“Reading and thinking. The beauty of doing it, is that if you’re good at it, you don’t have to do much else" Charlie Munger. "La cantidad de energía necesaria para refutar una gilipollez es un orden de magnitud mayor que para producirla" Paul Kedrosky «Nulla dies sine linea» Antonio Guarino. "Reading won't be obsolete till writing is, and writing won't be obsolete till thinking is" Paul Graham.
viernes, 27 de noviembre de 2020
Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho. The National Start a war
La competencia judicial para conocer de una demanda por abuso de posición dominante es la que corresponde a la materia delictual o cuasidelictual (art. 7.2 Reglamento 1215/2012)
En el caso de la Sentencia del TJUE de 24 de noviembre de 2020, ECLI:EU:C:2020:950 se trataba de una demanda de un hotel contra Booking en la que se acusaba a ésta – con la que el hotel tenía un contrato – de imponer condiciones abusivas para usar el servicio de intermediación de reservas. Como había un contrato entre las partes, los tribunales alemanes que entendieron de la demanda dijeron que no eran competentes porque no eran ninguno de los foros correspondientes a la materia contractual (lugar de cumplimiento del contrato, foro del demandado, foro pactado…). El TJUE dice que cuando lo que se alega es una infracción del Derecho de la Competencia, el criterio relevante es el de la materia delictual. El Abogado General había dicho que
el punto de referencia para apreciar la licitud de dicho comportamiento no es ni el contrato ni las condiciones generales ni el Derecho que le resulten de aplicación, sino, reitero, las normas del Derecho de la competencia. La cuestión principal de dilucidar si las prácticas adoptadas por Booking.com dan lugar a su responsabilidad depende de los criterios de prohibición de los abusos de posición dominante, tal y como se establecen en estas normas.
Y el TJUE se suma a las Conclusiones del Abogado General:
una acción estará comprendida en la «materia contractual», en el sentido del artículo 7, punto 1, letra a), del Reglamento n.º 1215/2012, si la interpretación del contrato que une al demandado con el demandante resulta indispensable para determinar la licitud o, por el contrario, la ilicitud del comportamiento imputado al primero por el segundo (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de marzo de 2014, Brogsitter, C‑548/12, EU:C:2014:148, apartado 25). Es lo que sucede en particular en el supuesto de una acción basada en las estipulaciones de un contrato o en nomas jurídicas aplicables en virtud de dicho contrato (véanse, en ese sentido, las sentencias de 10 de septiembre de 2015, Holterman Ferho Exploitatie y otros, C‑47/14, EU:C:2015:574, apartado 53, y de 15 de junio de 2017, Kareda, C‑249/16, EU:C:2017:472, apartados 30 a 33).
En cambio, cuando el demandante invoca, en su demanda, las normas sobre responsabilidad delictual o cuasidelictual, a saber, el incumplimiento de una obligación impuesta por la ley, y no resulta indispensable examinar el contenido del contrato celebrado con el demandado para apreciar el carácter lícito o ilícito del comportamiento reprochado a este último, por tratarse de una obligación que se impone al demandado con independencia de dicho contrato, la causa de la acción estará comprendida en la materia delictual o cuasidelictual, en el sentido del artículo 7, punto 2, del Reglamento n.º 1215/2012.
En el presente asunto, Wikingerhof alega, en su demanda, una infracción del Derecho de la competencia alemán, que establece una prohibición general de cometer abuso de posición dominante, independiente de cualquier contrato u otro compromiso voluntario. En concreto, sostiene que no tuvo elección al celebrar el contrato controvertido y que tuvo que soportar los efectos de las modificaciones posteriores de las condiciones generales de Booking.com dada la posición de fuerza de que esta última disfruta en el mercado pertinente no obstante las prácticas no equitativas que lleva a cabo.
Así pues, la cuestión jurídica nuclear del litigio principal radica en determinar si Booking.com cometió un abuso de posición dominante, en el sentido del referido Derecho de la competencia. Pues bien, como señaló el Abogado General en los puntos 122 y 123 de sus conclusiones, para determinar, a la luz de ese Derecho, el carácter lícito o ilícito de las prácticas reprochadas a Booking.com, no es indispensable interpretar el contrato que vincula a las partes del litigio principal, pues tal interpretación, si acaso, será necesaria para determinar la realidad de dichas prácticas.
Por consiguiente, procede considerar que, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional remitente verifique este extremo, la acción entablada por Wikingerhof, al basarse en la obligación legal de no incurrir en abuso de posición dominante, está comprendida en la materia delictual o cuasidelictual a los efectos del artículo 7, punto 2, del Reglamento n.º 1215/2012.
Esto es interesante:
Esta interpretación es conforme con los objetivos de proximidad y de buena administración de la justicia que se persiguen con ese Reglamento y a los que se hace referencia en su considerando 16 y en el apartado 28 de la presente sentencia. En efecto, el juez competente en virtud del artículo 7, punto 2, del Reglamento n.º 1215/2012, a saber, en circunstancias como las del litigio principal, el del mercado afectado por el supuesto comportamiento contrario a la competencia, es el más apto para dirimir la cuestión principal de si puede alegarse fundadamente tal comportamiento, especialmente por lo que se refiere a la obtención y a la evaluación de las pruebas pertinentes aportadas (véanse, por analogía, las sentencias de 29 de julio de 2019, Tibor-Trans, C‑451/18, EU:C:2019:635, apartado 34, y de 9 de julio de 2020, Verein für Konsumenteninformation, C‑343/19, EU:C:2020:534, apartado 38).
Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 7, punto 2, del Reglamento n.º 1215/2012 debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una acción entablada para conseguir el cese de determinados actos llevados a cabo en el marco de la relación contractual que vincula al demandante con el demandado y basada en una alegación de abuso de posición dominante cometido por este último infringiendo el Derecho de la competencia.
La asombrosa gracia del TJUE: hagan ustedes lo que les parezca
Cuentan que en 1959, España carecía de divisas para pagar las importaciones. La situación era tan grave que los ministros fueron a ver a Franco y le dijeron, “mi general, que no tenemos dinero para pagar la gasolina de los coches del parque móvil de los ministerios”. Franco – que no sabía nada de Economía – les contestó, como Eduardo Garzón: “pues impriman ustedes más pesetas”. Los ministros le explicaron que el petróleo había que pagarlo en dólares y que ya no nos daban dólares a cambio de las pesetas (la peseta pasó a valer prácticamente la milésima parte entre 1940 y 1999). A lo que Franco repuso: “Hagan ustedes lo que les parezca”, dio por terminada la audiencia y se fue a ver una película del oeste*.
En el caso de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de noviembre de 2020 Banca B SA y AAA ECLI:EU:C:2020:954 (el abogado general no ha hecho conclusiones, ¡ay Pitruzella!) el TJUE ha actuado como Franco. Tras haber dictado una jurisprudencia sobre el art. 6 de la Directiva errática, ineficiente, confusa y equivocada, el Tribunal de Luxemburgo ha decidido decirle a los tribunales nacionales que “hagan lo que les parezca”
En el caso, un tribunal rumano pregunta al TJUE por las consecuencias de haber declarado la nulidad de la cláusula que fija el tipo de interés en un préstamo con garantía hipotecaria. La cláusula era “de asustar”. Prácticamente dejaba al arbitrio del banco la determinación del tipo de interés que pagaría el prestatario y si a éste no le gustaba, imponía la obligación de devolver el principal en diez días.
El Tribunal rumano declaró la nulidad de la cláusula que permitía al banco modificar el tipo de interés y plantea al TJUE la pregunta acerca de qué hace con el resto del contrato. Al anular la
“cláusula que confiere a la entidad bancaria el derecho exclusivo de controlar el mecanismo de ajuste del tipo de interés variable, sin precisar las consecuencias de ello”
se está, en la práctica, modificando el contrato
“ya que el tipo de interés quedaría fijado al nivel que resultaba aplicable durante el primer año del préstamo. Tal situación sería especialmente favorable para el profesional y haría inútil cualquier negociación sobre este aspecto entre las partes del contrato”.
Además,
“el establecimiento de un tipo de interés fijo constituiría una modificación del contrato contraria al acuerdo entre las partes, que acordaron un tipo de interés variable”
Naturalmente, el Derecho rumano no tiene ninguna norma de Derecho supletorio que establezca el tipo de interés (el Estado no fija los precios).
