Palos en las ruedas de la constitución de empresas

Foto: Elena Hernández Sánchez

Es la Resolución de la DGSJFP de 3 de diciembre de 2021.

No recuerdo una Resolución de la Dirección General de los últimos tiempos más contundente con la calificación registral del Registro Mercantil de Madrid.

Un pobre ciudadano quería inscribir una sociedad dedicada a vender lotería y juegos de azar y el registrador deniega la inscripción aduciendo que no juraba solemnemente someterse a todas las normas administrativas, aplicables o no a su actividad, que pudieran tener algo que ver con su pequeño establecimiento y que no cedería su empresita sin permiso de la Administración – fuera o no exigible tal permiso –.

El cabreo del notario aumentó cuando el Registrador también calificó con defectos la segunda escritura.

Creo que el hecho de que el registrador hiciera su carrera en registros de la propiedad le impide analizar correctamente las escrituras que ha de calificar para su inscripción en el Registro Mercantil. Como vengo repitiendo desde hace años, la calificación (art. 18 C de c) de una escritura para decidir si procede su inscripción en un registro de actos y contratos ha de ser muy diferente de la calificación que procede cuando se trata de inscribir una escritura en el registro de la propiedad que es un registro de bienes y derechos reales. Los derechos reales tienen eficacia erga omnes. Las inscripciones en el Registro Mercantil, como inscripciones de contratos, no la tienen. No hay un artículo 34 de la Ley Hipotecaria que sea aplicable a las inscripciones en el Registro Mercantil. El sentido del control de legalidad del art. 18 C de c es otro: evitar que cláusulas contrarias al orden público – nulas de pleno derecho – accedan a un registro público.

La primera de las calificaciones emitidas por el registrador Mercantil únicamente dedica cuatro párrafos a identificar los defectos que, a su juicio, impiden la inscripción: «La sociedad tiene por objeto principal “la comercialización de juegos, apuestas, loterías y otras actividades, gestionadas y patrocinadas por Loterías y Apuestas del Estado (LAE)...” No se indica que la citada actividad se regulará por la Ley del Juego, Ley 13/2011 de 27 de mayo. La comercialización de loterías de ámbito estatal solo puede realizarse o bien por los operadores designados o bien por los sujetos que expresamente hayan sido autorizados por estos (artículo 30 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre). No se indica que no se iniciará ninguna de las actividades que constituyen el objeto social, si para ello fuera necesaria alguna autorización administrativa o la inscripción en registros públicos, hasta haber obtenido la autorización o inscripción de que se trata. Ni tampoco que quedan excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exige requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad.»

El resto de las menciones contenidas en la nota es una reproducción de textos legales y reglamentarios de cuya redacción no se desprende directamente la exigencia de las previsiones estatutarias que demanda, y tampoco incluye razonamiento alguno que, con apoyo en esos fragmentos, pudiera fundamentar tales imposiciones. Esta insuficiencia ilustrativa de la primera nota de calificación se confirma cuando los otorgantes de la escritura, con la finalidad de salvar el obstáculo planteado a la inscripción, otorgan una diligencia para adecuar la definición del objeto social a los requerimientos del registrador, presentan la escritura nuevamente a inscripción, y se sorprenden con una nueva calificación negativa porque, tanto el notario como ellos, no habían llegado a comprender el alcance de una de las faltas. A consecuencia de ello, la solución fue optar por la inscripción parcial eliminando el inciso cuestionado. Pero tampoco la segunda nota de calificación puede estimarse suficiente, pues, según alega, las normas que cita tan solo impiden la cesión no autorizada de la actividad comercializadora de loterías, pero no incluye razonamiento alguno que sirva de nexo para sostener que el objeto social de la compañía incluye o permite la comercialización irregular vía cesión

Tal como resulta de los «Hechos», el primero de los defectos advertidos consiste en que «no se indica que la citada actividad [la comercialización de juegos, apuestas, loterías y otras actividades, gestionadas y patrocinadas por Loterías y Apuestas del Estado] se regulará por la Ley del Juego, Ley 13/2011 de 27 de mayo». Repasada la ley que cita, no se halla pasaje alguno que obligue a incluir un inciso de esa índole en la definición del objeto social de las compañías mercantiles operadoras de una licencia de juego.

Pero el desacierto no se encuentra en un lapsus o en una interpretación infundada de la Ley 13/2011 como norma reguladora, sino en que este texto legal no es aplicable a los puntos de venta y delegaciones que conforman la red comercial de Loterías y Apuestas del Estado.

Queda acreditado, por tanto, que la actividad de las administraciones de loterías dependientes de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado establecidas después del 1 de enero de 2010 no se encuentra sometida a la Ley 13/2011.

Este tipo de previsiones estatutarias, demandadas en algún caso por la legislación administrativa de sectores económicos con regulación especial, se han convertido en cláusulas de estilo orientadas a evitar obstáculos inesperados en la inscripción registral que puedan suponer un contratiempo en el desarrollo del proyecto empresarial. Más allá de los supuestos en que una norma expresamente lo solicite, o lo demande la propia delimitación del objeto, las determinaciones de la índole descrita tienen el significado de una protesta solemne de cumplimiento de un determinado sector del ordenamiento, sin ninguna trascendencia, pues resulta evidente que, recogida en los estatutos o no, la obtención de la autorización o licencia será necesaria para cumplir con la norma que la establezca, como habrá de cumplir también las reglas vigentes la instalación eléctrica del local comercial, o las de seguridad e higiene. En consecuencia, a falta de una norma que la imponga, o de necesidades de identificación del objeto, carece de fundamento la pretensión formulada por el registrador sobre la inclusión de promesas de sumisión a normas administrativas

El Derecho europeo de cláusulas abusivas no pretende controlar el Derecho dispositivo supletorio contenido en los códigos civiles de los Estados miembro

Foto: Elena Hernández Sánchez

Así lo deja claramente establecido la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2021. Aunque se trate de una cláusulas predispuesta – no negociada individualmente en el sentido de la Directiva – si la cláusula reproduce

una norma que, con arreglo al Derecho nacional, se aplica entre las partes contratantes cuando estas no hayan pactado otra cosa, no está comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva (sentencia de 9 de julio de 2020, Banca Transilvania, C‑81/19, EU:C:2020:532, apartado 37).

Esto se deduce del art. 1.2 de la Directiva 93/13.

Es verdad que esta doctrina ya había quedado sentada en anteriores pronunciamientos del TJUE. Lo bueno de ésta sentencia es la rotundidad con la que lo dice y que permite titular esta entrada como lo he hecho: el TJUE se ha convencido ya que no es el objetivo de la Directiva de cláusulas abusivas controlar la ‘justicia’ del Derecho de Contratos de los Estados miembro que tiene, normalmente, carácter supletorio o dispositivo. Al contrario, el Derecho dispositivo, como se ha dicho desde hace más de cincuenta años, tiene una Leitbildfunktion, una función de modelo de regulación que los jueces han de utilizar para evaluar si una cláusula predispuesta es abusiva o no. Y el Derecho Europeo carece de Derecho de Contratos supletorio que pueda cumplir esta función, de manera que no le queda más remedio al TJUE que hacer ‘deferencia’ a los Derechos nacionales y santificarlo salvo casos – extrañísimos – en los que pueda decirse que un legislador nacional enloqueció y dictó una regulación contractual ‘abusiva’. No crean que es imposible. El legislador español, abrumado por las presiones de los bancos que amenazaban ruina, puso en vigor normas sobre vencimiento anticipado difícilmente aceptables por un legislador imparcial.

El TJUE refuerza la autonomía de los Derechos nacionales de Contratos cuando dice lo siguiente

En cuanto a la finalidad de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que la exclusión de la aplicación del régimen de dicha Directiva que se deriva de su artículo 1, apartado 2, se justifica por el hecho de que, en principio, es legítimo presumir que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibrio que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (sentencia de 10 de junio de 2021, Prima banka Slovensko, C‑192/20, EU:C:2021:480, apartado 32 y jurisprudencia citada).

Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que la circunstancia de que se haya establecido tal equilibrio no constituye un requisito para la aplicación de la exclusión prevista en el citado artículo 1, apartado 2, sino la justificación de tal exclusión (véanse, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2020, Banca Transilvania, C‑81/19, EU:C:2020:532, apartado 27, y el auto de 14 de octubre de 2021, NSV y NM, C‑87/21, no publicado, EU:C:2021:860, apartado 31).

Es decir, que la carga de la argumentación para que no se aplique la exclusión del art. 1.2 y el TJUE entre a comprobar si la norma legal que la cláusula reproduce es o no equilibrada corresponde al que alegue, de forma que, si no se alega y prueba por el Tribunal que plantea la cuestión prejudicial, en principio, el TJUE presumirá que la norma de derecho contractual nacional no es desequilibrada y no examinará el carácter abusivo de la cláusula que la reproduce. Y si el TJUE no lo va a hacer, tampoco pueden hacerlo los tribunales nacionales, al menos, pretendiendo ampararse en la primacía del Derecho Europeo

… se desprende que los tribunales nacionales no pueden controlar, desde el punto de vista de la Directiva 93/13, el carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, aun cuando esta no haya sido negociada individualmente, si esa cláusula refleja una disposición legal o reglamentaria

Lo que dice a continuación el TJUE tiene más interés

las cláusulas contempladas en dicho artículo 1, apartado 2, están excluidas del ámbito de aplicación de esta Directiva, aun cuando la citada disposición no haya sido transpuesta de manera formal al ordenamiento jurídico de un Estado miembro

¿Cómo se compatibiliza eso con el hecho de que la Directiva de cláusulas abusivas sea de mínimos? ¿No podría considerarse que permitir a los jueces controlar el carácter abusivo de las normas legales de su Derecho de Contratos que tienen carácter supletorio es una forma de incrementar la protección de los consumidores como sostuvo en relación con el art. 4.2 de la Directiva en los países – como España – en los que esta excepción al control del contenido no se incorporó expresamente por el legislador?

El TJUE dice que no. Que el carácter de regulación de mínimos de una Directiva no afecta a una cuestión previa como la de determinar si una cláusula contractual entra o no en el ámbito de aplicación de la Directiva. Si la cláusula no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva – como son las cláusulas a las que se refiere el art. 1.2 de la misma – entonces la ‘autorización’ a los Estados para dictar disposiciones que incrementen la protección de los consumidores no se aplica. La diferencia entre el 1.2 y el 4.2 de la Directiva es que, a diferencia de las cláusulas que reproducen normas legales, las cláusulas a las que se refiere el art. 4.2 – cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la contraprestación – sí que están comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la Directiva (porque, aunque no están sometidas al control del contenido, sí que lo están al control de transparencia e inclusión).

El TJUE completa esta argumentación señalando que el límite a la libertad de los Estados para introducir un control más intenso de las cláusulas predispuestas (art. 8 Directiva) está en que la regulación nacional

sea compatible con los objetivos perseguidos por esta y con los Tratados (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de abril de 2020, Condominio di Milano, via Meda, C‑329/19, EU:C:2020:263, apartado 37).

Este era mi argumento para criticar la doctrina del TJUE respecto del art. 4.2: que someter a control del contenido las cláusulas predispuestas que regulaban el objeto y el precio del contrato era contrario a los "objetivos perseguidos" por la Directiva que no pretendía distorsionar la formación de los precios y las prestaciones en los mercados.

El registro, hasta en los charcos más diminutos

 Foto: Elena Hernández Sánchez

El artículo 14 de los estatutos sociales incorporados a la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso dispone que la convocatoria de la junta general «se hará mediante burofax o carta remitida por correo certificado con acuse de recibo con una antelación de quince días en la que se contenga el anuncio de convocatoria de Junta que deberá necesariamente expresar el nombre de la sociedad, el lugar, fecha y hora del orden del día en que figurarán los asuntos a tratar, y el cargo de la persona o personas que realicen la comunicación (...)». El registrador suspende la inscripción solicitada porque considera que «de conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley de sociedades de Capital y con la finalidad de que la convocatoria se realice por un medio que asegure la recepción del anuncio por todos los socios, es necesario establecer que cuando la convocatoria se realice mediante burofax, éste sea con acuse de recibo».

Afortunadamente, la DGSJFP, en Resolución de 3 de diciembre de 2021, revoca la calificación negativa del registrador, eso sí, diciendo unas cuantas cosas de las que tiene en su fondo de armario la DG para estas ocasiones. En el caso, lo que salva la validez de la cláusula ¡pásmense! es que hay que aplicar el criterio sistemático de interpretación:

Esta interpretación no puede confirmarse. Debe recordarse que, en atención a su doble carácter, contractual y normativo, los estatutos deben interpretarse teniendo en cuenta las normas sobre interpretación de los contratos (y, además, sin excluir absolutamente las reglas sobre la hermenéutica de las leyes –cfr., entre otras muchas, las Resoluciones de este Centro Directivo de 20 de diciembre de 2017, 17 de octubre de 2018 y 17 de diciembre de 2020–). En el ámbito de las normas de la interpretación de los contratos, de los artículos 1281 y 1282 del Código Civil resulta que la intención evidente de los contratantes prevalece sobre las palabras empleadas; y según los artículos 1284 y 1285 si «una cláusula de un contrato admitiera diversos sentido –el artículo de los estatutos debatido– deberá entenderse en el más adecuado para que surta efecto» y «las cláusulas de los contratos deben interpretarse las unas por las otras atribuyendo a las dudosa en sentido que resulte del conjunto de todas». Por ello, de una interpretación no sólo literal, sino también teleológica y sistemática de la cláusula debatida, se desprende inequívocamente que al disponer que la comunicación de la convocatoria se realice «certificado con acuse de recibo», se está estableciendo este último requisito (igual que los restantes previstos en la misma cláusula sobre antelación de la comunicación y contenido de la misma) no sólo para la remisión mediante carta remitida por correo sino también para el envío mediante burofax por el operador postal «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.».

Sociedad declarada nula, disuelta y liquidada pero no cancelada por negativa del Registro a inscribir la escritura

Es la Resolución de la DGSJFP de 2 de diciembre de 2021

El objeto del presente recurso es determinar si puede inscribirse una escritura de liquidación y extinción de una sociedad, en cuyo historial registral consta una nota marginal de revocación del número de identificación fiscal y otra de baja en el índice de entidades jurídicas, además de no haberse presentado la autoliquidación correspondiente. El recurrente estima que la escritura debe inscribirse para dar cumplimiento a la sentencia judicial que declaró la nulidad de la sociedad, por no haberse constituido legalmente al no comparecer dos socios a su constitución.

Son circunstancias que deben ser tenidas en cuenta en la resolución del presente expediente, las siguientes: – La escritura es de liquidación y extinción, en la que se elevan a público los acuerdos tomados por el socio único el día 11 de marzo de 2019. – Mediante sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018, dictada en el procedimiento número 157/2018, se acordó la nulidad de la sociedad y la apertura de la liquidación, al haberse allanado ésta a la pretensión de los demandantes. – En el historial registral de la sociedad constan los siguientes datos: inicio de las operaciones el día 23 de diciembre de 2002; baja en el censo de entidades con fecha 21 de diciembre de 2006; revocación del número de identificación fiscal publicada en el «Boletín Oficial del Estado» de fecha 26 de noviembre de 2015. – El documento presentado en el Registro Mercantil, cuya calificación es recurrido, es una escritura pública de liquidación de una sociedad y no una sentencia judicial, – La sentencia judicial dictada ya consta inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona, inscripción 4.ª y se limita a declarar «la nulidad de la sociedad Editorial Amao S.L. y ordenó la apertura de la liquidación». – La causa de nulidad de la sociedad, según manifiesta la interesada, es porque a la escritura de constitución no concurrieron dos de los socios, allanándose la sociedad a la pretensión de éstos, pero el inicio de las operaciones fue el día 23 de diciembre de 2002, y el procedimiento judicial se incoó más de 15 años después, en el año 2018, incluso después de constar en el Registro la baja de Hacienda y la revocación del número de identificación fiscal.

