El caso Acciona-FCC sigue vivo y coleando

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La mayoría puede oponerse al ejercicio del derecho de representación proporcional (art. 243 LSC) por parte de un accionista si puede demostrar que ese accionista es competidor de la sociedad y, por tanto, se encuentra en un conflicto estructural y permanente con ella. El caso no era obvio

Las pruebas practicadas en el juicio han demostrado que Globalvía e Itínere son competidoras en el mercado de las autovías. En la actualidad ambas compañías intervienen en este mercado relevante gestionando sus propias concesiones y en el futuro es razonable pensar que competirán por las que salgan al mercado (en la licitación de la radiales o en el sistema de explotación de las autovías cuya concesión finaliza próximamente). De esta situación de concurrencia se deriva la existencia de un conflicto de intereses estructural y permanente que justifica que la junta general de Itinere, en interés de la sociedad, niegue a su socia competidora la entrada en el consejo de administración, a lo que tendría derecho si no existiese este conflicto, por lo que la impugnación que hace Globalvía de esta decisión de la junta general de Itinere tiene que ser desestimada.

Digo que no era obvio porque, por definición, dos empresas concesionarias de autopistas no compiten en relación con las autopistas de las que son concesionarias. Lo que trató de demostrar Globalvia era que tampoco lo eran potencialmente.  Y algo de razón podría tener porque, aunque se admita que son competidores potenciales respecto de nuevas concesiones, el conflicto correspondiente no puede calificarse de “estructural y permanente”. Más bien es “ocasional”, esto es, sólo se actualizará cuando salga una nueva autopista a concesión.

Es la SJM de Bilbao de 19 de noviembre de 2020, ECLI:ES:JMBI:2020:4112

Cuando organizas una cooperativa como sociedad de capital, te creas muchos líos evitables. Necesitas un buen abogado

Es la sentencia del JM de San Sebastián de 26 de noviembre de 2000, ECLI:ES:JMSS:2020:4094

Dos socios de un mercado de abastos – centro comercial llamado Merca Irún con forma de sociedad limitada piden separarse de la sociedad aduciendo dos cláusulas de los estatutos sociales que aparentemente conceden a los socios un derecho de separación ad nutum, esto es, sin causa. Los administradores convocan una junta para discutir el asunto y ésta adopta el acuerdo de rechazar la solicitud de los dos socios aduciendo, básicamente, que el ejercicio del derecho de separación está condicionado a que se encuentre un comprador para las participaciones de los socios y que los dos socios que quieren separarse tienen deudas con la sociedad. Además, la sociedad alega que hay un pacto parasocial

firmado para regular las adjudicaciones de los puestos y locales comerciales del nuevo mercado municipal, con el fin desarrollar el objeto social de la empresa (la gestión y explotación del servicio de mercado municipal en régimen de concesión administrativa); de este modo, se establecía que las adjudicaciones, con una duración de 50 años, se harían a quienes adquieran la condición de socios y abonen el coste señalado, firmándose un contrato de cesión de uso del puesto por cada socio. La demandada considera que las adjudicaciones están sometidas a la duración y vicisitudes de la concesión administrativa y que la condición de socio obliga a suscribir el contrato de cesión con las correspondientes obligaciones económicas de asunción de parte de los gastos y de desarrollo de la actividad propia del mercado, sin las cuales la sociedad no puede cumplir su fin social. De ello deduce la demandada que, para que un socio pueda separarse por su propia voluntad es necesario, bien que la sociedad pueda amortizar sus participaciones con devolución de aportaciones o bien pueda encontrar un socio que adquiera las participaciones del socio que se quiera separar

Se comprende fácilmente que se trata de una sociedad limitada bastante “rara” y que la interpretación de los preceptos estatutarios que hace la sociedad tienen sentido. El fin común no se puede alcanzar si los socios no se obligan a cumplir con las obligaciones derivadas de la adjudicación de puestos en el mercado. Se puede suponer que lo suyo es haber regulado estas obligaciones como prestaciones accesorias y no haber regulado ningún derecho de separación sino, como es frecuente en los clubes deportivos en las que el patrimonio social es titularidad de una sociedad anónima o limitada, instruyendo a los administradores para que busquen a un comprador para cada puesto en el mercado que salga a la “venta” porque el socio correspondiente quiera dejar la actividad.

Estas son las normas estatutarias:

La demandante basa su demanda en la existencia de esa causa de separación en el art. 9 de los estatutos de la sociedad; de ese precepto estatutario, lo primero que se advierte es que estamos ante una limitación de la transmisión de participaciones, que, según el tenor literal del articulo, solo se permiten en supuestos de subrogación a familiares cercanos en caso persona física y a empresas del mismo grupo o con una identidad del 50% del capital, en el caso de personas jurídicas; se añade al precepto estatutario un pretendido derecho de separación del socio, indicando que tendrá derecho a hacerlo, siempre que lo comunique con un mes de antelación y con la opción para la sociedad de amortizar su participación o adquirirla para cederla a un nuevo titular del puesto. El derecho de separación también aparece nombrado en el art. 21 de los estatutos, que insiste en que "los socios tendrán derecho de separarse de la sociedad", regulando después la exclusión de los socios. Se sostiene por la demandante que estaríamos ante un derecho de separación sin necesidad de alegar causa alguna, la llamada separación "ad nutum" que consiste en el derecho previsto estatutariamente a favor de los socios a salir de la sociedad sin necesidad de alegar motivación alguna.

El JM interpreta, correctamente a mi juicio, el conjunto de los estatutos y el pacto extraestatutario de acuerdo con los “usos”, esto es, de acuerdo con la forma en que se habían comportado los socios en relación con la transmisión de las participaciones sociales en el pasado y llega a la conclusión – que se ha avanzado – de que los estatutos no reconocen un derecho de separación ad nutum, sino un derecho a transmitir las participaciones siempre que, naturalmente, haya un adquirente que asuma las obligaciones del transmitente respecto del mercado

Ello nos lleva a considerar que estamos ante un precepto estatutario, el 9, redactado defectuosamente y que, en realidad no limita la transmisibilidad de participaciones, sino que la admite con carácter general, siempre que haya subrogación del adquirente, y que esta será, sin posibilidad de oposición de la sociedad por via del derecho de adquisición preferente en el caso de que se haga a favor de las personas especialmente relacionadas antes reseñadas y, en cambio, podrá ser impedida por la sociedad en caso de otras transmisiones, si ejercita el derecho de adquisición preferente previsto legalmente.

Es decir, la aparente limitación a la transmisión de las participaciones que podría ser explicación de la concesión de un derecho de separación "ad nutum" no es tal, sino que existe una libertad de transmisión. Ahora bien, esta transmisión está ligada a la subrogación en los derechos y obligaciones derivados de la explotación del puesto en el mercado municipal adjudicado; así, el Art. 9 del pacto extra estatutario exige la condición de socio para la explotación del puesto o local, a salvo de supuestos en los que se ceda a un aspirante a socio, en caso de litigio o cuando el socio cesa en la explotación del local sin transmitir su participación, y de los Arts. 12 y 13 del pacto se deduce que la transmisión de participaciones es paralelo o anejo al del derecho de uso del local.

Además, ello tambien lo deducimos del simple curso de la vida de la sociedad pues quedó demostrado que hay una serie de puestos vacios, sin explotación, cuyos socios no se han desligado de la sociedad (como podrían haber hecho si se entendiera de forma general que se pueden ir por su propia voluntad) y siguen abonando su cuota de gastos correspondiente. Por ello, entendemos que el pretendido derecho de separación "ad nutum" no es tal, sino que contempla un derecho de la sociedad a amortizar o adquirir las participaciones del socio que quiera salir de la sociedad transmitiendo a tercero sus participaciones y que, fuera de este caso, si un socio quiere salir de forma voluntaria, dejar de explotar el puesto y de cargar con las correspondientes obligaciones inherentes, es necesario un acuerdo con la sociedad que este dispuesta a adquirir su participación o a amortizarla, con la correspondiente reducción de capital.

