de acuerdo con el orden del día y no es idiota, se negará a celebrar la reunión y exigirá que se le convoque formalmente. Por tanto, la pregunta es absurda. Si un socio vota en contra del orden del día, está negando su consentimiento a la celebración de la junta y, por tanto, la junta no será universal.

Aborda seguidamente “la sesión en una junta universal” y comienza diciendo algo tan sorprendente como que la representación se utiliza “fundamentalmente en las (sociedades) de carácter cerrado… para facilitar la participación del socio en la vida social”. En fin, creía uno que típicamente es en las sociedades cotizadas donde se recurre en mayor medida a la representación y en las sociedades cerradas lo normal es que los socios participen en la gestión y asistan personalmente a las reuniones.

Y de aquí da un triple salto lógico y argumentativo: como la sociedad es un contrato organizativo y surge una persona jurídica, se deduce que “para que haya junta universal debe haber sesión… en otro caso será una junta universal aparente o ficticia”. Pero, inmediatamente dice que “la junta universal sin sesión…” implica que

“no se celebra efectivamente una reunión… simplemente ha existido una concorde voluntad unánime de todos los socios en la adopción de un acuerdo” y eso le lleva a preguntarse si “es válida la adopción de acuerdos en junta universal sin sesión, esto es sin el acto físico de la reunión… mediante la recogida de la declaración de voluntad de todos los socios de manera sucesiva… Pero ¿entonces puede hablarse de junta universal? Considero que no”

Con el debido respeto, lo que se acaba de transcribir es un galimatías. ¿Está diciendo que la junta universal sin sesión es una junta universal ficticia o que no es una junta universal? A continuación, repite lo que ha explicado inmediatamente (es un estilo expositivo extendido el de llenar páginas repitiendo cada dos o tres lo mismo que se ha dicho en las dos o tres anteriores): vuelve a hablar de la representación y de la participación en la junta a distancia y lo útiles que son los medios telemáticos. El objetivo parece ser el siguiente: ¿para qué quieren los socios poder celebrar reuniones por escrito y sin sesión si pueden usar medios telemáticos y la representación para hacerlo siendo así que en estos casos “sí que hay sesión”? (v. la Conclusión donde explicita este argumento: "el art. 178 LSC ofrece muchas facilidades para la celebración de la junta... pero el tenor literal no autoriza a prescindir de una reunión")

Esta es toda la argumentación de la autora para oponerse a la validez de las cláusulas estatutarias que prevean la celebración de juntas sin sesión. Se comprende, pues, que no sea necesario refutar nada. La regla general es que los estatutos pueden regular como tengan por conveniente los socios el funcionamiento de los órganos sociales a salvo de las normas concretas que se consideren imperativas porque protejan algún interés  ajeno al de los propios socios. La regulación de la forma de celebrar las reuniones de la junta es un asunto de los socios y no se vé ningún interés de tercero implicado de manera que la conclusión es obvia: son válidas las cláusulas estatutarias que prevean la celebración de las juntas por escrito y sin sesión. No porque sea “eficiente”. Sino porque así lo exige el respeto debido por los poderes públicos (y por los profesores de Derecho) por la libertad de los particulares para regular sus relaciones como tengan por conveniente (art. 10 CE, art. 1255 CC y art. 28 LSC).

Rita Largo Gil, La «sesión» como elemento definitorio de la junta universal, 2020

Rita Largo sobre la sociedad como contrato de organización

En un trabajo que no había leído, la profesora de la Universidad de Zaragoza dedica unas cuantas reflexiones a esta cuestión: ¿puede establecerse en los estatutos de una sociedad anónima o limitada que las juntas se celebrarán, si así lo proponen los administradores, por escrito y sin sesión? De la cuestión me he ocupado en el Almacén de Derecho y, en otra entrada, explicaré mis objeciones a la posición de Largo. En esta quiero comentar las afirmaciones de Largo sobre el Derecho de Sociedades en general.

Dice la catedrática de la Universidad de Zaragoza que la cuestión de la junta celebrada por escrito, sin sesión, “conecta” con

“el clásico tema sobre el concepto de sociedad, esto es, si es solo un contrato (como se propone desde un sector doctrinal, con base en el Análisis Económico del Derecho AED), o es algo más, esto es: un contrato de organización”

y en nota al pie añade lo siguiente:

“si solo fuese un contrato… se regiría por la teoría general del negocio jurídico; y como las normas de derecho contractual son dispositivas… los límites a la libertad de configuración estatutaria… serían los generales de la autonomía privada y los –desgraciadamente – específicos del art. 28 LSC… Hay otro sector con destacados autores (cita al “Maestro” Girón y a Paz-Ares)… que entienden que se trata de un contrato, sí, pero de organización: faceta contractual y faceta organizativa o institucional dado que da lugar a una persona jurídica, por lo que salvo que la ley diga que es derecho dispositivo, estamos ante normas de derecho imperativo”

Estos párrafos contienen errores lógicos y de contenido.

El primer párrafo dice algo que es, simplemente, un error lógico. No puede decirse en la primera frase que hay autores que sostienen que la sociedad es sólo un contrato y oponer a estos los que sostienen que la sociedad es un contrato de organización. Basta, para comprobar la contradicción lógica que digamos que, a lo mejor, entre los segundos, hay autores que creen que la sociedad es sólo un contrato de organización. Porque el determinante “de organización” cualifica el contrato, no convierte al contrato en otra cosa.

Pero es que esa falacia lógica (y esa imputación de un error tan burdo que resulta ofensivo para los que se sientan aludidos por la etiqueta de autores que escriben desde la perspectiva del AED) se amplía cuando, a continuación, (i) la autora deduce, del hecho de que el contrato de sociedad externa sea un contrato de organización, el nacimiento de una persona jurídica y (ii) cuando deduce, sin más argumento, de tal calificación, que las normas que regulan las relaciones internas en una sociedad – corporación han de ser necesariamente imperativas.

(i) Como he explicado en otro lugar, que la sociedad sea un contrato de organización significa que en él se contienen las reglas sobre cómo se gobernará – toma de decisiones - el patrimonio que se forma al constituirse la sociedad (patrimonio separado dotado de agencia = persona jurídica). Es decir, reglas organizativas son reglas sobre quién decide (qué órgano social en el caso de que sea una organización corporativa o los socios en el caso de que no lo sea) sobre qué (reparto de competencias), cómo (mayorías, actuación separada, conjunta) etc. Si hay que poner en marcha una organización es porque los socios han de decidir sobre cómo gestionarán el patrimonio que es la persona jurídica y quién podrá vincular ese patrimonio en el tráfico jurídico.

Que ese sea el contenido del contrato de sociedad – organización – no afecta a la “caracterización” o “calificación causal” – que no al concepto – del contrato de sociedad: las sociedades son contratos y no dejan de serlo porque expliquemos que el contenido del contrato es, a diferencia de otros contratos, como el de compraventa, de carácter organizativo. En este sentido, el contrato de sociedad no es el único de carácter organizativo. Contratos como el de franquicia son también contratos organizativos.

(ii) Pero, sobre todo, el hecho de que se forme un patrimonio separado con la celebración del contrato de sociedad no tiene nada que ver con el carácter imperativo o dispositivo de las normas legales que regulan el contrato de sociedad. Si Largo tuviera razón, habría que considerar que las normas del Código Civil y del Código de Comercio que regulan la sociedad civil y la sociedad colectiva son imperativas porque las sociedades civiles externas y las colectivas también tienen personalidad jurídica, esto es, la celebración de los contratos correspondientes también ponen en marcha una organización, se forma un patrimonio separado y se establecen las reglas sobre cómo se tomarán decisiones respecto de ese patrimonio y quién podrá vincularlo.

Mientras exista esta falta de respeto por las opiniones ajenas al exponer las propias, será difícil avanzar en la obtención de conocimiento útil para conocer y dominar el Derecho y ponerlo al servicio de la cooperación entre los individuos.

Rita Largo Gil, La «sesión» como elemento definitorio de la junta universal, 2020

Modificación de la remuneración del agente y terminación del contrato por desistimiento de éste

@thefromthetree 

Este motivo es realmente central del recurso, pues como bien dijo la sentencia apelada, resume el objeto principal de controversia, o sea, si la finalización de la relación contractual tenida entre las partes se debió al desistimiento unilateral e injustificado de Mitexno al no aceptar las nuevas condiciones de remuneración, o si, por el contrario, dicha extinción debía vincularse a un desistimiento de Vodafone de aplicar el régimen retributivo vigente…

... Si el contrato de agencia finalizó fue por voluntad de la agente hoy apelante, quien no negoció de buena fe, como le exigía el clausulado contractual, la continuación de la relación contractual, de tal manera que desistió del mismo a pesar de la prórroga prefijada hasta el 31 de marzo de 2016.

