vía @biotay
Mitchell B. Lee/Cristal M. Hill/Alessandro Bitto & Matt Kaeberlein, Antiaging diets: Separating fact from fiction; SCIENCE•19 Nov 2021•Vol 374, Issue 6570•DOI: 10.1126/science.abe7365
“Reading and thinking. The beauty of doing it, is that if you’re good at it, you don’t have to do much else" Charlie Munger. "La cantidad de energía necesaria para refutar una gilipollez es un orden de magnitud mayor que para producirla" Paul Kedrosky «Nulla dies sine linea» Antonio Guarino. "Reading won't be obsolete till writing is, and writing won't be obsolete till thinking is" Paul Graham.
jueves, 25 de noviembre de 2021
miércoles, 24 de noviembre de 2021
Amazon Go y el futuro de los supermercados
Esta entrada del estupendo blog Fullstack Economics es una de las más leídas. Explica la experiencia del autor de compras en los supermercados de Amazon que están dotados de una tecnología que permite suprimir las cajas. El cliente se ‘registra’ al entrar en la tienda, coge los productos de las estanterías que desea comprar y se va de la tienda sin pasar por caja. Amazon le manda inmediatamente después un correo electrónico con la factura.
La tecnología permite a Amazon registrar las compras del cliente cuando éste retira los productos de las estanterías.
Lo curioso es que no parece que Amazon se esté dando mucha prisa por ‘escalar’ este nuevo modelo de supermercado a pesar de que dispone de todos los elementos para hacerlo (centenares de millones de individuos que tienen cuenta en Amazon, capacidad logística inaudita, amplia disponibilidad de locales comerciales para esa finalidad, aumento de la demanda de supermercados etc).
El autor de la entrada apunta a que hay empresas tecnológicas que están diseñando la tecnología equivalente al Amazon Go para licenciarla a las empresas que explotan supermercados.
Se observa así un fenómeno recurrente: cuando una empresa tecnológica – Amazon en este caso – entra en el terreno donde enfrenta a competidores muy eficientes – Walmart en este caso –, esto es, cuando una empresa tecnológica entra en un mercado muy competitivo, es probable que no logre alcanzar en él la posición de dominio que tiene en su mercado de origen.
Por ejemplo, yo apostaría antes por las grandes multinacionales alemanas y por Tesla que por Google o Apple en la guerra por el coche eléctrico autoconducido. Y apostaría por Walmart antes que por Amazon como ganador de la guerra de los supermercados.
Cuando Amazon entró en la venta de libros, entró en mercados dominados por las editoriales con un sistema de distribución anticuado y nada competitivo. La protección (precio fijo para los libros) había eliminado la competencia entre distribuidores y esta era una situación que beneficiaba a las editoriales que mantenían una suerte de ‘oligopolio cooperativo’. El resultado es que los libros eran caros, el surtido disponible en cada ciudad o pueblo muy limitado y conseguir un libro que no fuera un ‘best seller’ era casi una hazaña. Recuerden cuánto tiempo y dinero necesitaban emplear para conseguir un libro en inglés o alemán si vivían ustedes en una ciudad mediana.
Pero el negocio de los supermercados es un negocio muy competitivo y las grandes empresas de retail son empresas innovadoras. La cosa no va a ser tan fácil para Amazon.
Hay, además, otro elemento que es relevante en el análisis de la evolución competitiva de estos mercados en los que entra una tecnológica: la aparición de empresas no integradas verticalmente (como Amazon o Apple) que ponen a disposición de los retailers la tecnología que otorga la ventaja competitiva a Amazon.
Por ejemplo, si no existiera Shopify, los pequeños empresarios que quieran vender por internet estarían condenados al Amazon Marketplace. La ventaja de Shopify sobre Amazon en relación con los pequeños fabricantes o distribuidores minoristas es que Shopify no compite con ellos y Amazon sí. Y Shopify puede lograr las economías de escala en la producción de todos los elementos de una empresa que son escalables al modo que lo hace una empresa organizada en franquicias.
Y es que, frecuentemente, lo que es una commodity es la tecnología.
Este tipo de reflexiones – no digo que éstas sean acertadas – son importantes para las autoridades de competencia. Como expliqué en otra ocasión, y como ya dijera nada menos que Brandeis hace cien años, hay que dar total libertad a las empresas fabricantes y distribuidoras que carezcan de poder de mercado para diseñar sus estrategias comerciales como tengan por conveniente. Esto exige eliminar todas las prohibiciones que todavía pesan sobre los acuerdos verticales. Esto es preferible a tener que imponer prohibiciones (de adquisición de empresas) y obligaciones de conducta (p. ej., obligación de licenciar la tecnología que ha hecho exitoso) al dominante de turno.
martes, 23 de noviembre de 2021
Extractos de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Santander de 18 de noviembre de 2021
Foto: Pedro Fraile
V., los hechos en esta entrada del Almacén de Derecho.
La SGAE procede a emitir factura según la hoja de taquilla presentada. Manifiesta que pese a la inasistencia de David Guetta, el concierto terminó celebrándose con la participación del resto de artistas (que por primera vez se identifican), en cuyas actuaciones se comunicaron públicamente obras musicales del repertorio administrado por SGAE, devengándose por tanto los correspondientes derechos de autor, que han de calcularse conforme a las tarifas generales de SGAE. Destaca la SGAE que “[n]o habiendo procedido la UTE a la devolución del importe de las entradas, solo cabe la liquidación de los derechos mediante la aplicación del porcentaje del 8,5 % sobre el total producto de la entrada. Distinto sería el caso si se hubiese devuelto a los adquirentes la totalidad de dicho importe y, paralelamente, nos hubiesen facilitado Vds. la información relativa al presupuesto de gastos necesarios para la celebración del espectáculo” en cuyo caso “se hubiese podido practicar la liquidación de los derechos devengados mediante la aplicación de dicho porcentaje sobre ese presupuesto, como si se tratase de una actividad de acceso gratuito al público y no condicionado a exigencia previa alguna”. Se indica además que por aplicación del art 79 LPI, la organizadora era depositaria de los derechos devengados y, en calidad de tal, debía tenerlo a disposición de SGAE y restituirlo a la misma cuando ésta lo solicitase una vez celebrado el acto, por lo que “no se trata de un crédito concursal”.
En la lista de acreedores de los concursos no se incluyó crédito a favor de la SAGE por el concepto que aquí se discute, sin que se haya formulado incidente alguno al respecto. La SGAE ejecuta el aval para el cobro de la factura por importe de 39.251,67 € (IVA incluido al 21 %). La avalista insta ejecución de título no judicial contra los fiadores, y éstos reclaman en el presente juicio la cantidad percibida por la ejecución del aval y los intereses y gastos generados (se aporta en la audiencia previa justificante del pago de la factura intereses de de demora y gastos).
Por otro lado, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia había dictado Resolución en fecha 16-11-2014 en el expediente S/0460/13 SGAE declarando acreditada la comisión por SGAE de una infracción muy grave y continuada de abuso de posición de dominio en la gestión de los derechos en relación con los organizadores de conciertos, imponiéndole una sanción pecuniaria e intimando para que cesara en la conducta infractora. Los tribunales ratificaron la infracción y situación de dominio y el abuso, tanto en la Audiencia Nacional, como en el TS (STS sala 3ª de 11-4-2019).
Conforme a la resolución indicada la SGAE goza de “posición de dominio, de una situación de monopolio de hecho en el mercado de gestión de derechos de autor para poder utilizar las obras musicales protegidas en conciertos celebrado en España” disfrutando de una independencia manifiesta para fijar y aplicar tarifas de comunicación pública en España, provocando además un desincentivo para sociedades extranjeras de gestión con tarifas inferiores para conceder directamente licencias de su repertorio en España, ya que SGAE aplica (por convenios) a los artistas extranjeros las tarifas SGAE y transfiere a la sociedad extranjera los ingresos descontando gastos de gestión y asistenciales.
Para verificar si esa posición provoca un abuso sancionable al amparo del art 102 TFUE/2 LDC, debe determinarse si se han fijado tarifas no equitativas (o discriminatorias), por su carácter excesivo. Y en este sentido debe examinarse si la tarifas “presentan en cuanto a su importe una relación razonable con el valor económico de la prestación realizada” - SSTJUE de 11 de diciembre de 2008, (asunto C-52/07) y de 27 de febrero de 2014 (asunto C-351/12)]-.
La conclusión que se alcanza es que las tarifas son desproporcionadamente altas (además de tener menos matices y horquillas) en comparación con las de la mayoría de los Estados Miembros, lo que constituye abuso de la posición de dominio.
Se aplica el método de comparación con tarifas aplicadas por otras entidades de gestión extranjeras. En el ámbito europeo en 14 Estados Miembros son inferiores (horquilla entre un 3 % y un 7,65 %) y se aplican sobre ingresos brutos de taquilla. En otros países se emplean sistemas de cálculo más complejos, pero “el resultado a pagar por el promotor es muy inferior al que debe abonarse a la SGAE en España”. Solo en 3 países la tarifa es superior al 10%, pero incluso en estos casos, las tarifas “no son claramente superiores a las aplicadas por la SGAE”, y en otros 3 países la tarifa es similar a la de SGAE. Fuera del ámbito europeo, las tarifas de las 2 entidades norteamericanas (que alcanzan el 43% de los ingresos distribuidos por la SGAE a sociedades extranjeras) son muy inferiores a las de SGAE.
Las tarifas triplican las de UK (3%), lo que resulta muy significativo al ser esta entidad, tras las 2 norteamericanas, la destinataria del mayor porcentaje de ingresos repartidos por SGAE en virtud de los convenios de reciprocidad.
