La SGAE procede a emitir factura según la hoja de taquilla presentada. Manifiesta que pese a la inasistencia de David Guetta, el concierto terminó celebrándose con la participación del resto de artistas (que por primera vez se identifican), en cuyas actuaciones se comunicaron públicamente obras musicales del repertorio administrado por SGAE, devengándose por tanto los correspondientes derechos de autor, que han de calcularse conforme a las tarifas generales de SGAE. Destaca la SGAE que “[n]o habiendo procedido la UTE a la devolución del importe de las entradas, solo cabe la liquidación de los derechos mediante la aplicación del porcentaje del 8,5 % sobre el total producto de la entrada. Distinto sería el caso si se hubiese devuelto a los adquirentes la totalidad de dicho importe y, paralelamente, nos hubiesen facilitado Vds. la información relativa al presupuesto de gastos necesarios para la celebración del espectáculo” en cuyo caso “se hubiese podido practicar la liquidación de los derechos devengados mediante la aplicación de dicho porcentaje sobre ese presupuesto, como si se tratase de una actividad de acceso gratuito al público y no condicionado a exigencia previa alguna”. Se indica además que por aplicación del art 79 LPI, la organizadora era depositaria de los derechos devengados y, en calidad de tal, debía tenerlo a disposición de SGAE y restituirlo a la misma cuando ésta lo solicitase una vez celebrado el acto, por lo que “no se trata de un crédito concursal”.
En la lista de acreedores de los concursos no se incluyó crédito a favor de la SAGE por el concepto que aquí se discute, sin que se haya formulado incidente alguno al respecto. La SGAE ejecuta el aval para el cobro de la factura por importe de 39.251,67 € (IVA incluido al 21 %). La avalista insta ejecución de título no judicial contra los fiadores, y éstos reclaman en el presente juicio la cantidad percibida por la ejecución del aval y los intereses y gastos generados (se aporta en la audiencia previa justificante del pago de la factura intereses de de demora y gastos).
Por otro lado, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia había dictado Resolución en fecha 16-11-2014 en el expediente S/0460/13 SGAE declarando acreditada la comisión por SGAE de una infracción muy grave y continuada de abuso de posición de dominio en la gestión de los derechos en relación con los organizadores de conciertos, imponiéndole una sanción pecuniaria e intimando para que cesara en la conducta infractora. Los tribunales ratificaron la infracción y situación de dominio y el abuso, tanto en la Audiencia Nacional, como en el TS (STS sala 3ª de 11-4-2019).
Conforme a la resolución indicada la SGAE goza de “posición de dominio, de una situación de monopolio de hecho en el mercado de gestión de derechos de autor para poder utilizar las obras musicales protegidas en conciertos celebrado en España” disfrutando de una independencia manifiesta para fijar y aplicar tarifas de comunicación pública en España, provocando además un desincentivo para sociedades extranjeras de gestión con tarifas inferiores para conceder directamente licencias de su repertorio en España, ya que SGAE aplica (por convenios) a los artistas extranjeros las tarifas SGAE y transfiere a la sociedad extranjera los ingresos descontando gastos de gestión y asistenciales.
Para verificar si esa posición provoca un abuso sancionable al amparo del art 102 TFUE/2 LDC, debe determinarse si se han fijado tarifas no equitativas (o discriminatorias), por su carácter excesivo. Y en este sentido debe examinarse si la tarifas “presentan en cuanto a su importe una relación razonable con el valor económico de la prestación realizada” - SSTJUE de 11 de diciembre de 2008, (asunto C-52/07) y de 27 de febrero de 2014 (asunto C-351/12)]-.
La conclusión que se alcanza es que las tarifas son desproporcionadamente altas (además de tener menos matices y horquillas) en comparación con las de la mayoría de los Estados Miembros, lo que constituye abuso de la posición de dominio.
Se aplica el método de comparación con tarifas aplicadas por otras entidades de gestión extranjeras. En el ámbito europeo en 14 Estados Miembros son inferiores (horquilla entre un 3 % y un 7,65 %) y se aplican sobre ingresos brutos de taquilla. En otros países se emplean sistemas de cálculo más complejos, pero “el resultado a pagar por el promotor es muy inferior al que debe abonarse a la SGAE en España”. Solo en 3 países la tarifa es superior al 10%, pero incluso en estos casos, las tarifas “no son claramente superiores a las aplicadas por la SGAE”, y en otros 3 países la tarifa es similar a la de SGAE. Fuera del ámbito europeo, las tarifas de las 2 entidades norteamericanas (que alcanzan el 43% de los ingresos distribuidos por la SGAE a sociedades extranjeras) son muy inferiores a las de SGAE.