… Ello, además, es consecuente con unas obligaciones asumidas al inicio de la sociedad en un contrato de explotación del puesto de una duración de 50 años y a efectos de desempeñar una actividad de interés público en el marco de una concesión administrativa de un servicio publico, en el que los socios de la concesionaria, tal como se recoge en el art. 2º del pacto extra estatutario, sujetan las adjudicaciones de sus puestos a la duración y vicisitudes de la concesión administrativa, de tal modo que todos los derechos de los socios en tal aspecto dependeran directamente del mantenimiento y vigencia de la concesión en favor de la sociedad. Todo esto quedaría en agua de borrajas si el socio, a su sola voluntad, si no le va bien en el puesto adjudicado (recordemos, por un periodo de 50 años), pudiera liberarse de sus obligaciones, asumidas en el contrato de adjudicación, separándose a su sola voluntad de la sociedad, de modo que ello supondría una falta de vinculación efectiva de la sociedad a los derechos y obligaciones de la concesión, por cuanto que todos y cada uno de los socios, si les van mal dadas en el negocio, podrían separarse de la sociedad y hacer decaer de facto la propia concesión, por cuanto que la concesionaria quedaría obligada a su propia disolución por el desistimiento de los socios en el contrato societario. Por lo tanto, no consideramos nulo el acuerdo impugnado, ni entendemos existente un derecho de separación libre y sin cortapisas como sostiene la parte demandante, lo que nos lleva a desestimar la demanda.

Deber estatutario de administrar una asociación y “sanciones” por incumplimiento: cuando el asociado quiere que lo expulsen (para que le devuelvan su aportación)

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Con este titular, ya pueden imaginar el contenido del fallo. La Audiencia Provincial de Pamplona en sentencia de 1 de diciembre de 2020 confirma la del juzgado y desestima la pretensión del asociado de que “le sancionen” con la expulsión en lugar de hacerlo – en su caso – con una sanción menor consistente en el pago de una “multa”. ECLI:ES:APNA:2020:1193. Lo interesante doctrinalmente es que la Audiencia es de la opinión según la cual los órganos sociales gozan de una amplia discrecionalidad en la aplicación de los estatutos y pueden decidir, según su interpretación del interés social si conviene o no tramitar un expediente sancionador a un socio o “dejarlo estar”. Y esta discrecionalidad incluye, naturalmente, la modificación de los estatutos sociales cuando se aprecia que las sanciones previstas en ellos para los incumplimientos de los socios benefician al incumplidor y, por tanto, tienen un efecto “criminógeno” en lugar de disuasorio de dichos incumplimientos.

La prueba practicada acredita que, con anterioridad a la celebración de la Asamblea General Extraordinaria de 17 de marzo de 2018, en cumplimiento del contenido de los Estatutos vigentes en ese momento, se requirió al hoy actor don Argimiro para que cumpliera con la obligación de formar parte de la Junta Directiva tal y como establecía el art. 8 de dichos Estatutos.

Al oponerse dicho socio al cumplimiento de dicha obligación y antes de iniciarse procedimiento sancionador contra él, se acordó convocar a las partes a una Asamblea General Extraordinaria que tenía como finalidad la modificación de los Estatutos y el Reglamento de Régimen Interno de forma que la sanción correspondiente al incumplimiento por parte de los socios de sus obligaciones no fuera la recogida en dicha normativa es decir pérdida de la condición de socio unida a la obligación de indemnizarle por el total de su aportación, sino imposición de una sanción de 600 €.

En la fecha señalada, 17 de marzo de 2018 se procedió a la celebración de dicha Asamblea General Extraordinaria y estando presente el Sr. Argimiro se acordó por 48 votos a favor, uno en contra y una abstención la modificación estatutaria señalada, no debatiéndose el punto 2º, posible sanción al socio.

Con posterioridad a la celebración de dicha junta y tras diversos WhatsApp solicitando la presencia del actor en la Junta a celebrar el 21 de marzo este remitió un escrito con fecha 5 de abril de 2018 insistiendo en sus pretensiones y considerando que al no haber quedado registrados todavía los nuevos estatutos y rigiendo los anteriores debía procederse "a la consiguientes consecuencias del incumplimiento de mi mandante de las obligaciones sociales expuestas, es decir, sanción con exclusión de la sociedad con reintegro de las cantidades referidas".

… Consta acreditado que el Sr. Argimiro es quien se niega reiteradamente al cumplimiento de las obligaciones expresamente recogidas en el art. 8 de los Estatutos consistente en formar parte de la Junta Directiva. Es cierto que el art. 9 prevé como sanción la pérdida de la condición de socio previo acuerdo del órgano de representación siendo la consecuencia de ello y en aplicación del RRI la devolución al socio expulsado de la totalidad de las aportaciones por este realizada

Sin embargo… se desprende de la declaración testifical de quien era Presidente de la Asociación ante la gravedad de la sanción a imponer y teniendo en cuenta las consecuencias gravosas que puede suponer para la Sociedad se optó por otra solución como era la modificación de los Estatutos.

… no existe obligación legal para la Junta directiva de iniciar un expediente de sanción, que posteriormente debe ser ratificado previa audiencia del interesado por la Asamblea General… tampoco existe obligación de ratificar dicha sanción.

Añadimos además que la prueba practicada acredita la existencia de motivo justificado para no imponer la sanción, ya que, en este caso, parece perjudicar más a la sociedad que al socio, y buscar otra solución más adecuada a la problemática planteada.

….  no existe procedimiento sancionador iniciado y por tanto carece de relevancia si los nuevos estatutos estaban o no inscritos en el registro ya que en ningún caso se ha pretendido la aplicación de esta nueva modificación de los mismos.

… se consideraba excesiva la sanción de pérdida de la condición de socio por el hecho de oponerse a formar parte de la Junta Directiva, no sólo porque consideraba así en si misma sino también porque redundaba en perjuicio de los intereses económicos de la sociedad.

Coincidimos en este sentido con la sentencia ahora recurrida al entender que es la propia actitud del Sr. Argimiro la que debe considerarse contraria a la buena fe, por cuanto ha podido buscar la sanción de una forma expresa con el fin principal de verse resarcido económicamente lo cual aun cuando estaba expresamente recogido en los Estatutos, puede ocasionar un perjuicio excesivo a la sociedad, siendo este el verdadero y legitimo motivo de proceder a la modificación de sus Estatutos.

En conclusión, la voluntad de los socios manifestada en la Asamblea tendente a modificar dicha sanción es perfectamente legal y se ha llevado a cabo por el procedimiento adecuado.

El apoderamiento voluntario está permitido para el ejercicio de los derechos del socio, pero en modo alguno cabe para la representación orgánica

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 1 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APZ:2020:1927

Considera el recurrente que, dado que de los tres socios solo acudieron a la asamblea dos, uno de ellos, el presidente fue representado por su letrado, el cual en virtud del apoderamiento formulado decidió con su voto anterior y de calidad ( art. 12.3 del Decreto del Gobierno de Aragón nº 15/2011, de 25 enero, del Reglamento de las Sociedades Agrarias de Transformación de Aragón; art. 12 b) de los Estatutos Sociales de la SAT) la aprobación de las cuentas.

La actora estima que tal actuación es contraria a la regulación de la materia societaria en general en virtud la cual, el apoderamiento voluntario puede ser atribuido para ejercitar los derechos del socio, pero en modo alguno cabe para la representación orgánica, esto es, la derivada de la designación como presidente de la sociedad y representante de la misma.

Esta Sala es de la opinión que, frente a los derechos de socio, la condición de presidente, esto es, representante orgánico de la sociedad, no es delegable mediante apoderamiento voluntario y, menos aún las facultades propias del mismo, convocatoria de la junta, y otras personalísimas e inherentes al propio cargo, como son las funciones decisorias en caso de empate de votos.

La sustitución de la administración social no se realiza por medio del apoderamiento voluntario, sino por la vía de la sustitución pautada por la ley o los estatutos de la figura del presidente por la de quien, con arreglo a los estatutos, deba sustituirlo. Por tanto, existe infracción en las formalidades exigidas para la adopción de acuerdos y el adoptado e impugnado debe ser anulado, al no poder ser objeto de delegación las facultades del presidente inherentes a su condición de administrador orgánico de la sociedad.

En cuanto a si las cuentas aprobadas reflejaban la imagen fiel del patrimonio social, la Audiencia también estima la demanda porque las cuentas no recogían el uso particular de los activos sociales que habían realizado algunos de los socios.

El propio Presidente de la Sociedad mantuvo en el acto del juicio que él con maquinaria social procedió a la vendimia mecánica de unas 30 Has. en el año 2018. Dado que el volumen de negocio en el año 2018 fue inexistente, la falta de reflejo de cualquier operación de la sociedad frente a terceros, sea la percepción por la recogida mecánica de uva, o el mero alquiler de la maquinaria, ha de ser considerado relevante y justifica no estimar exactas las cuentas formuladas al no haberse emitido factura por la actuación -fue el socio y presidente de la SAT D. Ignacio quien realizó la actuación facturable- y su oportuna contabilización. En la acreditación de este hecho no solo la declaración del propio presidente de la SAT es relevante, el informe de 24 de enero de 2020 de la Cooperativa San Juan Evangelista de Fuentejalón refuerza el hecho de que realizó trabajos con la maquinaria de la SAT en el año 2018 al mantener que se le adjudicó a tal maquinaria 71,98 Has. a nombre del Sr. Ignacio . Por tanto, ha de concluirse que no se refleja la imagen fiel de la sociedad en las cuentas del año 2018 y estimarse el recurso también por este motivo.