Así que, nuevamente, un tribunal nacional pregunta al TJUE por el art. 6 de la Directiva 13/93: qué consecuencias tiene la declaración del carácter abusivo de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato y la correspondencia entre las prestaciones de las partes
El Tribunal rumano cuenta al TJUE que los tribunales rumanos han ensayado soluciones más o menos imaginativas partiendo de que el contrato no puede subsistir jurídicamente si el banco pierde el derecho a percibir intereses. “Algunos órganos jurisdiccionales consideran que corresponde a las partes del contrato negociar de buena fe” otros han ordenado sustituir la cláusula nula por “un tipo de interés compuesto por el margen fijo estipulado en el contrato de crédito a partir del segundo año del préstamo incrementado con un índice objetivo, transparente y verificable como el euribor” o mantener sólo el “margen fijo estipulado en el contrato” o aplicar “la cláusula relativa al método de cálculo del tipo de interés aplicable para el primer año”.
El TJUE “pasa” de contestar. Cual si fuera la DGRN, se limita a largar unos cuantos párrafos de corta-y-pega que reproducen las afirmaciones hechas en sus sentencias pasadas sobre el particular. Reproduce su – mala – doctrina acerca de la reducción conservadora de la validez y la finalidad disuasoria de la Directiva (gran error) y, a continuación, su bastante “mejor” doctrina sobre la posibilidad de integrar las lagunas generadas en el contrato por la supresión de cláusulas abusivas. Ahora dice que “
Tal sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional queda plenamente justificada a la luz de la finalidad de la Directiva 93/13… ya que esta disposición pretende reemplazar el equilibrio … entre los derechos y las obligaciones de las partes… y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas
recordando que si se declara la nulidad del contrato entero el consumidor tendría que devolver el capital inmediatamente.
¿Qué normas supletorias pueden servir a la integración de lagunas? Dice el TJUE que sólo las que hayan
sido objeto de una evaluación específica del legislador a fin de establecer un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes
es decir, si lo entiendo bien, las normas jurídicas que tengan Leitbildfunktion, las que reflejen la valoración del legislador de los intereses de las partes del contrato respecto de una cuestión concreta y un “arreglo” que el legislador considera “justo”. A eso que se refería de Castro cuando pretendía que el Derecho supletorio tenía una cierta función “directiva” (en realidad, no la tiene. Si la tuviera, el legislador estaría actuando contradictoriamente al pretender impartir directivas a los particulares y afirmar, simultáneamente, el carácter derogable y supletorio de las normas. Sucede que, en relación con las cláusulas predispuestas, el mecanismo de la autonomía privada “no funciona” y, por tanto, el predisponente no puede “derogar” mediante cláusulas predispuestas las normas de derecho supletorio).
Y añade el TJUE que no tienen tal función las “
disposiciones nacionales de carácter general… que dispongan que los efectos expresados en un acto jurídico son completados, en particular, por los efectos dimanantes del principio de equidad o de los usos, (sentencia de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C‑260/18, EU:C:2019:819, apartados 61 y 62).
En esta sentencia Dziubak, el TJUE se refiere a normas del tipo de nuestro art. 1258 CC. Es todo absurdo, claro.
Porque tiene razón el TJUE que el art. 1258 CC no es una norma de derecho supletorio en el sentido del art. 1.2 de la Directiva. El 1258 es la norma que ordena al juez cómo ha de integrar el contrato lacunoso. Pero el TJUE no se “moja” respecto a cuál sería la norma correspondiente al art. 1258 CC en la Directiva 13/93. Así, dice que la Directiva “no proporciona ninguna indicación al respecto”. Pero que hay que proteger mucho y bien a los consumidores y que esta protección debe ser ex post y ex ante: eliminando la cláusula abusiva y disuadiendo a los predisponentes de utilizarlas. Pero, más allá de eso la Directiva “no pretende preconizar soluciones uniformes respecto a las consecuencias que deben extraerse de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual” (pero eso no le impidió considerar contraria a la Directiva la doctrina del Tribunal Supremo español limitando los efectos temporales de la nulidad). Y añade, con asombrosa gracia, que tampoco ha hecho falta porque, a menudo, ha bastado para lograr esa elevada protección y esa disuasión “la mera inaplicación” de la cláusula abusiva.
Esto es muy gracioso.
¡Naturalmente que en muchos casos no hace falta integrar el contrato una vez eliminada la cláusula abusiva! Pero eso ocurre porque la eliminación de la cláusula no provoca una laguna contractual, es decir, una ausencia de regulación contraria al plan de las partes, en la famosa definición de laguna de Larenz.
Y, después de esta profunda observación, el TJUE, como Franco a sus ministros, le dice a los tribunales nacionales que hagan lo que les parezca para resolver el problema:
Así pues, si el juez nacional considera que el contrato de préstamo en cuestión no puede subsistir… la Directiva 93/13 exige que, con el fin de restablecer el equilibrio real entre los derechos y las obligaciones recíprocos de las partes, el juez nacional adopte, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno, todas las medidas necesarias para proteger al consumidor de las consecuencias especialmente perjudiciales que la anulación del contrato controvertido podría provocar, en particular debido a la exigibilidad inmediata del crédito del profesional frente a este… A este respecto… nada se opone… a que el juez nacional emplace a las partes a negociar con el objetivo de determinar el modo de cálculo del tipo de interés, siempre que establezca el marco para dichas negociaciones y estas últimas vayan encaminadas a establecer un equilibrio real
He acabado de leer, no hace mucho, Law & Revolution, la magistral exposición de Berman del nacimiento del Derecho en Europa como consecuencia de lo que el llama la Revolución Papal (1050-1200). En ese siglo y medio nació el Derecho tal como lo conocemos los europeos – y ahora casi todo el mundo por efecto del colonialismo – en la actualidad. Entre las características de ese Derecho que lo diferencian de las instituciones culturales con funciones semejantes en otras civilizaciones como la china o la india pero también la musulmana, se encuentra la idea de que los jueces no tratan de restablecer la armonía en las relaciones sociales. Joe Henrich lo explica muy bien en su último libro. No se trata de acercar a las partes ni de restañar las heridas, aplacar la ira o reducir la ofensa ofreciendo una compensación a la víctima. Se trata de aplicar las normas jurídicas. De dar a cada uno lo suyo cuando lo suyo lo determinan normas universales aplicables por terceros imparciales e independientes inmersos en una cultura jurídica homogénea.
El TJUE, con esta sentencia, ha hecho un flaco favor a esa tradición única del Derecho que inventaron los canonistas en la Europa Occidental del siglo XII. Todo con tal de no reconocer que se ha equivocado y rectificar “integrando” la Directiva 13/93 con un precepto que diga, más o menos, lo que dice nuestro art. 1258 CC o lo que dice la doctrina alemana cuando habla de “interpretación integradora del contrato”.
miércoles, 25 de noviembre de 2020
El Derecho como sistema autónomo y autárquico
Luhman (dice) que «el Derecho es un sistema relativamente aislado». A mi entender, esta idea se podría concretar utilizando un modelo procedente de la Biología: el de sistema homeostático. El sistema homeostático posee dos características fundamentales: 1) constancia del medio interno, y 2) independencia frente al medio externo. Ambas se encuentran en una relación causal: la independencia frente al medio externo es una consecuencia de la constancia del medio interno. Esa constancia del medio interno no es inmovilismo. Al contrario, hay una movilidad continua, enderezada a lograr un equilibrio, que no es, por tanto, estático, sino dinámico, y supone así un proceso continuo de adaptación a las nuevas circunstancias de la vida. Por poner un ejemplo trivial: la temperatura del cuerpo humano se regula por un mecanismo homeostático. La constancia del medio interno es lo que le proporciona una independencia frente al medio externo (frío o calor), independencia de la que carece un animal de sangre fría, que está obligado a la hibernación. Queda, pues, claro que mantener la constancia del medio interno obliga a un continuo proceso de adaptación.