El móvil impulsivo de las partes para la celebración del negocio, la realidad que pretendieron regular, y que les impulsa a contratar, fue la actuación de D. Guetta. De nadie más. Así resulta del cartel anunciador de los conciertos referido supra, y de la propia solicitud de autorización, donde solo se identifica a este artista. En atención al prestigio, capacidad de convocatoria y caché del referido artista, se sientan las bases del negocio, y en concreto, de la fijación del precio de la autorización: un determinado aforo y un determinado precio de las entradas. En ningún momento se tiene en cuenta a otro “artista invitado”, que no se identifican, ni tienen incidencia en la formación de la voluntad negocial. Hasta tal punto son indiferentes que ni siquiera se precisa quiénes son dichos invitados, ya que su intervención se considera irrelevante para la determinación del precio y para el aforo del concierto, elementos determinantes de la fijación del precio. Dicho de otro modo: si el concierto proyectado fuera de esos artistas invitados, el aforo y el precio serían muy distintos, y podemos afirmar que ni siquiera se hubiera celebrado el evento, ya que la prestación buscada por los promotores, para su venta al público asistente era única y exclusivamente la intervención del reputado artista internacional, como demuestra el hecho de que su ausencia provoco la resolución de las ventas de entradas.
Es decir, no se celebró el concierto proyectado. La simple actuación de los no identificados teloneros no puede suponer cumplimiento por la promotora de la prestación a que venía obligado para con los asistentes, ni base para la licencia concedida en los términos indicados. Lo que es cuestión diversa a la efectiva comunicación pública de algún derecho protegido, pero no, insisto, en los términos en los que se interesó la autorización y se organizó el concierto
La demanda suplica la declaración de la falta de derecho de la SGAE a la percepción de las sumas afianzadas y en consecuencia, la condena al abono a los actores del importe de la factura más intereses y gastos. Para ello ofrece dos vías principales en la fundamentación jurídica para la ineficacia del contrato con la SGAE, coherentes con el relato de hechos conformando la causa de pedir: i) La no celebración del concierto en los términos convenidos deja sin causa la concesión de la licencia y la liquidación y facturación de la SGAE (causa fallida o “non secuta”), privándole de un elemento esencial de modo que la ejecución por su parte del aval que garantizaba el cobro sería fraudulenta y contrario a buena fe, y le ha generado un enriquecimiento injusto o sin causa, que ha redundado en un empobrecimiento y perjuicio a los fiadores en vía de regreso. ii) El contrato de concesión de licencia incurre en abuso de posición de dominio con infracción del art 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), lo que determinaría la nulidad del contrato por aplicación del art 6.3 CC (vulneración de norma imperativa), de modo que la SGAE carecería de crédito a su favor, concurriendo causa torpe ex art 1306.2 CC y pérdida de la prestación, o subsidiariamente, de no admitirse la nulidad radical y/o la causa torpe, una reducción de la cantidad facturada, aplicando un parámetro equitativo para la tarificación, en los términos que se dirán (un 3 % en lugar de un 8,5 %), como hizo la SAP Barcelona, sección 15ª, nº 2000/2019 de 7 de noviembre.
Los actores ocupan una posición activa en la relación procesal. Es decir, no están contestando a una reclamación excepcionando la nulidad del contrato y por lo tanto la ausencia de obligación por su parte a cumplir la prestación derivada de aquél. Y en esa posición activa se está optando por una solución resarcitoria del perjuicio sufrido, no por la negocial de restitución de prestación de un contrato nulo (la concesión de licencia) en el que no fueron parte. Tampoco se interesa la extensión de efectos de la nulidad a otros negocios derivados (la garantía a primer requerimiento gpr), sino la mala fe y abuso en su ejercicio provocando el enriquecimiento sin causa de una parte y el perjuicio a la otra.
El hecho de que el suplico no solicite expresamente la declaración de nulidad del contrato, o de la ejecución del aval, no puede tener una consecuencia impeditiva de la prosecución del procedimiento ni desestimatoria de la demanda. La fundamentación jurídica propuesta para la declaración de esa inexistencia del derecho al cobro, de la que se derivaría la condena a su pago a los fiadores que se vieron compelidos al pago en vía de regreso, generando un enriquecimiento en una parte y un perjuicio en la otra, resulta de modo claro de la demanda, y ha recibido respuesta por la demandada en su contestación. 33. La demandada se opone manifestando que es ajena al aval con Caixabank, que además es de carácter autónomo, independiente y no accesorio, y que el concierto se celebró con los tres artistas indicados, de modo que incluso en el caso de nulidad de las tarifas, el derecho sería el mismo por la vía de la indemnización del perjuicio ex art 140 LPI.
Por tanto, debe examinarse en primer lugar la existencia o inexistencia del derecho al cobro por la SGAE, y en su caso, el efecto que la eventual inexistencia pudiera tener en la ejecución de la gpr, y en la acción de regreso contra los contragarantistas.
La existencia de la posición de dominio en el mercado de producto y geográfico relevante es indiscutible e indiscutida, partiendo de la resolución de la CNMC examinada supra (§ 12 a 18), y como resulta del precedente de la SAP Barcelona de 7-11-19.
El abuso dicha posición, generador de la antijuridicidad conforme a los arts. 2 LDC y 102 TFUE, concurre pese a haberse rebajado el importe de las tarifas del 10 % examinado en la resolución citada al 8,5 %, como también ha considerado la SAP Barcelona secc 15ª, de 7- 11-19. No se supera el reproche de inequitatividad por desproporción de unas tarifas excesivas en comparación con las europeas (e incluso norteamericanas) en particular con las británicas, y se mantienen las prácticas que refuerzan el abuso.
Pero es que además, el supuesto enjuiciado se separa del precedente de la AP de Barcelona por un hecho de enorme trascendencia. El concierto no se celebró, dada la incomparecencia del artista cuya actuación había motivado la organización del evento y la solicitud de licencia. Un sistema de tarifas que no prevé ni posibilita adapatarse a esta contingencia y permite su aplicación, sobre los mismos parámetros de precios de entradas y aforo, en el caso de no prestación de la obligación esencial (la intervención del artista que motiva la contratación) con una simple comunicación de obras por artistas invitados que en ningún caso había motivado la celebración del negocio, no “presentan en cuanto a su importe una relación razonable con el valor económico de la prestación realizada” - SSTJUE de 11 de diciembre de 2008, (asunto C-52/07) y de 27 de febrero de 2014 (asunto C-351/12)]-. No se atiende a la prestación realizada, sino a la que motivó la solicitud de licencia, que finalmente no se realizó (§ 23, 24, 28). En el mismo sentido el artículo 164 LPI exige que su importe “se establecerá en condiciones razonables, atendiendo al valor económico de la utilización de los derechos sobre la obra o prestación protegida en la actividad del usuario, y buscando el justo equilibrio entre ambas partes, para lo cual se tendrán en cuenta (...) d) Los ingresos económicos obtenidos por el usuario por la explotación comercial del repertorio (...) g) Las tarifas establecidas por entidades de gestión homólogas en otros Estados miembros de la Unión Europea para la misma modalidad de uso, siempre que existan bases homogéneas de comparación.”. 38. El resultado de las tarifas aplicadas por la SGAE, además de no ser homólogas a los de otros Estados miembros de la UE (UK lo era al tiempo de la aplicación de la examinada), no guardan relación razonable con el valor económico de la prestación realizada, que ha sido nulo, al punto de haberse resuelto los contratos de venta de entradas para el espectáculo por incumplimiento, en los términos ya indicados (§ 28), por lo que no ha generado ningún ingreso económico para el usuario. Ello con independencia de que la restitución de las prestaciones no se haya realizado materialmente al quedar sujetas a la regla de la par condicio y el régimen del concurso de acreedores. 39. La infracción indicada (101.2 TFUE y 2 LDC), por explotación abusiva de la posición de dominio por imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos, no tiene asociada de forma expresa la consecuencia de la nulidad de pleno derecho a diferencia de lo que ocurre con las conductas colusorias conforme al art 1 LDC y 101 TFUE.
En la doctrina se manifiestan reticencias a la aplicación en el caso de las infracciones del art 102 TFUE de la solución negocial de un modo general, considerando que se trata de “un juicio de conducta, no de validez” para el que el remedio más adecuado desde la perspectiva civil sería el resarcitorio. En general la parte contractual afectada por el precio excesivo por ejemplo (mucho más si el precio fuera inferior al valor de la prestación por prácticas predatorias), mantendrá un interés en conservar la prestación, siendo más conveniente el resarcimiento de perjuicios que la restitución de prestaciones.
En la jurisprudencia sin embargo la consecuencia de la nulidad se asume de modo general desde la STJUE de 25-10-1979, asunto Greenwich. La STS 631/2006 de 22 de junio dijo que “si bien este precepto no contiene una norma similar a la del art. 85.2, sin embargo, además del efecto directo, "cuando una práctica abusiva contraria al art. 86 se materializa en un acuerdo, el mismo se encuentra igualmente viciado de nulidad" (STJCE de 25 de octubre de 1.979, as. 22/79, Greenwich Film/Salem); y de las indemnización derivadas de esta nulidad”. En el mismo sentido la SAP Barcelona secc. 15º, nº 477/2011 - ponente I. Sancho-, de 1 de diciembre de 2011, asocia el efecto de la nulidad a los supuestos de abuso de dominio, por vulneración de los artículos 6.3 y 1255 CC, al infringirse la normativa imperativa a través de la que se establecen límites a la autonomía de la voluntad con la finalidad de tutelar el interés público en el mantenimiento de la competencia. Aunque la norma no prevea expresamente la nulidad para las conductas de abuso de posición de dominio prohibidas, la jurisprudencia comunitaria, ha extendido la sanción de nulidad a las cláusulas contractuales o acuerdos que supongan un abuso de posición dominante, lo que resulta igualmente de aplicación a los casos en que se vulnere la normativa nacional.