Operaciones vinculadas con el administrador y responsabilidad de éste

La sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 2 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APAB:2020:826 es llamativa por varias razones. La primera es que el juez de 1ª instancia había desestimado la demanda por caducidad de la acción y el demandante había aducido que no había caducado la acción porque se trataba de un acuerdo social – el impugnado – que era contrario al orden público. Pues bien, resulta que, según la Audiencia, el acuerdo no era contrario al orden público (lo que es correcto) pero la acción de impugnación no había caducado porque la demanda se presentó sólo un mes después de la adopción del acuerdo (diciembre de 2016 y enero de 2017 respectivamente). Me resulta increíble que la juez y la demandante cometieran un error de cómputo tan clamoroso del plazo de un año recogido en el art. 205 LSC. Dadas las fechas de la sentencia de 1ª instancia (15 de abril de 2019), tiendo a pensar que la demanda se interpuso en enero de 2018 y, por lo tanto, efectivamente, la acción estaba caducada.

La Audiencia de Albacete entra en el fondo del asunto. Es un caso paradigmático de autocontratación u operación vinculada: el administrador de la sociedad, a través de una compañía que controla, adquiere activos de la sociedad. En el caso, la operación es objeto de un acuerdo de la junta – que es el que se impugna – y en cuya votación participó el administrador – en su condición de socio – que había realizado la operación vinculada con la sociedad.

La Audiencia dice que el administrador infringió su deber de lealtad al votar en la junta (art. 230 LSC) y que el acuerdo es nulo. A continuación, analiza si procede declarar la responsabilidad del administrador y concluye que no se ha demostrado el daño, daño que derivaría del bajo precio pagado por los activos por el administrador. El administrador, como socio, tenía vedado votar en la junta por aplicación del art. 190.1 e) LSC, ya que se trataba de "dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad" que incluyen la de no realizar operaciones con la sociedad.

La Audiencia estima la demanda y anula el acuerdo social que aprobó la venta de los activos de la sociedad a su administrador con lo que hay que entender que, en ejecución de la sentencia, la compraventa correspondiente debe anularse y restituirse recíprocamente las partes los bienes y el precio salvo que la sociedad demostrara (no el impugnante) la conformidad de la operación con el interés social. Hay indicios en la sentencia de que el administrador era el único comprador disponible para esos activos y de que la compañía necesitaba desprenderse de ellos. Pero nada se declara probado al respecto.

Esta conclusión es impepinable una vez que se modificó el art. 232 LSC que reza que “el ejercicio de la acción de responsabilidad… no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad”

Por tanto, si se admite que el administrador infringió su deber de lealtad porque, con sus votos, aprobó una operación vinculada sin cumplir con los requisitos para su validez (abstención en el acuerdo del consejo, independencia y equidad) y participó en la votación de la junta, el juez debe anular la operación si la sociedad.

Además, naturalmente, la sociedad debe quedar indemne de los daños sufridos por la conducta desleal del administrador. Pero es más, el socio que impugna el acuerdo y que pide la nulidad de la operación, no está en condiciones de probar esos daños. La información al respecto está en manos del administrador, por lo que el principio de facilidad probatoria debería obligar a éste a probar que, una vez anulada la operación y restituidos los bienes al patrimonio social y devuelto, en su caso, el precio, la sociedad no ha sufrido daños o soportado gastos adicionales.

Dado que el comprador de los activos no es tercero de buena fe, lo lógico sería ordenar la restitución de las prestaciones pero, como se comprobará leyendo los extractos que reproduzco de la sentencia, no parece que vaya a ser fácil.

A continuación, los extractos más significativos de la sentencia de la Audiencia:

D. Federico , administrador de AVILMANSA S.L., infringió este deber de lealtad al participar en la votación por la que se aprobó la venta por la sociedad de gran parte de sus activos inmobiliarios a la mercantil INSOLAN 2014 S.L., participada por el mismo y de la que era su apoderado general, y ello a pesar de que existía un evidente conflicto de intereses entre una y otra mercantil.

El art. 230 de la Ley de Sociedades de Capital nos dice que el régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo y que no serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo. Ello no obstante, permite que la sociedad dispense las prohibiciones a que se refiere el precepto anterior (art. 229) en casos singulares " autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad ", autorización que debe ser otorgada por la Junta General cuando la transacción alcance el 10% de los activos sociales. No habiendo sido dispensado el Sr. Federico por la mercantil AVILMANSA S.L. - ni siquiera consta acreditada una solicitud al respecto - para realizar esa venta de activos a INSOLAN 2014, es claro que la existencia de ese conflicto de interés y la infracción del deber de lealtad cometida al respecto por D. Federico impide computar su voto para la adopción del acuerdo impugnado adoptado en la Junta de 19 de Diciembre de 2016, ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 190.2 de la Ley de Sociedades de Capital.

En el caso que nos ocupa, y según resulta de los fundamentos jurídicos precedentes, ha resultado plenamente acreditado la concurrencia de los dos primeros requisitos a que se refiere la citada doctrina jurisprudencial para declarar la existencia de esta responsabilidad, a saber: a) un comportamiento activo desplegado por el administrador Sr. Federico ; b) que el mismo supuso una conducta antijurídica por infringir la Ley en cuanto a través del acuerdo adoptado vulneró su deber de lealtad por existir conflicto de intereses entre la mercantil vendedora, de la que era administrador, y la compradora, de la que era apoderado general.

Sin embargo, lo que no ha resultado en modo alguno acreditado es que AVILMANSA sufriera daño patrimonial alguno a consecuencia de dicho acuerdo y de las ventas de activos inmobiliarios de la sociedad efectuadas en cumplimiento del mismo. Este daño, entendido como merma del patrimonio de la sociedad, debe ser probado debidamente por la demandante, siendo obvio que para ello no basta con la mera afirmación de que el daño se produjo y de que las ventas se hicieron a precio " de derribo ". No se aportó con la demanda prueba pericial dirigida a acreditar dicho extremo. Y, como ya dijimos en nuestro auto de 13 de noviembre de 2019, la denegación de la prueba pericial judicial pedida en el acto de la audiencia previa resultó plenamente ajustada a derecho por extemporánea. Por lo demás, y como bien se indica en la sentencia recurrida, es un hecho no discutido en las actuaciones que la sociedad AVILMANSA venía sufriendo graves problemas económicos desde 2009 a raíz de la crisis inmobiliaria, resultando a la vista del acta de la Junta General Extraordinaria celebrada el 19 de diciembre de 2016 que los administradores ( entre ellos D. Federico ) sometieron a la Junta distintas propuestas para poder hacer frente al pago del préstamo hipotecario suscrito con CAJAMAR - del que respondían personal y solidariamente los socios y sus esposas -, propuestas entre las que se incluían en primer lugar que los socios efectuaran aportaciones al capital necesarias para que la sociedad pueda pagar la totalidad de los préstamos hipotecarios con CAJAMAR, y en segundo lugar que se realizaran por cada socio aportaciones periódicas para que la sociedad pueda pagar las cuotas mensuales del préstamo hipotecario, propuestas a las que votó favorablemente el Sr. Federico , mientras que lo hicieron en contra todos los demás socios. Siendo finalmente la última propuesta, consistente en la venta de cuatro fincas a INSOLAN 2014 por un precio global de 565.000 euros, la única que fue aprobada ( con una votación realizada vulnerando la ley, según hemos visto más arriba ) con el voto en contra del demandante AVILA Y SOLER y del socio D. Belarmino .

El precio se destinó a la cancelación de las responsabilidades pendientes de pago que gravaban las fincas que se vendían, y la diferencia hasta el total del precio ofrecido a cubrir las cuotas del préstamo pendiente de pago a esa fecha por AVILMANSA a CAJAMAR, liberando con ello de responsabilidad a la sociedad, a los socios y a los demás fiadores solidarios respecto al prestamos hipotecario que grava las cuatro fincas.

Frente a esta realidad, la apelante tampoco ha acreditado la existencia a la fecha de adopción del acuerdo ( ni tampoco en la actualidad ) de esas otras soluciones a que se refiere en su recurso para afrontar el grave problema de solvencia que padecía AVILMANSA para hacer frente al pago de los préstamos hipotecarios que gravaban las fincas y amenazaban el patrimonio de los propios socios en cuanto fiadores de los mismos.