Y, siguiendo con modelos biológicos: del mismo modo que la membrana de la célula la separa del medio que la circunda, pero que justamente la pone en contacto con el mundo exterior, a través de un intercambio continuo; y, justamente, la polarización de la membrana es expresión de la vida misma, del mismo modo no resulta adecuado hablar de «aislamiento» del Derecho. Es mucho mejor hablar de autonomía y autarquía, pero, planteando, desde luego, el tema de su interrelación con los demás fenómenos de la vida social
Juan Miquel, La autonomía del Derecho, ADC 57(2004), pp, 1413-1428
Criado por tus padres o por tus coetáneos
@thefromthetree
En esta entrada de su siempre interesante blog, Lorenzo resume algunos pasos del libro de Robert Kelly, The Lifeway of Hunter-Gatherers: The Foraging Spectrum, 2013, en particular los distintos plausibles efectos de la transmisión cultural de padres a hijos respecto a la transmisión cultural “horizontal” esto es, la que se produce a través de la socialización de los niños con sus iguales, con sus compañeros de juegos. Ambas son las dos vías dominantes de transmisión de cultura y lo interesante es que parecen generar patrones bastante diferentes porque los padres – sobre todo las madres – son “predecibles y constantes” en su provisión de recursos y atención.
Se ha argumentado que los niños criados por sus padres aprenden que "los recursos y bienes deseables son limitados y difíciles de obtener". También se puede esperar que tiendan a ser asertivos e independientes, centrándose en el uso de los conocimientos del terreno y la tecnología para obtener recursos en lugar de recurrir a favores sociales. En las sociedades nómadas, los niños tienden a “restar importancia a la competencia entre hombres y se centran más en la manipulación del medio a través de la tecnología". Es razonable esperar que los niños criados por sus padres muestren una mayor varianza dentro del grupo en cuanto a creencias y comportamientos.
Pero si a uno lo crían sus iguales – sus hermanos, primos y otros niños del poblado – los resultados podrían ser diferentes. El niño se socializa en
un grupo en el que hay menos diferencias de estatus y poder que las que hay en las interacciones entre padres e hijos. Los niños aprenden que hay "muchas fuentes de alimento y deseos diferentes a los de sus padres". Los niños criados por sus pares aprenden a relacionarse socialmente (quiénes son los otros, qué tienen, qué disposición muestran hacia nosotros); que los recursos se adquieren manipulando las relaciones sociales. Aprenden que "los recursos no son escasos y pueden adquirirse mediante la persuasión".
Y la varianza es menor.
¿De qué depende que a uno lo críen sus pares o sus padres? De la actividad de los padres. Por ejemplo, el paso del nomadismo al sedentarismo obliga a los adultos a realizar viajes más largos para encontrar alimento y a una mayor intensidad en el procesamiento de estos por parte de las mujeres lo que “genera una menor atención de los padres a los hijos y una consecuente mayor crianza por los pares. Lo interesante de este cambio es que, una vez que se produce la sedentarización, el cambio cultural puede ser muy rápido.
También es interesante notar que “la educación por tus pares suele tener efectos muy diferentes en los niños y las niñas”.
A las niñas se les asigna típicamente actividades de cuidadoras, lo que contribuye a que "tengan actitudes que favorecen la crianza y los comportamientos prosociales... [y] se muevan en espacios más restringidos".
El hecho de que los padres (varones) estén ausentes durante largos períodos de tiempo "se asocia con niños que tienen malas actitudes hacia las mujeres, que son agresivos y competitivos con otros hombres y que, cuando crecen, prestan poca atención a su descendencia, lo que fomenta la continuación de la educación por los iguales pares".
El sedentarismo hace que los grupos de compañeros varones adolescentes tengan mayor importancia en la vida social de sus miembros que se refleja en que hay iniciaciones a la vida adulta más violentas y castigos más severos:
"Estos grupos competitivos definen el éxito de un muchacho en la vida más que en las sociedades móviles donde, presumiblemente, los padres están presentes con mayor frecuencia".
¿Qué efectos tiene la mayor o menor presencia del padre en el período de crianza?
"cuando los hombres pasan mucho tiempo con su descendencia y cooperan en la crianza de los hijos, hay menos énfasis cultural en la competencia".
Por el contrario, si los hombres pasan más tiempo lejos de los niños, "hay una separación física general de las tareas masculinas y femeninas, y se fomenta la competencia entre los hombres"… "Parcialmente como respuesta al comportamiento masculino, las muchachas criadas por sus iguales muestran expresión de interés sexual y son activas sexualmente a una edad más temprana, mientras que también muestran actitudes negativas hacia los hombres y una pobre capacidad para establecer relaciones a largo plazo con un varón".
Y en general, en las familias monoparentales, parece obvio que “uno solo de los progenitores “tiene claramente menos posibilidades de contrarrestar la influencia de los compañeros que los dos”. Quizá – concluye Lorenzo – la obsesión de los padres por elegir escuela para sus hijos – y la segregación social que esta elección provoca – se explica porque pretenden asegurar que sus hijos “tengan un grupo de compañeros de mejor calidad”
Copropiedad de participaciones sociales: si no es una comunidad hereditaria, los socios son los comuneros–copropietarios y, por tanto, tienen derecho al dividendo
Es sorprendente que, teniendo que poner dos sentencias por semana, algún magistrado de la Sala Primera se extienda en la exposición de cuestiones generales relacionadas con el pleito que han de resolver. Tal es el caso de esta sentencia sobre copropiedad de participaciones sociales y derecho al dividendo de una de las copropietarias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020 ECLI: ES:TS:2020:3639. Estas larguísimas exposiciones son peligrosas porque pueden ser erróneas y provocar litigios en el futuro aunque, realmente, no son ratio decidendi.
En el presente caso la pretensión principal, en los términos en que ha llegado el debate a esta sede casacional, se centra en el reconocimiento de la condición de socia de la compañía de la demandante y en la solicitud de condena al pago del importe de los dividendos correspondientes a tres ejercicios sociales aprobados por la junta general.
La recurrente niega la legitimación activa de la demandante al entender que no le corresponde tal cualidad de socia, sino que esa condición es predicable de la comunidad de los partícipes, y que la reclamación del pago de los dividendos, como forma de ejercicio de los derechos del socio, debe ser encauzada a través del representante que la comunidad ha designar conforme al art. 126 LSC…
… Las reglas que se derivan del principio de indivisibilidad de las participaciones sociales, reflejado en el art. 90 LSC, y el régimen de representación unitario de todos los copropietarios o cotitulares del art. 126 LSC, son los fundamentos en que se apoya la tesis de la recurrente para sostener que aquellos copropietarios o cotitulares no son socios, sino meros partícipes en una comunidad romana o proindiviso existente sobre las participaciones sociales, comunidad en quien recaería la condición legal de socia de la compañía.
Esta sala no comparte esta tesis, lo que conduce a la desestimación del recurso, por las razones que exponemos a continuación.
El artículo 90… refleja (también) la idea de la inescindibilidad, o imposibilidad de disociación, de los derechos que conforman la posición jurídica del socio, la cual se compone de un conjunto de derechos y facultades que forma un todo orgánico, sin perjuicio de la posibilidad de constituir derechos reales y sus efectos sobre el ejercicio de algunas de estas facultades. De forma que no cabe transmitir derechos, facultades o situaciones jurídicas vinculadas inherentemente a la condición de socio sin transmitir la acción o participación de que derivan (que, en tal caso, transmite la completa posición jurídica).
Ninguno de estos dos aspectos de la indivisibilidad de las participaciones, sin embargo, lleva a la conclusión que postula la recurrente. Es cierto que en un precedente de esta sala hemos afirmado, obiter dicta, que la exigencia legal de la designación de un representante de los copropietarios de las participaciones para el ejercicio de los derechos del socio es consecuencia de la indivisibilidad de aquellas ( sentencia 314/2015, de 12 de junio). Pero ni era esa la ratio decidendi del fallo, ni en sí misma se opone al reconocimiento de la condición de socio a cada uno de los copropietarios en el caso de que las participaciones les pertenezcan en régimen de comunidad proindiviso o romana (a diferencia del caso de las comunidades germánicas, como las hereditarias, como veremos infra). Ni la indivisibilidad de las participaciones, ni el régimen del art. 126 LSC, atañen a la titularidad de las participaciones, ni al concreto régimen comunitario a que estén sujetas (más allá de excluir la actio communi dividundo por el carácter indivisible de las acciones y participaciones sociales), refiriéndose este precepto exclusivamente a la forma de ejercicio unitario de los derechos que confiere. Por otro lado, la inescindibilidad de los derechos del socio, es predicable de los derechos que al socio correspondan como tal, vinculados a la relación jurídica societaria, pero no a aquellos otros respecto de los cuales el socio actúa y puede ejercitar frente a la sociedad como "tercero", entre los que figura el derecho a exigir el pago del dividendo ya aprobado, como antes se explicó.