Las tarifas triplican las de UK (3%), lo que resulta muy significativo al ser esta entidad, tras las 2 norteamericanas, la destinataria del mayor porcentaje de ingresos repartidos por SGAE en virtud de los convenios de reciprocidad.
El móvil impulsivo de las partes para la celebración del negocio, la realidad que pretendieron regular, y que les impulsa a contratar, fue la actuación de D. Guetta. De nadie más. Así resulta del cartel anunciador de los conciertos referido supra, y de la propia solicitud de autorización, donde solo se identifica a este artista. En atención al prestigio, capacidad de convocatoria y caché del referido artista, se sientan las bases del negocio, y en concreto, de la fijación del precio de la autorización: un determinado aforo y un determinado precio de las entradas. En ningún momento se tiene en cuenta a otro “artista invitado”, que no se identifican, ni tienen incidencia en la formación de la voluntad negocial. Hasta tal punto son indiferentes que ni siquiera se precisa quiénes son dichos invitados, ya que su intervención se considera irrelevante para la determinación del precio y para el aforo del concierto, elementos determinantes de la fijación del precio. Dicho de otro modo: si el concierto proyectado fuera de esos artistas invitados, el aforo y el precio serían muy distintos, y podemos afirmar que ni siquiera se hubiera celebrado el evento, ya que la prestación buscada por los promotores, para su venta al público asistente era única y exclusivamente la intervención del reputado artista internacional, como demuestra el hecho de que su ausencia provoco la resolución de las ventas de entradas.
Es decir, no se celebró el concierto proyectado. La simple actuación de los no identificados teloneros no puede suponer cumplimiento por la promotora de la prestación a que venía obligado para con los asistentes, ni base para la licencia concedida en los términos indicados. Lo que es cuestión diversa a la efectiva comunicación pública de algún derecho protegido, pero no, insisto, en los términos en los que se interesó la autorización y se organizó el concierto
La demanda suplica la declaración de la falta de derecho de la SGAE a la percepción de las
sumas afianzadas y en consecuencia, la condena al abono a los actores del importe de la
factura más intereses y gastos. Para ello ofrece dos vías principales en la fundamentación
jurídica para la ineficacia del contrato con la SGAE, coherentes con el relato de hechos
conformando la causa de pedir:
i) La no celebración del concierto en los términos convenidos deja sin causa la
concesión de la licencia y la liquidación y facturación de la SGAE (causa fallida o
“non secuta”), privándole de un elemento esencial de modo que la ejecución por su
parte del aval que garantizaba el cobro sería fraudulenta y contrario a buena fe, y le ha
generado un enriquecimiento injusto o sin causa, que ha redundado en un
empobrecimiento y perjuicio a los fiadores en vía de regreso.
ii) El contrato de concesión de licencia incurre en abuso de posición de dominio con
infracción del art 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia
(LDC) y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), lo que
determinaría la nulidad del contrato por aplicación del art 6.3 CC (vulneración de
norma imperativa), de modo que la SGAE carecería de crédito a su favor,
concurriendo causa torpe ex art 1306.2 CC y pérdida de la prestación, o
subsidiariamente, de no admitirse la nulidad radical y/o la causa torpe, una reducción
de la cantidad facturada, aplicando un parámetro equitativo para la tarificación, en los
términos que se dirán (un 3 % en lugar de un 8,5 %), como hizo la SAP Barcelona,
sección 15ª, nº 2000/2019 de 7 de noviembre.
Los actores ocupan una posición activa en la relación procesal. Es decir, no están
contestando a una reclamación excepcionando la nulidad del contrato y por lo tanto la
ausencia de obligación por su parte a cumplir la prestación derivada de aquél. Y en esa
posición activa se está optando por una solución resarcitoria del perjuicio sufrido, no por la
negocial de restitución de prestación de un contrato nulo (la concesión de licencia) en el que no fueron parte. Tampoco se interesa la extensión de efectos de la nulidad a otros
negocios derivados (la garantía a primer requerimiento gpr), sino la mala fe y abuso en su ejercicio provocando el
enriquecimiento sin causa de una parte y el perjuicio a la otra.
El hecho de que el suplico no solicite expresamente la declaración de nulidad del contrato,
o de la ejecución del aval, no puede tener una consecuencia impeditiva de la prosecución
del procedimiento ni desestimatoria de la demanda. La fundamentación jurídica propuesta
para la declaración de esa inexistencia del derecho al cobro, de la que se derivaría la
condena a su pago a los fiadores que se vieron compelidos al pago en vía de regreso,
generando un enriquecimiento en una parte y un perjuicio en la otra, resulta de modo claro
de la demanda, y ha recibido respuesta por la demandada en su contestación.