En un supuesto de nulidad de tarifas de la misma entidad gestora por abuso de posición de dominio, la STS 832/2008 de 22 de diciembre también asume la consecuencia de la nulidad: “cualquier género de imposición de remuneraciones o tarifas que pueda considerarse no razonable por parte de dichas sociedades debe considerarse vetada (...) debe considerarse que conculca el mandato de racionabilidad contenido en el artículo 157 1 a) LPI y, por ende, determina la nulidad de las cláusulas contractuales que vulneran de este modo los límites impuestos por la ley al principio de autonomía de la voluntad, a los que se refiere expresamente el artículo 1256 CC”.
En el precedente citado, el Alto tribunal optó por mantener el vínculo contractual, declarando una nulidad parcial, reduciendo el precio limitando la nulidad al exceso, al constar que se habría concertado sin la parte nula: “las cláusulas anuladas por exceso en la remuneración fijada no constituyen obstáculo para la efectividad del contrato, ya que resulta posible acordar su nulidad únicamente en cuanto al exceso y su reducción en lo necesario para hacer efectivo el principio de igualdad por comparación, en este caso, con las que se contienen en el contrato celebrado con AFYVE, que es lo que se desprende del fallo de la sentencia recurrida. La jurisprudencia, en efecto, con arreglo al aforismo utile per inutile non vitiatur [la parte útil no resulta viciada por la inútil], declara que en aquellos casos en los cuales el contrato o el acto jurídico contiene algún acto contrario a la ley, pero consta que se habría concertado sin la parte nula (cosa que no ocurre cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes, principio que se recoge en el artículo 10 LCU ), procede únicamente declarar su nulidad parcial (...)”.
En un sentido similar la SAP Barcelona secc 15ª de 7-11-2019 aún considerando nulo el contrato (licencia para autorización de concierto) no podía "desconocer que la demandada ha hecho uso de los derechos que SGAE gestiona, lo que da derecho a ésta a obtener una remuneración equitativa como consecuencia de ese uso”, residenciando el problema en la determinación de los criterios para la retribución del uso, ya que de acuerdo con el esquema legal, debería ser fijado por convenio entre las partes, algo que se antojaban imposible a la vista del litigio, y siendo el procedimiento subsidiario el de las tarifas generales, solo cabría acudir a unas que se pudieran considera válidas, “esto es, a las que no se puedan reprochar de nulidad por ser abusivas, como es el caso de las ya anuladas de manera formal y, en nuestra particular opinión, también de las vigentes”. El tribunal acude a un parámetro equitativo, aplicando una tarifa de un 3 % sobre el importe bruto de la facturación de cada concierto.
Esta solución, manteniendo el contrato reduciendo la tarifa, sería un mínimo (subsidiariamente admitido en la demanda). Sin embargo, en el supuesto enjuiciado, tal y como hemos razonado, el concierto no se celebró. Aunque sí se produjo una comunicación pública de obras protegidas, éstas fueron diversas a las que motivaron el contrato con la SGAE, sin entidad propia para considerar que la parte usuaria mantuviera un interés en la conservación del contrato que le generaría un enorme desequilibrio, al fijarse el precio conforme a un aforo y unos precios de entrada que no guardan correlación con los propios de los artistas que finalmente comunicaron obras, haciendo desaparecer la reciprocidad entre las prestaciones. Ni siquiera subsistiría el interés en la concertación del contrato con ese cambio de objeto, y mucho menos por supuesto, admitir una tarificación sobre unas bases completamente extrañas y desproporcionadas a esa comunicación realmente producida. Comunicación que, en suma, no generó beneficios al promotor, ya que provocó la resolución de las compraventas de entradas, y la asunción del pasivo derivada de la restitución del precio.
Por otro lado, no debe perderse de vista que la parte actora (los socios fiadores frente al avalista) no fueron parte en el contrato cuya nulidad se insta. Esto no obsta a su legitimación frente a una nulidad radical de un contrato del que se les derivaron determinados perjuicios. Pero sí es relevante considerar que, pese a la alegación del art 1.303 CC y la concurrencia de causa torpe en la SGAE para hacer desaparecer su derecho a reclamar la prestación que le es debida según el contrato nulo, (i) no se está solicitando la restitución de una prestación que los aquí actores no realizaron al no ser parte en el contrato, sino la indemnización del perjuicio sufrido, y (ii) los actores no está contestando a una reclamación oponiéndose por nulidad del contrato, sino adoptando una postura activa en la constitución de la litis para obtener la restitución indicada.
A este efecto no considero necesaria la expresa solicitud de declaración de nulidad, sino su mera acreditación a efectos perjudiciales para sostener, en su caso, la existencia de un enriquecimiento sin causa o injusto y el consiguiente perjuicio. No se solicita una declaración de nulidad con efectos erga omnes, sino simplemente la declaración de la inexistencia del derecho al cobro de la cantidad facturada y el correlativo perjuicio causado y que debiera indemnizarse.
A dicho objetivo puede llegarse partiendo de la nulidad del contrato en los términos indicados, total y con efecto ex tunc, de modo que la SGAE carecía del derecho al cobro que hizo efectivo mediante el aval. QUINTO.- Carencia sobrevenida de causa en el contrato de licencia.
La otra vía propuesta para alcanzar la conclusión de la ausencia de derecho al cobro de la SGAE es la pérdida de causa del contrato. Se reproducen los argumentos respecto de la legitimación por perjuicio de quien no fue parte en dicho contrato, cuya ineficacia total se insta.
En principio, la causa del contrato es la función económico-social que justifica que reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que será la misma en cada tipo de contrato, tiene un matiz objetivo, y es una realidad distinta del propósito negocial o móvil de las partes, de carácter subjetivo y extranegocial. Pero en determinadas condiciones ese móvil impulsivo se causaliza, permitiendo por ejemplo la existencia de nulidades por causa ilícita que otro caso nunca serían posibles al menos en los contratos típico, y también, la ineficacia del negocio por pérdida de la base negocial o causa (SSTS de 3 de febrero de 1981, 1 de abril de 1998, 21 de julio de 2003, 19 de junio de 2009, citadas en posteriors sentencias). 51. Como ya hemos adelantado, la celebración del concierto de D. Guetta fue el único móvil subjetivo impulsivo para la celebración del contrato de concesión de licencia. No se trata de un mero móvil individual, interés o expectativa abrigada por uno de los contratantes, sino de un presupuesto determinante del pacto concreto, operando a manera de causa impulsiva, de manera que esa finalidad se causaliza, y por tanto su desaparición afecta a la existencia del negocio, no a su cumplimiento o desarrollo.
Ese móvil impulsivo que determinó a las partes a contratar configura una base negocial que, de romperse, alteraría completamente el equilibrio contractual y la equivalencia de las prestaciones por ausencia sobrevenida de la causa (causa fallida o "causa non secuta”) en un contrato celebrado como oneroso y conmutativo, no como aleatorio. En el supuesto examinado, la SGAE cobraría los derechos de autor como si el concierto se hubiera celebrado, cuando partimos de que no se celebró, resolviéndose la compraventa de entradas con restitución (en moneda concursal) de prestaciones. Que haya habido una comunicación de obras por otros artistas que no fueron tenidos en cuenta para la solicitud de la licencia, y que no fueron móvil impulsivo de la misma, además de que jamás hubieran generado el aforo ni el precio de entrada previstos para el artista que las partes tenían presente al contratar, no excluye el eventual devengo de los derechos correspondientes (del modo que corresponda), pero sí su liquidación conforme al contrato referido, que pierde una causa que debe estar presente no solo al momento de la celebración del contrato sino también durante su ejecución, resultando que de modo sobrevenido, la causa ha desaparecido.
En este sentido la STS 514/20210 de 21 de julio dijo que la ruptura de la base del negocio es un supuesto excepcional para “corregir los efectos absolutamente desviados para el equilibrio contractual que se producirían en beneficio de una de las partes si se mantuvieran en sus propios términos las obligaciones establecidas en un contrato cuando la base del mismo ha desaparecido y, en consecuencia, existe un claro desequilibrio entre la posición contractual de las partes que rompe definitivamente la pretendida equivalencia de las prestaciones en un contrato que evidentemente se configuró con carácter oneroso y conmutativo.
La llamada «base del negocio» (...) se funda en la correlativa equivalencia de las prestaciones en relación con el móvil impulsivo que determinó a las partes a contratar y consiste, del lado subjetivo, en una determinada representación común de las partes o aquello que esperan los intervinientes en el negocio y que les ha determinado a concluir el contrato; y del lado objetivo, en la circunstancia cuya existencia o subsistencia sea objetivamente necesaria para que el contrato -según el significado de las intenciones de ambas partes- pueda mantenerse como una regulación con sentido. (...)
Puede sostenerse que la causa no sólo ha de estar presente en el momento inicial de la formación del contrato sino que ha de acompañarle igualmente durante su ejecución y así la ausencia sobrevenida de causa permite al contratante afectado solicitar la modificación del contrato o incluso su resolución (...)”. 56. Se producen los efectos propios del art 1124 CC, ya que el cumplimiento del contrato en sus propios términos en situación de pérdida de la base negocial que determinó su celebración contradiría la norma del art 1258 CC, “pues evidentemente constituiría una consecuencia del contrato contraria a la buena fe que únicamente una de las partes se beneficiara de los efectos del mismo mientras que la otra se viera obligada a cumplir sin obtener nada a cambio, situación que únicamente y de forma parcial aparece justificada en los contratos de carácter aleatorio”. En consecuencia el enriquecimiento de la parte que hubiera visto satisfecha su prestación, queda sin causa, al destruirse los efectos del contrato en cuanto se ve afectada su propia esencia “por el defecto en uno de sus elementos esenciales como es el de la causa que, al desaparecer, arrastra consigo los mencionados efectos en cuanto supongan alteración en el contenido de las prestaciones inicialmente proyectadas.”.