En efecto, las partes pactaron un plazo de duración trienal, en lo que aquí importa, en la cláusula quinta del anexo contractual, al folio 448, estableciendo que "llegado el 31 de marzo de 2015, se entendía prorrogado tácitamente por meses naturales siempre que permanezca vigente el contrato del que forma parte integrante, salvo notificación expresa en contrario de cualquiera de las partes con, al menos, un mes de antelación. En caso de que no se firmara un nuevo anexo al vencimiento de este, pero el agente siguiera comercializando los servicios de Vodafone, se entendería que el agente había aceptado las nuevas condiciones económicas. No obstante lo anterior, si el agente no aceptara las futuras condiciones económicas, deberá notificarlo fehacientemente a Vodafone antes de la entrada en vigor de las mismas."

… La actora denunció las condiciones económicas poco antes de su vencimiento, … y por burofax de 20/3/2015, tres días después de la última comunicación con Vodafone cesaba "motu proprio" como agente de Vodafone, cerrando definitivamente las tiendas explotadas por dicha agente, exigiendo indemnización por clientela y sin dar ninguna alternativa a Vodafone, a pesar de que precedieron planes de reestructuración de la relación entre las partes desde 2012, y, en concreto, el acuerdo de reestructuración firmado entre las partes en 18 de marzo de 2013, y luego en fecha 15 de enero de 2014 un acuerdo de finalización parcial de relaciones, con efectos de 31 de enero de 2014, que suponía la extinción parcial de los contratos de agencia referidos a la actividad comercial de la tienda 2.0 de Tarragona y otros dos puntos de venta igualmente cerrados, en Mollet del Vallès y Vilafranca del Penedès, estableciendo una suerte de liquidación de esos puntos de venta deficitarios, y transigiendo una indemnización económica a cambio de la renuncia a cualquier indemnización por clientela respecto de dichos puntos de venta, acreditando la buena fe contractual de Vodafone.

Mitexno… no estaba de acuerdo con el nuevo modelo retributivo propuesto para 2015-2016, y así lo manifestó y comunicó, pero no llegó a culminar la negociación al efecto, decidiendo unilateralmente su finalización…, la falta de regulación o previsión en el contrato sobre las consecuencias jurídicas de la no aceptación del agente de las nuevas condiciones propuestas no podía conllevar sin más una integración de su contenido mediante una interpretación tan favorable para el agente como la del reconocimiento de un derecho como el que solicita, pues ello no es lo pactado entre las partes.

con la consecuencia de que no procede el pago de la indemnización por clientela ex art. 30 b) LCA. Parece que, más que negarse a negociar, el agente negoció mal. Debió haber dejado rastro de que las condiciones ofrecidas por Vodafone le ponían en pérdidas por lo que no eran aceptables y, por consiguiente, la terminación del contrato por parte del agente sería una denuncia con justa causa (no le era exigible seguir como agente a pérdida)

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de febrero de 2019, ECLI: ES:APB:2019:1562

Válida la cláusula por la que el agente de seguro se obliga a devolver la comisión si el asegurador no cobra la prima

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de julio de 2019, ECLI: ES:APM:2019:7311

En el presente caso, el contrato aportado por la parte actora refleja un contrato tipo que aparenta ser el modelo que sirva para la contratación de los agentes mediadores. Pero que aparece con cláusulas claras y fácilmente inteligibles, que favorecen la inteligibilidad y la comprensión de los compromisos que se asume (respetando las directrices del artículo 7 LCGC). Y por otro lado, y en lo que al contenido contractual se refiere, no puede considerarse abusivo ni contrario al equilibrio de prestaciones que el cobro de comisiones se vinculen, en definitiva, al mantenimiento del contrato en el que ha mediado el agente, de manera que -si la compañía ha abonado la comisión en su totalidad en la expectativa de que el contrato se cierre felizmente- deba el agente reintegrar a la compañía el importe de la comisión cobrad por un contrato que se ha frustrado, lo que no perjudica que el agente pueda cobrar en otro concepto por la labor que en conjunto realiza en favor de la compañía.

Así se recoge entre los pactos firmados por el demandado , y en concreto en el expuesto en el Capítulo IV, apartado 1, relativo a los derechos económicos del agente: "Las comisiones calculada sobre las primas de los contratos intermediados por el Agente se devengarán sobre aquéllas efectivamente cobradas , incluso en el supuesto de pago fraccionado, y se liquidarán mensualmente a cuyo efecto la Compañía aseguradora remitirá al Agente la correspondiente liquidación. Si el contrato de seguro suscrito con la intervención del Agente no llegase a cumplir la duración inicialmente convenida y procediera el extorno de prima al tomador/asegurado, a consecuencia de lo previsto legalmente , o de cualquier forma el tomador no abonase finalmente el recibo de prima , el Agente reintegrará al asegurador la parte de la comisión percibida que corresponda proporcionalmente a la primera extorsionada o bien se podrá compensar por la Compañía aseguradora con las comisiones futuras que pudiese percibir el Agente, el cual acepta expresamente la compensación".

No debe considerarse, pues, como abusivo o contrario a derecho el que en el contrato se haya previsto que el concepto de retributivo de comisión pueda quedar anulado cuando la actuación de intermediación del agente se ha frustrado y no ha producido beneficio alguno a la compañía.

8,5 % sigue siendo demasiado (3 % está bien): tarifas SGAE de derechos de comunicación en conciertos siguen siendo abusivas

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de noviembre de 2019 ECLI: ES:APB:2019:13030:

En relación con el importe de las tarifas, las consideraciones que hace la CNMC creemos que son muy valiosas, pues nos permiten conocer no solo su criterio acerca del carácter excesivo de las tarifas sino también las razones que lo justifican, lo que creemos que ha de sernos de gran utilidad a la hora de examinar si las nuevas tarifas generales, en las que SGAE ha disminuido el tipo que aplica del 10 % al 8,5 %, pueden asimismo ser consideradas inequitativas por desproporcionadas o bien han superado el reproche.

Así, se afirma que mientras España aplica tarifas de un 10 % (un 9 % en los casos de recintos con un aforo inferior a las 1000 localidades), catorce Estados miembros aplican tarifas más reducidas que la SGAE. En particular, Reino Unido tiene tarifas del 3% de los ingresos brutos de taquilla; Dinamarca, tramos entre 2,42% y 5,25% de los ingresos de taquilla; Lituania, tramos desde el 3,5% al 6% del producto de taquilla; Suecia, entre el 3,1% y el 5,5% en función del número de asistentes; Alemania, entre el 5 y el 7,65% según el número de asistentes; Holanda, entre el 3% y el 7% en función del peso del repertorio protegido sobre el total del repertorio; Irlanda, entre el 3% y el 6% de los ingresos netos. En los casos señalados, excepto en Irlanda, la tarifa se aplica sobre los ingresos brutos de taquilla.

La tarifa es superior al 10% en: Polonia donde puede llegar al 12% en determinados casos, Francia donde el importe cobrado es el 8,8% de los ingresos de taquilla, pero se cobra un 4,4% adicional por ingresos anexos (consumiciones, merchandising, etc.); e Italia donde se cobra el 10% del producto de taquilla y de los ingresos publicitarios. En Austria la tarifa para el caso específico de espectáculos con baile también resulta superior a la de la SGAE.

No obstante, la Sala de Competencia considera necesario destacar que, incluso en estos casos señalados, las tarifas no son claramente superiores a las aplicadas por la SGAE, así en Polonia las mismas alcanzan el 8% en el caso de los promotores habituales y asimismo se aplica un amplio escalado del 2 al 12% en función de las obras protegidas. A su vez, en el caso francés, el 4,4% adicional cobrado por ingresos anexos podrá dar resultados diferentes en el importe final de la tarifa que, en los supuestos donde no se produzcan tales ingresos anexos, resultará inferior al 9%- 10% aplicado por la SGAE.

Finalmente, dentro del ámbito europeo, en tres países (Portugal, Eslovenia y Hungría) las tarifas son similares a las cobradas por SGAE (9%-10%).