33. La demandada se opone manifestando que es ajena al aval con Caixabank, que además es
de carácter autónomo, independiente y no accesorio, y que el concierto se celebró con los
tres artistas indicados, de modo que incluso en el caso de nulidad de las tarifas, el derecho
sería el mismo por la vía de la indemnización del perjuicio ex art 140 LPI.
Por tanto, debe examinarse en primer lugar la existencia o inexistencia del derecho al
cobro por la SGAE, y en su caso, el efecto que la eventual inexistencia pudiera tener en la
ejecución de la gpr, y en la acción de regreso contra los contragarantistas.
La existencia de la posición de dominio en el mercado de producto y geográfico relevante
es indiscutible e indiscutida, partiendo de la resolución de la CNMC examinada supra (§
12 a 18), y como resulta del precedente de la SAP Barcelona de 7-11-19.
El abuso dicha posición, generador de la antijuridicidad conforme a los arts. 2 LDC y 102
TFUE, concurre pese a haberse rebajado el importe de las tarifas del 10 % examinado en la
resolución citada al 8,5 %, como también ha considerado la SAP Barcelona secc 15ª, de 7-
11-19. No se supera el reproche de inequitatividad por desproporción de unas tarifas
excesivas en comparación con las europeas (e incluso norteamericanas) en particular con
las británicas, y se mantienen las prácticas que refuerzan el abuso.
Pero es que además, el supuesto enjuiciado se separa del precedente de la AP de Barcelona
por un hecho de enorme trascendencia. El concierto no se celebró, dada la
incomparecencia del artista cuya actuación había motivado la organización del evento y la
solicitud de licencia. Un sistema de tarifas que no prevé ni posibilita adapatarse a esta
contingencia y permite su aplicación, sobre los mismos parámetros de precios de entradas
y aforo, en el caso de no prestación de la obligación esencial (la intervención del artista
que motiva la contratación) con una simple comunicación de obras por artistas invitados
que en ningún caso había motivado la celebración del negocio, no “presentan en cuanto a
su importe una relación razonable con el valor económico de la prestación realizada” -
SSTJUE de 11 de diciembre de 2008, (asunto C-52/07) y de 27 de febrero de 2014 (asunto
C-351/12)]-. No se atiende a la prestación realizada, sino a la que motivó la solicitud de
licencia, que finalmente no se realizó (§ 23, 24, 28). En el mismo sentido el artículo 164
LPI exige que su importe “se establecerá en condiciones razonables, atendiendo al valor
económico de la utilización de los derechos sobre la obra o prestación protegida en la
actividad del usuario, y buscando el justo equilibrio entre ambas partes, para lo cual se
tendrán en cuenta (...) d) Los ingresos económicos obtenidos por el usuario por la
explotación comercial del repertorio (...) g) Las tarifas establecidas por entidades de
gestión homólogas en otros Estados miembros de la Unión Europea para la misma
modalidad de uso, siempre que existan bases homogéneas de comparación.”.
38. El resultado de las tarifas aplicadas por la SGAE, además de no ser homólogas a los de
otros Estados miembros de la UE (UK lo era al tiempo de la aplicación de la examinada),
no guardan relación razonable con el valor económico de la prestación realizada, que ha
sido nulo, al punto de haberse resuelto los contratos de venta de entradas para el
espectáculo por incumplimiento, en los términos ya indicados (§ 28), por lo que no ha
generado ningún ingreso económico para el usuario. Ello con independencia de que la
restitución de las prestaciones no se haya realizado materialmente al quedar sujetas a la
regla de la par condicio y el régimen del concurso de acreedores.
39. La infracción indicada (101.2 TFUE y 2 LDC), por explotación abusiva de la posición de
dominio por imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones
comerciales o de servicios no equitativos, no tiene asociada de forma expresa la
consecuencia de la nulidad de pleno derecho a diferencia de lo que ocurre con las
conductas colusorias conforme al art 1 LDC y 101 TFUE.
En la doctrina se manifiestan reticencias a la aplicación en el caso de las infracciones del
art 102 TFUE de la solución negocial de un modo general, considerando que se trata de
“un juicio de conducta, no de validez” para el que el remedio más adecuado desde la
perspectiva civil sería el resarcitorio. En general la parte contractual afectada por el precio
excesivo por ejemplo (mucho más si el precio fuera inferior al valor de la prestación por
prácticas predatorias), mantendrá un interés en conservar la prestación, siendo más
conveniente el resarcimiento de perjuicios que la restitución de prestaciones.