La designación de representante por los copropietarios de la/s partición/es. El art. 126 LSC establece que "en caso de copropiedad sobre una o varias participaciones o acciones, los copropietarios habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones".
A los efectos que ahora interesan… (el artículo 126 LSC) se ocupa solo de la legitimación para el ejercicio de los derechos, no de la titularidad de las participaciones. O sea, el Supremo reconoce que si se trata de una copropiedad, los copropietarios son copropietarios, esto es, co-titulares de la participación que ostentan en copropiedad. Esto es discutible porque los créditos no son cosas y los derechos de participación en una sociedad tampoco son “cosas”. Son derechos incorporales. Pero, a los efectos que importan, no cabe duda de que los socios (los que son parte de la relación jurídica societaria y cotitulares del derecho incorporal que es la participación social) son los copropietarios de la participación. El Supremo explica que la copropiedad no tiene personalidad jurídica y que el art. 126 LSC regula sólo la legitimación para el ejercicio de los derechos en interés de la sociedad y la responsabilidad de todos los comuneros del cumplimiento de las obligaciones sociales de forma solidaria.
A continuación, explica que en el caso de la comunidad hereditaria, las cosas son distintas porque la comunidad hereditaria es una comunidad en mano común – ¿una persona jurídica en cuanto se trata de un patrimonio separado y organizado? – y, por tanto, puede considerarse como socia a la comunidad. Pero la copropiedad en el caso del pleito no era una comunidad hereditaria “lo que impide reconocer en la posición jurídica de tales coherederos la condición de socios”
Al final, el Supremo decide el caso como sigue:
ha sido la propia recurrente (la sociedad) la que con su conducta ha venido a reconocer este derecho de crédito por el importe de los dividendos aprobados, cuya cuantía no se ha discutido, por una doble vía: (i) primero, al haber procedido a la practicar e ingresar en la Hacienda pública la retención fiscal por el IRPF a cada uno de los tres socios comuneros, no a la comunidad, tomando como base de cálculo las cantidades individuales correspondientes a cada uno de ellos; y (ii) segundo, por alegar el pago por compensación de los respectivos importes adeudados en concepto de dividendos de los tres ejercicios controvertidos. Como acertadamente razonó la Audiencia: "resultando del libro registro [...] y conocido por la sociedad que la demandante era en los ejercicios citados socia de la sociedad, como copartícipe de 1/3 de 170 participaciones sociales, correspondía a ella, como socia que era, el derecho al efectivo cobro del dividendo social acordado "en proporción a su participación en el capital social"…
Confirmada la condición de socios de los copropietarios de las participaciones sociales (debe reconocerse) su derecho al cobro del crédito por razón de los dividendos aprobados,
Se extingue la fianza cuando por algún hecho del acreedor no puedan quedar los fiadores subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del crédito afianzado (art. 1852 CC)
Foto: Miguel Rodrigo
1.ª) De la relación de los hechos relatados en los antecedentes, resulta una conducta del acreedor (Cajasur) integrada, entre otros, por los siguientes elementos relevantes: (i) tras su subrogación en el préstamo inicial, y simultánea novación y ampliación, en 2003, se concede un segundo préstamo a una sociedad vinculada a la sociedad deudora del primer préstamo (desvinculada ésta ya de los socios iniciales, los fiadores) dentro de una operación más amplia de refinanciación; (ii) en este segundo contrato se determina como destino de los nuevos fondos prestados el pago de la deuda garantizada por la carga precedente; y en garantía de este destino esos fondos quedan depositados en una cuenta indisponible para el deudor y pignorados a favor de la Caja, a la que además se faculta expresamente para disponer de los mismos con el indicado destino; (iii) tras el impago del préstamo inicial y, después del impago posterior del primer vencimiento de intereses del segundo préstamo, se decide por la entidad acreedora liquidar anticipadamente el segundo préstamo, cuya situación de morosidad era menos prolongada en el tiempo y por un único vencimiento de intereses; (iv) consecuencia de lo anterior, se promueve la ejecución de la segunda hipoteca, y la subasta pública de la finca hipotecada con la subsistencia de la hipoteca de rango anterior; (v) tras la adjudicación de la finca en esa subasta a la acreedora, ésta cede la finca a una inmobiliaria de su grupo descontando en la cesión el importe de la carga de la primera hipoteca; (vi) tras reclamar el pago de la cantidad adeudada por el primer préstamo al fiador, solicita la cancelación registral de la hipoteca de primer rango por su consolidación al haber adquirido el dominio de la finca.
2.ª) Al margen de si el conjunto de tales actuaciones estaba o no predeterminado a ocasionar de forma voluntaria y consciente un perjuicio al fiador, lo que ahora no es preciso prejuzgar pues no resulta determinante a estos efectos, ya que la aplicación del art. 1852 CC no presupone necesariamente un juicio de ilicitud o antijuridicidad de la conducta del acreedor, sino una infracción a su deber de diligencia en la conservación de la garantía, lo cierto es que constituyen en su globalidad una conducta subsumible en el concepto de "hecho del acreedor", imputable al mismo (no a caso fortuito), en el sentido en que lo emplea el art. 1852 CC.
3.ª) Tampoco hay duda de la relación de causalidad entre tales hechos y el efecto de la imposibilidad de la subrogación del fiador en la hipoteca, cuya cancelación formal fue instada por el acreedor.
4.ª) No concurre en el presente caso, con virtud enervante del efecto liberatorio, una actuación del fiador que pueda ser calificada de colaboradora o aquiescente al resultado producido.
Las alegaciones de la recurrente sobre el hecho de que la venta de las acciones de la sociedad deudora por parte de los fiadores, y socios iniciales de esa sociedad, permitió que se produjese la situación sobrevenida posteriormente en la que los nuevos socios decidieron gravar la misma finca con una segunda hipoteca en garantía de la refinanciación pactada, no pueden ser atendidas, pues en tal venta no cabe ni de lejos atisbar un acto de consentimiento al resultado de que la constitución de una garantía posterior pudiese terminar suprimiendo totalmente la protección que para ellos suponía la hipoteca anterior, en la que podían esperar subrogarse en caso de tener que pagar la deuda garantizada.
5.ª) Tampoco se puede apreciar en este caso como causa de exclusión de la extinción de la fianza la existencia de una disposición legal que imponga, ministerio legis, la imposibilidad de la subrogación. Cierto es que tal cosa sucede en los casos en que la hipoteca que se extingue es la que ha sido ejecutada precisamente para obtener el pago de la deuda. A este caso se refiere la jurisprudencia reseñada cuando afirma que "no libera al fiador el hecho de ejecutarse la hipoteca que garantizaba el crédito para el cobro de éste" ( sentencias de 27 de octubre de 1993 y 29 de noviembre de 1997). Pero, además de que esta extinción sí está expresamente prevista en la ley ( art. 674 LEC), no se trata de una actuación que genere ningún perjuicio al fiador, pues precisamente el destino del precio del remate será la extinción, total o parcial (hasta donde alcance su valor), de la misma obligación afianzada ( art. 692 LEC).
6.ª) Tampoco hay duda de que con la cancelación de la primera hipoteca se ha imposibilitado la subrogación del fiador. Ya se han reseñado las dificultades jurídicas que presenta el reconocimiento pleno de la concurrencia in casu de la consolidación como causa de extinción de la hipoteca, sin incurrir en abuso de derecho. Las sentencias citadas por la recurrente en sentido contrario a la apreciación del abuso de derecho no son aplicables a esta litis por referirse claramente a supuestos distintos, muy alejados de la quaestio iuris aquí ventilada, que responde a unos perfiles muy singulares.
7.ª) La existencia de un perjuicio cierto para el fiador como consecuencia de la extinción de la hipoteca es igualmente evidente. Al no poder producirse la subrogación en la misma, el fiador que paga carece de la protección propia de la garantía hipotecaria, de constitución simultánea, que delimitaba la relación jurídica (crédito garantizado) sobre la que asumió su compromiso fideiusorio, contando con que asumía la responsabilidad, pero no la carga económica del débito del que podría resarcirse a través no sólo de la acción de regreso o reembolso (condicionada a la incierta solvencia de la deudora - en el caso devenida insolvente -), sino también mediante la acción subrogatoria sobre la hipoteca que sujetaba un activo inmobiliario que, a tenor de su valoración, era más que suficiente para garantizar el resarcimiento del pago de la deuda ajena afianzada. Al perderse la garantía hipotecaria esta expectativa se desvaneció ante la insolvencia del deudor.