La DGSJFP desestima el recurso contra la negativa a inscribir la liquidación y extinción diciendo que hay un precepto legal que se lo impide. Es este

La disposición adicional sexta de la Ley 58/2003, de 17 diciembre, General Tributaria, dispone lo siguiente en su cuarto apartado, según redacción dada por el artículo 13.25 de la Ley 11/2021, de 9 de julio, dispone: «Cuando la revocación se refiera al número de identificación fiscal de una entidad, su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» implicará la abstención del notario para autorizar cualquier instrumento público relativo a declaraciones de voluntad, actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, contratos y negocios jurídicos de cualquier clase, así como la prohibición de acceso a cualquier registro público, incluidos los de carácter administrativo, salvo que se rehabilite el número de identificación fiscal. El registro público en el que esté inscrita la entidad a la que afecte la revocación, en función del tipo de entidad de que se trate, procederá a extender en la hoja abierta a dicha entidad una nota marginal en la que se hará constar que, en lo sucesivo, no podrá realizarse inscripción alguna que afecte a aquella, salvo que se rehabilite el número de identificación fiscal».

Yo no me lo he estudiado pero creo que esta disposición adicional no debe aplicarse a un caso como éste. Espero que el juez ordene al Registro proceder a la inscripción.

El concepto subjetivo de patrimonio de Rau y Aubry

La exposición del concepto de patrimonio de Rau y Aubry se encuentra en su Cours De Droit Civil Français: D'après La Méthode De Zachariae, 4ª ed. 1869, pp  229 y ss. Sobre el Cours y su influencia en el Derecho francés v., Kasirer, N. (2008). Translating Part of France's Legal Heritage: Aubry and Rau on the Patrimoine. Revue générale de droit, 38 (2), 453–493.

Estos autores franceses de la primera mitad del siglo XIX definen patrimonio como “el conjunto de los bienes de una persona” que forman “una universalidad de derecho”. Lo que une a esos bienes es que están sometidos a la misma voluntad, por tanto, la “idea de patrimonio se deduce directamente de la de personalidad”. Solo las personas tienen voluntad. Y una sola voluntad, de manera que “las personas físicas o jurídicas pueden tener sólo un patrimonio” pero todas tienen uno.

Pero, realmente, la idea “fuerza” de su concepto de patrimonio parece ser la de su carácter “ideal” o “intelectual” o, más pedestremente, contable. El patrimonio es, finalmente, el valor que resulta de sumar el valor económico de todos los bienes sobre los que el titular tiene derechos y restarle el valor de los derechos de los terceros sobre tales bienes. El patrimonio es un valor. Y de esta concepción se deducen los rasgos estructurales del patrimonio.

Así, los objetos que forman el patrimonio son los objetos sobre los que el individuo ejerce su voluntad, sus derechos, son los objetos “sometidos a su libre arbitrio”. Están bajo el mismo poder, un poder que es jurídico. Aquí, Rau y Aubry distinguen entre las cosas – los bienes (entendido como cosas útiles) - que forman el patrimonio y los derechos sobre esas cosas. Cuando abordan la composición del patrimonio, inmediatamente dicen que las deudas forman parte del patrimonio – aunque no son bienes ni derechos sobre bienes ni tienen valor pecuniario – y lo justifican sobre la base del carácter “intelectual” del patrimonio: “el patrimonio, considerado como conjunto de bienes o de valores pecuniarios, expresa… la idea de un valor. Para determinarlo… hace falta deducir el pasivo del activo. El hecho de que el pasivo supere al activo no hace que el patrimonio deje de existir, el patrimonio incluye las deudas como incluye los bienes”. Tal conclusión se justifica porque bona intelliguntur cuiusque, quae deducto aere alieno supersunt, es decir, porque los derechos que el titular del patrimonio ostenta sobre los bienes que forman el mismo se limitan al “neto” o, en otros términos, a lo que resultaría de su liquidación. En este sentido, el carácter contable del patrimonio es útil para incluir las deudas en el concepto.

También lo es para explicar su indivisibilidad. No puede dividirse el patrimonio en varias “universalidades” porque es un derecho “intelectual” que recae sobre el remanente que resulta una vez retirados de él los derechos de terceros sobre los bienes que lo forman. Y también para afirmar su indivisibilidad, a pesar de los ejemplos del derecho positivo francés que, como la herencia a beneficio de inventario, indicarían la existencia de dos masas patrimoniales con el mismo titular – el heredero –.

Y también se explica la subrogación real (“una ficción como consecuencia de la cual un objeto reemplaza a otro”) o fungibilidad de los elementos del patrimonio derivada de que son valiosos y que se consideran como tales en su condición de valiosos lo que los hace fungibles aunque sean heterogéneos (“cualquiera que sea la diversidad de su naturaleza constitutiva”). Cuando un objeto “sale” del patrimonio por un acto de disposición del titular es reemplazado por el bien (rectius, el derecho sobre el bien in iudiciis universalibus, pretium succedit loco rei, et res loco pretii) que entra en su lugar. La subrogación real permite al deudor “responder” con su patrimonio porque hace indiferente para el acreedor la composición de éste. La responsabilidad es patrimonial, esto es, se atacan los bienes del deudor sólo porque son valiosos, no porque tengan una determinada naturaleza. La subrogación real no juega cuando se ejercitan derechos subjetivos sobre bienes singulares. Rau y Aubry ponen el ejemplo de la biblioteca, donde la salida de un libro no es reemplazada por el libro que se adquiere. Pero es que la biblioteca no es un patrimonio. Los autores dicen que es una “universalidad de hecho”, no de derecho. Eran lo que los romanos llamaban corpora ex distantibus y añaden los ejemplos de los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal.

Esta concepción personalista del patrimonio hace difícil la distinción entre el sujeto y el objeto. ¿Cómo se distingue el patrimonio del titular? Rau y Aubry dicen que el titular es “propietario” de su patrimonio, esto es, que la relación “es la que se establece entre una persona y cualquier objeto que le pertenezca”. La confusión es tal que, inmediatamente, los autores afirman que el derecho de propiedad que toda persona disfruta sobre su patrimonio “se designa también con el nombre de patrimonio”. Con lo que uno acaba por no saber qué concepto de derecho de propiedad es el que se maneja. La cosa se vuelve más complicada porque, a continuación, se dice que

“el derecho de propiedad es el único derecho real del que el patrimonio puede constituir el objeto durante la vida de la persona a la que pertenece. El patrimonio no puede ser objeto de un derecho de usufructo o de uso, ni de un derecho de propiedad privada o conjunta”

Esta afirmación destroza cualquier utilidad del concepto de patrimonio de Rau y Aubry. Porque no se puede renunciar a la unidad de los derechos reales: los derechos reales recaen sobre bienes singulares (principio de especialidad o determinación) y, por tanto, también y sobre todo al derecho de propiedad. De ahí que no pueda hablarse de que alguien es ‘propietario de un patrimonio’. Son incoherentes, pues, los autores cuando admiten la propiedad sobre un patrimonio pero reservan la aplicación de los derechos reales – como derechos subjetivos – a los bienes singulares. Los autores aceptan el principio de especialidad para los demás derechos reales. Así, cuando recaen sobre un patrimonio, no lo hacen en realidad. Se tiene el usufructo, por ejemplo, “sobre los objetos individualmente considerados que formen parte del patrimonio” pero no se tiene un derecho de usufructo de un patrimonio y la hipoteca o cualquier otra garantía real se proyecta igualmente sobre los bienes singulares.