En la jurisprudencia sin embargo la consecuencia de la nulidad se asume de modo general
desde la STJUE de 25-10-1979, asunto Greenwich. La STS 631/2006 de 22 de junio dijo
que “si bien este precepto no contiene una norma similar a la del art. 85.2, sin embargo,
además del efecto directo, "cuando una práctica abusiva contraria al art. 86 se
materializa en un acuerdo, el mismo se encuentra igualmente viciado de nulidad" (STJCE
de 25 de octubre de 1.979, as. 22/79, Greenwich Film/Salem); y de las indemnización
derivadas de esta nulidad”. En el mismo sentido la SAP Barcelona secc. 15º, nº 477/2011 -
ponente I. Sancho-, de 1 de diciembre de 2011, asocia el efecto de la nulidad a los
supuestos de abuso de dominio, por vulneración de los artículos 6.3 y 1255 CC, al
infringirse la normativa imperativa a través de la que se establecen límites a la autonomía
de la voluntad con la finalidad de tutelar el interés público en el mantenimiento de la
competencia. Aunque la norma no prevea expresamente la nulidad para las conductas de
abuso de posición de dominio prohibidas, la jurisprudencia comunitaria, ha extendido la
sanción de nulidad a las cláusulas contractuales o acuerdos que supongan un abuso de
posición dominante, lo que resulta igualmente de aplicación a los casos en que se vulnere
la normativa nacional.
En un supuesto de nulidad de tarifas de la misma entidad gestora por abuso de posición de
dominio, la STS 832/2008 de 22 de diciembre también asume la consecuencia de la
nulidad: “cualquier género de imposición de remuneraciones o tarifas que pueda
considerarse no razonable por parte de dichas sociedades debe considerarse vetada (...)
debe considerarse que conculca el mandato de racionabilidad contenido en el artículo 157
1
a) LPI y, por ende, determina la nulidad de las cláusulas contractuales que vulneran de
este modo los límites impuestos por la ley al principio de autonomía de la voluntad, a los
que se refiere expresamente el artículo 1256 CC”.
En el precedente citado, el Alto tribunal optó por mantener el vínculo contractual,
declarando una nulidad parcial, reduciendo el precio limitando la nulidad al exceso, al
constar que se habría concertado sin la parte nula: “las cláusulas anuladas por exceso en la
remuneración fijada no constituyen obstáculo para la efectividad del contrato, ya que
resulta posible acordar su nulidad únicamente en cuanto al exceso y su reducción en lo
necesario para hacer efectivo el principio de igualdad por comparación, en este caso, con
las que se contienen en el contrato celebrado con AFYVE, que es lo que se desprende del
fallo de la sentencia recurrida. La jurisprudencia, en efecto, con arreglo al aforismo utile
per inutile non vitiatur [la parte útil no resulta viciada por la inútil], declara que en
aquellos casos en los cuales el contrato o el acto jurídico contiene algún acto contrario a
la ley, pero consta que se habría concertado sin la parte nula (cosa que no ocurre cuando
las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las
partes, principio que se recoge en el artículo 10 LCU ), procede únicamente declarar su
nulidad parcial (...)”.
En un sentido similar la SAP Barcelona secc 15ª de 7-11-2019 aún considerando nulo el
contrato (licencia para autorización de concierto) no podía "desconocer que la demandada
ha hecho uso de los derechos que SGAE gestiona, lo que da derecho a ésta a obtener una
remuneración equitativa como consecuencia de ese uso”, residenciando el problema en la
determinación de los criterios para la retribución del uso, ya que de acuerdo con el
esquema legal, debería ser fijado por convenio entre las partes, algo que se antojaban
imposible a la vista del litigio, y siendo el procedimiento subsidiario el de las tarifas
generales, solo cabría acudir a unas que se pudieran considera válidas, “esto es, a las que
no se puedan reprochar de nulidad por ser abusivas, como es el caso de las ya anuladas
de manera formal y, en nuestra particular opinión, también de las vigentes”. El tribunal
acude a un parámetro equitativo, aplicando una tarifa de un 3 % sobre el importe bruto de
la facturación de cada concierto.