8.ª) En esas circunstancias, la reclamación judicial de Cajasur, por la vía ejecutiva frente al patrimonio de los fiadores, pretendiendo el cobro íntegro de lo adeudado por el primer préstamo, habiendo eliminado la posibilidad de subrogación de aquellos en la hipoteca, incurre en la proscripción del abuso de derecho que sanciona el art. 7.2 CC, como acertadamente apreciaron y razonaron ambas instancias, y entra en el ámbito de los efectos liberatorios de la fianza previstos en el art. 1852 CC.
Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020, ECLI: ES:TS:2020:3638
Nueva sentencia de pleno sobre acuerdos transaccionales relativos a cláusulas suelo: esta es válida porque (i) eliminaba la cláusula-suelo; (ii) porque no hubo vicio del consentimiento en la transacción y (iii) porque la renuncia a las acciones por el consumidor alcanzaba sólo a las acciones relativas a la cláusula-suelo
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Por Mercedes Agreda
Antecedentes
En abril de 2018, el Pleno del Tribunal Supremo concluyó que estos acuerdos transaccionales eran válidos, siempre que se tratase de verdaderos acuerdos transaccionales – y no meras novaciones – y que se cumplieran las exigencias de transparencia, esto es, que el consumidor lo aceptara con conocimiento de lo que estaba haciendo. La sentencia del TS contó con el voto particular de uno de los magistrados, que entendía que estábamos ante una novación modificativa de los contratos iniciales de préstamo y no ante una transacción, por la que el predisponente (banco) pretendía la convalidación de las cláusulas suelo, que son nulas de pleno de derecho y por lo tanto no susceptibles de convalidación, y que los consumidores no otorgaron un consentimiento libre e informado sobre la cláusula de renuncia de acciones y su alcance transaccional, pues no fueron conscientes del alcance del carácter litigioso de este tipo de cláusulas. Decía, además, que el banco no podía recurrir a la figura de la transacción para dejar sin efecto las normas imperativas de protección de los consumidores.
En abril de 2018, un Juzgado de Primera Instancia de Teruel preguntó al TJUE por la compatibilidad de este tipo de acuerdos con la Directiva 93/13.
El TJUE se alineó con la doctrina del TS, estableciendo que
“debe admitirse que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado".
Y matizó que este consentimiento libre e informado conlleva que, en el momento de la renuncia, el consumidor fuera consciente del carácter no vinculante de la cláusula de renuncia y de las consecuencias que ello conllevaba. Lo que no es conforme a la Directiva, es renunciar a controversias futuras por la nueva cláusula. Y concluyó que correspondía a los tribunales nacionales comprobar, caso por caso, que el acuerdo hubiera sido negociado y que el consumidor hubiera prestado un consentimiento libre e informado.
Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo
En su sentencia del pasado 5 de noviembre, el Pleno del TS, reinterpretando su doctrina de 2018 a la luz de la Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, fija la siguiente:
Es válida la novación de la cláusula suelo, siempre que se haya cumplido el requisito de transparencia. Y los casos enjuiciados – Ibercaja -, se cumplió:
“En primer lugar, se declara que una cláusula potencialmente nula puede ser modificada. Si no se hace de forma negociada individualmente y ha sido predispuesta por el banco es necesario que se cumpla el requisito de la transparencia. En los casos de las sentencias, al tratarse de cláusulas predispuestas, el TS aplica las pautas de transparencia contenidas en la doctrina del TJUE. Toma en consideración principalmente el contexto en que se suscribió la novación, unos meses después de la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, cuando ya existía un conocimiento generalizado de la posible nulidad de las cláusulas suelo. Considera asimismo que la nota manuscrita del cliente en la que manifestaba ser consciente de la limitación a la baja del tipo de interés, si bien no es indicio de que haya habido negociación, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. El requisito de la transparencia exige que el prestatario esté en condiciones de conocer las consecuencias económicas derivadas de la modificación (reducción del suelo), especialmente mediante la información de la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés. En los casos examinados, la sala considera que la exigencia de tal información se cumplía teniendo en cuenta el conocimiento por el consumidor de la cuota periódica que había venido pagando, sobre la que incidía la evolución del índice; por el propio documento que especifica el valor del índice en el momento del acuerdo; y por la publicación oficial y periódica de los índices de referencia oficiales por el Banco de España.”
El TS admite la validez de la renuncia de acciones en la medida en que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En el caso enjuiciado, al tratarse de una cláusula predispuesta por el banco, también debe ser sometida al control de transparencia. Tras analizar la cláusula concreta, el TS concluye que en los términos en los que estaba escriba van más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo por ser muy genérica y exceder de las acciones relativas a la validez del suelo y de pagos realizados hasta la fecha, extendiéndose a cuestiones ajenas a la controversia objeto de transacción. Y declara su nulidad.
En consecuencia, estimando solo en parte el recurso de casación interpuesto por la entidad financiera (Ibercaja), el Pleno (i) declara la validez de la estipulación que modifica la cláusula suelo originaria y (ii) declara la nulidad de la renuncia genérica de acciones y condena a la entidad bancaria a devolver al demandante las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula suelo original desde la fecha establecida por la AP (mayo de 2013) hasta el 19 de marzo e 2014, fecha en la que se novó la cláusula.
La Sentencia de 11 de noviembre de 2020 - ECLI: ES:TS:2020:3688
El Supremo, en este caso, considera la transacción válida porque la renuncia a acciones se refería solo a las relativas a la cláusula suelo y no era genérica como en el caso de la sentencia anterior. Además, en el caso,
la modificación que se pactó de la cláusula relativa a los intereses ordinarios no supuso la mera modificación o rebaja del límite mínimo de variabilidad, sino la eliminación de la cláusula suelo; en consecuencia, no se introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que proyectar las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia sobre tales cláusulas.
El convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio; consta la entrega de una oferta previa a la suscripción del documento; en la oferta se incluía un abanico de varias opciones diversas para que el consumidor pudiese elegir la que mejor se adecuaba a sus intereses; el contrato se formalizó previo ejercicio de la citada opción; finalmente, en la fecha del documento privado la cláusula suelo inicial ya se había aplicado en la liquidación de las cuotas de los dos años anteriores, manifestando sus características y efectos económicos.
Por otra parte, no consta alegada ni acreditada in casu la existencia de vicio alguno del consentimiento contractual de las partes.
En la fecha en que se firmó el convenio transaccional se había dictado ya la sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo de 2013… Esta sentencia tuvo una amplia repercusión mediática… En la fecha del acuerdo privado de la litis todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, en la que se declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal. Por consiguiente, en aquel momento la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario estaba aquejada de una doble incertidumbre: por un lado sobre la validez de la cláusula suelo, pues, como señala el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, el carácter abusivo de la cláusula no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial; y, por otro, tampoco existía certeza sobre el alcance de la eficacia temporal de la declaración de nulidad de tal cláusula.
… Tanto esta sala como el TJUE han admitido la validez de la renuncia mutua al ejercicio de acciones relativas a una controversia existente. La renuncia contenida en el documento cuestionado reúne las condiciones de concreción, claridad y sencillez, es específica y exclusiva sobre las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida y, en consecuencia, no se proyecta genéricamente sobre las partes del contrato del préstamo hipotecario no afectadas por la novación, ni sobre futuras controversias distintas a la transaccionada.
… En la medida en que la Audiencia ha basado, esencialmente, la ratio decidendi de su sentencia en la idea de la ineficacia de los acuerdos transaccionales extrajudiciales relacionados con cláusulas abusivas, al considerar que los pactos transaccionales no pueden originar nuevos vínculos cuando la cláusula que pretende suprimir o sustituir era nula de pleno derecho, y que su aceptación por el deudor fue fruto de su ignorancia o falta de información, no ha respetado la jurisprudencia reseñada y ha incurrido en la infracción de los preceptos cuya vulneración se denuncia, por lo que procede estimar los motivos del recurso examinados, y dejar sin efecto la sentencia de apelación en cuanto a su declaración de nulidad del pacto novatorio incluido en el convenio transaccional, desestimando la demanda en tal extremo. La estimación del motivo se hace con el alcance con el que se ha formulado el recurso, esto es, sin perjuicio del mantenimiento de la declaración de nulidad de la cláusula suelo original, que no ha sido impugnada.