¿Qué es lo que lleva a considerar razonable el 3 %? Que el país al que SGAE tiene que transferir el grueso de lo que recauda – Reino Unido – cobra una tarifa muy inferior por la música tocada en conciertos que allí se celebran.

Pero lo que le resulta especialmente significativo a la autoridad de la competencia es que las tarifas de la SGAE (9%-10%) tripliquen a la tarifa aplicada por la entidad británica (3%), superando en seis puntos porcentuales para el caso de aforos inferiores a mil espectadores y siete puntos en el caso de aforos superiores, resulta particularmente significativo desde la perspectiva del análisis de la equidad de esas tarifas sobre bases homogéneas, a la luz del dato de que precisamente esa entidad británica es la destinataria del mayor porcentaje, tras las entidades norteamericanas, de los ingresos repartidos por la SGAE en virtud de los convenios de reciprocidad.

Asimismo, el examen de la información comparada en materia de tarifas obrante en el expediente pone de manifiesto que las entidades de gestión extranjeras poseen una mayor abundancia de matices y horquillas o escalados de tarifas para atender a diversos elementos, en contraste con la previsión de la SGAE, que únicamente establece diferencia entre aforos inferiores o superiores a 1000 espectadores, vinculando a tal diferencia una única rebaja de un punto porcentual (del 10% al 9%).

Por consiguiente, no creemos que el simple hecho de que SGAE haya procedido a reducir sus tarifas generales a un 8,5 % constituya un argumento suficiente para considerar enervada la causa de nulidad que afecta a sus tarifas generales.

En nuestra opinión, siguiendo el esquema argumental que ha seguido la autoridad de defensa de la competencia española, esas tarifas seguirán siendo abusivas mientras no se aproximen claramente a la media europea, y de forma particular a las aplicadas por la entidad británica.

A ello debemos añadir que no es ésa la única causa que justifica la apreciación del ilícito en materia de defensa de la competencia sino que también se considera que confluyen adicionalmente una serie de prácticas que, sin calificarse por sí mismas y de forma aislada de restrictivas de la competencia, refuerzan ese abuso. Estas prácticas consisten en la imposición por la SGAE de una serie de condiciones desproporcionadas e injustificadas añadidas a los promotores musicales e indirectamente a los distribuidores de entradas.

Las prácticas consistirían en:

(i) la exigencia de obtener la correspondiente licencia de la SGAE antes de iniciar la venta de las entradas,

(ii) la obligación de depósito de una fianza/aval que cubra el total de la recaudación correspondiente a los derechos de autor, o bien

(iii) la obligación alternativa del promotor, para poder acogerse a la exención de fianza, de distribuir las entradas a través de un operador de ticketing que tenga convenio de colaboración con la SGAE y que, hasta el año 2012, debe retener y liquidar el importe adeudado

La cláusula que pretende aplicar es nula y el Tribunal, en su lugar:

… Por consiguiente, y por todas esas razones que acabamos de exponer, hemos de dar la razón a la parte demandada cuando imputa nulidad al contrato firmado por las partes como consecuencia de su obligada (e injustificada) solicitud de licencia a SGAE para poder iniciar la venta de entradas y celebrar el concierto. Y asimismo creemos que resulta ilegítimo que no se le haya concedido la posibilidad de tener acceso a los descuentos que aplica a ARTE más que asociándose a la misma, con lo que está imponiendo una restricción injustificada, tal y como ha tenido ocasión de apreciar el TS (Sala 3.ª) en su Sentencia de 11 de junio de 2018, al enjuiciar otra violación de art. 102 TFUE cometida por la propia SGAE. Así podemos ver que afirma: "...ha quedado acreditado que SGAE, amparado por su posición de dominio ha aplicado condiciones desiguales para prestaciones equivalentes a los distintos agentes. Así mientras que los miembros de las asociaciones, firmando contratos idénticos tenían derecho a bonificaciones del 20% sobre la Tarifa General, los empresarios individuales no tenían el acceso a asumir los compromisos que les dieran la posibilidad de tener dichas reducciones en el coste, porque ni siquiera conocían la posibilidad de acceder a las bonificaciones".

La nulidad del contrato con fundamento en el cual SGAE formula su reclamación no puede conducir a la desestimación de la demanda pues, aunque consideremos nulo ese contrato, no podemos desconocer que la demandada ha hecho uso de los derechos que SGAE gestiona, lo que da derecho a ésta a obtener una remuneración equitativa como consecuencia de ese uso. La cuestión está en determinar cuáles han de ser los criterios conforme a los cuales haya de ser retribuido ese uso. De acuerdo con el modelo legal, han de ser las partes las que por medio de convenio lo fijen, pero esa posibilidad parece estar excluida a la vista del contencioso que las enfrenta. Por otra parte, el procedimiento subsidiario es el de las tarifas generales, pero no unas tarifas cualesquiera sino que puedan ser consideradas válidas, esto es, a las que no se puedan reprochar de nulidad por ser abusivas, como es el caso de las ya anuladas de manera formal y, en nuestra particular opinión, también de las vigentes.

Como la alternativa no puede ser la desestimación de la demanda estimamos que hemos de ser nosotros quienes acudamos a un parámetro equitativo que venga a suplir el vacío a que hemos hecho referencia. En nuestra opinión, y sin que con ella queramos imponer, con carácter general, a la SGAE un tipo concreto, estimamos que la tarifa a aplicar debe ser en nuestro caso de un 3 %, a aplicar sobre el importe bruto de la facturación de cada uno de los conciertos. Por tanto, no cuestionándose por la demandada que el referido importe bruto es de 1.153.984 euros, la cantidad resultante por la que debe ser estimada la demanda es de 34.619,52 euros.

Pacto de exclusiva entre un hotel y un pinchadiscos + pacto de no competencia entre dos pinchadiscos

Es la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Valladolid de 22 de noviembre de 2019, ECLI: ES:JMVA:2019:3375. El juez no entra a determinar si un contrato con ese contenido debe considerarse nulo por contrario a la competencia (art. 1 LDC). Y hace bien, a mi juicio, dado que las partes no tenían una presencia significativa en el mercado, un pacto de no competencia no puede afectar (es inidóneo para hacerlo) a la competencia en el mercado y, por tanto, el art. 1 LDC no le es aplicable.

El Juez concluye que el demandado no incumplió el pacto de no prestar sus servicios en los hoteles que figuraban en el acuerdo y que la decisión de los hoteles de dar por terminadas sus relaciones con el demandante no vino determinada – inducción a la terminación regular de un contrato – por la conducta del demandado sino por la conveniencia de los hoteles en términos de gestión de los eventos que se celebraban en sus instalaciones.

Así en cuanto al Hotel AC, en el que se ha puesto todo el énfasis en la demanda aduciendo que por la conducta del Sr. Basilio se han reducido los ingresos del actor hasta desaparecer en cuanto a dicha empresa, lo cierto es de la declaración de su representante legal, Sr. Martínez, bien claramente se desprende que no fue aquél el causante de dicha merma y de la resolución del contrato que la sociedad mantenía durante diez años con el Sr. Aureliano , sino de lo que él calificó como "cambio de sistema por necesidades económicas", para subvenir a la crisis. A tenor de este cambió, explicó el responsable del hotel, se optó por comprar ellos el material de sonido e iluminación y no subarrendarlos a terceros, con objeto de abaratar costes. No fue el Sr. Basilio , como erróneamente se dice en la demanda, quien se ofreció reduciendo precios para desplazar al Sr. Aureliano , induciendo al Hotel a resolver el contrato que tenía con éste, sino la libre voluntad de la sociedad hotelera.

Además, en los meses posteriores a dicha resolución se prestaron los servicios por terceras empresas o discjockeys y no fue sino cuando habían transcurrido meses desde aquella cuando el Sr. Basilio empieza a prestar servicios al hotel AC Palacio de Santa Ana, es decir, cuando ya no tenía esa obligación de lealtad y el pacto ya no le vinculaba pues sencillamente el actor había dejado de trabajar con dicho establecimiento.

En cuanto a las restantes conductas que se dicen desleales, poco detenimiento merecen desde la perspectiva de que han quedado absolutamente desvirtuadas en juicio a través de las testificales practicadas.