Esta solución, manteniendo el contrato reduciendo la tarifa, sería un mínimo
(subsidiariamente admitido en la demanda). Sin embargo, en el supuesto enjuiciado, tal y
como hemos razonado, el concierto no se celebró. Aunque sí se produjo una
comunicación pública de obras protegidas, éstas fueron diversas a las que motivaron el
contrato con la SGAE, sin entidad propia para considerar que la parte usuaria mantuviera
un interés en la conservación del contrato que le generaría un enorme desequilibrio, al
fijarse el precio conforme a un aforo y unos precios de entrada que no guardan correlación
con los propios de los artistas que finalmente comunicaron obras, haciendo desaparecer la
reciprocidad entre las prestaciones. Ni siquiera subsistiría el interés en la concertación del
contrato con ese cambio de objeto, y mucho menos por supuesto, admitir una tarificación
sobre unas bases completamente extrañas y desproporcionadas a esa comunicación
realmente producida. Comunicación que, en suma, no generó beneficios al promotor, ya
que provocó la resolución de las compraventas de entradas, y la asunción del pasivo
derivada de la restitución del precio.
Por otro lado, no debe perderse de vista que la parte actora (los socios fiadores frente al
avalista) no fueron parte en el contrato cuya nulidad se insta. Esto no obsta a su
legitimación frente a una nulidad radical de un contrato del que se les derivaron
determinados perjuicios. Pero sí es relevante considerar que, pese a la alegación del art
1.303 CC y la concurrencia de causa torpe en la SGAE para hacer desaparecer su derecho a
reclamar la prestación que le es debida según el contrato nulo, (i) no se está solicitando la
restitución de una prestación que los aquí actores no realizaron al no ser parte en el
contrato, sino la indemnización del perjuicio sufrido, y (ii) los actores no está contestando
a una reclamación oponiéndose por nulidad del contrato, sino adoptando una postura activa
en la constitución de la litis para obtener la restitución indicada.
A este efecto no considero necesaria la expresa solicitud de declaración de nulidad, sino su
mera acreditación a efectos perjudiciales para sostener, en su caso, la existencia de un
enriquecimiento sin causa o injusto y el consiguiente perjuicio. No se solicita una
declaración de nulidad con efectos erga omnes, sino simplemente la declaración de la
inexistencia del derecho al cobro de la cantidad facturada y el correlativo perjuicio causado
y que debiera indemnizarse.
A dicho objetivo puede llegarse partiendo de la nulidad del contrato en los términos
indicados, total y con efecto ex tunc, de modo que la SGAE carecía del derecho al cobro
que hizo efectivo mediante el aval.
QUINTO.- Carencia sobrevenida de causa en el contrato de licencia.
La otra vía propuesta para alcanzar la conclusión de la ausencia de derecho al cobro de la
SGAE es la pérdida de causa del contrato. Se reproducen los argumentos respecto de la
legitimación por perjuicio de quien no fue parte en dicho contrato, cuya ineficacia total se
insta.
En principio, la causa del contrato es la función económico-social que justifica que reciba
la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que será la misma en cada tipo
de contrato, tiene un matiz objetivo, y es una realidad distinta del propósito negocial o
móvil de las partes, de carácter subjetivo y extranegocial. Pero en determinadas
condiciones ese móvil impulsivo se causaliza, permitiendo por ejemplo la existencia de
nulidades por causa ilícita que otro caso nunca serían posibles al menos en los contratos
típico, y también, la ineficacia del negocio por pérdida de la base negocial o causa (SSTS
de 3 de febrero de 1981, 1 de abril de 1998, 21 de julio de 2003, 19 de junio de 2009,
citadas en posteriors sentencias).
51. Como ya hemos adelantado, la celebración del concierto de D. Guetta fue el único móvil
subjetivo impulsivo para la celebración del contrato de concesión de licencia. No se trata
de un mero móvil individual, interés o expectativa abrigada por uno de los contratantes,
sino de un presupuesto determinante del pacto concreto, operando a manera de causa
impulsiva, de manera que esa finalidad se causaliza, y por tanto su desaparición afecta a la
existencia del negocio, no a su cumplimiento o desarrollo.
Ese móvil impulsivo que determinó a las partes a contratar configura una base negocial
que, de romperse, alteraría completamente el equilibrio contractual y la equivalencia de las
prestaciones por ausencia sobrevenida de la causa (causa fallida o "causa non secuta”) en
un contrato celebrado como oneroso y conmutativo, no como aleatorio. En el supuesto
examinado, la SGAE cobraría los derechos de autor como si el concierto se hubiera
celebrado, cuando partimos de que no se celebró, resolviéndose la compraventa de entradas
con restitución (en moneda concursal) de prestaciones. Que haya habido una comunicación
de obras por otros artistas que no fueron tenidos en cuenta para la solicitud de la licencia, y
que no fueron móvil impulsivo de la misma, además de que jamás hubieran generado el
aforo ni el precio de entrada previstos para el artista que las partes tenían presente al
contratar, no excluye el eventual devengo de los derechos correspondientes (del modo que
corresponda), pero sí su liquidación conforme al contrato referido, que pierde una causa
que debe estar presente no solo al momento de la celebración del contrato sino también
durante su ejecución, resultando que de modo sobrevenido, la causa ha desaparecido.