La historia de una sociedad en comandita transformada, mucho después, en sociedad anónima: Caralt y Pérez
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He explicado en otra entrada que la revolución industrial se hizo, en toda Europa, sin recurrir a la sociedad anónima, es decir, que esta forma societaria no se utilizó en masa en el sector manufacturero. Se reservó para los ferrocarriles, la banca y los seguros. En este breve trabajo se nos cuenta la historia de una de las empresas de hilado más importantes de Cataluña a finales del siglo XIX y comienzos del XX y cómo se organizó recurriendo a la sociedad comanditaria que estaba regulada, escasamente, en el Código de Comercio de 1829 y luego, con algo más de precisión en el de 1885. Es curioso comprobar cómo los matrimonios determinaban el destino de las empresas consolidando alianzas entre empresarios
Pérez y Hermanos SC
El origen de una de las empresas que formaron con posterioridad Hilaturas Caralt Pérez S.A. lo encontramos en la llegada de Marcial Pérez Huergo a Barcelona, proveniente de La Rioja. Sus hermanos, Matías y Lorenzo, habían emigrado a Valladolid y a Galicia respectivamente, estableciendo entre ellos una triangulación a partir del aprovisionamiento comercial y de las negociaciones de letras entre las distintas plazas. Las tres sociedades en comandita de los tres hermanos fueron realizando actividades económicas de forma conjunta durante la década de los 70, permitiendo que Marcial Pérez acumulase un capital que será la base para iniciarse como socio en Domingo y Gabriel Sociedad en Comandita, orientada a la producción de hilado de cáñamo y lino, en 1880, en plena “febre d’or”…
la primera sociedad estaba formada por siete socios, de los cuales Mariano Domingo y Pablo Gabriel serían los gerentes … los dos gerentes de la compañía de Domingo y Gabriel obtenían el 40% del beneficio y un salario, mientras que los socios comanditarios se repartían el 60% restante …. a la ampliación del capital sólo acudieron los socios que no llevaban la gerencia… se modificó el reparto del beneficio. Los socios gerentes redujeron el 40% inicial al 30% de los beneficios obtenidos, y el 70% restante se dividiría en dos mitades, una para los socios no gestores y la otra para los gestores.
… La situación de la empresa cambió dramáticamente en 1883. A finales de año desapareció uno de los socios gerentes, Pablo Gabriel, llevándose consigo dinero en metálico y habiendo falsificado algunas letras de cambio de la empresa.. la empresa se encuentra en un estado crítico, casi sin dinero en la caja, con unas existencias reducidas y con fuertes deudas por parte de los gerentes. Además del aumento de capital… Marcial Pérez había invertido aproximadamente 350.000 ptas., (en forma de préstamo)…
La nueva empresa, denominada Mariano Domingo y Compañía (el socio gerente que había conducido la sociedad con Pablo Gabriel), inició sus andaduras a finales de 1883 con el nuevo capital social, con importantes deudas con los socios comanditarios y con otro grupo de acreedores donde figuran Josep Maragall y la Catalana General de Crédito.
El nuevo gerente … sólo cobraría en caso de que hubiera beneficios y su remuneración sería del 30% de éstos. Mariano Domingo asumió las deudas contraídas con Marcial Pérez, y se comprometió a devolverlas en 10 años (interés del 6% anual incluido). La muerte de Marcial Pérez sucede poco tiempo después de la constitución de la nueva sociedad, dejando a todos sus hijos varones menores. Su hija mayor, Magdalena, se había casado con Joan Puig i Saladrigas, un industrial que posteriormente participó en política defendiendo la protección de la industria catalana. Fue gracias a la gestión de este hombre que los hijos de Marcial Pérez conservaron las riendas sobre la empresa donde su padre invirtió con tan poca fortuna
… Así, a principios de 1887, Josep Maragall empieza a formar parte de la gestión de la empresa obteniendo un porcentaje del asignado a la gerencia (Mariano Domingo redujo su retribución al 20% del total del beneficio y Josep Maragall obtuvo un 10% de éste). La evolución de la empresa cambia a partir de ese momento. Los inventarios muestran un estado de la empresa mucho más saneado. Empiezan a realizarse inversiones orientadas a la renovación de la maquinaria y se comienzan a pagar las deudas que la empresa había ido adquiriendo.
A fines de 1892 parece que la empresa ya está saneada y ha repuntado. Además, algunos socios comanditarios se van de la empresa y Mariano Domingo es retirado de la gerencia por «motivos de salud».
Es en ese momento cuando se constituye una nueva sociedad: Maragall y Pérez Sociedad en Comandita… Al morir Josep Maragall, y ante la falta de interés de su hijo, el poeta Joan Maragall, en la gestión de la empresa, ésta se liquida y se forma una nueva llamada Enrique Pérez y Hermanos S.C.
… Joan Puig i Saladrigas es nombrado apoderado general de la empresa y sigue los primeros pasos de Enrique Pérez como gerente (su esposa, Magdalena Pérez, es la principal accionista de la empresa y una de las principales prestatarias durante la primera década del siglo XX).
… En 1901 dos de los principales cargos directivos de la empresa (el responsable de la administración, Juan B. Oliver, y el director de fábrica, Pablo Llobet) decidieron iniciar su propio camino fundando la empresa Oliver y Llobet Sociedad en Comandita, empresa dedicada también a los hilados y al torcido de cáñamo y, por lo tanto, competencia directa de la empresa de los Pérez, dado que podían aprovechar los conocimientos que tenían, tanto de la producción como de la gestión en el sector. De hecho, en su carta de presentación, estos antiguos empleados de Maragall y Pérez se presentaban mencionando su anterior empresa. Los años siguientes parece que rompen la tendencia al crecimiento que se había observado durante el período de Maragall. La actitud que se observa es la de conservar lo que se había conseguido con anterioridad, defendiéndose de la competencia que podía ejercer la nueva empresa salida de sus propias entrañas, con un conocimiento exhaustivo de su mercado. Los beneficios están estancados, y tanto la rentabilidad financiera como la económica se mantienen, aunque a niveles inferiores a los de la década anterior, la comandada por Josep Maragall. Pese a ello, una muestra clara de que la empresa se está saneando de forma exitosa, sin alterar su funcionamiento (siguió creciendo y modernizándose), es el hecho que las deudas con los socios a largo plazo cada vez se reducen en una mayor proporción…
Las fusiones y los cárteles
Hay indicios que en esas fechas se producen relaciones entre Oliver y Llobet y Enrique Pérez y Hermanos; se comparte información de los clientes, se unifican criterios en cuanto a rebajas y facilidades, se fijan precios para los distintos mercados, de forma que se puede afirmar que el mercado del cáñamo se convierte en precio aceptante. En estos acuerdos también aparece otra de las empresas importantes en el sector, la Marqués, Caralt y Cia.
… el caso es que, a partir de 1906, la empresa de Oliver y Llobet se encuentra en liquidación,…
Enrique Pérez se casó con Coloma Sala, cuyo padre era uno de los principales socios de otra de las grandes empresas de lino y cáñamo de Barcelona, la Marqués, Caralt y Cia. Así, en 1908, la empresa de Enrique Pérez compró parte de la maquinaria y de los terrenos en liquidación de la sociedad Oliver y Llobet. La otra parte la compró la Marqués, Caralt y Cia.
… El control de la competencia es un elemento que está también muy presente en las anotaciones de Marqués y Caralt... Así, en 1887, ya plantean la conveniencia de llegar a un acuerdo con Silvestre Pagés, con objeto de evitar la «dañina competencia». En abril de 1899, el primer contacto que recogen con Maragall y Pérez tiene esta misma razón: adquirir unas máquinas de hilar cáñamo a medias con dicha sociedad.
De la comandita a la anónima mediante la creación de una filial común (en realidad, una compañía gestora del cártel de reparto de mercados entre las dos empresas) aunque, como no sabemos su cuota de mercado, no podemos decir si lo era o no
… en esos primeros años del siglo XX… parecen existir acuerdos de colaboración entre Marqués, Caralt i Cía y Enrique Pérez y Hermanos. (pero)… las dos empresas siguieron su evolución de forma independiente hasta 1913.