Así, la Sra. Constanza del hotel Abadía de Retuerta, negó la relación comercial con don Basilio como autónomo, es decir, fuera de su anterior trabajo con el actor. La Sra. Eloisa , negó también la contratación del Sr. Basilio y aclaró que la única vez que prestó servicios en el establecimiento, no lo fue contratado por su empresa sino que lo llevaron los novios, empleados de la misma (cocinero y camarera); lo que fue objeto del informe pericial. En tal sentido declaró el contrayente, Sr. Rogelio , que fueron ellos los que llamaron a don Basilio por la relación personal que tenían con él, y fueron ellos quienes le dieron una gratificación; lo que no supone un acto de competencia desleal pues no existió relación comercial o prestación de servicios para el establecimiento. Por último, en cuanto a la publicidad desleal por anunciarse en redes sociales o en internet, estaba el demandado reconviniente legitimado para ello pues nada le privaba de desempeñar su actividad para otros establecimientos distintos de los relacionados en la estipulación primera, para lo cual obviamente debía anunciarse. Por otra parte, ninguna "visita" del demandado a los establecimientos para ofrecer sus servicios a bajo coste, ha logrado acreditar el demandante.

Contrato de agencia: cálculo de la compensación por clientela y preaviso

En cuanto a la determinación de la cuantía que corresponde al agente recibir como compensación por clientela, la Audiencia de Barcelona, en la sentencia de 22 de mayo de 2020 ECLI: ES:APB:2020:3874

dice que las comisiones anuales medias recibidas por el agente en los últimos cinco años del art. 28.3 LCA

“no consist(e) en el beneficio neto obtenido por el agente en el ejercicio de su actividad, sino en la cantidad realmente percibida por la prestación realizada. Del mismo modo que, por aplicación del artículo 18 LCA, en principio, la remuneración tampoco comprende el reembolso de los gastos que al agente le hubiese originado el ejercicio de su actividad como profesional independiente".

Erróneamente, a mi juicio, la Audiencia considera que esta compensación por clientela – en lugar de concebirse, como debe hacerse, como algo semejante a la indemnización por despido en una relación laboral -

“de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, el artículo 28 LCA no establece una auténtica retribución diferida de prestaciones futuras, sino una compensación legal por los beneficios o ventajas que se derivan para el empresario por los servicios ya prestados por el agente".

Si fuera así ¿qué remuneran las comisiones?

La Audiencia concluye que la terminación del contrato de agencia por el principal no fue por incumplimiento por parte del agente y lo deduce del hecho de que el principal pusiera a disposición del agente cantidades que éste no tendría derecho a recibir si el contrato se hubiese terminado por incumplimiento.

La Audiencia considera nulo el pacto contractual que limitaba la cuantía de la compensación por clientela por debajo del límite legal de un año:

el párrafo octavo del pacto 8º del contrato prevé que "la indemnización se compondrá de la cantidad equivalente a las comisiones devengadas durante UN (1) mes por cada año de duración del presente contrato, con un máximo de OCHO (8) mensualidades". Como en este caso la indemnización no duró un año, aplicando este pacto le correspondería una mensualidad. Ahora bien, esta previsión contractual no puede ser admitida, atendiendo a lo establecido por el Tribunal Supremo en la sentencia 582/2010, de 8 de octubre, en cuyo fundamento jurídico quinto, número 5, declaró: <>; y, más adelante, en los párrafos 8º a 11º agregó: <<8ª.- Interpretado así este art. 3.1, el carácter imperativo del máximo previsto en el apdo. 3 del art. 28 de la propia LCA , expresado mediante la fórmula prohibitiva "La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, ...", sólo regirá para el Juez en caso de conflicto entre agente y empresario tras extinguirse el contrato de agencia, pero no para las partes, ni después de la extinción del contrato ni antes, porque el art. 19 de la Directiva , y por tanto también el art. 3.1. LCA, sí permite los pactos anticipados que no sean en perjuicio del agente comercial, y no será perjudicial ningún pacto que reconozca al agente un derecho a ser indemnizado por clientela en una cantidad superior a dicho máximo. 9ª.- La prohibición alcanza, por tanto, a cualquier pacto anticipado que limite el derecho del agente a obtener, una vez terminado el contrato y en caso de conflicto con su empresario, una indemnización que alcance la cuantía prevista en el art. 28 LCA o, dicho de otra forma, que excluya por adelantado el juicio de procedencia equitativa previsto en dicho artículo.

Y, sin demasiada justificación (salvo la referencia a la prohibición de competencia postcontractual), justifica la imposición al principal de la obligación de abonar a la agente una compensación por clientela equivalente a todas las comisiones que había percibido en los meses que había durado el contrato

, la actora tiene derecho a cobrar una indemnización por clientela, que se trata de un modo de compensación tanto por la labor realizada aportando o recuperando clientes, como del pacto de limitación de competencia durante el tiempo de un año desde la extinción del contrato, establecido en el pacto 9 del contrato de agencia de 1 de agosto de 2014. En cuanto al cálculo de la clientela, el importe de las comisiones cobradas asciende 7.617,71€, que la actora pide en su recurso como indemnización por clientela. No obstante, como en su demanda específico que las ventas realizadas por el agente a los clientes representan el 93,74 %, la indemnización debe reducirse a 7.140,84 €, que es el importe orientativo fijado en la demanda y que se considera más certero. En consecuencia, debe indemnizarse a la actora con la cantidad de 7.140,84 €, en concepto de indemnización por clientela. En todo caso, a este importe debe agregarse la cantidad de 121,09 €, relativa a la comisión de abril-mayo de 2015, que fue la única pretensión reconocida por la sentencia de instancia

En fin, se reconoce al agente una indemnización por no haber dado el principal el preaviso que exige la buena fe.

Cláusulas predispuestas y la falsa moneda

“Gitana que tú serás/como la falsa moneda/que de mano en mano va/y ninguno se la queda”

De la canción “La falsa moneda” de Cantabrana, Mostazo y Perelló

Los empresarios que fabrican productos malos o caros no venden o, por lo menos, no venden durante mucho tiempo y a mucha gente. El mercado los va expulsando. Sin embargo, con la letra pequeña de los contratos no parece haber ocurrido lo mismo y los legisladores de toda Europa se han sentido obligados a “regular” el mercado ordenando a los jueces que declaren la nulidad de las cláusulas predispuestas que sean abusivas, esto es, cuyo contenido sea significativamente peor para el consumidor que el que resultaría de no existir la cláusula. Una reciente sentencia de un juzgado de Madrid, confirmada por la Audiencia Provincial ha dicho, por ejemplo, que es nula la cláusula contenida en los préstamos por la que el banco prevé el “redondeo” hacia arriba del tipo de interés de forma que si, tras la revisión, el tipo de interés resultante es el 3,87 %, la cláusula provoca que el banco pueda cobrar al consumidor el 4 % cuando, obviamente, si no existiera la cláusula, el consumidor habría de pagar exclusivamente el 3,87 %.

Algunos juristas y, sobre todo, algunos economistas han dicho que regular las cláusulas predispuestas y permitir a los jueces que declaren nulas las que sean abusivas no es necesario; que el mercado protege a los consumidores de la misma forma que protege frente a precios abusivos o productos de baja calidad y alto precio: si un empresario “malo” incluye cláusulas abusivas en sus contratos, los consumidores le irán abandonando poco a poco en beneficio de los “buenos” empresarios que redactan clausulados equilibrados. Nada menos que Ronald Coase –Premio Nobel de Economía- se adhirió a este planteamiento utilizando para ello una comparación entre las cláusulas predispuestas y la llamada Ley de Gresham, según la cual, si en un mercado circulan monedas buenas (de más contenido en oro o plata, por ejemplo) y monedas malas (cuyo contenido de oro o plata ha sido rebajado o son simplemente falsas) “la moneda mala expulsa a la buena”. Dice Coase que esta “ley” ha sido mal entendida, que lo que ocurre es que "la gente se queda con las monedas que recibe que son buenas y se deshace de las falsas o de mala calidad, de manera que, al final, solo la falsa moneda o la mala circula… lo que significa precisamente… que la gente es capaz de distinguir la buena de la mala moneda".

Otros juristas y economistas sostenemos lo contrario. Que en el ámbito de las cláusulas predispuestas hay un “fallo del mercado” que justifica la intervención del Estado ordenando a los jueces que sustituyan a la competencia entre empresarios y eliminen de los contratos las cláusulas predispuestas que sean abusivas. Porque los consumidores no leen la letra pequeña y es racional que no lo hagan. La consecuencia es que no distinguen las cláusulas predispuestas buenas de las malas, no basan su decisión de contratar con uno u otro empresario en función de la “calidad” de sus cláusulas predispuestas y, por tanto, el mercado no puede eliminar naturalmente estas últimas. En términos más técnicos, los costes de información impiden el funcionamiento competitivo del mercado.