En este sentido la STS 514/20210 de 21 de julio dijo que la ruptura de la base del negocio
es un supuesto excepcional para “corregir los efectos absolutamente desviados para el
equilibrio contractual que se producirían en beneficio de una de las partes si se
mantuvieran en sus propios términos las obligaciones establecidas en un contrato cuando
la base del mismo ha desaparecido y, en consecuencia, existe un claro desequilibrio entre
la posición contractual de las partes que rompe definitivamente la pretendida equivalencia de las prestaciones en un contrato que evidentemente se configuró con carácter oneroso y
conmutativo.
La llamada «base del negocio» (...) se funda en la correlativa equivalencia de las
prestaciones en relación con el móvil impulsivo que determinó a las partes a contratar y
consiste, del lado subjetivo, en una determinada representación común de las partes o
aquello que esperan los intervinientes en el negocio y que les ha determinado a concluir el
contrato; y del lado objetivo, en la circunstancia cuya existencia o subsistencia sea
objetivamente necesaria para que el contrato -según el significado de las intenciones de
ambas partes- pueda mantenerse como una regulación con sentido. (...)
Puede sostenerse que la causa no sólo ha de estar presente en el momento inicial de la
formación del contrato sino que ha de acompañarle igualmente durante su ejecución y así
la ausencia sobrevenida de causa permite al contratante afectado solicitar la modificación
del contrato o incluso su resolución (...)”.
56. Se producen los efectos propios del art 1124 CC, ya que el cumplimiento del contrato en
sus propios términos en situación de pérdida de la base negocial que determinó su
celebración contradiría la norma del art 1258 CC, “pues evidentemente constituiría una
consecuencia del contrato contraria a la buena fe que únicamente una de las partes se
beneficiara de los efectos del mismo mientras que la otra se viera obligada a cumplir sin
obtener nada a cambio, situación que únicamente y de forma parcial aparece justificada
en los contratos de carácter aleatorio”. En consecuencia el enriquecimiento de la parte que
hubiera visto satisfecha su prestación, queda sin causa, al destruirse los efectos del contrato
en cuanto se ve afectada su propia esencia “por el defecto en uno de sus elementos
esenciales como es el de la causa que, al desaparecer, arrastra consigo los mencionados
efectos en cuanto supongan alteración en el contenido de las prestaciones inicialmente
proyectadas.”.
En conclusión, la perdida sobrevenida de la causa hizo desaparecer el derecho de la SGAE
a la obtención de la prestación prevista, al quedar ineficaz el contrato por la ausencia
sobrevenida de uno de sus elementos esenciales.
SEXTO.- Garantía a primer requerimiento. Doctrina. Relevancia de la falta de
crédito derivado de la relación de valuta.
Por lo tanto, ya fuera por la nulidad del contrato de licencia por contravención de norma
imperativa, ya por su ineficacia por ausencia de uno de sus elementos esenciales (causa),
supuestos ambos concurrentes, la SGAE carecía de derecho al cobro de la prestación por
ella gestionada.
59. Sin embargo, no procedería la restitución de prestaciones, dado que ésta no se hizo efectiva
de modo directo frente al obligado en el contrato afectado (la UTE promotora), ni siquiera
se reaccionó frente a la no inclusión en la lista de acreedores en el concurso, sino que se
acudió a la ejecución de una gpr. frente a un tercero avalista, que en vía de regreso hizo
llegar las consecuencias del indebido cobro por la SGAE a los fiadores del deudor aquí
demandantes.
60. La SGAE pretende ser ajena a la relación entre avalista y fiadores manifestando no tener
relación contractual directa con éstos, y aparándose en el carácter autónomo y no accesorio
de esta garantía.
El aval a primer requerimiento (STS 81/2014 de 4 de marzo, con cita de abundante
jurisprudencia, citada su vez en sentencias posteriores) debe considerarse, pese a sus
diferencias, una fianza con determinadas especialidades, caracterizada por “dar nacimiento
a una obligación de garantía inmediata que pierde su carácter accesorio de la obligación
principal (a diferencia de la fianza), en el que obligación del garante es independiente de
la obligación del garantizado y del contrato inicial (...) de modo que el garante no puede
oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la
garantía misma”. No obstante (STS 671/2010 de 26 de octubre) ello no impide “el
ejercicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía (...) o
para determinar el grado de cumplimiento de la obligación principal garantizada.”.