Este error contamina el resto del tratamiento de los patrimonios, esto es, la determinación del régimen jurídico porque el “derecho de propiedad” que uno tiene sobre su patrimonio tiene poco que ver con el derecho de propiedad sobre una cosa singular. Las reglas aplicables a la titularidad de un patrimonio no son las normas sobre el derecho de propiedad.

Rau y Aubry dicen, por ejemplo, que “la persona no adquiere su patrimonio” sino que se trata de un “bien… inherente a su personalidad que no requiere para existir de que la persona posea bienes… los indigentes tienen patrimonio” aunque no tengan bienes; el patrimonio es inalienable porque no puede concebirse separado del individuo (o la persona jurídica) titular del mismo: la persona sólo “pierde su patrimonio cuando pierde su vida y con ello la personalidad misma”; y es indivisible.

En sentido contrario, las cualidades que Rau y Aubry pretenden que aproximan la posición del titular de un patrimonio a la de un propietario, tampoco resultan convincentes. Así, dicen que el derecho de propiedad del titular explica que éste tenga la facultad de administrar el patrimonio. Precisamente, nadie dice que los bienes singulares sean objeto de administración por sus propietarios como una de las facultades típicas del dominio. Al contrario, la administración es característica que permite distinguir un patrimonio de un bien singular porque la administración se proyecta, normalmente sobre un conjunto de bienes que se insertan en el tráfico jurídico. Y lo propio respecto de la facultad de percibir “los ingresos del patrimonio”. La incoherencia del concepto de Rau y Aubry se confirma cuando se comprueba que no hablan de derecho a los frutos del patrimonio Porque los ingresos que genere un patrimonio no son frutos. Son ganancias producto de los actos de administración sobre los bienes que forman parte del patrimonio. Tampoco el titular puede enajenar el patrimonio como puede enajenar un bien singular. Ni reivindicar un patrimonio.

Las continuas referencias de los autores a la herencia (y a supuestos análogos como el de la ausencia) debilita, en lugar de reforzar, su argumento porque no tiene sentido hablar del derecho de propiedad sobre una herencia ni de que, a través del testamento, alguien enajene su propio patrimonio. Se hace suceder en la titularidad del mismo. Que se pueda pedir la restitución al que se ha apoderado de un bien que no le pertenece por parte del titular de un patrimonio no requiere de esta figura para explicarlo. En fin, el “derecho de prenda” sobre el patrimonio del deudor del que disfrutan los acreedores no es más que una forma de hablar de la responsabilidad universal (art. 1911 CC). Rau y Aubry dicen que

“como el patrimonio es inalienable y no puede ser objeto de una expropiación forzosa como no puede serlo de una enajenación voluntaria, este derecho de prenda, que afecta al patrimonio en sí mismo considerado no puede ejecutarse más que sobre los elementos que lo componen”,

sobre los bienes. Pero esta es una prueba evidente de que los derechos subjetivos (derechos reales incluidos) se ejercen sobre los bienes singulares. Se afirma así claramente el principio de especialidad o determinación de los derechos reales. Sobre la concepción del derecho de propiedad - cercana a la de Rau y Aubry - de Ginossar v., esta entrada.

Zenati-Castaing afirma probablemente con razón que la teoría del patrimonio es heredera de la teoría de las personas jurídicas y no al revés: “no es otra cosa que una extensión de la teoría medieval de las personas jurídicas a las personas físicas”. Para eso, Aubry y Rau, tienen que decir que el ser humano tiene en su personalidad la potencia para apropiarse de los bienes. Esto es bien interesante. Porque parece irresistible partir de la idea de patrimonio y “elevarse” a la de personalidad jurídica en lugar de hacerlo al revés. La sugerencia de este autor es muy aprovechable porque permite clarificar la doctrina del patrimonio. Si los romanos – y luego especialmente los canonistas – elaboraron la idea de la personalidad jurídica como un conjunto de bienes (recuérdese, corpus, de donde viene corporación hace referencia a los bienes) cuya propiedad no era individual, tuvieron que inventar simultáneamente un sujeto que pudiera considerarse titular de esos bienes. La copropiedad no bastaba para los bienes de las ciudades y de la Iglesia porque – digamos – “la definición de los derechos de propiedad” sobre esos bienes era costosísima. Piénsese en delimitar los derechos de propiedad de cada uno de los habitantes de una ciudad o de una asociación de comerciantes – consulado – o de artesanos – gremio -. Y no digamos ya cuando los bienes habían sido asignados por testamento a la iglesia para destinarlo a una causa pía, normalmente a los pobres: delimitar los derechos de los beneficiarios así designados deviene infinitamente costoso. En este contexto, la atribución de la propiedad a un sujeto inventado era una grandísima idea. Detrás del sujeto inventado podía haber un grupo de individuos cuya posición, en relación con los bienes podría estar cercana a la de los copropietarios pero, en la mayor parte de los casos, su posición se aproximaría mucho más a la de gestores o gobernantes de esos bienes. La titularidad de los bienes no deja de ser, en todo caso, más o menos lejanamente colectiva – recuérdese lo que se ha dicho acerca del éxito de las concepciones de las personas jurídicas como personas colectivas – pero los miembros de la persona jurídica que pueden individualizarse no serán necesariamente esos titulares.

Los chistes necesitan de un contexto de intimidad

if two individuals have no shared assumptions about the world, communication between them is impossible

Sperber & Wilson

Los chistes, dice Cohen, resaltan nuestra conexión: nuestros conocimiento, comprensión y actitudes comunes. Y los chistes no solo señalan ese trasfondo compartido. Se construyen sobre él. La estructura básica de un chiste obliga al narrador a presumir la existencia de un trasfondo compartido. El narrador debe correr un riesgo, un acto de fe. Y cuando funciona, cuando la audiencia se ríe, esa risa enfatiza la conexión entre ellos. La risa es una vulnerabilidad redimida.

Las bromas son, pues, bombas de intimidad. El narrador presume que hay intimidad con la audiencia y cuando la broma tiene éxito, acentúa esa intimidad. La práctica de contar chistes pone de relieve la fragilidad de la relación… Cada chiste es un salto sobre la confianza. Y cada risa es una experiencia directa de conexión.

Y cuando nos reímos de verdad, nuestra risa confirma algo más que un conocimiento compartido. Revela una alineación emocional. No solo vemos la conexión; compartimos el sentido del humor exacto necesario para reírnos de él. Dice Cohen: ‘Reírse juntos es algo muy especial. Ya es digno de mención que nos riamos, que lo hagamos de cualquier cosa y que incluso nos riamos solos. Que lo hagamos juntos es la satisfacción de un profundo anhelo humano, la realización de una esperanza desesperada. Es la esperanza de que seamos lo bastante parecidos como para sentirnos unos a otros, para poder vivir juntos”.

Es por eso que los chistes son buenos para construir y afirmar conexiones dentro del grupo. También explica por qué los chistes suelen usarse para fines racistas, sexistas y excluyentes. Cada vez que enfatizamos las conexiones de un grupo, también enfatizamos la falta de conexión con los que no pertenecen a ese grupo. Toda intimidad con unos subraya la ausencia de intimidad con otros

C. Thi Nguyen, Twitter, the Intimacy Machine, The Raven Magazine, 2021

Derechos colectivos

Traduzco, a continuación algunos párrafos de un artículo de Miller en el que elabora el concepto de ‘joint rights’ y traduciré joint rights por derechos mancomunados. El concepto tiene interés para explicar – mejor – por qué no se puede considerar que las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales. En la terminología de Miller, lo que sucede es que, en el caso de personas jurídicas societarias (sociedades y asociaciones) los miembros – individuos – que han formado la asociación son titulares de derechos conjuntos o mancomunados. El otro elemento de interés de la construcción de Miller es que se da cuenta de que el ejercicio de los derechos mancomunados requiere de organización, es decir, de ‘mecanismos’ – los llama Miller – que permitan a los titulares individuales de ese derecho mancomunado adoptar decisiones necesarias para el ejercicio y disfrute de su derecho. En mi terminología, esos ‘mecanismos’ son mecanismos de gobierno de la relación jurídico-social que existe entre los individuos que son miembros del grupo y a los que une el fin ‘colectivo’ que les llevó a asociarse en primer lugar. Estos ‘mecanismos’ de gobierno – organización – son básicamente dos: la persona jurídica (porque los socios son titulares del patrimonio social conjuntamente) y la representación (porque los socios han de delegar en individuos concretos para poder ejercer el derecho del que son titulares conjuntos.