En conclusión, la perdida sobrevenida de la causa hizo desaparecer el derecho de la SGAE a la obtención de la prestación prevista, al quedar ineficaz el contrato por la ausencia sobrevenida de uno de sus elementos esenciales. SEXTO.- Garantía a primer requerimiento. Doctrina. Relevancia de la falta de crédito derivado de la relación de valuta.
Por lo tanto, ya fuera por la nulidad del contrato de licencia por contravención de norma imperativa, ya por su ineficacia por ausencia de uno de sus elementos esenciales (causa), supuestos ambos concurrentes, la SGAE carecía de derecho al cobro de la prestación por ella gestionada. 59. Sin embargo, no procedería la restitución de prestaciones, dado que ésta no se hizo efectiva de modo directo frente al obligado en el contrato afectado (la UTE promotora), ni siquiera se reaccionó frente a la no inclusión en la lista de acreedores en el concurso, sino que se acudió a la ejecución de una gpr. frente a un tercero avalista, que en vía de regreso hizo llegar las consecuencias del indebido cobro por la SGAE a los fiadores del deudor aquí demandantes. 60. La SGAE pretende ser ajena a la relación entre avalista y fiadores manifestando no tener relación contractual directa con éstos, y aparándose en el carácter autónomo y no accesorio de esta garantía.
El aval a primer requerimiento (STS 81/2014 de 4 de marzo, con cita de abundante jurisprudencia, citada su vez en sentencias posteriores) debe considerarse, pese a sus diferencias, una fianza con determinadas especialidades, caracterizada por “dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (a diferencia de la fianza), en el que obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial (...) de modo que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma”. No obstante (STS 671/2010 de 26 de octubre) ello no impide “el ejercicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía (...) o para determinar el grado de cumplimiento de la obligación principal garantizada.”.
Ahora bien, esa pérdida de accesoriedad se entiende como innecesaridad de acreditar el incumplimiento de la obligación garantizada, pero la desvinculación de la garantía, cualquiera que ésta sea, de la obligación garantizada, no puede ser total o absoluta, y siempre cabrá oponer inexistencia o cumplimiento de la obligación. Como indicó la SAP Barcelona, sección 15ª, 267/2010, de 13-9-2010 “no cabe admitir una desvinculación o autonomía absoluta entre la garantía mediante aval a primer requerimiento, que no deja de ser un derecho de garantía, y la obligación garantizada, en términos tales que se legitime al beneficiario para su ejecución prescindiendo del incumplimiento de esta última”.
La obligación del garante no podrá presumirse ni extenderse a más allá de lo que constituye su objeto, y entre las excepciones derivadas de la propia garantía se encuentran no solo las relativas a su propia vigencia sino también la de inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada por exigencia de la buena contractual del art 1258 CC y la prohibición del abuso de derecho del art 7.2 CC. De modo que se produce una inversión de la carga de la prueba por la que será el garante quien podrá acreditar cumplimiento y liberación del deudor principal, sin poder exigir al beneficiario la del incumplimiento de la obligación asegurada.
Así, la STS 679/2016 de 21 de noviembre, destaca la independencia y autonomía y apuntado a una “interpretación restrictiva” de las notas de accesoriedad y subsidiariedad de su ejercicio. Más claramente, la STS 979/2007 de 1 de octubre recuerda que “el aval a primer requerimiento, como garantía atípica admisible en nuestro ordenamiento jurídico en virtud del principio de autonomía de la voluntad (...), no puede desvincularse en cualquier circunstancia -al menos cuando no se ha incluido la cláusula «sin excepciones»- de la obligación garantizada que constituye su objeto, pues la exigencia del carácter expreso de la fianza (art. 1827), aplicable a esta modalidad contractual, determina que la obligación del garante no pueda extenderse más allá de lo que constituye su objeto (...) y frente a la reclamación el avalista puede oponer aquellas excepciones derivadas de la propia garantía, entre ellas las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, cuya prueba le corresponde, pues así lo exigen los principios de buena fe contractual (art. 1258 CC ) y prohibición del ejercicio abusivo de los derechos (art. 7.2 CC), ya que en semejantes circunstancias la ejecución de la garantía sería abusiva o fraudulenta y susceptible de ser paralizada mediante la exceptio doli [excepción de dolo], que constituye una limitación que afecta incluso a los negocios abstractos, categoría en la que ni siquiera parece que pueda incluirse el aval a primer requerimiento, a falta de una expresa regulación legal, dado el tenor del art. 1277 CC.”.
Como resulta de la STS 735/2005 de 27 de septiembre, con cita abundantes resoluciones previas de la Sala I (en el mismo sentido la STS 125/2000 de 17 de febrero y la STS 697/2002 de 5 de julio) “en aras del principio de la buena fe contractual (artículo 1258 del Código Civil) se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión en la carga de la prueba ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal. “(...) tan sólo si el garante prueba que sí ha cumplido (inversión, por tanto, de la carga de la prueba) puede evitar el pago” (...) “No puede desconocerse la aplicación a esta figura jurídica de las normas propias de la fianza en cuanto se acomoden a su especial naturaleza y muy singularmente de la contenida en el artículo 1.827 del Código Civil respecto a la necesidad de su carácter expreso, sin que pueda presumirse en forma alguna la obligación del fiador, y a la imposibilidad de extender su obligación más allá de lo expresamente asumido por el mismo al contraer la obligación de garantía.”
La doctrina destaca la innecesaridad para el beneficiario de acreditar los requisitos en la relación de valuta para poder reclamar del garante, que su vez se verá impedido de oponer excepciones conforme al art 1853 CC, así como las contradicciones a las que se puede llegar por la vía de la inversión de la carga de la prueba de la que habla la jurisprudencia. El verdadero sentido de este tipo de garantías no es que generen una simple inversión de la carga de la prueba sobre el cumplimiento o incumplimiento, “sino una inversión de los costes de pleitear, que se trasladan al garante o al deudor, que deberán reclamar ex post, una vez que el beneficiario tenga el dinero en su poder, merced a que la cláusula conduce al solve et repete”, es decir, se les trasladan los costes de un proceso ulterior de recuperar el pago, caso de no ser debido.
Las gpr. no son garantías abstractas, sino causales, al constituirse en función de garantía frente a un incumplimiento ajeno. No pueden ser utilizadas por el acreedor para cualquier fin, ni éste podrá apropiarse definitivamente la cantidad cobrada cuando el supuesto de hecho material de la garantía no haya tenido lugar, ya que el desplazamiento patrimonial al beneficiario no es incondicionado, limitándose permitirle que cobre antes de discutir los extremos relevantes (una “cuestión procesal como es el solve et repete”). 68. De acuerdo a lo expuesto, se debe reconocer la posibilidad de oponer la exceptio doli por el propio garante al ser requerido, por falta de derecho del acreedor en la relación subyacente, si bien ésta debe constar ya probada (por hecho notorio, declaración en sentencia o laudo). Se habla así en ocasiones de una “prueba líquida”. De realizarse el pago y resultar indebido conforme a la relación de valuta, podrá ser jurisdiccionalmente revisado por la acción de enriquecimiento contra el beneficiario.
El garante cuenta también con la acción de regreso contra el deudor (o sus fiadores). De optarse por esta vía y pagar el deudor (o sus fiadores), pasarán a éstos los costes de la reclamación frente al acreedor por (i) enriquecimiento sin causa, (ii) cesión del crédito del garante como consecuencia de la acción de regreso, o (iii) incumplimiento contractual del acreedor, que al reclamar indebidamente la garantía vulnera las exigencias de buena fe del art 1.258 CC. 70. La consecuencia de que el garante no pueda oponer al beneficiario las excepciones derivadas de la relación de valuta es que en la vía de regreso tampoco podrá el deudor (o su fiador) oponerle excepciones que éste hubiera podido hacer valer al acreedor, ni que la deuda no fuera vencida, líquida o exigible (“la gpr. agrava la posición del deudor principal, pues deberá reembolsar al garante en vía de regreso, sin prevalerse de las excepciones de valuta”.). Así en la STS 715/2001 de 12 de julio de 2001 donde el garante a pr. se había hecho prestar a su vez fianza de un tercero (socio de la avalada), y tras cumplir el requerimiento, reclama al deudor avalado y fiador. El TS rechazada la pertinencia de la oposición en esta vía de regreso de excepciones que el garante no hubiera podido oponer al beneficiario (“ninguna duda cabe que los demandados no pueden oponer ahora a la aseguradora que Gran Habitat efectivamente había cumplido y nada debía ya (...) la hoy recurrente aspira a introducir en el litigio las incidencias sobre si fue o no correcto tanto el requerimiento de la entidad garantizada como el inmediato cumplimiento de la garantía suscrita”). Frente al a invocación de infracción del art 1840 CC sosteniendo los recurrentes que estaban legitimados para demostrar la inexistencia de incumplimiento de las obligaciones garantizadas, se resta relevancia al conocimiento o no por el deudor y se rechaza el recurso atendiendo a la naturaleza de la garantía a primer requerimiento, que “funcionaba con plena autonomía de la relación contractual subyacente, bastando , pues, para que fuese operativa la misma, la exclusiva reclamación unilateral del garantizado para que el garantista obligado, como hizo la actora, procediera a su pago”.