Ahora bien, esa pérdida de accesoriedad se entiende como innecesaridad de acreditar el
incumplimiento de la obligación garantizada, pero la desvinculación de la garantía,
cualquiera que ésta sea, de la obligación garantizada, no puede ser total o absoluta, y
siempre cabrá oponer inexistencia o cumplimiento de la obligación. Como indicó la SAP
Barcelona, sección 15ª, 267/2010, de 13-9-2010 “no cabe admitir una desvinculación o
autonomía absoluta entre la garantía mediante aval a primer requerimiento, que no deja
de ser un derecho de garantía, y la obligación garantizada, en términos tales que se
legitime al beneficiario para su ejecución prescindiendo del incumplimiento de esta
última”.
La obligación del garante no podrá presumirse ni extenderse a más allá de lo que
constituye su objeto, y entre las excepciones derivadas de la propia garantía se encuentran
no solo las relativas a su propia vigencia sino también la de inexistencia o cumplimiento de
la obligación garantizada por exigencia de la buena contractual del art 1258 CC y la
prohibición del abuso de derecho del art 7.2 CC. De modo que se produce una inversión de
la carga de la prueba por la que será el garante quien podrá acreditar cumplimiento y
liberación del deudor principal, sin poder exigir al beneficiario la del incumplimiento de la
obligación asegurada.
Así, la STS 679/2016 de 21 de noviembre, destaca la independencia y autonomía y
apuntado a una “interpretación restrictiva” de las notas de accesoriedad y subsidiariedad de
su ejercicio. Más claramente, la STS 979/2007 de 1 de octubre recuerda que “el aval a
primer requerimiento, como garantía atípica admisible en nuestro ordenamiento jurídico
en virtud del principio de autonomía de la voluntad (...), no puede desvincularse en
cualquier circunstancia -al menos cuando no se ha incluido la cláusula «sin excepciones»-
de la obligación garantizada que constituye su objeto, pues la exigencia del carácter
expreso de la fianza (art. 1827), aplicable a esta modalidad contractual, determina que la
obligación del garante no pueda extenderse más allá de lo que constituye su objeto (...) y
frente a la reclamación el avalista puede oponer aquellas excepciones derivadas de la
propia garantía, entre ellas las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de
la obligación garantizada, cuya prueba le corresponde, pues así lo exigen los principios
de buena fe contractual (art. 1258 CC ) y prohibición del ejercicio abusivo de los
derechos (art. 7.2 CC), ya que en semejantes circunstancias la ejecución de la garantía
sería abusiva o fraudulenta y susceptible de ser paralizada mediante la exceptio doli
[excepción de dolo], que constituye una limitación que afecta incluso a los negocios
abstractos, categoría en la que ni siquiera parece que pueda incluirse el aval a primer
requerimiento, a falta de una expresa regulación legal, dado el tenor del art. 1277 CC.”.
Como resulta de la STS 735/2005 de 27 de septiembre, con cita abundantes resoluciones
previas de la Sala I (en el mismo sentido la STS 125/2000 de 17 de febrero y la STS
697/2002 de 5 de julio) “en aras del principio de la buena fe contractual (artículo 1258
del Código Civil) se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor
principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél,
produciéndose así una inversión en la carga de la prueba ya que no puede exigirse al
beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal. “(...) tan sólo si el
garante prueba que sí ha cumplido (inversión, por tanto, de la carga de la prueba) puede
evitar el pago” (...) “No puede desconocerse la aplicación a esta figura jurídica de las
normas propias de la fianza en cuanto se acomoden a su especial naturaleza y muy
singularmente de la contenida en el artículo 1.827 del Código Civil respecto a la
necesidad de su carácter expreso, sin que pueda presumirse en forma alguna la obligación
del fiador, y a la imposibilidad de extender su obligación más allá de lo expresamente
asumido por el mismo al contraer la obligación de garantía.”
La doctrina destaca la innecesaridad para el beneficiario de acreditar los requisitos en la
relación de valuta para poder reclamar del garante, que su vez se verá impedido de oponer
excepciones conforme al art 1853 CC, así como las contradicciones a las que se puede
llegar por la vía de la inversión de la carga de la prueba de la que habla la jurisprudencia.