Los derechos (y obligaciones) de titularidad conjunta se contraponen a los derechos (y obligaciones) individuales. Un derecho individual es aquel que se posee en virtud de las propiedades que uno tiene como individuo. Por ejemplo, el derecho a la vida es un derecho individual, ya que la vida es algo que se posee independientemente de su posesión por otros. Por el contrario, un derecho mancomunado es un derecho que cada individuo posee conjuntamente y, por tanto, de forma interdependiente con la titularidad del mismo por los demás. Por ejemplo, si A, B y C son autores de un libro, cada uno de ellos tiene derecho a ser nombrado autor conjuntamente con los demás (y nadie más tiene este derecho)...

Los derechos mancomunados (y, asimismo, las obligaciones mancomunados) deben distinguirse tanto de los derechos meramente individuales que corresponden a las personas individuales como de los (supuestos) derechos que corresponden a los grupos sociales y otras entidades colectivas. Porque, por un lado, los derechos mancomunados son derechos individuales... el derecho a la vida es un derecho individual pero no conjunto. Por otro lado, los derechos conjuntos no son derechos que se vinculen a entidades colectivas como los derechos legales de una corporación...

Veamos ahora con más detalle esta noción de bien colectivo. En este caso, la noción de fin colectivo es crucial. Un fin colectivo es un fin que se consigue mediante la actuación conjunta de dos o más agentes, es decir, realizando una acción conjunta. Cada uno de los dos o más agentes individuales participantes tiene el fin colectivo en cuestión, y cada uno realiza intencionadamente una acción singular para contribuir a la realización de este fin colectivo. Por tanto, un fin colectivo es un fin individual al que todos y cada uno de los agentes aspiran…. Algunas acciones conjuntas que producen bienes colectivos generan derechos conjuntos sobre el bien producido conjuntamente. Aquí destaca la idea de John Locke de que la mezcla del trabajo propio con el material preexistente puede generar derechos morales. Al igual que un individuo puede tener un derecho moral de propiedad de un bien que produce con su propio trabajo, dos o más individuos pueden tener un derecho conjunto de propiedad de un bien que producen conjuntamente mediante su trabajo. Los individuos en cuestión pueden tener un derecho conjunto a utilizar o consumir ese bien o, incluso, a transferirlo a un tercero a cambio de un beneficio. Pensemos, por ejemplo, en un equipo de artesanos que fabrican muebles o en un equipo de científicos que inventan una cepa de trigo resistente a una enfermedad prevalente.

… Algunos derechos conjuntos se basan, al menos en parte, en la pertenencia a un grupo social... A estos derechos conjuntos -derechos conjuntos basados, al menos en parte, en la pertenencia a un grupo social o institución- me referiré como derechos colectivos.

... la noción de mecanismo conjunto.

Un ejemplo del uso de un mecanismo conjunto es el de dos amigos que lanzan una moneda para resolver una disputa como acción puntual. Algunos de estos mecanismos están institucionalizados, por ejemplo, la práctica de lanzar una moneda para decidir quién va a batear primero en un partido internacional de cricket entre Inglaterra y Australia. Llamémosles mecanismos institucionales conjuntos… Los mecanismos institucionales conjuntos consisten en: (a) un complejo de acciones intencionales diferenciadas, pero entrelazadas (el insumo del mecanismo); (b) el resultado de la realización de esas acciones (el producto del mecanismo), y (c) el mecanismo mismo.

Seumas Miller, Joint Political Rights & Obligations, Phenomenology and Mind, n. 9 - 2015, pp. 138-146

Vanberg sobre el sistema de mercado y las transacciones en el mercado

Un sistema económico fundado en la competencia significa, básicamente, que se deja a la decisión individual de cada ciudadano la determinación de lo que ha de producirse, las cantidades y las calidades en las que ha de producirse renunciando el Estado a la planificación coactiva. La coordinación de todas las decisiones individuales (de empresarios y consumidores) la logra el mecanismo de los precios.

Dentro de las reglas que definen el juego, se deja a los participantes en el mercado la libertad de utilizar sus recursos de la manera que ellos, basándose en sus conocimientos específicos, perciben como más rentable. Es precisamente porque el conocimiento que existe disperso en las cabezas de las personas puede ser utilizado de forma óptima, por lo que el juego de la catálisis puede desplegar su potencial de creación de riqueza. Sin embargo, como en cualquier juego genuino, no se puede tener las dos cosas: No se puede jugar a un juego y, al mismo tiempo, tratar de asegurar resultados específicos.

El objetivo del juego de la catalaxia es dejar que los participantes en el mercado tomen sus propias decisiones dentro de las reglas del juego, con la consecuencia de que los resultados concretos que surjan de sus distintas elecciones deben permanecer indeterminados... Si el juego merece la pena puede juzgarse adecuadamente sólo en términos de la conveniencia de su patrón de resultados, no examinando los resultados concretos y preguntando si no podrían mejorarse mediante una intervención discrecional... Sin duda, podemos imaginar casos en los que dicha intervención puede hacer algún bien. Sin embargo, esta no es la cuestión relevante. La cuestión relevante es si al dar a los gobiernos autoridad para intervenir mediante órdenes discrecionales podemos esperar de forma realista llegar a patrones generales de resultados más deseables que si se les niega tal autoridad...

El enfoque constitucional implica que necesitamos distinguir entre la cuestión de la voluntariedad de los acuerdos dentro de las normas, es decir, a nivel subconstitucional, y la voluntariedad de los acuerdos sobre las normas, es decir, a nivel constitucional.

La voluntariedad de las transacciones del mercado es la voluntariedad dentro de las reglas del juego que definen la constitución del mercado. El acuerdo voluntario explícito que se requiere para que una transacción cuente como un intercambio de mercado voluntario (o un contrato constitucional privado voluntario) depende de cómo se definan las reglas del juego de la catálisis.

Si los derechos de propiedad privada se definen de manera que incluyan el derecho de un propietario a poner un gran cartel en su propiedad, un contrato voluntario entre él y una empresa de construcción para poner dicho cartel se califica como un intercambio de mercado perfectamente voluntario, incluso si su vecino, cuya vista está bloqueada por el cartel, se opone firmemente a dicha acción y no está de acuerdo en absoluto. Si las reglas del juego no otorgan a un propietario dicho derecho, su acuerdo voluntario con una empresa constructora no sería suficiente para convertir la transacción en un intercambio de mercado legítimo en ausencia del acuerdo explícito de su vecino con la transacción.

… Franz Böhm y su colega de la Universidad de Friburgo -Walter Eucken- destacaron que, además de su papel como mecanismo de incentivo, la competencia también funciona como mecanismo para limitar y dispersar el poder. En palabras de Böhm (1961:42), "la competencia es el instrumento más notable e ingenioso para reducir el poder que se conoce en la historia".

… La competencia significa la disponibilidad de contrapartes alternativas para el comercio, de fuentes alternativas de suministro, una condición que reduce la dependencia de los consumidores de cualquier proveedor en particular y, por lo tanto, reduce el poder que dicha dependencia proporcionaría a este último.