En definitiva, no probado en modo alguno que el precio de venta de los activos fuera notoriamente inferior a los precios medios de mercado en la fecha de adopción de los acuerdos, ni la existencia de otra opción para hacer frente a la grave situación que atravesaba AVILMANSA en tales momentos, la acción social de responsabilidad contra el administrador debe ser desestimada, como correctamente se acordó por la sentencia de primera instancia.

Carácter “esencial” de la información recabada por el socio ex art. 204.3 b LSC

La juez estima la demanda de impugnación de acuerdos sociales por defecto de información sobre la base de que, de la redacción del punto del orden del día correspondiente – autorización de la junta para la venta de activos – no podía saberse si se trataba de activos esenciales u “ociosos” por lo que los administradores deberían haber respondido a la solicitud de información correspondiente de los socios impugnantes:

Aunque la parte demandada centró su oposición a la demanda en el hecho de que, a su juicio, no resultaba necesario recabar la autorización de la Junta General para la venta de los activos de la sociedad, pues en ningún caso se pretendía enajenar activos esenciales, habrá de tenerse en cuenta si esta circunstancia podía deducirse del orden del día de la Junta General en la que se adoptó el acuerdo impugnado.

El punto 5º del orden del día nada concretaba en relación a los activos cuya venta se proyectaba. Al respecto, en la contestación a la demanda se insiste en que se trataba de activos inmobiliarios "ociosos", que en ningún caso pueden ser calificados como activos esenciales; esta circunstancia, en relación a los tres activos que se identifican al folio 5 de la contestación, fue corroborada en el acto del juicio por el auditor de cuentas de la compañía, quien aclaró que, según su criterio profesional, el único activo esencial de la sociedad son las participaciones sociales que titula en la mercantil PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA S.L.U.

Pero lo cierto es que nada constaba, antes de la celebración de la Junta General, en relación a cuáles eran los activos sociales respecto de los que se iba a conceder autorización al Consejo de Administración para proceder a su venta.

Es más, si se tiene en cuenta el tenor del artículo 160.f) LSC -precepto en el que se atribuye a la Junta General la competencia para adoptar acuerdos relativos a la enajenación de activos esenciales-, sería razonable pensar que lo que se pretendía era obtener la autorización de la Junta para la venta de activos de esta naturaleza; en este sentido, no resulta preciso recabar el acuerdo ni la autorización de la Junta General para que el órgano de administración de la sociedad pueda enajenar activos no esenciales -en este caso, los activos inmobiliarios "ociosos", a los que finalmente se refirió el acuerdo social-.

En suma, la inconcreción y vaguedad en la que se incurrió en la redacción del punto 5º del orden del día hacía que fuese esencial conocer las circunstancias a las que se refirió la petición de información dirigida a la sociedad con carácter previo a la celebración de la Junta General en la que se concedió la autorización al Consejo de Administración para la venta de activos de la sociedad. Tal y como se encontraba redactado el orden del día era imposible conocer si la autorización iba a referirse a activos esenciales; lo lógico era suponer que éste era el objeto del acuerdo, pues el art. 160.f) LSC únicamente exige el acuerdo de la Junta General si la enajenación está referida a activos que tengan aquella naturaleza.

Es la Sentencia del JM de Coruña de 2 de diciembre de 2020, ECLI:ES:JMC:2020:3991

El artículo 190.3 LSC en acción

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Sobre este precepto, véase ampliamente, esta entrada. Es la sentencia del JM de Palma de Mallorca de 2 de diciembre de 2020, ECLI:ES:JMIB:2020:5458

… tres de los socios que votaron a favor del acuerdo contenido en el punto octavo del orden del día son hermanos de Dña. Carlota , la persona a la que se refería el contrato, personas vinculadas ex artículo 231 de la LSC con ella,y dos de ellos son,además,miembros del Consejo de Administración. De conformidad con el artículo 190 LSC, los tres hermanos de Dña. Carlota podían votar el acuerdo contenido en el punto octavo del orden del día,pero en caso de impugnación, se debe acreditar que el acuerdo es conforme con el interés social.

Esta referencia al interés social nos lleva de nuevo a lo dispuesto en el artículo 204.2 LSC.

En la contestación a la demanda se señalaba que el acuerdo permitiría a Dña. Carlota dedicarse a las funciones de gestión administrativa y de contabilidad que viene realizando en la sociedad,y que excedían de las funciones inherentes al cargo de administrador de la sociedad,razón por la que se optó por aprobar en junta general de socios el establecimiento de una relación mercantil entre la Sra. Carlota y la sociedad.

Pues bien,la entidad demandada más allá de realizar tales afirmaciones,sin aportar prueba que las corrobore, no ha acreditado qué prestaciones económicas correrán a cargo de la sociedad a raíz de la suscripción del contrato,y en particular, cuál será el salario que Dña. Carlota percibirá por realizar tales funciones para la sociedad, cuestión muy importante e íntimamente ligada con el interés social,puesto que no permite conocer si ese salario se encuentra acorde o no con la situación económica de la Sociedad. Port tanto,al no haberse acreditado que el acuerdo adoptado es conforme con el interés social,se debe declarar su nulidad por ser contrario al interés social

El deber de los administradores de inscribir al adquirente de unas acciones en el libro registro y la nulidad de los acuerdos con efectos retroactivos

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El caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APM:2020:15061 enlaza perfectamente con el de la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia que reseñé en esta otra entrada del blog. En ambos casos, se trata de determinar si 1. los administradores hacen “bien” o “mal” al no inscribir en el libro registro de acciones nominativas al adquirente de éstas y 2. si deben anularse los acuerdos adoptados por la junta de la sociedad celebrada con posterioridad a dicha solicitud de inscripción si, como ocurrió en ambos casos, los administradores denegaron la inscripción y continuaron considerando legitimado para el ejercicio de los derechos de socio al socio transmitente

Y también enlaza con la sentencia de la propia Audiencia Provincial de Madrid de pocos días después que se ha reseñado en esta entrada en la que la cuestión era que el que pedía la inscripción y el acceso a la junta era el que había resultado adjudicatario de las acciones en la subasta de las mismas consecuencia del concurso de la sociedad titular de las mismas.

El ponente centra la cuestión debatida en los siguientes términos:

… los medios por los que el adquirente de acciones nominativas cuyos títulos representativos no han sido entregados deviene legitimado frente a la sociedad.

Explica que las reglas sobre legitimación del socio para el ejercicio de sus derechos ante la sociedad tratan de proteger, fundamentalmente, a la sociedad y

se sustenta en la creación de una situación de apariencia objetiva en la cual puede la sociedad confiar eficazmente (legitimación formal). Tratándose de sociedades anónimas en las que las acciones están representadas por títulos nominativos, dicha legitimación viene dada por la inscripción en el libro-registro de acciones nominativas de la sociedad.

mientras que la cuestión de la transmisión de la “propiedad” de las acciones – o la titularidad de las mismas – se rige,

en el supuesto de transmisión de acciones nominativas cuyos títulos representativos no hubieran sido entregados (por)… las reglas de la cesión de créditos y demás derechos incorporales.

Se centra así la cuestión en ¿qué pueden y qué deben hacer los administradores en cumplimiento de sus deberes de gestión ordenada del libro registro y de aseguramiento que los socios pueden ejercer sus derechos a la vez que se garantiza que los que ejercen los derechos de socio son los titulares de las acciones.

En concreto, cuando se trata de la transmisión de acciones nominativas mientras no se haya impreso y entregado los títulos, el segundo párrafo del artículo 120.2 LSC establece que "los administradores, una vez que resulte acreditada la transmisión, la inscribirán de inmediato en el libro-registro de acciones nominativas".

Existe, por lo tanto, un deber de control por parte de la sociedad, a través de sus administradores, cuyo objeto es comprobar si la transmisión está o no acreditada. Evidentemente, ese control no puede extenderse a la validez sustantiva de la transmisión, pues ello supondría una intromisión en materias que incumben exclusivamente a las partes del negocio transmisivo, debiéndose limitarse a los aspectos externos, en particular, a la existencia real del negocio y a la regularidad de la cadena de transmisiones, y, en su caso, a si se han respetado o no las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones impuestas estatutariamente. Por lo demás, el control consiste en la simple constatación de un hecho, sin margen alguno de decisión.