Conforme a la doctrina expuesta, debe estimarse íntegramente la demanda. El presupuesto material de la gpr. no existía, y por lo tanto su ejecución fue indebida, abusiva y contraria a la buena fe, vulnerando los artículos 7 y 1.258 CC. Produjo un desplazamiento patrimonial indebido en favor del beneficiario demandado (SGAE), advertido de dicha circunstancia por el deudor ya en concurso, y que pese a ello opta por ejecutar la garantía, que en último término ha empobrecido a los aquí demandantes, quienes han soportado el coste del proceso destinado a discutir la existencia real de la obligación garantizada, con el resultado expuesto en esta sentencia. El empobrecimiento (incluso perjuicio, aun siendo dos instituciones diferentes -STS 325/2005 de 12 de mayo) se ha acreditado documentalmente y no resulta discutido.
lunes, 22 de noviembre de 2021
Estatutos de una AIE: antes pasa un camello por el ojo de una aguja que los estatutos de una agrupación de interés económico por el filtro de la calificación registral
foto: @thefromthetree
Es la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 25 de octubre de 2021
Se denuncian dos defectos de los estatutos. Uno relativo a la cláusula de objeto social porque al registrador le pareció tan amplia que no podía considerarse ‘auxiliar’ de la actividad realizada por los socios de la agrupación de interés económico. Otro relativo a determinados socios – personas físicas. El registrador – y la DGSJFP – consideró que no se había probado que fueran personas de las mencionadas en el art. 4 LAIE, esto es, empresarios, profesionales liberales y entidades dedicadas a la investigación.
La DG revoca el primer defecto con la siguiente argumentación:
Efectivamente, el artículo 3.1 de la Ley de Agrupaciones de Interés Económico establece que el objeto de las entidades que regula «se limitará exclusivamente a una actividad económica auxiliar de la que desarrollen sus socios». No obstante, como ha señalado la doctrina, esta previsión debe ponerse en conexión con la del artículo 2.1 del mismo texto, donde, al disponer que su finalidad «es facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de los socios», identifica la causa o fin consorcial de la figura y pone de manifiesto, como resalta la Exposición de Motivos de la ley, su contemplación como un «instrumento de los socios agrupados». Por ello, se ha destacado que el carácter auxiliar no es tanto una exigencia del objeto como la finalidad tipológica de la figura…
(la) ley… contiene previsiones respecto de la actividad por desarrollar dirigidas a evitar que la agrupación se convierta en un instrumento de concentración empresarial. Así lo prueban las dos prohibiciones impuestas por el artículo 3.2 de la Ley de Agrupaciones de Interés Económico, al ordenar que «la Agrupación no podrá poseer directa o indirectamente participaciones en sociedades que sean miembros suyos, ni dirigir o controlar directa o indirectamente las actividades de sus socios o de terceros». La falta de otra mención orientada a precisar la noción de lo auxiliar aleja la idea de accesoriedad, subordinación o relación de complementariedad con el sector de actividad de los socios, abriéndola a cualquier labor o tarea que facilite el logro de los fines de sus miembros, facilitando o mejorando el desarrollo de su operativa, lo que excluye cualquier valoración apriorística de su objeto.
En cuanto a la profesión de los nuevos socios personas físicas.
Esta cuestión fue examinada por la Resolución de este Centro Directivo de 24 de mayo de 1993, habiendo declarado que, «según el art. 160 del Reglamento Notarial, “las circunstancias de profesión” pueden expresarse en la escritura “por lo que resulte de las declaraciones de los otorgantes”, y que el Reglamento del Registro Mercantil, al regular el acceso al Registro Mercantil de las Agrupaciones de Interés Económico, no exige ningún otro requisito específico de prueba de la condición empresarial o profesional de las personas físicas que la integran…
Teniendo en cuenta que en la escritura examinada no se incluye mención alguna referida a la condición de empresarios o profesionales liberales de los socios personas físicas, ni el sector de actividad a que se dedican, este defecto debe ser confirmado.
Observen el disparate: la DG reconoce que si los otorgantes hubieran dicho que los nuevos socios son todos ellos empresarios o profesionales liberales, o agricultores o ganaderos, la escritura se habría inscrito. Pero como no lo han dicho, el registrador ha de presumir que no lo son y, por tanto, que no pueden ser inscritos como socios de una AIE.
Estatutos de una mutualidad de previsión social: antes pasa un camello por el ojo de una aguja que los estatutos del Montepío de Artillería por el filtro del Registro Mercantil
Es la Resolución de la DGSJFP de 22 de octubre de 2021,
«Los miembros de la junta directiva habrán de ser mutualistas al menos en dos terceras partes; no obstante, caso de existir entidades o personas protectoras, los estatutos sociales podrán determinar que los protectores o sus representantes formen parte de la junta directiva. La participación del protector en la junta directiva en ningún caso podrá suponer el control efectivo de este órgano societario».
¿Pueden ser miembros de la junta directiva individuos que no sean mutualistas ni protectores ni representantes de éstos?
El… artículo 23.2 de los estatutos… dispone… que «los cargos de los órganos sociales deberán recaer sobre personas que, hallándose al corriente de sus obligaciones sociales, tengan la condición de mutualistas; no obstante, hasta un tercio de los miembros de la Junta Directiva podrán ser independientes externos».
Sostiene la registradora accidental en su nota que no puede haber personas no mutualistas en los órganos sociales, alegando que el artículo 39 del Real Decreto 1430/2002, de 27 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de mutualidades de previsión social, únicamente permite que una tercera parte de los miembros de la junta directiva no sean mutualistas, pero exige que en tal caso sean protectores.
La cuestión se encuentra regulada en el primer párrafo del artículo 39.2 de la citada disposición. Ciertamente, en su redacción inicial, establecía la regla general de que los miembros de la junta directiva habrían de ser mutualistas, si bien, en caso de existir entidades o personas protectoras, se permitía que los estatutos sociales pudieran determinar que los protectores o sus representantes formaran parte de ella, siempre que su participación no supusiera el control efectivo del órgano.
Con posterioridad, este pasaje reglamentario fue modificado por la disposición final segunda, punto 2, del Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, gozando en la actualidad de la siguiente redacción: «Los miembros de la junta directiva habrán de ser mutualistas al menos en dos terceras partes; no obstante, caso de existir entidades o personas protectoras, los estatutos sociales podrán determinar que los protectores o sus representantes formen parte de la junta directiva. La participación del protector en la junta directiva en ningún caso podrá suponer el control efectivo de este órgano societario». En consecuencia, dado que el texto vigente del artículo 39.2 del Real Decreto 1430/2002 permite que un tercio de los miembros de la junta directiva tengan la condición de terceros no mutualistas, el primer defecto debe ser revocado.
A continuación, sin embargo, la Dirección General se pone quisquillosa y considera no inscribible una cláusula tan inocua como esta
«la Junta Directiva estará formada por un máximo de quince miembros, elegidos por la Asamblea General».
porque dice que no se adapta al el artículo 39.1 del Real Decreto 1430/2002, de 27 de diciembre, donde se dispone que «la junta directiva constará del número de miembros que determine cada estatuto».
La situación así descrita ofrece, en el aspecto que aquí interesa, un panorama idéntico al existente antes de la aprobación del Real Decreto 1060/2015, donde la vigencia de los mandatos contradictorios referidos a la mención estatutaria sobre la composición del órgano de administración, contenidos en el artículo 18 del Real Decreto 2486/1998 y en el artículo 39 del Real Decreto 1430/2002, debe resolverse en atención al orden cronológico de su entrada en vigor. De acuerdo con lo expuesto, la exigencia de que en los estatutos deba constar el número de miembros de la junta directiva no puede estimarse cumplida con la mera referencia al máximo de componentes que pudiera tener, razón por la que el defecto relativo a ella debe ser mantenido
Observen el disparate. Estará todo el mundo de acuerdo en que esta cláusula no es nula de pleno derecho y que nadie resultaría dañado porque se inscribiera en el Registro Mercantil. Equivale a una que dijera: la junta directiva “constará de 3,4,5,6,7,8,910,11,12,13,14 o 15 miembros según decida la junta general”. ¿Por qué esta afición por tocar las narices a los particulares? ¿Quién gana con semejante intromisión en los negocios de los particulares?
El último defecto es revocado.
La tercera deficiencia objeto de examen en este expediente afecta a la comisión de auditoría regulada en el artículo 39 de los estatutos. Según la nota de calificación, las previsiones del texto estatutario no se adecúan a lo establecido en el artículo 43 del Real Decreto 1430/2002 para la que esta norma denomina «comisión de control financiero», donde se prescribe que debe estar compuesta por tres mutualistas que no formen parte de la junta directiva, y que los estatutos deben regular el funcionamiento de la comisión, así como el sistema de elección de sus miembros y la duración del cargo. Efectivamente, el artículo 43 del Real Decreto 1430/2002 prevé la comisión de control financiero como «órgano social de carácter necesario» para las mutualidades que por disposición normativa no estén obligadas a someter a auditoría sus cuentas anuales, atribuyéndole el carácter de «órgano social de carácter facultativo» para las que se sometan a auditoría de cuentas, estén o no obligadas a ello…
… Según se ha indicado, la normativa específica de las mutualidades de previsión social (artículo 43 del Real Decreto 1430/2002) no impone la existencia de una comisión de control, en las condiciones que su texto determina, cuando estén obligadas a someter a auditoría sus cuentas anuales. Por tanto, al tratarse de entidades de interés público, deberán tener una comisión de auditoría conforme a lo prescrito en el artículo 529 quaterdecies de la Ley de Sociedades de Capital, como sucede en este caso.
domingo, 21 de noviembre de 2021
Detectar al tramposo (al gorrón)
Our social exchange psychology supplies a set of inference procedures that fill in all these necessary steps, mapping the elements in each exchange situation to their representational equivalents within the social contract algorithms, specifying who in the situation counts as an agent in the exchange, which items are costs and benefits and to whom, who is entitled to what, under what conditions the contract is fulfilled or broken, and so on
En algunas de las ocasiones en que me he ocupado del caso de ‘Linda la cajera’ he recogido las explicaciones de psicólogos, antropólogos y economistas que criticaban a los practicantes de la psicología económica por pretender que la gente sufre de sesgos que la llevan a tomar decisiones irracionales. Y la principal objeción a esta versión de la Psicología Económica es que la evolución no nos dotó de la capacidad de razonar para resolver acertijos o rompecabezas lógicos, sino para cooperar mejor en el seno de grupos humanos cada vez más grandes, cooperación que nos garantizaba en mayor medida que a otras especies la supervivencia.