Esta conclusión puede argumentarse con el propio análisis de Coase. Si, como Coase sostiene, la gente es capaz de distinguir la buena moneda de la mala, lo que observaríamos es que la gente rechazaría la moneda falsa cuando tratan de “colársela” y, de este modo, no tendría que molestarse en deshacerse de la falsa moneda intentando “colársela” a otro más tarde. Y, sobre todo, si alguien que ha recibido una moneda falsa es capaz de pasársela a otro es porque el que la recibe no es capaz de distinguirla de la buena en el momento de contratar. Sólo puede distinguirla después. Del mismo modo, la gente no es capaz de distinguir si las condiciones predispuestas que se le ofrecen son buenas o malas en el momento de contratar. Que sea capaz después, en su casa, cuando se sale el agua de la lavadora y mira la póliza del seguro no resuelve el problema, porque ya es tarde y, sobre todo, porque en la inmensa mayoría de los casos ni siquiera tendrá que preocuparse por ello en toda la vida del contrato.

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Actualización.

Esta columna fue publicada en Escritura Pública, en el año 2003. En el año 2010, en este blog, publiqué una entrada sobre el mismo tema (La Ley de Gresham, la mala moneda y Coase). Como me hace notar el profesor Pantaleón, ha envejecido bien pero podemos rejuvenecerla si añadimos que, en relación con las cláusulas predispuestas que definen el objeto principal del contrato (principales), la competencia funciona por lo general porque la gente es capaz de distinguir la "buena" de la "mala" cláusula. Claro, eso si la cláusula es materialmente transparente. De ahí que el análisis de la transparencia material sea exclusivo de las cláusulas principales y la falta de transparencia de éstas abra la puerta al juicio de abusividad, esto es, a la comprobación de su carácter equilibrado o desequilibrado. Espero que así se entienda bien la sentencia del Tribunal Supremo relativa a la cláusula IRPH. La cláusula que fija el IRPH para determinar el tipo de interés en préstamos hipotecarios es una cláusula "principal", esto es, define el objeto principal de un contrato de préstamo. Y el Supremo ha dicho exactamente que aunque la cláusula IRPH se haya introducido en un contrato concreto de forma "no transparente", esto es, sin que el banco hubiera proporcionado al prestatario la información precisa para hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas de la cláusula, dado que su contenido es equilibrado, esto es, que no se trata de una cláusula abusiva, la falta de transparencia deviene irrelevante desde la perspectiva de la abusividad. No merece reproche en el ámbito de aplicación de la Ley de Consumidores y de la Directiva de cláusulas abusivas. Lo que no quita, en su caso, que el prestatario hubiera alegado que sufrió un vicio del consentimiento - error o dolo - causado por el banco y que le permitiría anular el contrato o pedir una modificación del mismo. Es lo bueno de - como decía siempre Miquel - "distinguir, distinguir y distinguir"

De las relaciones interpersonales a la despersonalización absoluta de los intercambios

Gaetano Motelli

El capítulo tiulado “Del comercio y la cooperación” del libro de Joe Henrich es, quizá, el más novedoso y, en lo que a mí me interesa, el más sugerente porque explica cómo pasan las relaciones sociales en una sociedad de regirse por reglas interpersonales a hacerlo por reglas impersonales. Cuando una Sociedad da ese paso, podemos decir que en esa Sociedad rige un sistemas jurídico. Un sistema jurídico es un sistema de reglas impersonales. Un sistema pre-jurídico es un sistema de reglas interpersonales.

¿En qué se basa la distinción? En la exposición a los mercados. Los mercados hacen fungibles a las partes del intercambio. Las anonimizan. Las características personales de las partes, su etnia, su religión, su tribu, su condición social, su sexo o su edad o cualesquiera relaciones con terceros que el que participa en un mercado pueda tener y que lo hacen distinto de cualquier otro participante en el mercado devienen más y más irrelevantes cuanto más desarrollado esté el mercado correspondiente. El contratante como individuo “desaparece” y será sustituido, idealmente (como veremos), por un “patrimonio”. Como dijera Bonelli, las partes de los intercambios en mercados desarrollados no son, estrictamente, los individuos, son los patrimonios. Igualmente, el socio que es compañero en una compañía de comercio se convierte en accionista en la sociedad anónima y el intuitu personae se sustituye por el intuitu pecuniae que es tanto como decir que nada salvo su dinero (pecunia non olet) importa para determinar los derechos y las obligaciones del accionista. De esta forma, desligando la transacción o la relación de las vicisitudes o características de los individuos que participan en ellas, el Derecho transforma relaciones interpersonales en relaciones impersonales. A mi parecer, la dogmática jurídica no ha terminado de extraer todas las consecuencias de esta transformación.

Veámoslo más detalladamente

¿Cómo ha evolucionado la cultura y la psicología humanas para que – primero en Europa occidental – pudiera pasarse del predominio casi absoluto de las relaciones interpersonales al de las relaciones impersonales? Antes de contestar a esta pregunta – que tiene que ver todo con el Cristianismo y el Derecho Romano – conviene examinar las características de un sistema social en el que predominan las relaciones interpersonales:

Debemos distinguir la prosocialidad interpersonal de la prosocialidad impersonal. La bondad y la generosidad que se encuentran en muchas sociedades de pequeña escala y en las aldeas rurales están arraigadas en instituciones intensivas basadas en la familia que se centran en el cultivo y el mantenimiento de redes duraderas de relaciones interpersonales. Es a la vez impresionante y hermoso, pero esta prosocialidad interpersonal tiene que ver con la amabilidad, la calidez, la reciprocidad y, a veces, la generosidad incondicional, así como con la autoridad y la deferencia. Se concentra en los miembros del grupo y sus redes. Si estás en el grupo o en la red, puede sentirse como un largo y reconfortante abrazo.

Por el contrario, las relaciones impersonales que se desarrollan en los mercados se gobiernan (se organizan) por reglas que “ordenan tratar con justicia y honestidad a cualquier extraño” especialmente cuando se trata de operaciones en las que interviene dinero, esto es, en transacciones económicas. Cuanto más dependientes sean los individuos de mercados organizados así para obtener lo que necesitan (más capitalista sea la Sociedad), mayor será la influencia de las reglas impersonales en la psicología de ese grupo humano. Henrich explica que la prosocialidad “de mercado” es muy diferente de la anterior.

Esta prosocialidad impersonal tiene que ver con los principios de equidad, imparcialidad, honestidad y cooperación condicional en situaciones y contextos en los que las conexiones interpersonales y la pertenencia al grupo se consideran innecesarias o incluso irrelevantes. En los mundos dominados por contextos impersonales, las personas dependen de mercados anónimos, seguros, tribunales y otras instituciones impersonales en lugar de grandes redes relacionales y vínculos personales. Los mercados impersonales pueden, por lo tanto, tener un doble efecto en nuestra psicología social. Simultáneamente reducen nuestra prosocialidad interpersonal dentro de nuestros grupos y aumentan nuestra prosocialidad impersonal con conocidos y extraños.

Esa prosocialidad impersonal sólo puede gobernarse por un sistema jurídico. En otra ocasión resumiremos qué es lo que define y diferencia un sistema jurídico de un sistema de reglas de gobierno – organización – de las relaciones entre los miembros de una sociedad de carácter no jurídico. Ahora baste adelantar que, según Weber, el Derecho como sistema de reglas impersonales es un invento genuinamente occidental.

En el principio, los intercambios – el comercio – sólo era posible apoyado en relaciones interpersonales. Solo esas relaciones crean el mínimo de confianza entre las partes

Sin ese mínimo de confianza, la gente no intercambiará por miedo a ser robada, explotada, estafada o incluso asesinada. Esto significa que cuando el intercambio es arriesgado y poco frecuente, las relaciones interpersonales pueden ayudar a incrementarlo

de manera que construir y reforzar las relaciones personales con otros permitirá aumentar el volumen del comercio en un grupo humano. El crecimiento de los intercambios en un contexto de relaciones interpersonales (donde las características de la contraparte y las relaciones con otros miembros del grupo importan) puede ser muy grande. Por ejemplo, puede haber crédito si hay intermediarios que aseguren el cumplimiento de las promesas por acreedores y deudores gracias a su reputación. Henrich pone el ejemplo de los patriarcas de Assur, un clan en la antigua mesopotamia o los maghribies en el siglo XII, los Hui en china:

“en sociedades de gran tamaño exitosas como China, la evolución cultural encontró muchos caminos distintos para domeñar las relaciones interpersonales pero sin suprimirlas”

Este comercio interpersonal podría crecer, según Henrich a través de la creación de redes de contactos con nodos que actúen como intermediarios. Por esta vías se pueden crear lazos sociales - relaciones interpersonales que se “extendían a lo largo de centenares o incluso miles de kilómetros… Lazos sociales forjados y reforzados por instituciones tribales como son los matrimonios y las ceremonias comunitarias”. La separación geográfica, gracias a estas instituciones tribales, no convertía a estos en “extraños”.