En el caso, aduce KENDALL (la sociedad cuyas acciones son objeto de trnasmisión por parte el Sr. Jerónimo al BPP

que el contrato celebrado en 2014 por BPP y el Sr. Jeronimo es contrario a la ley española. Como presupuesto de tal postulado se mantiene que, frente a lo manifestado en el documento contractual, en el sentido de que el contrato se somete a la normativa portuguesa (apartado 3, dentro del apartado "9. Disposiciones finales"), la ley aplicable al mismo es la española, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito, por la que se incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva 2001/24/CE del Parlamento y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito.

Tales alegatos no merecen ninguna acogida. Como ya se apuntó, el control sobre la validez intrínseca del negocio excede del ámbito de la labor revisora confiada a la sociedad. Por lo demás, ni la firma del contrato en cuestión constituye un acto subsumible en el supuesto de hecho del precepto invocado por KENDALL

De modo que, al igual que en los otros dos casos reseñados más arriba (en uno de ellos el adquirente había presentado la escritura pública de ejercicio de la opción de compra sobre los títulos y el laudo del Tribunal Arbitral condenando al transmitente a pasar por dicha transmisión mientras que en el otro lo que tenía el adquirente era el Decreto de adjudicación de las acciones)

El quid de la cuestión radica en si los administradores, ante los elementos de juicio que se pusieron a su disposición subsiguientemente a la firma del contrato de 2014, debieron tener por acreditada la transmisión de las acciones del Sr. Jeronimo a BPP, a efectos de proceder a la inscripción de la misma en el libro-registro de acciones nominativas y a la entrega del correspondiente título en el que figurase como titular BPP, que es lo que esta última propugna.

En su escrito de oposición, KENDALL abunda en la falta de exhibición de original o copia testimoniada del título de transmisión, que es el argumento utilizado por la sentencia apelada.

Ahora bien, la exigencia de que la realidad de la transmisión se acredite precisamente mediante la remisión del original o de copia autorizada de la escritura pública en que aquella se formalizó carece de apoyo legal. Amén de ello, desconocemos, porque no se explicitan, cuáles pudieran ser los motivos de los administradores de KENDALL para dudar de la realidad de lo que se les ponía de manifiesto mediante la documentación que se les remitió.

Esta “duda” que expresa el ponente hace referencia a que, seguramente y como en los otros dos casos, los administradores estaban incursos en conflicto de interés, es decir, tenían interés en que el adquirente no pudiera ejercer los derechos de socio, bien porque habían sido designados por el transmitente, bien porque estuvieran aliados con otros socios que pretendían hacerse con el control de la sociedad. El magistrado añade que la posesión del documento que incorporaba las acciones (el “título múltiple”)

Por lo demás… el hecho de que la sociedad retuviese el nuevo título que las documentaba no constituía un obstáculo para considerar consumada la transmisión de las acciones del Sr. Jeronimo a BPP.

y la razón es que, a diferencia de los títulos cambiarios, que son abstractos, las acciones son títulos causales, de modo que la transmisión de la titularidad de la posición de socio depende de que se den los requisitos de la cesión de créditos y demás derechos incorporales sin que la entrega del título sea imprescindible aunque el adquirente tenga derecho a exigirla.

Tampoco el hecho de que en la escritura por la que se verificó la transmisión se hiciera constar el antiguo título representativo de las acciones transmitidas proporcionaba motivos atendibles para poner en cuestión la realidad de aquella. Cabe añadir que las profusas comunicaciones que aparecen documentadas en autos evidencian la disponibilidad de BPP a cumplir con las exigencias que desde KENDALL se le impusiesen en relación con esas pretendidas carencias, al punto de otorgar nuevas escrituras de subsanación (de la escritura en que se documentó la dación en pago y de la escritura de la misma fecha por el que el Sr. Jeronimo otorgó poderes a BPP para la realización de cualquier acto preciso para la transmisión de las acciones a BPP) a fin de hacer figurar la numeración del nuevo título y ofrecer la exhibición de los originales de las escrituras para proceder al canje de títulos, tal como proponía KENDALL, y que si estas posibles vías de arreglo se cegaron fue por la postura reacia de la propia KENDALL.

La conclusión es que la negativa de los administradores de KENDALL a inscribir como accionista a BPP no estaba justificada.

Como corolario de cuanto antecede, han de ser acogidas las pretensiones de BPP relativas a que se le reconozca como socio con efectos desde el 14 de febrero de 2014. Como antes indicamos, la función de control asignada al órgano de administración en el párrafo segundo del artículo 120.2 LSC tiene por base la mera constatación de un hecho, sin margen alguno para la libertad de actuación. Si la transmisión se acredita adecuadamente, la inscripción en el libro-registro de acciones nominativas se presenta, así, como un acto debido, no en vano el precepto al que nos venimos refiriendo establece que los administradores habrán de practicar la inscripción "de inmediato". Conectado a ello, si, notificada y acreditada adecuadamente la transmisión, los administradores sociales no proceden a la inscripción en el libro-registro de acciones, debe entenderse que el adquirente queda legitimado ante la sociedad desde ese mismo momento, a pesar de la rotundidad del artículo 116.2 LSC, pues el incumplimiento de la sociedad no puede erigirse como impedimento para el ejercicio de los derechos sociales que corresponden al adquirente.

Y, en consecuencia, como no se admitió a BPP a la junta celebrada con posterioridad a la fecha en la que BPP solicitó su inscripción (14 de febrero de 2014 y 15 de enero de 2015), los acuerdos adoptados en la misma son nulos. En concreto, el acuerdo relevante consistía en modificar los estatutos de KENDALL para introducir una restricción a la transmisibilidad de las acciones en forma de autorización de la sociedad aplicable a

cualquier accionista o tercero que estuviese incurso en un procedimiento de insolvencia o liquidación. BPP mantiene que el acuerdo debe ser declarado nulo por concurrir abuso de la mayoría, en los términos que establece el párrafo segundo del artículo 204.1 LSC.

Es decir, BPP estaba en liquidación y, por tanto, la modificación estatutaria era una lex privata, era una regla dirigida, precisamente, a que BPP no pudiera adquirir las acciones de KENDALL

KENDALL justificaba la necesidad del acuerdo por la distorsión grave de la vida social y económica de la sociedad que supondría la adquisición de una participación relevante en el capital social por la demandante, al encontrarse está sometida a un procedimiento de liquidación. En tal sentido, se apuntaba la existencia de intereses contradictorios con la sociedad, en referencia a la incompatibilidad existente entre los fines que se persiguen en todo proceso liquidatorio y los límites que durante el mismo se imponen a la actuación de la entidad en liquidación y la filosofía empresarial de KENDALL, basada en inversiones a largo plazo y la búsqueda de altas rentabilidades, aun a costa de asumir un alto riesgo. Se añadía que la incertidumbre en relación con el destino de la sociedad que provocaría la presencia en el accionariado de una entidad en liquidación produciría un efecto desincentivador respecto de la entrada de inversores institucionales o de capital riesgo y reduciría las posibilidades de la sociedad de obtener financiación externa mediante el mecanismo del "project finance". También se señalaba que, en el mismo contexto de liquidación de BPP, el valor de las acciones de KENDALL disminuiría si se procedía a la puesta a la venta de un número significativo de acciones en el marco del proceso liquidatorio. En el escrito de oposición se perfilan tales alegatos, señalando que KENDALL opera a través de sociedades filiales, que, precisando financiación externa, solo pueden obtenerla con el aval de KENDALL, lo que resultaría imposible de contar esta con BPP en su accionariado.

La Audiencia no “compra” este “argumentario”

Parece que KENDALL fía toda la fuerza de convicción de su discurso a que las conclusiones que en él se establecen a partir de las premisas señaladas sean asumidas sobre la base de un pretendido conocimiento común, a modo de "verdades de manual", planteamiento que adolece del más mínimo rigor. En tales circunstancias, nos vemos incapaces de tener por probada la necesidad razonable del acuerdo.

En este punto, quizá BPP podría haber argumentado la nulidad del acuerdo adoptado sobre la base de que no se le permitió participar en la junta donde se adoptó. Si no lo hizo sería porque, aunque hubiera votado en contra, el acuerdo habría sido igualmente adoptado. Queda un poco coja la argumentación de la Sala respecto del carácter abusivo de la nueva cláusula estatutaria. En realidad, habría bastado con decir que la restricción de la transmisibilidad introducida en los estatutos no podía tener efectos retroactivos y, por tanto, no podía afectar a la adquisición de las acciones por parte de BPP.

Por último – rara avis – la Audiencia explica los efectos de su sentencia: ni afecta a otros acuerdos sociales de KENDALL ni afecta a la actividad en el tráfico patrimonial de KENDALL.