El último de los tres problemas que he distinguido antes, a saber, el problema del conocimiento, ha sido discutido, en particular, por Friedrich A.Hayek, quien ha subrayado que lo que podemos llamar el "problema económico de la sociedad" es en esencia un problema de conocimiento: "El problema de encontrar un método que no sólo utilice de la mejor manera posible los conocimientos dispersos entre los miembros individuales de la sociedad, sino que también utilice de la mejor manera posible su capacidad de descubrir y explorar nuevas formas de hacer las cosas" (Hayek)

La competencia en el mercado constituye un proceso de aprendizaje exploratorio en el que se ensayan y ponen a prueba continuamente soluciones nuevas y potencialmente mejores para una amplia gama de problemas -desde el suministro de pan o la producción de programas informáticos hasta la organización de grandes empresas-, en condiciones que permiten responder a los intereses de los consumidores, los jueces últimos del éxito y el fracaso.

La competencia en el mercado es, en otras palabras, un proceso de creación de conocimiento (Kerber 1991) o un "proceso de exploración" (Hayek 1978); es un proceso evolutivo abierto que permite, y proporciona incentivos para que se realicen esfuerzos continuos e innumerables por obtener mejores soluciones a los problemas que las que están disponibles en la actualidad. Es un proceso que facilita la adaptación en un mundo en el que nuestro conocimiento y los problemas a los que nos enfrentamos cambian de manera que nunca se puede anticipar completamente; un proceso que, por estas mismas razones, por necesidad "siempre conduce a lo desconocido" (Hayek 1960:40)

Viktor Vanberg, Constitutionally constrained and safeguarded competition in markets and politics, 1993

Abuso de posición dominante por exclusión de los competidores: el caso ENEL

El Abogado General ha publicado sus Conclusiones de fecha 9 de diciembre de 2021, en el Caso C - 377/20.

Las Conclusiones no tienen mucho interés porque se trata de una cuestión prejudicial y el AG se explaya en dar una lección casi de manual de Derecho de la Competencia sobre el abuso de posición dominante en mercados de reciente liberalización.

El caso es italiano y bastante semejante a lo que ha ocurrido en España cuando se liberalizó el mercado eléctrico. El operador dominante – y antiguo monopolista – es obligado a dividir su empresa en función de que actúe en un mercado liberalizado o regulado. En el caso de la electricidad, la producción (generación) es libre (cualquiera puede construir una central eléctrica y vender su producción en el mercado) y la comercialización (venta de electricidad a los consumidores industriales o particulares) es libre (estas empresas se denominan comercializadoras). Pero el transporte (alta tensión) está monopolizado (en España es REE la propietaria y gestora de la red) como lo está la distribución (red de baja tensión). Distribuidoras, sin embargo, y a diferencia de transportistas, hay muchas.

El problema es que las empresas dominantes de electricidad (Endesa e Iberdrola sobre todo en España, ENEL en Italia) tienen empresas de generación, distribución y comercialización (y gestionan, en este último ámbito, las llamadas CUR (comercializadoras de último recurso) que venden electricidad a clientes que han preferido quedarse ‘protegidos’ por la tarifa eléctrica ‘oficial’ (tarifa de último recurso).

Pues bien, cuando se produce la liberalización de la venta a los consumidores de electricidad, millones de clientes pasan de serlo del antiguo monopolista o dominante (integrado verticalmente) a serlo de una comercializadora. Pero para que una comercializadora pueda hacer ofertas a los consumidores, tiene que tener acceso a sus datos (dirección, teléfono e información sobre su consumo), datos de los que dispone la antigua suministradora en régimen de monopolio (en España esos datos los tienen las distribuidoras). De manera que si se quiere liberalizar el mercado, esos datos tienen que ponerse a disposición de cualquier comercializadora para que cualquiera pueda hacer ofertas a los consumidores.

En España, la regulación obligaba a las distribuidoras a facilitar esa información a cualquier comercializadora en condiciones de igualdad y se consideraba una infracción grave por parte de la distribuidora el favoritismo o trato discriminatorio a favor de la propia comercializadora del grupo de sociedades.

A esto se añade ¡no faltaba más! la regulación sobre protección de datos. Para impedir la entrada de las nuevas comercializadoras negándoles el acceso a los datos de los clientes, el incumbente se refugiaba en la normativa de protección de datos: no podía facilitar los datos de los clientes a las comercializadoras de la competencia sin recabar, previamente, el consentimiento expreso de los clientes.

Y aquí es donde reside la conducta abusiva (abuso de posición dominante art. 102 TFUE) de la que se acusa a ENEL: como era una sociedad de ENEL – SEN – la que tenía los datos y era esa sociedad la que se dirigía a los clientes solicitándoles su consentimiento para ceder los datos para que les hicieran ofertas las comercializadoras, ENEL lo hizo de tal manera que consiguió que la inmensa mayoría de esos clientes consintieran la cesión de los datos a favor de la comercializadora de ENEL pero en mucha menor proporción a favor de las comercializadoras competidoras.

Las Conclusiones del AG tienen muy poco interés tanto práctica como dogmáticamente. A mi juicio, ni siquiera tiene sentido que el Consejo de Estado italiano – el tribunal supremo en la jurisdicción contencioso-administrativa - haya planteado la cuestión prejudicial. El AG dice unas cuantas obviedades y cualifica y restringe tanto las afirmaciones en las cuestiones más interesantes que no aporta nada a la discusión sobre la interpretación que procede del art. 102 TFUE.

Es evidente que hay un abuso de posición de dominio por exclusión si una empresa integrada verticalmente utiliza su posición de dominio (con base legal o no) aguas arriba para favorecer, en el mercado aguas abajo a una empresa de su grupo discriminando a las competidoras de ésta. Si hay o no discriminación es algo que debe decidirse como se decide en general: ¿era exigible a ENEL un comportamiento distinto al recabar el consentimiento de los consumidores para la cesión de los datos? En el caso, probablemente, le era exigible una exquisita neutralidad lo que significaba, probablemente, separar la solicitud de consentimiento de cualquier oferta comercial y solicitar el consentimiento para la cesión de los datos indicando al consumidor de forma imparcial y neutral qué comercializadoras habían solicitado los datos.

Es más, es probable que el regulador italiano no haya hecho los deberes. Poner a disposición de todos los competidores los datos que necesitan para hacer ofertas a los consumidores hubiera sido lo más procompetitivo.

La conspiración para el asesinato y la sumisión al grupo para evitarlo

 

"El "espíritu de grupo" se caracteriza como la tendencia a cooperar y a ser prosocial en formas que parecen trascender el interés genético. El espíritu de grupo en los seres humanos incluye la ayuda espontánea a los miembros del grupo no emparentados, la conciencia social, la aceptación y el cumplimiento de un código moral, la conformidad con las normas del grupo, el compartir recursos y la preocupación por la justicia y la reputación.

… la evolución del espíritu grupal humano está fuertemente influenciada por una habilidad humana única, la conspiración asesina. El espíritu de grupo es un enigma porque se espera que los individuos hagan prevalecer sus propios intereses con excepción de que su conducta pueda beneficiar suficientemente a sus parientes. Darwin (1871) se enfrentó a este problema al intentar explicar la evolución de la moral. Supuso que los individuos que ayudan a los que no son parientes experimentan un coste en relación con los que son menos prosociales y, por lo tanto, llegó a la conclusión de que dicho comportamiento no era explicable en términos de la teoría de la selección natural que actúa dentro de los grupos

Un enfoque alternativo pasa por poner en duda la suposición según la cual los agentes sufren costes por ser grupales. Al contrario, el espíritu grupal puede proporcionar beneficios netos a los miembros del grupo al protegerlos del castigo.

El argumento depende de una característica especial de la sociedad humana. Dentro de los grupos, los individuos con reputación de antisociales pueden ser castigados por coaliciones formadas por otros miembros del grupo. Si estos castigos son lo suficientemente sistemáticos y costosos (porque incluyen el asesinato), la conformidad y la prosocialidad son menos costosas que el egoísmo. Según esta perspectiva, el espíritu de grupo equivale a un impuesto autoimpuesto. El impuesto protege al agente de los costes a largo plazo de actuar en contra de los intereses de la alianza que puede castigar incluso con el asesinato (Boehm, 2012; Wrangham, 2019b).