Pero los límites al volumen de comercio que cabe esperar cuando éste se basa en relaciones interpersonales se alcanzan rápidamente. Por ejemplo – dice Henrich – si he de contratar a un contable y de los dos que hay en el grupo uno es hermano de mi mujer, ¿qué posibilidades tiene el otro de que yo lo contrate aunque sea más competente e incluso cobre menos que mi cuñado? Y, además, si hacen falta relaciones interpersonales para intercambiar – comerciar – con otro, ¿cómo puede extenderse el comercio – llamémosle – internacional?

Si las relaciones entre dos grupos son de rivalidad, el establecimiento de relaciones comerciales entre ellos es muy difícil. Con extraños, al principio, sólo cabe la “negociación silenciosa” “silent bargaining”, es decir, en términos modernos, la “contratación a distancia” como en la historia que narra Herodoto. Del intercambio silencioso se pasa – continúa Henrich – a las ferias, o sea, a la creación de entornos “seguros” para el comercio en forma de ferias o mercados que tenían lugar periódicamente en un lugar determinado. Inicialmente solo para el intercambio simultáneo de bienes cuya calidad pueda apreciarse a simple vista por dinero y, más adelante, convertidos en centros financieros donde se liquidan las relaciones crediticias entre comerciantes por compensación. Compárese con el aseguramiento de los barcos enemigos que se desarrolló, ya en el siglo XVIII en Inglaterra y Holanda.

Poner en marcha mercados impersonales requiere dos cosas dice Henrich

(1) podar las densas interconexiones interpersonales entre compradores y vendedores y (2) fomentar la extensión de normas del mercado, que prescriben un comportamiento justo e imparcial con los conocidos, los extraños y los anónimos. Si sólo se podan las relaciones interpersonales sin añadir normas de mercado, el intercambio en realidad disminuirá; si sólo se añaden normas de mercado a la red densamente entrelazada de relaciones interpersonales, no pasa nada - las relaciones interpersonales seguirán dominando el intercambio.

¿Qué explica que en Europa se diera el paso del comercio basado en las relaciones interpersonales al comercio impersonal y no se diera tal paso en Asia?

… muchas sociedades antiguas y medievales de fuera de Europa tenían mercados prósperos y un amplio comercio a larga distancia, en general construidos sobre redes de relaciones interpersonales e instituciones basadas en el parentesco – clanes -, y no sobre normas impersonales de intercambio con principios de justicia y confianza impersonal. Los mercaderes Hui y Assur representan ejemplos impresionantes y sofisticados de la forma en que la especie humana aborda por regla general el comercio.

Pero esta trayectoria “normal” en la especie humana, no estaba disponible para los europeo-occidentales. ¿Por qué?

la Iglesia había socavado todas las herramientas estándar de las instituciones intensivamente basadas en el parentesco que los patriarcas Hui y Assur habían desplegado para alimentar y hacer crecer sus instituciones y redes. Los europeos medievales intentaron crear organizaciones comerciales basadas en la familia, pero, obstaculizados por la política matrimonial y familiar de la Iglesia,

abandonaron la familia extensa como base de la organización económica-empresarial y ensayaron con organizaciones asociativas de carácter voluntario – los gremios y consulados pero también las ciudades, las universidades… – que, necesariamente, habían de estar gobernados por reglas de carácter impersonal:

“la quiebra de las instituciones intensivamente basadas en el parentesco abrió la puerta a la urbanización y a la formación de ciudades libres y a las que los reyes otorgaban fueros que empezaron a desarrollar regímenes de autogobierno. A menudo bajo el dominio de los comerciantes, el crecimiento de la urbanización generó niveles crecientes de integración de mercado y… niveles más elevados de confianza, equidad y cooperación impersonales. Mientras estos cambios psicológicos y sociales estaban ocurriendo, la población empezó a elaborar las nociones de derechos del individuo, libertad personal, primacía del derecho y protección de la propiedad privada. Estas nuevas ideas encajaban mejor en la psicología cultural naciente de los europeos que muchas otras alternativas”

Creo que hay algo más. Como dice Raj, si aparece una oportunidad de ganancia asociada al comercio impersonal de enorme envergadura (por ejemplo, las fabulosas ganancias prometidas por el comercio trasoceánico) en las sociedades, como la europeo-occidental, que ya habían sustituido las relaciones interpersonales por relaciones impersonales, la evolución podría consumarse y podríamos asistir, como de hecho ocurrió, a la aparición de formas organizativas – gobierno – que serán, en si mismas, las que sustituirán a los individuos como partes de los intercambios. Con ello se habrá alcanzado la absoluta impersonalidad de los intercambios: las partes de los intercambios no son ya individuos sino “personas jurídicas”, “sociedades anónimas”, esto es, patrimonios. Y, naturalmente, si el vendedor o el comprador no son seres humanos, sus cualidades personales o sus relaciones sociales devienen absolutamente irrelevantes y las reglas que gobiernan esas transacciones – el Derecho Privado patrimonial – prescinde absolutamente de ellas. La “comoditización” total de los intercambios se alcanzará cuando el Derecho Patrimonial prescinda, no ya de las relaciones personales o de las vicisitudes y características de los que intercambian, sino también de su carácter de seres humanos. Los intercambios ya no se realizan entre individuos mortales. Se realizan entre patrimonios organizados para maximizar las ganancias de los intercambios.

Joe Henrich, The Weirdest People in the World, 2020, pp 287-321

Dos nombramientos de administradores distintos llegan al Registro

Es la Resolución de la Dirección General de 24 de septiembre de 2020

En el presente recurso están presentados por diferentes personas dos títulos relativos al nombramiento de administrador de una misma sociedad, realizados por dos distintas juntas por existir controversia respecto de la titularidad de la condición de socios y por tanto de las mayorías exigibles. Existen, en concreto dos juntas Generales Universales, una de 14 de octubre de 2019, y otra de 16 de enero de 2020, de contenido incompatible pues en ambas se cesa al mismo Administrador único de la Sociedad, nombrándose distintos administradores únicos, y ambos acuerdos sociales están elevados a públicos y presentados en el Registro Mercantil.

El título que es objeto de este recurso es el presentado en segundo lugar.

El recurrente alega la inexactitud de la escritura primeramente presentada, por no corresponderse la titularidad real de las participaciones con las reflejadas en el libro de socios legalizado en el Registro Mercantil. 

La DG se enrolla de mala manera haciendo referencia a los conflictos de títulos que se presentan en el registro de la propiedad, como si tuvieran algo que ver con el Registro Mercantil y acaba resolviendo

… ante la insalvable incompatibilidad, el registrador debe suspender la inscripción de sendos (o de todos y sus conexos) títulos incompatibles y remitir la cuestión relativa a la determinación de cuál sea el auténtico a la decisión de juez competente, cuya función el registrador no puede suplir en un procedimiento, como es el registral, sin la necesaria contradicción y la admisión de prueba plena como ha de tener lugar en el ordinario declarativo en que se ventile la contienda.

Así ocurre en el presente supuesto en el que debe considerarse fundada la decisión del registrador de rechazar la inscripción del título objeto de recurso en tanto en cuanto el primero se encuentre pendiente de despacho o con asiento vigente, o se dilucide judicialmente la titularidad real de las participaciones y la validez de uno u otra junta contradictoria, habida cuenta de la imposibilidad de determinar en el plano estrictamente registral la nulidad de los acuerdos documentados en los documentos presentados en primer lugar.