La declaración de nulidad de un acuerdo social no ha de implicar necesariamente la misma consecuencia, de manera automática, para todos y cada uno de la diversidad de actos que hubieran podido ser ejecutados o de las relaciones jurídicas que hubieran podido nacer a su amparo. Sólo debería proyectarse sobre aquellos acuerdos sociales posteriores que puedan considerarse vinculados mediante una relación de dependencia funcional o conexidad estructural (por ejemplo, sobre los de la posterior junta de 16 de febrero de 2016). Es una carga que corresponde al demandante el identificar esos concretos actos posteriores al acuerdo declarado nulo que tengan esa clase dependencia con respecto a él e instar entonces las iniciativas propicias en contra de cada uno de ellos.

Por otro lado, en lo que respecta a la relaciones con terceros, la nulidad del acuerdo no implicaría que en fase de ejecución pudiera decretarse, con automaticidad, la nulidad de cuantos actos y contratos se hubieran otorgado en ejecución de los acuerdos que resultasen anulados, pues el efecto de la cosa juzgada no se extiende, como regla general, a terceros ( artículo 222.3 de la LEC ).

Esta precisión no incide en que, en lo sustancial, podamos considerar que la demanda ha obtenido el éxito que corresponde al ejercicio de una acción como la que se sustenta en ella y podamos decretar los efectos previstos en el artículo 208 del TR de la LSC , que conllevan el que deba librarse al Registro Mercantil el oportuno mandamiento para que se dé a esta resolución judicial la publicidad que resulte precisa y se cancele el asiento derivado del acuerdo anulado, así como aquellos otros posteriores que resulten contradictorios con lo determinado en esta sentencia".

La esencialidad de la información en el art. 204.3 b LSC

foto: @thefromthetree

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APB:2020:12459

el hecho de que la Sociedad hubiera modificado los estatutos unos meses antes para impedir así a los socios integrantes de la minoría el acceso a los documentos contables que sirven de soporte a las cuentas, ello no priva a los socios minoritarios más que del acceso a los documentos soporte de la contabilidad pero no del derecho que les concede el art. 272.2 LSC, esto es, de que le sean entregados los documentos contables que han de ser objeto de aprobación, al contrario de lo que ha considerado el juzgado mercantil incurriendo en un error muy evidente. Los mismos han de ser entregados de forma "inmediata", tal y como se afirma en dicha norma y no creemos que la sociedad cumpliera esa prescripción cuando se demoró doce días, para entregar a los socios integrantes de la minoría que se los reclamaron, esto es, los que representan el 40 %, el informe de auditoría.

La esencialidad a la que se refiere el art. 204.3 b) LSC está referida a que se trate de una información necesaria para que un socio medio se encuentre en condiciones de ejercer su derecho de forma razonable. Por tanto, la esencialidad no se refiere al resultado de la votación sino a los medios, de manera que el hecho de que el acuerdo impugnado se hubiera terminado aprobando en los mismos términos, con independencia de la información suministrada a los socios, no es relevante sino que la cuestión está en si los socios (no nuestros socios sino unos socios que respondan al parámetro abstracto del socio medio) precisaban la información que se les negó para poder ejercitar de forma razonable su derecho de voto… la información que les fue negada a los socios fue de tal magnitud que nos parece claro que se cumple con el requisito de la esencialidad, lo que determina que consideremos que es relevante desde la perspectiva de la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas, así como del de aprobación de la gestión social, acuerdos que están íntimamente entrelazados.

El administrador no puede alegar que la junta no fue universal porque él no asistió

 

Se impugna por el actor los acuerdos adoptados en las juntas 30 de junio de 2014 y de 30 de junio de 2015 por la entidad Silentel, S. L.

… El actor concreta en el cuerpo de su demandada (no en el suplico) que uno de los acuerdos aprobados en esas juntas fue la aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2013 y 2014 y considera que deben declararse nulos.

… sostiene el actor que las mismas no fueron juntas universales, ya que mantiene que él no asistió ni firmó el acta resultante de tales juntas.

Hay que precisar que en el momento de la celebración de tales juntas el actor era administrador solidario, hecho que ha omitido en su demanda, pero que reconoció en el interrogatorio, afirmando que eran tres socios y que los tres eran administradores solidarios en la fecha de las citadas juntas.

Hay que añadir que los señores Anselmo y Calixto (los otros dos administradores solidarios) renunciaron al cargo de administradores solidarios el 9 de septiembre de 2016 (unos quince días antes de la presentación de la demanda rectora de esta litis). Esto comporta que sea el actor el único administrador de la sociedad desde el año 2016.

La única prueba aportada a la causa sobre la celebración y constitución de dichas juntas son las cuentas anuales presentadas en el registro mercantil… En dichas cuentas, se recoge copia de la certificación expedida por uno de los administradores sociales en la que se indica que las citadas juntas generales tenían el carácter de universales.

El actor no ha aportado ninguna prueba que acredite su versión de los hechos, consistente en que tales juntas no fueron universales, a pesar de tener la facilidad probatoria, pues es administrador social desde la constitución de la sociedad y desde el 9 de septiembre de 2016 es el único administrador, con lo que podía haber traído a autos el libro de actas y la documentación oportuna que acreditara sus alegaciones. Además, ni siquiera ha solicitado la testifical de los otros socios.

También se alega como motivo de impugnación de las juntas que las mismas no fueron debidamente convocadas. Se recuerda al actor que él era administrador social y que la obligación de convocar las juntas es un deber suyo como administrador, según indican los art. 166 y siguientes del TRLSC.

Finalmente, el actor también alega… que se ha vulnerado su derecho de información. Cabe recordar que el actor no solo es un simple socio de la sociedad, sino que también es administrador, lo cual es incompatible con el déficit de información, pues tiene toda la información de la sociedad al ser administrador de la misma.

… Todo ello comporta que proceda desestimar la impugnación de los acuerdos sociales adoptados en las juntas de 30 de junio de 2014 y de 30 de junio de 2015 por la entidad Silentel, S. L.

Es la sentencia del JM DE 16 de diciembre de 2020, ECLI:ES:JMB:2020:3336

La sequía de dividendos se combate, bien ejerciendo el derecho de separación, bien impugnando el acuerdo social sobre aplicación del resultado, tertium non datur

El socio había presentado una demanda pidiendo que se condenara a la sociedad a repartir dividendos porque llevaba años sin hacerlo a pesar de que se habían obtenido beneficios. Tanto el juzgado como la audiencia desestiman su pretensión porque la vía adecuada es la impugnación del acuerdo social sobre aplicación del resultado o el ejercicio del derecho de separación. Es la SAP Córdoba de 16 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APCO:2020:1210

en dichas situaciones de previas satisfacciones de gastos que evaporan en la práctica la posibilidad de un reparto formal y general de dividendos, lo relevante a los exclusivos efectos que aquí nos ocupan, tanto si esas satisfacciones previas merecen la calificación doctrinal de " atribuciones societarias" (aquellas que se realizan de manera unilateral y sin contraprestación por la sociedad en atención a la condición de socios de sus beneficiarios y en función de las más diversas circunstancias.-atribuciones que tienen causa societatis), como la igualmente calificación doctrinal de "atribuciones contractuales" (previas satisfacciones que tienen lugar en virtud de contratos onerosos entre la sociedad y los accionistas celebrados en condiciones más favorables que las usuales en el mercado; atribuciones que tienen causa contractus), es que la corrección de dichas situaciones.. no pueden conectarse, tal y como aquí se pretende, con la mera invocación del abstracto derecho del socio al reparto de las ganancias sociales, sino con la convergente invocación y acreditación de una anómala voluntad societaria, manifestada a través del correspondiente acuerdo en junta general, que se sustentaria en una infracción relativa a las normas sobre el capital…  o con la acreditación (en el caso de las denominadas atribuciones contractuales) de la vulneración de los criterios de validez-independencia, transparencia, equidad, respeto de la igualdad de trato de los socios- de las denominadas transacciones vinculadas entre la sociedad y los socios, es decir, la acreditación de que la mayoría social efectivamente ha incidido en un abuso de derecho obteniendo injustificadas ventajas a costa del interés social o a costa del interés de los demás socios;

Ess necesario, pues, impugnar un acuerdo social concreto… “una vez excluida la eventual aplicación al caso del derecho de separación ex artículo 348 bis LSC”

Si el minoritario pide nombramiento de auditor pero la sociedad carece de liquidez para pagar sus honorarios, el acuerdo de la junta de aprobación de cuentas sin la realización de la auditoría (no obligatoria) es válido

Es la Sentencia del JM de Vigo de 17 de diciembre de 2020, ECLI:ES:JMPO:2020:5709. Lo importante de la misma es que impediría al Registro Mercantil denegar el depósito de cuentas porque no se acompañe del informe del auditor cuando haya sido solicitado por la minoría pero la sociedad no esté obligada a auditar sus cuentas.