Darwin (1871) observó que la selección actúa contra la agresividad cuando los hombres violentos son ejecutados o encarcelados, pero no profundizó en las implicaciones de esta observación.

Más de un siglo después, Boehm (1999, 2012, 2014, 2017, 2018; Gintis et al., 2015) argumentó explícitamente que el grupismo beneficia a los individuos porque en las sociedades de cazadores-recolectores, que representan un entorno de adaptación evolutiva, los costes del comportamiento antisocial pueden ser muy altos.

… Los sentimientos morales prosociales se creían presentes en especies no humanas como los monos capuchinos (Cebus apella) y los chimpancés (Pan troglodytes) (Brosnan y de Waal, 2003). Sin embargo, los experimentos muestran que solo los humanos tienen una tendencia a sacrificar el beneficio personal en aras de la igualdad, mientras que la aparente preocupación de los no humanos por la equidad refleja otras motivaciones, como los esfuerzos por manipular a un experimentador (Engelmann et al., 2017; McAuliffe & Santos, 2018).

En consecuencia, los rasgos asociados a la ecuanimidad, como el sentido de la responsabilidad, el sentido del deber y la necesidad de cumplir con las obligaciones, la culpa o la vergüenza, parecen ser exclusivamente humanos lo que hace que su evolución sea un rompecabezas particularmente interesante (Tomasello, 2016). Por el contrario, las emociones morales relacionadas con la simpatía, como la compasión, la preocupación y la benevolencia, son evidentes en los no humanos (de Waal, 2006).

Según Boehm, a mediados del Pleistoceno comenzó una fase de evolución moral distintiva en Homo como resultado de las alianzas de machos que mataban deliberadamente a los machos alfa de comportamiento en el grupo especialmente agresivo. El hecho de que una alianza de este tipo pudiera despachar con seguridad al miembro más intimidante físicamente del grupo significaba que podía matar igualmente a cualquier otro miembro del grupo. En consecuencia, un amplio conjunto de comportamientos antisociales se convirtió en un intenso riesgo para los miembros del grupo, de tal manera que la reputación no sólo de ser un matón violento, sino también de ser un alborotador, un competidor, un portador de mala suerte o un egoísta constante, podía llevar a un individuo a ser asesinado.

Esta nueva amenaza de castigar severamente el comportamiento antisocial creó un fuerte incentivo para seguir las normas en aras de la autoprotección, siempre que los costes de hacerlo no fueran demasiado altos. El resultado a largo plazo fue una selección contra el comportamiento antisocial y a favor del comportamiento prosocial, la cooperación y el conformismo, una dinámica que en última instancia favoreció los sentidos morales y otros componentes del grupismo. En resumen, el espíritu de grupo se vio favorecido cuando la evolución de la pena capital hizo que el comportamiento egoísta fuera mucho más costoso que antes"

Richard Wrangham, Targeted conspiratorial killing, human self-domestication and the evolution of groupishness, 2021

¿Con qué hay que comparar el trabajo forzoso para concluir que fue una institución beneficiosa?

Grupo de cazadores-recolectores escuchando contar una historia

… La idea de que las instituciones son ventajosas es dudosa y quizá incluso carente de sentido si no se especifica un término de comparación: ¿las instituciones son ventajosas con respecto a qué? En segundo lugar, que las instituciones sean ventajosas en general no significa que todos los individuos disfruten de sus beneficios de la misma manera. Es fácil encontrar ejemplos de instituciones injustas o poco equitativas: en los matrimonios tradicionales, por ejemplo, las mujeres suelen tener más obligaciones y disfrutar de menos derechos que los hombres. Del mismo modo, en la institución de la esclavitud, los siervos están mucho peor que los amos.

Este último ejemplo es especialmente controvertido: ¿cómo puede considerarse "beneficiosa" la esclavitud cuando la propia institución es la principal causa de las desgracias de los esclavos?

La respuesta es que no debemos comparar el bienestar de los esclavos en esta terrible condición con el bienestar del que gozarían en un arreglo institucional más humano. La comparación correcta es con el bienestar del que podrían disfrutar en un entorno no institucional. Históricamente, la esclavitud ha tendido a desarrollarse cuando la asimetría de poder entre dos grupos sociales era tan grande que uno podía exterminar fácilmente al otro.

La esclavización de los indígenas americanos en el siglo XVI, por ejemplo, fue consecuencia de la superioridad militar, organizativa y de resistencia a las enfermedades de los conquistadores europeos. Por lo tanto, la esclavitud fue "beneficiosa" sólo en el sentido muy desagradable de que la alternativa para los indígenas americanos habría sido el genocidio.

Que es exactamente lo que le ocurrió a los indígenas del norte de América, a los de Australia y otras zonas donde los europeos que llegaron no eran ‘conquistadores’ sino colonos agrícolas cuya religión les impedía tener esclavos

Así pues, la moraleja es simplemente que las instituciones mejoran la vida de las personas respecto de una situación en la que no hay institución alguna, en la que cada uno se comporta de forma totalmente independiente, sin guiarse por normas. En resumen, las instituciones son mejores que el caos.

A. Guala, Pensare le istituzioni, 2019

Tocqueville sobre el Antiguo Régimen y la construcción del individuo

Los sujetos lo son en función de la corporación a la que pertenece. El individuo se convierte en el sujeto tras la revolución. En Inglaterra, la revolución del siglo XVII obliga a los miembros de las distintas ‘clases’, o sea, corporaciones, a cooperar entre sí. En Francia eso no ocurrirá – dice Tocqueville – hasta la Revolución de 1789

nuestros padres no conocían la palabra individualismo, que nosotros hemos inventado para nuestro uso, porque sus tiempos no había individuo que no perteneciera a un grupo y que pudiera considerarse absolutamente solo.

Pero cada uno de los mil pequeños grupos de que se componían la sociedad francesa no pensaba más que en sí mismo. Esto venía a ser, si se me permite la expresión, una especie de individualismo colectivista que preparaba los espíritus para el verdadero individualismo que nosotros conocemos”

(Sin embargo, en Inglaterra)… la libertad política obligó en Inglaterra a las distintas clases sociales a mantenerse en relación constante para poder entenderse en caso de necesidad”

… en la Inglaterra del siglo XVIII, el pobre goza del privilegio de exención de impuestos; en Francia, es el rico al que se exime de impuestos. En Inglaterra la aristocracia ha tomado sobre si las cargas públicas más pesadas a fin de que se le permita gobernar; en Francia ha conservado hasta el último momento la exención para consolarse de haber perdido el gobierno… desde el momento en que el impuesto tenía por objeto no gravar a los que mejor podían pagarlo, sino a los que menos podían defenderse contra él, necesariamente había de llegarse a la monstruosa consecuencia de eximir al rico y gravar al pobre”

Alexis de Tocqueville, El Antiguo Régimen y la Revolución, 1857

Citas: fichas para llevar la contabilidad hace 8000 años y la disputa de Valladolid

Lo más importante cognitivamente hablando de las fichas que usaban los humanos hace 8000 años para llevar contabilidad es que fomentaron la abstracción en los humanos

Las fichas utilizaban una forma de contar fundamentalmente diferente a la nuestra. Nosotros utilizamos números abstractos, lo que significa que nuestros números "uno", "dos", "tres", son independientes del objeto contado y, por tanto, universalmente aplicables. "Uno", "dos", "tres" pueden servir para contar personas, animales, así como objetos inanimados y cualquier otra cosa posible. No era así en la época en que se utilizaban las fichas. Entre los años 7500-3100 a.C., el recuento se limitaba a determinadas unidades de bienes, sobre todo medidas de grano, jarras de aceite, animales y unidades de trabajo (¿tiempo? ¿tarea?). Además, cada categoría de artículos se contaba con su propia herramienta, lo que refleja que el conteo era "concreto", es decir, que cada categoría de artículos se contaba con una numeración especial o con palabras numéricas especiales específicas para ese artículo concreto. Por ejemplo, las unidades pequeñas y grandes de cereal se contaban con conos y esferas, el aceite con ovoides, los animales con cilindros y las unidades de trabajo con tetraedros. Tal vez la característica más arcaica del sistema de fichas era su uso en correspondencia uno a uno. Dos jarras de aceite se mostraban con dos ovoides y tres jarras de aceite se marcaban con tres fichas ovoides.