La escuela de Salamanca y las bases filosóficas del derecho contractual

La idea de que el carácter vinculante de las promesas – de los contratos – tiene algo que ver con la moralidad y supone el ejercicio de una “virtud”, la virtud de cumplir las propias promesas, de mantener la palabra dada, es producto de la reconstrucción de las bases del Derecho Contractual de la Escuela de Salamanca. “Al celebrar un contrato las partes realizan bien un acto de justicia conmutativa” – si el contrato es oneroso – “bien un acto de liberalidad” si su prestación es gratuita: “los contratos, en sentido amplio, son, o bien actos de justicia conmutativa o actos de liberalidad”. La doctrina de la causa se explica, en este contexto, como una forma de argumentar que “hay dos razones serias para que alguien se comprometa y para considerar vinculantes las promesas: el ejercicio de la virtud de la liberalidad o el de la justicia conmutativa”.

Habrá que esperar a Hume para encontrar una explicación alternativa. Como es sabido, Hume tenía una concepción intuitiva de la moralidad que le llevó a considerar que

“no hay una razón por la que un contrato deba considerarse vinculante. Lo que hay que explicar es por qué la gente se siente vinculada por los contratos que celebra´”. Es decir, cómo se ha desarrollado ese sentimiento que nos hace sentirnos culpable si incumplimos nuestras promesas. Hume dice que en las sociedades primitivas la gente cumplía las promesas movida por el propio interés ya que si alguien incumplía sus contratos, los demás retorsionarían cesando en la cooperación con él (reputación). Y la psicología humana formada en ese entorno llevó a que la gente, también en las sociedades modernas, sienta displacer si ve que alguien no cumple sus promesas incluso aunque tal incumplimiento no les afecte en absoluto.

En otra ocasión explicaré lo “moderno” que es Hume en este sentido. Pero, volviendo a la escuela de Salamanca, el carácter vinculante de las promesas se basa también en una virtud: la infidelidad a las propias promesas es un acto injusto. La discusión era importante para explicar el carácter vinculante del precontrato. Para los que consideraban que sólo tras la ejecución por una parte, la otra podía reclamar el cumplimiento (porque sólo en tal caso sufría un daño por el incumplimiento de la otra parte) y denunciar la injusticia que sufría si la otra parte no ejecutaba lo que le incumbía, Lessius sostuvo que la mera promesa bastaba. Todas las promesas generaban en el destinatario el derecho a exigir su cumplimiento, aunque en Derecho Romano a veces se requería de una determinada forma para asegurar que la promesa se había realizado tras una cierta deliberación. El argumento de Molina era que también las promesas gratuitas – las promesas de donación – eran vinculantes si el donante había querido obligarse y Lessius le contestó que no se daba cuenta de que “las promesas obligan simplemente porque son promesas, no por la intención concreta con la que se han hecho” y Grocio optó por Molina preconfigurando la concepción contemporánea del contrato como intercambio de declaraciones de voluntad más lo que hoy llamaríamos “voluntad de los efectos” como la voluntad exigible para que hablemos de un negocio jurídico: “para ser exigible, una promesa debe ser perfecta – dijo Grocio – el promitente no solo debe expresar su voluntad en relación con el futuro a través de un signo suficiente de la necesidad de perseverar, debe añadir además un signo de su deseo de atribuir un derecho a otro”.  Y Baberyac añadió que decir que el donatario no ha sufrido ninguna injusticia porque no ha perdido nada es tanto como asumir que el donatario no tenía derecho alguno al regalo que se le había prometido, lo que constituye una petición de principio ya que precisamente de determinar si tenía o no derecho a lo que se le había prometido trata la cuestión.

Wolff hará de enlace entre los neoescolásticos – a los que no cita – y los juristas del siglo XIX. Ya no justificará el deber de cumplir las promesas en términos de virtudes (fidelidad, justicia) sino en términos de voluntad.

Dice Gordley que la generalización del carácter vinculante de los contratos y de la necesidad de la entrega para declarar vinculante la promesa de donación a diferencia del Derecho Romano – donde los contratos innominados no eran vinculantes – no hubiera sido posible sin los neoescolásticos:

“es improbable que toda Europa continental se hubiera decidido a exigir el cumplimiento de los contratos de intercambio si los teóricos no hubieran concluido con carácter previo que, en principio, los contratos – como intercambios de promesas – eran vinculantes por una razón de justicia. A partir de ese momento, el rechazo del derecho romano a considerar vinculantes determinados contratos se convirtió en una anomalía”

Esa regla general (todas las promesas son vinculantes) no se extendió a la promesa de donación por razones prácticas, no por razones teóricas. Si hubiera sido por razones teóricas, habríamos acabado en toda Europa con una regla semejante a la que ha propuesto Melvin Eisenberg para el common law y según la cual, las promesas gratuitas no son vinculantes más que en la medida en que el destinatario hubiera sufrido daños por haber confiado en tales promesas. En Europa el carácter no vinculante de las meras promesas gratuitas se consideró como una anomalía, como una excepción.

Como se aprecia, la posición de Lessius es la más moderna:

“si todas las promesas eran vinculantes, no es evidente que una promesa necesite ser aceptada. Ni siquiera comunicada a la otra parte pero Tomás de Aquino había dicho que una promesa tiene que comunicarse para ser vinculante porque, a diferencia de una realizada Dios, los demás hombres no conocen nuestros pensamientos.

Soto y Molina veían la cuestión como un problema de coercibilidad, no de vinculación. El individuo queda obligado por su voluntad pero el cumplimiento sólo puede exigírsele si ha exteriorizado su promesa. En fin, Lessius dice que es la propia comunicación verbal de la promesa la que genera el efecto vinculante.

¿Y qué pasa con la aceptación? En los contratos onerosos, como la promesa de cada parte depende de la del otro no hay problema. Se requiere la aceptación. De nuevo, Lessius sostiene que cualquiera que hace una promesa se vincula bajo condición (conditio iuris) de la aceptación de esa promesa por el destinatario y, por tanto, el promitente puede prescindir de tal condición.

James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, 1993

Los efectos sociales de la monogamia

Carl Heinrich Bloch

Civitatem salvam sine matrimoniorum frequentia non posse

El Estado no puede sobrevivir sin el matrimonio

Aulius Gelius

A great social achievement of the early Middle Ages was the imposition of the same rules of sexual and domestic conduct on both rich and poor,

David Herlihy

Cuando se examinan las causas de la violencia doméstica, no se hace suficiente referencia a los niveles de testosterona en los varones y cómo suben y bajan a lo largo de la vida de los varones y en función de – básicamente – cómo perciban que se está desarrollando la competencia por estatus social y por encontrar pareja en el entorno de ese varón. Eso es lo que dice Henrich, por lo menos. De especial interés es lo que dice en el penúltimo párrafo de los reproducidos aquí. Lo es porque la cuestión, obviamente, no está en contraer o no “santo matrimonio” sino en tener parejas estables que reducen los niveles de testosterona en los varones una vez que la logran. Cuanto más fácil sea para cualquier varón encontrar novia, más pacífica será la sociedad. Y, quizá, el terrorismo islámico se explica más sencillamente recurriendo a la testosterona de millones de jóvenes varones en países donde persiste la poligamia y donde son “condenados” a permanecer solteros porque los varones de mayor estatus social acaparan a las mujeres (que, racionalmente, prefieren ser segunda o tercera esposa de un hombre rico y poderoso que la primera de un muerto de hambre) lo que hace que los niveles de testosterona de esos jóvenes de estatus bajo no bajen en ningún momento.

Pero Henrich va más allá. A partir de los niveles de testosterona y los efectos de la poligamia en una sociedad, afirma que la monogamia no es “natural” ni “normal” en la especie humana pero que su imposición transforma de modo fundamental la sociedad. Lo natural, en una especie social como la humana es la poligamia pero la imposición cultural de la monogamia en una sociedad – como ocurrió en occidente gracias al «programa familiar y matrimonial» de la Iglesia Católica en la Edad Media – puede proporcionar a ese grupo social ventajas competitivas frente a otros con los que esté en competencia. ¿Por qué? Todo tiene que ver con los niveles y la función de la testosterona pero lo más fascinante es cómo saber que dispondrás de una mujer y que podrás tener hijos modifica la psicología de los varones y les hace más dispuestos a jugar juegos de suma positiva y a ver las relaciones sociales en menor medida como juegos de suma cero. Recuérdese: el progreso y el enriquecimiento social depende de cuántos juegos de suma positiva se jueguen en una Sociedad.