Existe un documento fechado el 12 de diciembre de 1907… que es un proyecto de acuerdo entre Enrique Pérez y Hermanos y Caralt y Cia. El título «Proyecto de inteligencia entre fabricantes en los artículos que se expresan» es indicativo de algo que hemos señalado en relación a la necesidad de “educar” a los consumidores…
En 1911, se acordó entre las dos casas comerciales constituir una agencia de productos: la Agencia de productos Caralt-Pérez y Cia. Vendría a ser una “central de ventas” y la futura base de la próxima constitución de la sociedad anónima. Las dos casas comerciales unificaban toda su parte comercial y de facturación, conservando su independencia en cuanto a la gestión de las fábricas y su estatus legal. Así, la producción se mantendría separada pero la comercialización era conjunta, ocupándose la agencia de la distribución y cobro del producto. Por esta tarea y en concepto de gastos de funcionamiento, la Agencia cobraba a ambas empresas un 5%.
De cara a los clientes, se presentaban como una única sociedad y contaban con tarifas únicas, rappels sobre ventas acordadas, representación y venta unificada de cara al cliente, entre otros acuerdos. Indudablemente las ventajas eran muchas para ambas sociedades y el ahorro de gestión también.
… Resulta extraño el mecanismo de funcionamiento de la casa de ventas, ya que las redes de clientes debían ser respetadas por ambas casas, porque de otra manera hubiese sido difícil mantener el acuerdo. Todo este proceso tiene los visos de ser un largo camino para dirigir a la clientela a una gran empresa de hilaturas de cáñamo, que es, en definitiva, en lo que desembocará la agencia de ventas.
Esta agencia se disolvió el 9 de junio de 1916. Pero se constituyó una segunda en el mismo año que se denominó Caralt Pérez y Cía, antecesora directa de la sociedad anónima. El 3 de abril de 1919, la Caralt y Cia acordó la fusión con Enrique Pérez y Hnos para constituir Hilaturas Caralt-Pérez S.A.
Yolanda Blasco/Marc Badia-Miró, La industria del cáñamo en Barcelona: de la sociedad en comandita a la sociedad anónima (1863-1919), 2007
martes, 24 de noviembre de 2020
La impugnación de la junta del Real Murcia y el carácter constitutivo del libro registro de acciones nominativas
@thefromthetree
Es la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Murcia de 5 de octubre de 2019, ECLI: ES:JMMU:2019:2491
El 4 de septiembre de 2018 se celebra la Junta impugnada, en la que se denegó el acceso a ICONOS… por el secretario de la Junta por no aparecer inscrito en el Libro de Socios, indicando que CORPORACIÓN AUGUSTA ha comunicado vía fax "que el laudo arbitral no es firme, tiene intención de recurrirlo, sigue siendo titular de las acciones y no ha otorgado ningún acto al efecto de materializar la transmisión de acciones a Iconos Nacionales".
En la Junta se aprobaron los acuerdos, actuando en ella CORPORACIÓN AUGUSTA como titular del 84,2% del capital social representado por GALVEZ BROTHERS SL (compradora de las mismas acciones).
El 7 de noviembre de 2018 se presenta la demanda rectora del presente procedimiento.
El 2 de noviembre de 2019 se celebra otra Junta en la que se vuelve a denegar el acceso a ICONOS (esta vez representada por su procurador) por el Consejero Delegado y por el Secretario no delegado de la Junta por no aparecer inscrito en el Libro de Socios, en el que la actora pretendía votar a favor de la aprobación de las cuentas anuales, según ha resultado acreditado por el REAL MURCIA con el documento aportado en la mañana de hoy.
¿Por qué decía ICONOS que tenía derecho a asistir a la junta y a ser considerado socio por los órganos sociales del REAL MURCIA?
En el punto cuarto del Laudo arbitral dictado por el Tribunal de Arbitraje del Deporte (TAS), se contiene, entre otros pronunciamientos, el siguiente: "4 Declarar que el 7 de marzo de 2018 se produjo el perfeccionamiento del contrato de compraventa de las acciones del Real Murcia C.F., S.A.D., transmitiéndose la propiedad de todas las acciones de las que era titular Corporación Empresarial Augusta, S.L. en la sociedad Real Murcia Club de Fútbol, S.A.D. en favor de Iconos Nacionales S. de R.L. de C.V."
La juez de lo mercantil aclara que no es un problema de propiedad sino de legitimación. Y la legitimación de un accionista depende de su inscripción en el libro registro de acciones nominativas. Vean esta entrada del Almacén de Derecho. La juez reproduce la doctrina más atendible sobre la eficacia legitimadora del libro registro
La doctrina mayoritaria considera que, en materia de legitimación del socio frente a la sociedad y viceversa, el Libro registro tiene eficacia constitutiva, de forma que si bien quién sea el titular real de las acciones se determina, no por lo que diga el libro, sino de acuerdo con las reglas sobre transmisión de la propiedad de los títulos, en relación con la legitimación… (para ejercer los derechos de socio) la eficacia de la inscripción en el libro registro es constitutiva. Por ello, las discordancias entre la legitimación resultante del libro registro y la titularidad real de las acciones han de resolverse a través de la corrección de errores o inexactitudes en el libro registro ( art. 116.4 LSC), y mientras ello no ocurre "la sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho libro" ( artículo 104.2 LSC). Sobre la finalidad legitimadora de la inscripción cabe citar la RDGRN 26-11-07,
Y, en el caso concreto, además, los estatutos sociales ordenaban al transmitente y al adquirente de las acciones que procedieran a la
1.- Notificación a la Sociedad por el transmitente y adquirente de su deseo de transmitir o de la transmisión, con especificación de la identificación, número de acciones que se transmiten y en su caso, serie y demás condiciones que libremente hayan establecido.
2.- Declaración expresa por el nuevo accionista de no hallarse comprendido en alguno de los supuestos de prohibición en cuanto a la capacidad de ser accionista, y de respetar las limitaciones en cuanto a la titularidad de acciones".
En el caso de autos no se ha cumplido previamente con la obligación de los socios transmitentes y adquirentes de comunicar la transmisión a la sociedad para que naciera sin más preámbulo esa obligación de la Sociedad de inscribir las acciones a nombre de la actora, y por no estar inscrita la actora, aunque titular de las acciones, no puede reputarse como socia ( artículo 104.2 LSC).
Si era achacable a la parte transmitente el incumplimiento de esa obligación previa, como parece, fácil hubiese sido a la adquirente y ahora actora compeler a su cumplimiento a Corporación pidiendo la inmediata ejecución del laudo, pues en su punto sexto expresamente condena a dicha mercantil a hacer posible la materialización de la inscripción obligándole a comunicar la trasmisión de las acciones a la sociedad, como se ha dicho, sin que sea de recibo la afirmación efectuada por el letrado de la parte actora en trámite de conclusiones de que no sea necesario dar cumplimiento al trascrito up supra al artículo 7 de los Estatutos si ha existido un conflicto, al que por otra parte es ajeno el al REAL MURCIA, cuanto lo procedente era solicitar el exequátur para comprobar si el laudo reúne los requisitos que permiten su reconocimiento y homologación en España, y proceder a su ejecución.
… Concretamente el punto 6 de la parte dispositiva del laudo es del siguiente tenor literal; " 6. Condenar a Corporación Empresarial Augusta, S.L. a realizar todos los actos necesarios para materializar la transmisión de las acciones a favor de Iconos Nacionales, S. de R.L. de C.V., incluyendo el endoso de los títulos a favor de ésta, la inmediata inscripción de las acciones a favor de Iconos Nacionales, S. de R.L. de C.V., tanto en el Libro de Accionistas de la sociedad Real Murcia Club de Fútbol, S.A.D. como ante el Consejo Superior de Deportes Español".
Lo que no es de recibo, como ya se dijera en el auto de medidas, es intentar justificar ese pronunciamiento condenatorio contra Corporación, alegando la actora que carece de significado y que su inclusión únicamente estuvo motivada porque entre las estipulaciones contractuales del contrato de opción de compra se introdujo la obligación de Corporación de realizar todos los actos necesarios para materializar la trasmisión de las acciones a su favor (y así consta, efectivamente, en la cláusula 2.1 del contrato de opción de compra celebrado el día 13 de diciembre de 2017 entre Corporación y la actora, aportado como documento nº2-A de la demanda) y ello por desconocer si las acciones existían como títulos materiales, lo que encaja mal, no sólo con la envergadura de la operación, sino con el hecho indiscutible de que tanto el legal representante de la actora como la otra parte del contrato habían sido con anterioridad gerentes del Club ahora demandado, por lo que resulta sorprendente alegar desconocimiento de aquella circunstancia, de forma que dicha previsión contractual, acogida en la parte dispositiva por el árbitro en su resolución, bien pudiera estar refiriéndose a la obligación estatutaria, contemplada en el artículo 7 de los Estatutos del Real Murcia, de comunicar sendas partes al Club la transmisión una vez se hubiera hecho efectiva, con lo que aquella previsión contractual, recogida posteriormente en la condena arbitral, cobraría todo su sentido.