Por esta razón los humanos somos rápidos y espabilados resolviendo acertijos cuando se plantean en un contexto ‘social’ esto es, no como un problema intelectual sino como un problema que hemos de resolver para obtener las ventajas de la cooperación.
Y la cooperación entre los humanos se funda en reglas (hasta que ‘inventamos’ los mercados y sustituimos las reglas por precios) por lo que es esencial, para sostener la cooperación, su respeto por parte de todos los miembros del grupo y que pueda determinarse a bajo coste quién cumple – para seguir cooperando con él – y quien infringe – para dejar de cooperar con él -.
El infractor es un ‘no cooperador’, es alguien cuyo comportamiento daña al grupo (porque el cumplimiento de la regla por todos beneficia al grupo). Pero las infracciones de las reglas que podemos esperar que la evolución nos haya dotado de una especial habilidad para detectar son las de los gorrones o tramposos, es decir, la de aquellos con los que interactuamos en términos mutualísticos o de ‘altruismo recíproco’: cada parte realiza un sacrificio en beneficio del otro porque espera que el beneficio que obtiene de la interacción sea de más valor para él que el sacrificio que realiza.
En este contexto, los tramposos - gorrones se sirven del engaño para explotar a los demás, es decir, para recibir el beneficio sin realizar el sacrificio por su parte. Y si, en un entorno de subsistencia, uno acaba interactuando repetidamente con tramposos, es muy probable que acabe muriendo rápidamente de inanición.
Por tanto, nuestra psicología ha de haber equiparado la presencia de un gorrón o tramposo a la de una ‘amenaza’ y ha de haber extendido el sistema de detección y reacción frente a la presencia de una amenaza a la presencia de un tramposo (fight or flight), es decir, castigando al tramposo o, como mínimo, negándose a mantener cualquier relación con él en el futuro. En general, la segunda respuesta será la más general.
Como dicen Leda Cosmides y John Tooby
"la mente humana contiene algoritmos (mecanismos especializados) diseñados para razonar en el contexto de las interacciones sociales…”
Una adaptación evolutiva – podemos presumir – se generalizó en una especie porque proporcionaba una ventaja en la gestión de un tipo determinado de problema:
El ojo permite a los humanos ver a las hienas, pero eso no significa que sea una adaptación que haya evolucionado especialmente para la detección de hienas: La mente debe contener sistemas organizados de inferencia especializados en la resolución de diversas familias de problemas, como el intercambio social, la amenaza, las relaciones de coalición y la elección de pareja... Por consiguiente, cabe esperar que las adaptaciones cognitivas especializadas en el razonamiento sobre el intercambio social tengan algunas características de diseño que sean particulares y apropiadas para el intercambio social, pero que no se activen o apliquen a otros dominios de contenido.
En la conducta social, la evolución favorece el altruismo recíproco (porque el coste en términos reproductivos de la conducta altruista es menor que el beneficio que obtengo del otro individuo) pero ese tipo de conducta no se verá favorecida por la evolución si el que la tiene ‘codificada’ se enfrenta a individuos que han desarrollado la habilidad para comportarse como tramposos – gorrones (recibiendo el beneficio de la conducta altruista del otro sin incurrir en el coste de proporcionar a ese otro el beneficio recíproco, como por ejemplo, el cuco que hace que pájaros de otra especie alimenten sus crías colocando sus huevos en los nidos ajenos).
En tal caso, el cooperador solo puede sobrevivir si desarrolla una adaptación que le permita evitar que lo engañen. Y la forma más ‘eficiente’ de evitar que te engañe un tramposo es poder identificarlo antes de realizar tu propia prestación. Y una ‘señal’ muy eficaz es la conducta pasada del otro. Dicen Cosmides y Tooby:
Por ejemplo, si un murciélago vampiro no encuentra comida durante dos noches seguidas, morirá, y hay una gran variación en el éxito de la recolección de alimentos, compartir la comida permite a los murciélagos hacer frente a esta variación, y el principal predictor de si un murciélago compartirá la comida con un no pariente es si el no pariente ha compartido con ese individuo en el pasado (Wilkinson, 1988,1990).
Subrayo el “con un no pariente” porque con un pariente, el altruismo se explica precisamente porque los dos individuos comparten genes (kin selection).
Se llega así al famoso equilibrio cooperativo (ojo por ojo o tit for tat: coopera en la primera jugada; en las siguientes, haz lo que tu compañero hizo en la jugada anterior): coopera si el otro coopera y deja de cooperar cuando el otro deje de hacerlo. Si hay un individuo en ese grupo que inicia el ciclo de conductas cooperativas, la cooperación en ese grupo florecerá y todos los individuos acabarán siendo cooperadores condicionales. Eso impide que la cooperación surja si los intercambios sólo de producen una vez (como en el dilema del prisionero) porque en ese contexto, todos los jugadores tienen incentivos para incumplir – para delatar al otro en el dilema del prisionero).
Ese equilibrio creará, sin embargo, oportunidades para que aparezcan tramposo o gorrones que se aprovechen de ese equilibrio y acabarán por eliminar del mismo a los cooperadores.
Salvo que, como se ha visto, haya mecanismos que permitan a los cooperadores identificar a los gorrones (que los pájaros puedan identificar como ajenas a las crías del cuco) o que los intercambios sean ‘autoejecutables’, es decir, simultáneos. (si yo no suelto mi prestación hasta que tú no sueltes la tuya, no hay posibilidad de que me hagas trampas y te lleves la mía sin cumplir con la tuya). Pero, dicen Cosmides y Tooby que, en la naturaleza, los intercambios cooperativos simultáneos son escasos:
Por ejemplo, alguien que se está ahogando necesita ayuda inmediata, pero mientras lo sacan del agua, no puede ayudar a su benefactor. Las oportunidades de ayuda mutua simultánea -y, por tanto, de retirada de la propia prestación ante el engaño- son raras en la naturaleza por varias razones:
1. Los "objetos" de intercambio son a menudo conductas que, una vez realizados, no pueden deshacerse (por ejemplo, la protección contra un ataque y la alerta de la presencia de una fuente de alimento).
Así es, cuando se intercambia una cosa por otra – prestaciones de dar – o una cosa por dinero es fácil que el intercambio sea simultáneo. Pero cuando se trata de prestaciones de hacer – servicios – la simultaneidad no es posible: yo te presto el servicio cuando tú lo necesitas y tú ‘reciprocas’ cuando yo lo necesito. ¡Vean la importancia del dinero!
2. Las necesidades y capacidades de los organismos rara vez son exacta y simultáneamente complementarias. Por ejemplo, una hembra de babuino no es fértil cuando su cría necesita protección, y sin embargo es cuando la capacidad de protección del macho es más valiosa para ella.
Y esto es extremadamente importante: los intercambios son valiosos como mecanismo de seguro, por eso no tiene sentido intercambiar dos prestaciones idénticas (te cambio una moneda de un euro por otra moneda de un euro): el valor de la prestación es idéntico para ambas partes así como lo es el sacrificio que hace cada una de las partes.
3. En las ocasiones en las que la retribución se hace en la misma moneda, el intercambio simultáneo carece de sentido. Si dos cazadores matan el mismo día, no ganan nada compartiendo lo cazado con el otro: Estarían intercambiando bienes idénticos. En cambio, el pago en la misma moneda puede ser ventajoso cuando el intercambio no es simultáneo, debido a las utilidades marginales decrecientes: el valor de un trozo de carne es mayor para un individuo hambriento que para uno saciado (por eso, la regla devino: comparte la carne pero no compartas lo recolectado) Así, en ausencia de un medio de intercambio ampliamente aceptado (dinero), la mayoría de los intercambios no son simultáneos y, por tanto, ofrecen oportunidades de incumplimiento.
Pero como Cosmides y Tooby añaden, hacen falta muchas cosas más para que la cooperación sea sostenible y los rasgos cooperativos se extiendan a toda la población, entre ellos, que los individuos sean capaces de distinguir cuándo se encuentran ante una ‘oferta de cooperación’ – y no ante una amenaza – y, por tanto, han de ponerse en modo ‘altruista recíproco’ y ser capaz de realizar todos los cálculos necesarios para asegurarse (i) que el intercambio es beneficioso y que (ii) obtendrá la parte de la ganancia que supere al coste de ‘prestar’ al otro lo que incluye un mecanismo para detectar gorrones (incumplidores) y un sistema de almacenamiento de la información correspondiente que lo permita en los sucesivos intercambios.
Según estos autores cabe esperar que los individuos humanos dispondrán de sistemas mentales que les permitan extender su cooperación a cualquier clase de objetos y a desarrollar una suerte de ‘cálculo mental’ que nos permite representarnos el valor de uno de esos objetos en términos de otro de los objetos y de utilizar una unidad de cuenta (lingua franca) para representar el valor de todos ellos. ¿Por qué?