… queda acreditado por la prueba practicada que los socios fueron convocados a esa junta en legal forma y que en dicha convocatoria se le informó a cada uno de ellos que tenían a su disposición esas cuentas con anterioridad a la celebración de la Junta para su examen, pudiendo llevarlo a cabo acompañados de un técnico en la materia.

La actora en fecha 28 de marzo de 2018 solicitó ante el Registro Mercantil de Pontevedra mediante escrito presentado por medio de correo certificado el nombramiento de auditor para las cuentas de la sociedad demandada relativas al ejercicio del año 2017. Acordándose dicho nombramiento por auto del Registro Mercantil de Pontevedra de fecha 23 de abril de 2018 en base al art. 265.2 de la LSC

La demandada no se opuso a dicho nombramiento. En fecha 1 de agosto de 2018 se dicta resolución por el Registro Mercantil de Pontevedra dando por concluido el expediente tras recibir escrito del auditor nombrado en el que pone de manifiesto que no puede emitir el preceptivo informe ya que no se le han facilitado las cuentas anuales por la demandada.

La parte demandada afirma que la auditoría no se llevó a cabo porque la sociedad no tenía dinero para la provisión de fondos solicitada por el auditor, por lo que éste ya no pidió examinar las cuentas. Así lo confirma también el testigo D. Bartolomé, gerente de la Gestoría que le lleva los asuntos a la demandada, que confirma igualmente la mala situación económica de la sociedad, manifestando que el administrador social D. Pedro Miguel le dejó dinero de forma personal a la sociedad en al menos dos ocasiones. Hecho reconocido igualmente por el testigo D. Cirilo administrador de la mercantil Recalvi.

Por otra parte ni en el auto del Registro Mercantil acordando el nombramiento, ni en la certificación del nombramiento se fija la retribución a percibir por el auditor, cuyos honorarios tendrían que haberse aprobado para la inscripción del nombramiento en el mismo.

Igualmente está claro que respecto de la demandada se cumplen las tres circunstancias del art. 263 de la LSC que la eximen de la obligación de revisión de las cuentas por auditor.

En cualquier caso la actora tuvo la posibilidad de examinar las cuentas del ejercicio 2017 al menos desde la convocatoria de la Junta, 4 de junio de 2018, hasta la fecha de celebración de la misma, incluso acompañada de un experto en la materia.

Por tanto ningún impedimento tuvo la actora a la hora de ejercer su derecho a la información sobre esas cuentas.

La actora afirma que el motivo de pedir la auditoría fue su sospecha de que existían irregularidades en la gestión de la sociedad, en concreto haber pasado su actividad principal de gimnasio y canchas de padel a la explotación de un negocio de restauración en el mismo polígono sin haber sido aprobado en junta general. La demandada reconoce haber adquirido el local del "Bar Caramuxo" que lindaba con el gimnasio dedicándolo a cafetería para servicio de sus clientes y así conseguir otra fuente de ingresos dada la mala situación económica que atravesaba la sociedad pero en ningún momento se cambió el objeto social de la misma que es la actividad deportiva.

En todo caso el objeto de esta demanda lo constituye la aprobación de las cuentas del ejercicio 2017. La Junta General Ordinaria se celebró en fecha 23 de junio de 2018. Asistieron la totalidad de los socios, siendo representada la actora por la Letrada Dª. María Cerviño Rua. En la misma y como primer punto del día se dio lectura a las cuentas del ejercicio 2017 que fueron aprobadas por mayoría, votando dos socios a favor y absteniéndose la letrada Sra. Cerviño Rua en nombre y representación de Dª. Luz . A la vista de lo expuesto hemos de concluir que en este caso el acuerdo impugnado no es contrario a la ley, no se opone a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad demandada, ni existe prueba alguna de que dicho acuerdo lesione el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. Tampoco supone una lesión del derecho a la información de la actora sobre esas cuentas. Siendo por tanto un acuerdo plenamente valido y eficaz

Destitución del liquidador por incumplimiento de sus obligaciones: los jueces pueden destituir al administrador a solicitud del socio minoritario

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de 17 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APTE:2020:174.

El demandante había pedido la destitución del liquidador “por incumplir las obligaciones del cargo” y el JM rechazó la demanda “sin entrar en el fondo” “por entender que se trata… de una pretensión declarativa”. La Audiencia revoca la decisión del JM porque lo que la “demandante pretende” es "

impugnar y dejar sin efecto el acuerdo adoptado por mayoría en las Juntas Generales de la Sociedad demandada de once de Marzo de dos mil diecinueve (Acuerdo tercero), en el que se designa como liquidado a D. Higinio ; y de diecisiete de Septiembre del mismo año (acuerdo séptimo) en la que la junta de accionistas rechaza, también por mayoría, la petición de la mercantil actora, en su condición de accionista de la demandada, para que se cesase al liquidador por incumplimiento de sus obligaciones;

y no puede sostenerse como mantiene la sentencia recurrida que dicha pretensión sea una pretensión meramente declarativa o carezca de trascendencia jurídica, pues lo que se acciona es la modificación de una situación jurídica preexistente y, al menos en la argumentación de la actora, el mantenimiento del administrador actual lesiona el interés social, y la consecuencia de la estimación de la pretensión no sería otra que la sustitución de este liquidador por otro.

De modo que la Audiencia concluye que ha de pronunciarse sobre si el liquidador había incumplido o no sus obligaciones y, en caso afirmativo, estimar la demanda y destituirlo. Empieza la Audiencia por encontrar la norma aplicable en el art. 380 LSC:

Por tanto, el análisis del fondo del asunto deberá limitarse a estudiar si, en el caso enjuiciado, se han cumplido cabalmente ambas obligaciones que el citado Art. 380 impone a los liquidadores, y la conclusión debe de ser forzosamente negativa. La propia parte apelada reconoce que el inventario social se comunicó a los socios fuera del termino de los tres meses previsto en el citado precepto (a los seis meses), si bien imputa la demora a la actuación de la parte demandante, pero es meridianamente claro que el liquidador no ha cumplido con la obligación de comunicar mensualmente el estado de la liquidación. Así la liquidación de la sociedad se acuerda en la Junta celebrada el once de Marzo de dos mil diecinueve, pero no es hasta la Junta de fecha diecisiete de Septiembre siguiente donde se somete a los socios el inventario y el balance inicial de la liquidación, y desde esa fecha hasta el diez de Diciembre siguiente, fecha de presentación de la demanda, no consta que el liquidador designado, hubiera dado cuenta a los socios del resultado de la liquidación, ni tampoco consta que lo hubiera hecho con posterioridad, hasta el día de hoy, por lo que no cabe duda que el liquidador designado ha incurrido en aquellas conductas que el Código de Comercio sanciona con su destitución, por lo que, en consecuencia, procede estimar el recurso y revocar la resolución recurrida, y acordar el cese del liquidador designado, debiendo la Junta General de la Sociedad designar otro distinto que de cabal cumplimiento a las obligaciones que le impone el cargo

Modificación del régimen de representación de los socios en las juntas: ¿cuándo es abusivo? Autonomía estatutaria para regular la representación del accionista en las juntas: el artículo 187 LSC no es imperativo

La redacción dada a los estatutos sociales de una sociedad anónima era la siguiente:

«Todos los accionistas incluidos los que no tengan derecho de voto, podrán asistir a las Juntas Generales, acreditando su condición de socio en la forma establecida en la Ley.

Podrán asistir a la Junta General los Directores, Gerentes, técnicos y demás personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales.

Los administradores deberán asistir a las Juntas Generales.

Todo accionista que tenga derecho de asistir, podrá hacerse representar en la Junta General por medio de otro socio, su cónyuge, ascendiente o descendiente. Esta representación es revocable y la asistencia personal a la Junta del representado tendrá valor de revocación.» (sic)

El JM dio la razón a la demandante y consideró que la modificación estatutaria era abusiva siguiendo la traza de la sentencia de la AP Coruña,  de 23 de mayo de 2019 que había dicho de una modificación semejante que

«... no se razona suficientemente cuál sea el interés de la modificación del régimen de representación en las juntas. No perjudica a la sociedad, pero no se advierte cuál sea la necesidad de la matización. La limitación en sí es un perjuicio para el socio que venía siendo representado en las juntas de una determinada manera. Y esa limitación debe entenderse como necesaria por alguna razón. En el acta de la junta no se advierte cuál sea la justificación. Ante la protesta de la letrada de doña Micaela , el presidente realiza un razonamiento jurídico en relación a la posibilidad legal del cambio, pero no a qué necesidad se trata de dar satisfacción.»