La testosterona puede influir, y a veces influye, en la respuesta de los hombres a los desafíos, en el gusto por la venganza, en la confianza en los demás, en la capacidad de trabajar en equipo y en la asunción de riesgos financieros. Sin embargo, es crucial no simplificar demasiado los efectos de esta hormona, que necesariamente opera a través de complejas interacciones biológicas que involucran otras hormonas y sustancias químicas cerebrales. Además, hay que tener en cuenta que el efecto de la testosterona no consiste en asumir riesgos, comportarse con impaciencia, actuar con agresividad o desconfiar de las personas per se. Lo que la testosterona provoca es intensificar la preparación de las conductas más efectivas para ascender en la escala social que viene determinada por el estatus – cursus honorum -. Es perfectamente plausible que la alta testosterona pueda llevar a los individuos… a emprender negocios que impliquen invertir con extraños o cooperar en un equipo si esa es la vía más prometedora hacia un estatus social más elevado. Pueden asumir el riesgo de ser estafados o explotados porque no hay rutas menos peligrosas para subir la montaña del estatus social. A nivel social, los problemas surgen cuando el camino más viable, o el único, hacia un estatus más elevado (y el apareamiento) exige mentir, engañar, robar y matar.

Esto es lógico porque si son las mujeres las que eligen, la forma más segura de ser elegido es ocupar las posiciones más elevadas en los aspectos que las mujeres valoran como promesa de inversión en el cuidado de los hijos (riqueza, ser buen cazador, inteligencia…). La conducta más o menos agresiva de los hombres depende de cuán feroz o débil sea la competencia por las mujeres en el grupo social del que forman parte

Muchos experimentos psicológicos sugieren que los hombres vigilan la intensidad de la competencia masculina en parte observando la proporción de hombres que compiten con las mujeres disponibles en el entorno local y recalibrando su paciencia, la asunción de riesgos y otros aspectos de su psicología de manera adaptable y previsible. Por ejemplo, en una tarea de decisión de descuento por retraso... los hombres que fueron inducidos experimentalmente a pensar que el entorno local era más competitivo sexualmente - con más hombres que mujeres - se mostraron más dispuestos a aceptar los beneficios inmediatos pero menores que los beneficios retrasados pero mayores. Este y otros experimentos similares sugieren que los hombres que perciben una mayor competencia masculina - el exceso de hombres - a menudo se vuelven menos pacientes y más arriesgados... En conjunto… el matrimonio monógamo, al cambiar la psicología de los hombres en formas clave (niveles de testosterona), debería reducir los índices de criminalidad

... casarse reduce a la mitad las posibilidades de que un hombre cometa un delito, tanto delitos contra la propiedad tales como robo, hurto…, como delitos violentos. En todos los crímenes, el matrimonio reduce la tasa en un 35%. Y si los varones se casaban “bien” la propensión a cometer un delito se reducía aún más (en un experimento que hizo un seguimiento de un grupo de hombres desde los 17 años hasta su jubilación)... estamos comparando individuos con ellos mismos durante diferentes períodos de sus vidas, así que nada en la persona misma explica estos efectos"

Una preocupación es que los efectos de las diferentes etapas de la vida podrían explicar los resultados. Tal vez los jóvenes exuberantes cometen delitos pero luego se hacen mayores, se apaciguan y se casan - así que el matrimonio podría causar la disminución de la delincuencia, pero sólo porque coincide con la fase de la vida en la que los hombres se asientan y “tranquilizan”. No es así. Muchos de (los) jóvenes (en el experimento que se siguieron durante toda su vida) se casaron y divorciaron múltiples veces a lo largo de sus vidas, y algunos enviudaron. Sorprendentemente, no sólo aumentaba la probabilidad de que un hombre cometiera un delito después de un divorcio - cuando volvió a ser soltero - sino que también aumentaba después de que su esposa falleciera. Muchos otros estudios apoyan la opinión de que casarse en una sociedad monógama reduce la probabilidad de que un hombre cometa delitos y abuse del alcohol o las drogas….

(En China, y como consecuencia de la política de un único hijo, la ratio hombres/mujeres se alteró profundamente y)… conforme el exceso de niños se transformó en exceso de hombres en relación con el número de mujeres, las tasas de detenciones casi se duplicaron así como la del número de delitos… en cada provincia china, aproximadamente 18 años después de que la política de un solo hijo fuera implementada en esa provincia y el grupo de varones en exceso alcanzó la madurez…

Hombres con niveles más bajos de testosterona juegan menos juegos de suma cero

Al suprimir la competencia entre hombres y al alterar la estructura familiar, el matrimonio monógamo se burla de la psicología de los hombres de manera que tiende a reducir la delincuencia, la violencia y el pensamiento de suma cero, a la vez que promueve una confianza más amplia, inversiones a largo plazo y una acumulación económica constante. En lugar de perseguir comportamientos impulsivos o arriesgados destinados a catapultarse a sí mismos en la escala social, los hombres de bajo estatus en las sociedades monógamas tienen la oportunidad de casarse, tener hijos e invertir en el futuro. Los hombres de alto estatus pueden y seguirán compitiendo por el estatus, pero la moneda de esa competencia ya no puede implicar la acumulación de esposas o concubinas. En un mundo monógamo, la competencia de suma cero es relativamente menos importante. Así que hay un mayor margen para formar organizaciones y equipos voluntarios que luego compitan a nivel de grupo

Especialmente llamativa es la última frase. La interpreto en el sentido de que como los hombres no competían con otros hombres tan ferozmente por las mujeres, trasladaban la competencia hacia otros ámbitos en los que poder obtener el mayor estatus social que no podían obtener acumulando mujeres: el comercial, el literario, el científico o el deportivo.

Es una técnica que se usa frecuentemente por el Derecho y que los Economistas han estudiado en el ámbito de la regulación. Cuando los participantes en un mercado no pueden competir en precio porque el precio está fijado por el poder público, trasladan la competencia – la lucha por atraer a los clientes – a otros aspectos del producto que resulten atractivos para los clientes, o sea, si no pueden competir en precio, compiten en calidad. El caso más estudiado es el de la liberalización de los precios de los billetes aéreos. Hasta entonces, el servicio que recibían los –pocos- que podían permitirse viajar en avión era de gran calidad. porque, dado que los precios de los billetes eran iguales para todas las líneas aéreas, los clientes se decidían por una u otra en función de la calidad.

Lo que está sugiriendo Henrich es que una sociedad monógama libera energías de sus miembros para competir – participando en los mercados, esto es, cooperando – en otros ámbitos de las relaciones sociales, es decir, pasar de competir en el mercado “matrimonial” a hacerlo en los mercados de productos y servicios. Y la intensificación de la competencia en esos otros mercados debió generar, necesariamente, la proliferación de empresas, esto es, de “equipos” voluntarios y organizaciones en los términos de Henrich dedicados a la producción o distribución de bienes y servicios en esos mercados. Con un efecto añadido extraordinariamente importante: también las mujeres podían participar en ese ámbito de la cooperación humana mientras que, obviamente, estaban fuera de la lucha competitiva por las mujeres.

Concluye Henrich señalando – con la cita de Herlihy que he puesto al principio de la entrada – que los efectos igualatorios del matrimonio monógamo formaron las bases para el futuro desarrollo de la democracia en Europa.

"Sea rey o campesino, cada hombre sólo puede tener una esposa. Por supuesto, los reyes europeos hicieron todo lo posible para evitar esta regla. Sin embargo, se vieron cada vez más limitados en formas que ningún emperador chino respetable, rey africano o jefe polinesio podría haber imaginado. La monogamia eclesiástica también significaba que los hombres y mujeres de edades similares solían casarse como adultos, por consentimiento mutuo, y potencialmente sin la bendición de sus padres. Por supuesto, la mayor paridad de los roles de género modernos estaba muy lejos en la Alta Edad Media, pero el matrimonio monógamo había empezado a cerrar la brecha

Esta mentalidad más igualitaria y democrática – respeto a la voluntad de los individuos – concluye Henrich, debió afectar a la formación de organizaciones voluntarias y a su gobierno. Individuos criados en familias monogámicas cuyos padres se habían casado voluntariamente y sin ningún superior jerárquico – porque se trataba de familias nucleares – deberían desarrollar “intuiciones” acerca de cómo debían organizarse las ciudades, los monasterios o los consulados y gremios que agrupaban a comerciantes y artesanos y, en definitiva, cómo debería organizarse política y jurídicamente la Sociedad en su conjunto.

Joe Henrich, The Weirdest People in the World, 2020, pp 281-283

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