Porque nuestros ancestros desarrollaron la capacidad de fabricar y utilizar herramientas y de comunicar información verbalmente, algoritmos de intercambio que permitieran a los individuos aceptar una amplia y cambiante variedad de bienes, servicios e información como insumos gozarían de una ventaja selectiva sobre los que se limitaran a a unos pocos objetos de intercambio. Para dar cabida a una variedad casi ilimitada de insumos -hachas de piedra, carne, ayuda en las peleas, acceso sexual, información sobre los enemigos, acceso al pozo de agua propio, collares, cerbatanas etc., y en general las representaciones de cualquier objeto posible de intercambio tendrían que poder traducirse a una "lingua franca" abstracta con la que los distintos algoritmos de los intercambios pudieran operar.
Es decir, la estructura o sistema mental que se extenderá en la especie en relación con un dominio determinado – en este caso, la gestión de los intercambios con otros individuos – habrá, pues, de ser adaptativo en el sentido arriba explicado. Lo de la traducción a una “lingua franca” es, otra vez, una referencia al dinero entendido en el sentido más abstracto posible.
Y parece intuitivo que distintos sistemas mentales se hayan desarrollado para gestionar distintos contextos tales como el de “la cooperación, la amenaza agresiva, el cuidado de las crías, la prevención de enfermedades, la evitación de los depredadores o el movimiento de los objetos”. Esto es lógico porque “la naturaleza del problema limita las posibles soluciones” y, por ejemplo, “si dos problemas tienen diferentes soluciones óptimas, una solución general será inferior a dos soluciones especializadas” que serán preferibles. Es decir, que la psicología humana ha de contener distintos modos de razonar, no uno solo que vale para gestionar cualquier situación que requiere de cálculo.
Hay casos en los que las reglas para razonar de forma adaptativa sobre un dominio nos llevarán a un grave error si las aplicamos a un dominio diferente… Por ejemplo, las reglas de inferencia del cálculo proposicional (lógica formal) son reglas de inferencia de uso general: Pueden aplicarse independientemente del tema sobre el que se esté razonando. Sin embargo, la aplicación coherente de estas reglas de razonamiento lógico no permitirá detectar a los tramposos en situaciones de intercambio social, porque lo que cuenta como trampa no se ajusta a la definición de violación impuesta por el cálculo proposicional.
Supongamos que tú y yo acordamos lo siguiente: "Si me das tu reloj, te daré 20 dólares". Habrías incumplido nuestro acuerdo -me habrías engañado- si hubieras cogido mis 20 dólares pero no me hubieras dado tu reloj. Pero según las reglas de inferencia del cálculo proposicional, la única forma de violar esta regla es que tú me des tu reloj pero yo no te dé 20 dólares". Si las únicas reglas mentales que contuviera mi mente fueran las reglas de inferencia del cálculo proposicional, entonces no podría saber cuándo me has engañado. Del mismo modo, las reglas de inferencia para detectar a los tramposos en los contratos sociales no permitirán detectar los faroles o las dobles intenciones en situaciones de amenaza de agresión… lo que se considera una infracción es diferente en un contrato social, una amenaza, una regla que describe el estado del mundo etc
Cosmides y Tooby tratan de demostrar lo correcto de su teoría utilizando el experimento del Wason Selection Task. A continuación, traduzco el resumen correspondiente de Robin Dunbar (pp 172-173 de su libro Grooming, Gossip and the Evolution of Language)
En la tarea original de Wason, se presentan a los sujetos cuatro tarjetas marcadas con cuatro símbolos, por ejemplo A, D, 3 y 6. Se le dice al sujeto que también hay un símbolo en el reverso de cada tarjeta; además, se le dice que hay una regla general que establece que una tarjeta con vocales en el reverso siempre tiene un número par en su anverso. ¿A qué tarjeta o tarjetas debe dar la vuelta para comprobar que la regla es cierta? La respuesta lógicamente correcta es que debe voltearse la carta A y a la carta 3. La tarjeta A debe tener un número par en su reverso y la tarjeta 3 no debe tener una vocal. Aproximadamente tres cuartas partes de las personas que se examinan en este problema se equivocan (más o menos el número que se esperaría si la gente eligiera las cartas al azar). La mayoría elige la carta A o la carta A más la carta 6. Pero la regla que se les dio no dice que una tarjeta con número par tenga que tener una vocal en el otro lado, sino que las tarjetas con vocales deben tener un número par en su anverso. Una carta con número par podía tener una consonante o una vocal en su reverso sin romper la regla. Cosmides pudo demostrar que si se plantea a los sujetos el mismo problema lógico disfrazado de una cuestión contractual, generalmente obtienen la respuesta correcta sin problemas.
En lugar de cuatro cartas, se les dice a los sujetos que hay cuatro personas sentadas en una mesa; una tiene dieciséis años, otra veinte, una está bebiendo Coca-Cola y otra cerveza. La norma social es que sólo pueden beber alcohol los mayores de dieciocho años. ¿A qué personas hay que controlar para asegurarse de que no se infringe esta norma? La respuesta es trivialmente obvia: al de dieciséis años (porque los de dieciséis no pueden beber alcohol) y al que bebe cerveza (porque debe ser mayor de dieciocho). Los de veinte años pueden beber lo que quieran y cualquiera puede beber Coca-Cola. Casi todos aciertan en esta versión del problema, a pesar de que fallan estrepitosamente en la versión abstracta del mismo problema.
Cosmides y Tooby descartan posibles explicaciones alternativas a la de que disponemos de un mecanismo de detección de tramposos en los intercambios mutualistas que constituyen la base de la cooperación social para este diferencial de ‘éxito’ en la solución del problema. En todo caso, parece que el problema de Wason se soluciona mucho más rápida y efectivamente cuando varias personas se enfrentan a él en grupo.
Así, no es que seamos ‘buenos’ detectando a los altruistas (simplemente, los altruistas puros, según se ha visto al explicar el ‘ojo por ojo’ no existen, están condenados a la extinción) o que seamos buenos detectando incumplimientos de las reglas (porque no lo somos cuando el incumplimiento de la regla no proporciona al infractor un beneficio – que es a nuestra costa, claro –).
En lo que somos buenos es en detectar tramposos y privarlos de los beneficios de la cooperación (negándonos a interactuar con ellos). Si no lo fuéramos, simplemente nos habríamos extinguido como especie por inanición (el alimento capturado por nosotros habría beneficiado al gorrón o tramposo).
Por último, los tramposos que detectamos son los que obtienen un beneficio a nuestra costa:
Los resultados de estos experimentos se explican más parsimoniosamente por la suposición de que los individuos tienen sistemas de inferencia especializados para detectar a los gorrones-tramposos: individuos que se han beneficiado ilícitamente. Dado que estos procedimientos operan sobre la representación coste-beneficio de un problema, sólo pueden detectar una violación si dicha violación se representa como un beneficio obtenido ilícitamente. No podrían detectar otros tipos de tipos de violaciones, ni detectarían a los altruistas
Es lógico, por tanto, que muchas normas jurídicas limiten la declaración de infracción de una norma a los casos en los que el infractor obtiene un beneficio. Por ejemplo, el art. 204 LSC solo permite al juez estimar la acción de impugnación de un acuerdo social – una acción de incumplimiento del contrato de sociedad por parte de la mayoría que adoptó el acuerdo en la junta – cuando se ha infringido una regla aplicable al contrato (se ha infringido la ley que regula el contrato de sociedad anónima, por ejemplo, o una cláusula de los estatutos sociales) o cuando la mayoría o una parte relacionada con la mayoría ha obtenido un beneficio a costa del patrimonio social (acuerdos contrarios al interés social) o a costa de la minoría (acuerdos abusivos antaño y hoy también, acuerdos contrarios al interés social). Mientras que es poco costoso para el juez determinar si el acuerdo societario impugnado infringe una regla legal o estatutaria, es mucho más costoso determinar si un acuerdo perjudica al patrimonio social – lo hace más pequeño – o a la minoría si no puede identificar quién se ha beneficiado de dicho acuerdo, es decir, que se trata de un acuerdo ‘redistributivo’ donde la ganancia de uno es la pérdida de otro. Y esto es así de difícil porque las decisiones mayoritarias son, normalmente, decisiones productivas (que aumentan el valor del patrimonio social). Por tanto, la presencia de un beneficio particular (para la mayoría o alguien relacionado con ella) reduce extraordinariamente los costes de detectar si la mayoría se ha comportado como una tramposa. Para decidir los primeros casos – si se ha infringido o no una regla aplicable al contrato de sociedad – necesitamos de expertos en Derecho. Para decidir si la mayoría ha hecho trampas a la minoría, necesitamos sólo seres humanos que razonen como tales.
Obsérvese la importancia de lo que se acaba de exponer, también para mejorar el aprendizaje en nuestras escuelas. Es evidente que los estudiantes entenderán mejor el problema que se refleja en los experimentos reseñados aquí si se utilizan como ejemplos los casos en los se trata de detectar al tramposo que si se plantean en términos abstractos.
Leda Cosmides & John Tooby, Cognitive Adaptations for Social Exchange en The Adapted Mind: Evolutionary psychology -- and the generation culture J, Barkow, L. Cosmides & J. Tooby, editors 1992. New York: Oxford University Press
sábado, 20 de noviembre de 2021
El CIDE de la Universidad Nacional Autónoma de México en peligro
Por Pablo Mijangos
Queridos colegas,
Me apena mucho enviarles periódicamente esta clase de mensajes, pero estamos viviendo una crisis muy grave en el CIDE y creo que es importante que se conozca también fuera de México. Ustedes son excelentes historiadores y podrán advertir rápidamente que esta historia se inserta en el mismo patrón de hostigamiento y arbitrariedades que ha caracterizado a nuestro gobierno actual.