Y en relación con el fondo del asunto, la juez se ocupa de si puede considerarse abusiva la cláusula incluida en el acuerdo de aumento de capital del REAL MURCIA por el que se limitaba a 100.000 acciones el número máximo que podía suscribir un solo inversor. Se trata, obviamente, de impedir que nadie se pueda hacer con el control del equipo de fútbol (algo que a los que redactaron la Ley del Deporte no pareció preocuparles cuando obligaron a todas las asociaciones que eran los clubes de primera división a convertirse en sociedades anónimas). Lamentablemente, la juez no necesita resolver la cuestión o no la resuelve aunque lo necesitara:
debe dilucidarse si la ampliación de capital, concretamente la limitación máxima en la capacidad de suscripción de acciones de 100.000 acciones por inversor, impuesta en la tercera fase de la ampliación cuya nulidad se interesa, responde a la finalidad de generar un esquema accionarial distinto diluyendo la mayoría accionarial de la actora, como se mantiene en la demanda, o si se adoptaron con la finalidad de lograr una gran atomización del capital social para conseguir una estructura de gestión muy profesionalizada, como mantiene la demandada en su contestación.
… el acuerdo… responde a una necesidad razonable, pues se adoptó ante una situación de desequilibrio patrimonial de la demandada estando incursa en causa de disolución como resulta del informe pericial que se acompaña a la contestación a la demanda..
No entiendo qué relación hay entre que el aumento de capital fuera necesario para recapitalizar la sociedad y que se limitara el número de acciones que cada inversor podía suscribir.
Llegados hasta este punto destacar que resulta llamativo el hecho de que en la pieza de medidas desistiera de la cautelar de suspensión preventiva de la ampliación de capital, pero llama mucho más la atención que la propia actora estuviera dispuesta a aprobar las cuentas anuales correspondientes al ejercicio cerrado del 30 de junio de 2019, ( así se acredita con el documento que con la denominación "DELEGACION DE VOTO PARA LA JUNTA GENERAL ORIDINARIA Y EXTRAORDINARIA DEL REAL MURCIA CLUB DE FUBTOL SAD" ha sido aportado por la demandada en el acto del juicio), pues en ellas se recogen precisamente los resultados de la ampliación, y resulta contrario a toda lógica que se pretenda impugnar la ampliación de capital en vía judicial, y al mismo tiempo, pretender aprobar el resultado de las tantas veces repetida ampliación.
¿De dónde se sacan estas cosas los del caserón de Parcent?
Como ha reiterado este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 29 de febrero de 2007, 1 de abril de 2011 y 21 de noviembre de 2012 y 30 de junio de 2014, 6 de junio de 2019), en el ámbito del Derecho Mercantil y, más específicamente, en el Derecho de Sociedades la declaración de nulidad de los acuerdos sociales no tiene siempre los radicales efectos previstos en el orden civil pues, además de los intereses de las partes del negocio, entran en juego otras consideraciones igualmente merecedoras de amparo como son la conservación de la empresa y la salvaguardia del principio de seguridad jurídica.
La protección del tráfico mercantil impone que el nacimiento de las sociedades y sus principales actos jurídicos estén asociados a su publicación (artículos 16 y 19 del Código de Comercio), de modo que los terceros puedan acomodar sus acciones a los hechos publicados con la confianza de que en caso de inexactitud será protegido su interés (artículo 21 del Código de Comercio). De aquí que en caso de nulidad la posición de los terceros deba ser respetada para no hacer ilusoria la protección que el ordenamiento proclama (artículo 20 del propio Código). Esta doctrina se asienta sólidamente no sólo en el contenido de la normativa mercantil sino también en la aplicación que de la misma ha hecho nuestro Tribunal Supremo. La Sentencia de 23 de febrero de 2012 pone de manifiesto que el tradicional principio civil «quod nullum est nullum effectum producit» es matizado en el ámbito mercantil, alcanzando la nulidad exclusivamente a los actos posteriores que sean del todo incompatibles debiendo considerar superado el rigorismo formal en contrario que en decisiones anteriores había prevalecido.
Cada una de estas frases es mentira. No hay ni un ápice de verdad en lo que dice la Resolución de la Dirección General de la cosa y otras cosas de 30 de octubre de 2020. Los funcionarios que las redactan deberían plantearse, antes de pasarlas a la firma de la Directora General, si de verdad se creen semejantes sandeces. ¿Cómo que hay reglas diferentes a las civiles para determinar la nulidad de los actos y negocios jurídicos en el ámbito del Derecho societario y mercantil en general? ¿Cómo que las consecuencias de la nulidad son diferentes? ¿De dónde proviene este mito?
Pero es más grave la cosa. Los que redactan las resoluciones parecen olvidar que son funcionarios, no abogados de los registradores o de los notarios. Una y otra vez citan sentencias del Supremo para hacerles decir lo que no dicen. La sentencia de 23 de febrero de 2012 no dice que la nulidad mercantil sea especial respecto de la nulidad civil. Se limita a reproducir la norma de la ley de sociedades que establece que la estimación de la demanda de impugnación de acuerdos sociales obliga al juez a ordenar la cancelación de los acuerdos posteriores al impugnado sólo cuando exista "contradicción" entre la sentencia y los asientos posteriores (art. 208.2 LSC). Una consecuencia lógica – no una especialidad – de la aplicación de la consecuencia de la nulidad. Es decir, esa sentencia no dice nada de lo que le hace decir la resolución.
A continuación, la Resolución hace un totum revolutum de todas las posibilidades de ineficacia incluyendo ¡pásmense! las reglas sobre la nulidad de las sociedades, institución que tiene muy poco que ver con la nulidad de los acuerdos sociales. La anulación de un acuerdo social es la consecuencia jurídica de la estimación de una acción de incumplimiento que entabla el socio minoritario. Por tanto, es un remedy frente al incumplimiento por la mayoría del contrato de sociedad. Se trata de remover los efectos del incumplimiento del contrato por la mayoría. Como el “efecto” de ese incumplimiento es, entre otros, la inscripción en el Registro Mercantil del acuerdo, “remover” los efectos del acuerdo impugnado exige no sólo cancelar el acuerdo impugnado sino también los posteriores que sean contradictorios con la sentencia. La norma del art. 208.2 LSC es, pues, puramente declarativa.
Lo más triste es que todas estas sandeces son innecesarias para resolver el recurso. La resolución lo estima sobre la base de la siguiente argumentación:
Por ello para la determinación de asientos posteriores que deban ser cancelados, es requisito imprescindible que resulte clara la contradicción; en otro caso, corresponderá a quienes estén interesados en ello, pidiendo la ejecución de sentencia, y, si no lo hacen, deberán ser los administradores, en cuanto obligados a instar los acuerdos necesarios para la regularización de la sociedad, los que deban convocar junta general para que esta tome los acuerdos que procedan.
En el supuesto de hecho de este expediente (sic) concurre sin embargo una circunstancia que no cabe obviar y es que ya en trámites de ejecución provisional de sentencia en el mismo procedimiento –sentencia que entonces todavía no era firme–, se había tomado anotación preventiva de cancelación del acuerdo social impugnado y de los que han motivado las inscripciones posteriores, sobre las inscripciones 4.ª a 12.º, inclusive, así como del depósito de las cuentas anuales correspondientes.
No se puede desconocer la eficacia de esta anotación preventiva en relación a los asientos a que expresamente se refiere, pues el mandamiento ordenando la inscripción de la sentencia una vez firme se presenta durante su vigencia… En consecuencia, al haberse anotado preventivamente –en ejecución provisional– la sentencia de nulidad, ordenando la cancelación de asientos posteriores, sobre las inscripciones 4.º a la 12.ª, debe ahora operar la eficacia cancelatoria de la sentencia una vez firme, mientras no se declare judicialmente la inexactitud o nulidad de la anotación preventiva.
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