La Audiencia de Murcia, en su sentencia de 17 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APMU:2020:2476 considera que el razonamiento de la de la Coruña no es aplicable al caso. Tras una exposición muy exacta del sentido del art. 204 LSC en lo que se refiere a cuándo los acuerdos sociales son contrarios al interés social y cuándo son abusivos por perjudicar a la minoría

Compartimos las consideraciones de la audiencia coruñesa citada referentes a que la concreción del interés social compete a la mayoría de los socios, dado el principio mayoritario que rige en las sociedades de capital, y que no corresponde a los jueces inmiscuirse en la vida y gestión social, salvo que los acuerdos sociales sean desleales, bien con la propia sociedad (por lesionar el interés social en sentido estricto) bien con la minoría (por resultar expropiatorios de estos en interés propio de la mayoría). Dicho de otra manera, no se trata de que los tribunales determinen que es lo más correcto, sino si el acuerdo no debe ser amparado porque resulta desleal por infracción del deber de lealtad del socio que pretende obtener ventajas particulares para sí o para terceros a costa de la sociedad , en un caso, o a costa de la minoría, en otro. Apuntar a que un sector doctrinal enlaza estos límites al poder de la mayoría en la aplicación del principio de buena fe en el cumplimiento de los contratos ( art. 1258 CC y 57 del CCo), que no puede ser ajeno al contrato de sociedad, como contrato colaborativo encaminado a la obtención de un fin común ( artículos 1665 CC y 116 CCo), de forma que se actúa contrariamente a esa buena fe cuando el acuerdo de la mayoría solo busca un interés particular en detrimento de los demás , haciendo un uso del derecho que excede de lo permitido

concluye que “la reducción del círculo de personas susceptibles de ser representantes en junta no puede tacharse de arbitraria” ni puede decirse que “no responda a una necesidad razonable”.

… pues como tal podemos entender la voluntad de la mayoría de que las discusiones de asuntos sociales en las juntas se circunscriban a los socios o al círculo familiar más próximo. Se podrá compartir o no esa decisión, y si la misma es la más adecuada en casos de conflictividad social, pero no se puede tildar de irrazonable y que no responda a un motivo justificado, que es lo que delimita la intervención judicial.

Y, a continuación, la Audiencia explica qué circunstancias permitirían calificar como abusiva la modificación estatutaria

No lo estaría si en la práctica, atendida la composición social o las condiciones subjetivas concurrentes, ello pudiera implicar una obstaculización desproporcionada para el ejercicio del derecho de asistencia del socio. Pero no es el caso, pues si la actora decide no acudir personalmente, y no se puede hacer representar por otro socio - por la conflictividad con estos - queda salvaguardado su derecho de asistencia a través de alguno de sus familiares directos, al no ser cuestionado que tiene dos hijos y esposo, que ostentan la condición de empresarios del sector del plástico, actividad de la mercantil demandada, y por ende perfectamente habilitados para el desempeño de esa función. Tampoco se aprecia en qué beneficia a la mayoría, pues afecta a todos los socios por igual, salvo que los restantes socios (un matrimonio que ostenta el 82,41 % y un padre y sus hijos, titulares del 10,88%) podrán representarse entre sí, pero ello será así en tanto mantengan su armonía. Por otra parte, el que pueda intervenir un letrado por voluntad del presidente ex artículo 181 de la LSC no tiene relación con la ratio a la que obedece la representación, que es la de hacer posible el derecho de asistencia.

A continuación, obiter dictum (la Audiencia no está obligada a pronunciarse sobre ese extremo porque el demandante – apelante no impugnó el pronunciamiento correspondiente del JM) la Audiencia interpreta los arts. 184 y 187 LSC para contestar a la pregunta de si en las sociedades anónimas, los estatutos pueden limitar la representación hasta el punto de excluir como representantes a cónyuge, ascendiente y descendiente del socio.

Entiende que la restricción/limitación introducida por los estatutos tiene como límite el art 187, de modo que los estatutos de una sociedad anónima nunca podrán excluir como representantes al "cónyuge, un ascendiente o descendiente del representado, ni tampoco a quien ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional", en contra el parecer de la sociedad apelante , que, con invocación de la SAP de Guipúzcoa, Sección 2ª, Sentencia 183/2014 de 20 de octubre de 2014 y la STS de 30 de abril de 1.999, considera que este límite no opera, y por ende, el precepto estatutario es válido

A juicio de la Audiencia de Murcia – y de la mejor doctrina en este punto –, el artículo 187 LSC no limita la libertad estatutaria. El precepto se refiere exclusivamente a las “restricciones legales”, esto es, a las restricciones que los artículos 184.2 y 186 LSC imponen al ejercicio de la representación del socio. Pero si los socios han regulado estatutariamente la representación en el sentido que les ha parecido más conveniente, el art. 187 LSC no puede interpretarse como una norma que coarte la autonomía privada. Los argumentos son literales (el precepto se refiere a “restricciones legales” “y el art. 184.1 LSC “no establece ninguna restricción legal”, “solo habilita a los estatutos a delimitar el ámbito subjetivo de los representantes”), teleológicos (el sentido del art. 187 LSC es tener en cuenta el carácter de familiar del representante y, por tanto, la innecesariedad de las precauciones de los artículos 184 y 186 destinadas a proteger al representado) y sistemáticos

“cuando el legislador ha querido preservar en todo caso la representación familiar o por medio de apoderado general, como ocurre en las sociedades limitadas, lo ha hecho expresamente (art 183) Si el legislador ha mantenido un trato diferenciado entre ambos tipos societarios, es una opción legal que el interprete no puede obviar, sin que parezca respetuoso con ello su asimilación por vía de interpretaciones restrictivas de la libertad la autonomía de la voluntad de los socios, que pueden en estatutos establecer un pacto como el que aquí se impugna, que no es contrario a la ley ni a los principios configuradores de la sociedad anónima ( art 28 LSC) El precedente jurisprudencial invocado ( STS de 30 de abril de 1999) apunta en esta dirección, al considerar - bajo la normativa refundida después por la LSC- que no es contrario a derecho un precepto estatutario que prevé que la representación por otro accionista, por la posibilidad de que los estatutos puedan limitar la facultad de representación en las sociedades anónimas.

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Carencia sobrevenida de objeto en una impugnación de un acuerdo social sometido a condición suspensiva cuando la condición no se cumple

Es la SJM Barcelona 16 de febrero de 2021, ECLI:ES:JMB:2021:363A

El acuerdo impugnado de ampliación de capital se adoptó en una junta celebrada el día 28 de febrero de 2020.

… la demanda se interpuso antes de la fecha de celebración de la junta de 8 de julio de 2020, donde se constató la imposibilidad de que se ampliara el capital social de la sociedad demandada.

Hay que tener en cuenta que los acuerdos adoptados en la junta son válidos y eficaces desde su adopción, al margen de que el acuerdo impugnado estuviera sometido a una condición suspensiva.

Esta condición no afecta al transcurso del plazo de caducidad de un año previsto en el art. 205 LSC, por lo que estaría justificada la interposición de la demanda.

El art. 204.2 LSC dispone que " no será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto."

En el presente caso, la carencia sobrevenida de objeto no viene determinada por la sustitución o revocación del acuerdo, sino porque no se cumplieron las condiciones impuestas, por lo que en aplicación de dicho precepto y en consonancia con las anteriores conclusiones, la impugnación sí sería procedente.

Ciertamente la parte demandante podría haber esperado para la formulación de la demanda, pero ello no es razón, a juicio de esta juzgadora, para imponer las costas por cuanto, estaba legitimada para su interposición, que además estaba justificada. Además, no es posible que se resuelva sobre el fondo del asunto para determinar si procede la imposición de costas, sino si era admisible la interposición de la demanda, en el momento y con las circunstancias en que se formuló. Y como he expuesto, en tanto que los acuerdos de la junta son válidos y eficaces desde su adopción, que el plazo de caducidad no se ve interrumpido, y que el acuerdo no se dejó sin efecto, sino que simplemente no se pudo ejecutar en los términos en que fue acordado, y así se resolvió si bien en una junta posterior a la interposición a la demanda, se deben imponer las costas a la parte demandada.