Como podrán ver en las notas periodísticas que les adjunto más abajo, el Director General interino del CIDE, José Romero Tellaeche, destituyó el martes 16 de noviembre a nuestra secretaria académica, la historiadora Catherine Andrews, porque, en un acto de enorme valentía, Catherine se negó a suspender las evaluaciones de profesores correspondientes a este semestre. ¿Por qué es tan grave la suspensión de nuestras evaluaciones y la destitución de la Dra. Andrews?
Al igual que sucede en la mayoría de las instituciones académicas, todos los profesores del CIDE debemos ser evaluados periódicamente por una “comisión académica dictaminadora” (o CADI). Como podrán imaginar, estas evaluaciones son el proceso interno más delicado del CIDE, pues definen nuestro estatus laboral y también nuestra permanencia en la institución. Se trata de procedimientos cuidadosamente regulados y preparados con meses de antelación, en los cuales participan no solamente las principales autoridades del centro (el director general, la secretaria académica y el director divisional correspondiente), sino también un representante de todos los profesores y tres evaluadores externos. La idea es reducir al máximo posible la arbitrariedad de las evaluaciones y evitar que se pongan en riesgo los derechos laborales del profesorado.
Pues bien, el pasado viernes por la noche, cuando estaba comenzando el "puente" (fin de semana largo), el director general interino ordenó suspender unilateralmente las evaluaciones programadas para el 16 y 17 de noviembre, alegando que el nuevo director permanente de la institución será nombrado en las próximas semanas. El estatuto no contempla esta hipótesis ni le concede facultad alguna para tomar una decisión de esta naturaleza. Por ello, la Dra. Andrews y la directora de evaluación académica, Céline González Schont, le respondieron que las comisiones dictaminadoras no podían cancelarse y que su suspensión podría acarrear consecuencias legales graves para la institución. En un nuevo arranque de autoritarismo, Romero Tellaeche las declaró “en rebeldía” y, acto seguido, ordenó su destitución. Evidentemente, las evaluaciones no pudieron llevarse a cabo. Esto significa que, al día de hoy, 18 investigadores del CIDE --entre los cuales me encuentro-- no sabemos cuándo será nuestra próxima evaluación ni tenemos certidumbre alguna sobre nuestra permanencia en la institución el próximo año.
Los sucesos del martes pasado no sólo ponen en riesgo el futuro laboral de los investigadores que íbamos a ser evaluados esta semana, sino que afectan gravemente el funcionamiento regular de la institución (pues la ausencia de un secretario académico impide programar el calendario académico y tomar todas las decisiones importantes de la institución) y además sientan un precedente peligrosísimo para todo el personal académico, pues parecería que el director general puede manipular la celebración de evaluaciones a su antojo. El trasfondo de todo esto es bastante evidente: el objetivo real de Romero Tellaeche es postergar las evaluaciones hasta que tenga la capacidad de controlar las comisiones dictaminadoras y, de esa manera, pueda iniciar una purga total de la institución. Estamos ante un comisario político en acción.
Como podrán imaginarse, si Conacyt está dispuesto a tolerar esta clase de violaciones a la normatividad institucional y a las reglas más elementales de conducta académica, ningún académico mexicano está seguro, ni en los centros públicos de investigación ni en las universidades “autónomas”. Estamos tratando de movilizarnos por todos los medios posibles y haremos uso de todas las herramientas legales a nuestro alcance (yo, por mi lado, presentaré un juicio de amparo, y Catherine ya presentó una denuncia ante la Secretaría de la Función Pública); no obstante, esta ola de hostigamiento no se va a frenar hasta que no exista una presión política e internacional lo suficientemente grande contra la directora de Conacyt (María Elena Álvarez-Buylla), que es la verdadera responsable de este desastre.
Para no romper la costumbre, les dejo algunas notas que han salido en la prensa mexicana y también les adjunto un par de documentos con más información sobre este caso. A nombre de la comunidad del CIDE, les agradecería que nos ayuden a notificar esta situación a las academias y asociaciones profesionales de sus respectivos países.
Pablo Mijangos
16/11/2021 Director interino del CIDE destituye a secretaria académica por 'actos de rebeldía'
16/11/2021 Por negarse a parar las evaluaciones a profesores, José Romero Tellaeche, director del CIDE, destituye a investigadoras
16/11/2021 Meten en nueva crisis al CIDE con destituciones
17/11/2021 Continúan las destituciones injustificadas en el CIDE; remueven a “rebeldes”
17/11/2021 Alejandra Crail Tiempos convulsos en el CIDE: ¿qué está en juego?
17/11/2021 Los profesores del CIDE alzan la voz tras una nueva serie de despidos: “Nos están asfixiando”
viernes, 19 de noviembre de 2021
Volverás a casa cuando ganemos la guerra, no cuando se acabe tu período de servicio
Este párrafo de Kerr sobre el establecimiento de los incentivos para obedecer explica por qué Hernán Cortés es considerado como uno de los mayores líderes militares de la historia:
Si se me permite una simplificación excesiva, supongamos que el objetivo principal de la organización (Pentágono, Luftwaffe o cualquier otra) es ganar la guerra. Supongamos que el objetivo principal de la mayoría de los soldados en el frente de batalla es volver a casa con vida.
Parece que hay un importante conflicto en los objetivos: el comportamiento racional de los soldados llevará a que el objetivo de los de arriba se vea en peligro de no conseguirse
No tan rápido. Depende de cómo esté configurado el sistema de recompensas.
La guerra de Vietnam fue, de hecho, un ejemplo extraordinario de desobediencia y rebelión, con términos como "fragging" (matar al propio oficial al mando) y "búsqueda y evasión" que pasaron a formar parte del vocabulario militar. Se dice que la diferencia en la aceptación de las órdenes de los superiores por parte de los soldados entre la Segunda Guerra Mundial y Vietnam fue considerable, y a menudo se dice que los veteranos de la Segunda Guerra Mundial se indignaban ante las conductas de amotinamiento de muchos soldados estadounidenses en Vietnam. Hay que tener en cuenta algunas diferencias críticas en el sistema de recompensas que se utilizaba en uno y otro conflicto.
¿Qué querían los soldados de la Segunda Guerra Mundial? Volver a casa. ¿Y cuándo podían volver a casa? Cuando se ganara la guerra. Si desobedecía las órdenes de limpiar las trincheras o tomar las colinas, la guerra no se ganaría y el soldado no volvería a casa. ¿Qué posibilidades tenía de alcanzar su objetivo (volver a casa con vida) si obedecía las órdenes en comparación con sus posibilidades si no lo hacía?
Estas preguntas sugieren que la conducta racional para un soldado en la 2ªGM fuera un patriota o no, era la de obedecer.
Ahora veamos el sistema de recompensas utilizado en la guerra de Vietnam.
¿Qué quería el soldado? Volver a casa. ¿Y cuándo podía volver a casa? Cuando terminara su período de servicio tanto si se ganaba la guerra como si no. Además, en lo que respecta a la posibilidad relativa de volver a casa con vida obedeciendo órdenes en comparación con la posibilidad si se desobedecían, cabe señalar que un amotinado en Vietnam tenía muchas más probabilidades de que se le asignara descanso y rehabilitación (suponiendo que la causa fuera la fatiga) que de sufrir cualquier consecuencia negativa.
En su descripción de la "zona de indiferencia", Barnard afirmó que "una persona puede aceptar y aceptará una orden solo cuando... en el momento de su decisión, crea que es compatible con sus intereses personales en su conjunto" A la luz del sistema de recompensas utilizado en Vietnam, ¿no habría sido personalmente irracional que se obedecieran algunas órdenes? ¿No estaba el ejército aplicando un sistema que premiaba la desobediencia, mientras esperaba que los soldados (a pesar del sistema de recompensas) obedecieran las órdenes?
Steven Kerr, On the Folly of Rewarding A, While Hopig for B, Academy of Management Journal, 1975
Los contratos entre las agencias o sociedades de valores y sus clientes
Jefferies Group LLC cobró en exceso y luego "bloqueó" la cuenta de corretaje de primera clase de su cliente IsZo Capital Management, según ha alegado el fondo de cobertura activista en una demanda de arbitraje.
Según cuenta Bloomberg, Jefferies mantiene abierta la cuenta de IsZo (que IsZo quiere cerrar) y retiene fondos de la misma en garantía por si se produjera el caso de que los valores en los que IsZo se ha puesto corto y que ahora no tienen ningún valor – ni siquiera hay transacciones en el mercado que tengan por objeto esos valores – se recuperaran e IsZo se viera obligado a entregarlos en la fecha de vencimiento de sus opciones:
El conflicto surgió en junio, cuando IsZo, que gestiona más de 300 millones de dólares, trató de cerrar su cuenta en Jefferies y trasladar su efectivo y sus participaciones a otro corredor principal. Jefferies dijo al fondo de cobertura que las posiciones ilíquidas no podían transferirse y que tendrían que permanecer abiertas, sujetas a los requisitos de patrimonio neto mínimo y de garantía, según IsZo.
… "Mientras estas siete posiciones cortas heredadas 'permanecen abiertas', Jefferies sigue cobrando a IsZo Capital dinero por las posiciones bloqueadas que no existen y pretende poder tomar prestados esos fondos por casi nada", dijo el fondo de cobertura.
En una llamada de agosto de Zoom, los ejecutivos de Jefferies dijeron a IsZo que los fondos eran necesarios para proteger a la empresa "en caso de que alguno de los valores cotizara como 'meme stocks'", es decir, empresas favorecidas por los comerciantes minoristas que han visto una acción de precios salvaje en sus acciones este año”
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