El verdadero sentido de este tipo de garantías no es que generen una simple inversión de la
carga de la prueba sobre el cumplimiento o incumplimiento, “sino una inversión de los
costes de pleitear, que se trasladan al garante o al deudor, que deberán reclamar ex post,
una vez que el beneficiario tenga el dinero en su poder, merced a que la cláusula conduce
al solve et repete”, es decir, se les trasladan los costes de un proceso ulterior de recuperar
el pago, caso de no ser debido.
Las gpr. no son garantías abstractas, sino causales, al constituirse en función de garantía
frente a un incumplimiento ajeno. No pueden ser utilizadas por el acreedor para cualquier
fin, ni éste podrá apropiarse definitivamente la cantidad cobrada cuando el supuesto de
hecho material de la garantía no haya tenido lugar, ya que el desplazamiento patrimonial al
beneficiario no es incondicionado, limitándose permitirle que cobre antes de discutir los
extremos relevantes (una “cuestión procesal como es el solve et repete”).
68. De acuerdo a lo expuesto, se debe reconocer la posibilidad de oponer la exceptio doli por el
propio garante al ser requerido, por falta de derecho del acreedor en la relación subyacente,
si bien ésta debe constar ya probada (por hecho notorio, declaración en sentencia o laudo).
Se habla así en ocasiones de una “prueba líquida”. De realizarse el pago y resultar
indebido conforme a la relación de valuta, podrá ser jurisdiccionalmente revisado por la
acción de enriquecimiento contra el beneficiario.
El garante cuenta también con la acción de regreso contra el deudor (o sus fiadores). De
optarse por esta vía y pagar el deudor (o sus fiadores), pasarán a éstos los costes de la
reclamación frente al acreedor por (i) enriquecimiento sin causa, (ii) cesión del crédito del
garante como consecuencia de la acción de regreso, o (iii) incumplimiento contractual del
acreedor, que al reclamar indebidamente la garantía vulnera las exigencias de buena fe del
art 1.258 CC.
70. La consecuencia de que el garante no pueda oponer al beneficiario las excepciones
derivadas de la relación de valuta es que en la vía de regreso tampoco podrá el deudor (o su
fiador) oponerle excepciones que éste hubiera podido hacer valer al acreedor, ni que la
deuda no fuera vencida, líquida o exigible (“la gpr. agrava la posición del deudor
principal, pues deberá reembolsar al garante en vía de regreso, sin prevalerse de las
excepciones de valuta”.). Así en la STS 715/2001 de 12 de julio de 2001 donde el garante
a pr. se había hecho prestar a su vez fianza de un tercero (socio de la avalada), y tras
cumplir el requerimiento, reclama al deudor avalado y fiador. El TS rechazada la
pertinencia de la oposición en esta vía de regreso de excepciones que el garante no hubiera
podido oponer al beneficiario (“ninguna duda cabe que los demandados no pueden oponer
ahora a la aseguradora que Gran Habitat efectivamente había cumplido y nada debía ya
(...) la hoy recurrente aspira a introducir en el litigio las incidencias sobre si fue o no
correcto tanto el requerimiento de la entidad garantizada como el inmediato cumplimiento
de la garantía suscrita”). Frente al a invocación de infracción del art 1840 CC sosteniendo
los recurrentes que estaban legitimados para demostrar la inexistencia de incumplimiento
de las obligaciones garantizadas, se resta relevancia al conocimiento o no por el deudor y
se rechaza el recurso atendiendo a la naturaleza de la garantía a primer requerimiento, que
“funcionaba con plena autonomía de la relación contractual subyacente, bastando , pues, para que fuese operativa la misma, la exclusiva reclamación unilateral del garantizado
para que el garantista obligado, como hizo la actora, procediera a su pago”.
Conforme a la doctrina expuesta, debe estimarse íntegramente la demanda. El presupuesto
material de la gpr. no existía, y por lo tanto su ejecución fue indebida, abusiva y contraria a
la buena fe, vulnerando los artículos 7 y 1.258 CC. Produjo un desplazamiento
patrimonial indebido en favor del beneficiario demandado (SGAE), advertido de dicha
circunstancia por el deudor ya en concurso, y que pese a ello opta por ejecutar la garantía,
que en último término ha empobrecido a los aquí demandantes, quienes han soportado el
coste del proceso destinado a discutir la existencia real de la obligación garantizada, con el
resultado expuesto en esta sentencia. El empobrecimiento (incluso perjuicio, aun siendo
dos instituciones diferentes -STS 325/2005 de 12 de mayo) se ha acreditado
documentalmente y no resulta discutido.
Osip Mandelstam