Hacia el 3300 a.C., las fichas seguían siendo el único dispositivo contable para gestionar la economía de redistribución que ahora administraban en el templo los gobernantes sacerdotales. Las ofrendas comunales en especie para la preparación de las fiestas continuaron, pero los tipos de bienes, sus cantidades y la frecuencia de entrega al templo pasaron a estar regulados, y su incumplimiento se penalizaba. La respuesta a este nuevo reto fue la invención de sobres en los que las fichas que representaban una cuenta atrasada podían guardarse de forma segura hasta que se pagara la deuda. Las fichas que representaban las cantidades adeudadas se colocaban en bolas de arcilla huecas y, para mostrar el contenido de los sobres, los contables creaban marcas imprimiendo las fichas en la superficie de arcilla húmeda antes de encerrarlas. Los conos y las esferas que simbolizaban las medidas del grano se convirtieron en signos impresos en forma de cuña y circular. Al cabo de un siglo, hacia el 3200 a.C., los sobres llenos de fichas y sus correspondientes signos fueron sustituidos por tablillas de arcilla maciza que continuaban el sistema de signos impresos con fichas. Al innovar una nueva forma de llevar el registro de los bienes con signos, los sobres crearon el puente entre las fichas y la escritura.

El número de jarras de aceite no se indicaba repitiendo el signo de "jarra de aceite" tantas veces como el número de unidades a registrar. El signo de "jarra de aceite" iba precedido de números, signos que indicaban cifras. Sorprendentemente, no se crearon nuevos signos para simbolizar los numerales, sino que los signos impresos para el grano adquirieron un valor numérico. La cuña que antes representaba una medida pequeña de grano pasó a significar "1" y el signo circular, que antes representaba una medida grande de grano significaba "10"… una cuenta de 33 jarras de aceite (se) indicaba por 3 signos circulares impresos (10 + 10 + 10) y 3 cuñas impresas (1 + 1 + 1) seguidas a la derecha por el signo inciso de "jarra de aceite".

En tercer lugar, hacia el año 3000 a.C., la burocracia estatal exigía que se anotaran en las tablillas los nombres de los destinatarios o donantes de los bienes. Y para registrar el nombre personal de estos individuos, se crearon nuevos signos que representaban sonidos: los fonogramas. Los fonogramas eran esbozos de cosas fáciles de dibujar que representaban el sonido de la palabra que evocaban. Las sílabas o palabras que componían el nombre de un individuo se escribían como un rebus. El dibujo de un hombre representaba el sonido "lu" y el de la boca "ka", que eran los sonidos de las palabras "hombre" y "boca" en la lengua sumeria. Por ejemplo, el nombre moderno Lucas, podría haberse escrito con los dos signos mencionados "lu - ka".

Denise Schmandt-Besserat, Tokens and Writing: The Cognitive Development

La disputa de Valladolid

Parece extraño pensar que el bando pro-conquista estaba en desventaja, pero los lectores modernos deben recordar que el debate en Valladolid no era sólo sobre la conquista, a favor o en contra. La prioridad de Carlos V era limitar el poder de los terratenientes americanos para evitar la aparición de una nobleza que amenazara su poder. Esa, y no el humanitarismo, fue la razón de su hostilidad al sistema de encomienda feudal de trabajo obligatorio. El clero quería que se protegiera a los indígenas de los abusos -al igual que el rey y, por ende, Sepúlveda-, pero no estaba claro cómo debía lograrse.

La aprobación de leyes humanitarias no había funcionado; los funcionarios locales simplemente las ignoraban. Los colonos protestaban que si se abolían los trabajos forzados, no habría nadie para trabajar los campos y los conquistadores morirían de hambre. La propia España estaba llena de haciendas nobiliarias en las que los campesinos proporcionaban alimentos a sus señores a cambio de protección militar y capital. Era el trato que había hecho posible la Reconquista.

El objetivo de Sepúlveda era encontrar una solución a largo plazo que equilibrara las preocupaciones humanitarias con la necesidad de mano de obra de la colonia. Traer colonos de España no llenaría el vacío, como aprendió Las Casas por las malas. Sepúlveda pensó que la respuesta era crear una nobleza del Nuevo Mundo que funcionara a pleno rendimiento, sustituyendo a los criminales y a los malvivientes que habían seguido a Colón por hombres de mejor catadura moral. Las leyes más ilustradas del mundo naufragarían si fueran aplicadas por rufianes. Además, la distancia planteaba un problema inevitable. El rey necesitaba hombres en América en los que pudiera confiar para tomar decisiones sobre el terreno cuando las circunstancias exigían una acción inmediata, como solía ocurrir en una situación de frontera. Atraer a una mejor clase de hidalgo podría requerir algunos edulcorantes que el rey era reacio a conceder, como hacer que las encomiendas fueran heredables, pero era la mejor manera de garantizar los derechos humanos de los nativos

Helen Andrews, A Loving Ambivalence, First Things, 2018

Cómo controlar los costes de agencia

En Grow the Pie, Propongo tres principios para ayudar a los ejecutivos a decidir si realizar una inversión que no puede justificarse en términos de valor que añade el proyecto.

Uno es el "principio de multiplicación", que dice que $ 1 invertido en un grupo de interesados (como los trabajadores o los proveedores o la región donde está la compañía implantada) debe generar más de $ 1 para esa parte interesada. Proporcionar a los empleados un gimnasio gratuito en la sede de la compañía no es una inversión responsable si hay gimnasios en la zona con buena relación calidad-precio. Sería mejor para la empresa pagar salarios más altos y permitir que sus empleados los gasten en inscribirse en los gimnasios.

El segundo es el "principio de la ventaja comparativa", que establece que $ 1 debe crear más valor que el que podría generar otra persona al invertir en interés de ese grupo. Donar a organizaciones benéficas no satisface este principio, ya que los empleados podrían donar ellos mismos el dinero ellos si la filantropía corporativa se reasignara a los salarios. Pero invertir para reducir los envases de plástico sí lo hace, ya que tiene un impacto mucho mayor en el medio ambiente que si la empresa pagara salarios más altos, que los empleados luego donaron a Greenpeace para presionar por un impuesto sobre las bolsas de plástico.

El tercero es el "principio de materialidad", según el cual los beneficios de la actividad de un interesado deben ser significativos para la empresa. Está demostrado que abordar solo los problemas relevantes de los grupos de interesadas aumenta los rendimientos.

Alex Edmans, The Social Responsibility of Business Includes Profits,  Promarket 2021 

La metáfora del gen egoista

“Los genes poseedores de rasgos que incrementan el éxito reproductivo se propaga entre la población y, en consecuencia, se promueven a sí mismos. Pero llamar ‘egoísmo’ a esto no es más que una metáfora. Una bola de nieve que rueda pendiente abajo adquiriendo más nieve también promueve su propio crecimiento, pero en general no decimos que las bolas de nieve son egoístas”

“Mantenerse en la cúspide es un acto de equilibrio entre afirmar la propia dominancia, tener contentos a los aliados y evitar que la masa se rebele. Cuando la jerarquía es inestable, los malentendidos se acumulan, lo que destroza los nervios de los machos que ocupan los escalones superiores. Puesto que el estrés deprime el sistema inmunitario, no es inusual encontrar en los de alto rango úlceras y ataques cardiacos…

el rango elevado se traduce en alimento para las hembras y apareamientos para los machos. Digo por regla general porque los machos también compiten por el alimento y las hembras por el apareamiento, aunque esto último se ciñe sobre todo a las especies, como la nuestra, en que los machos colaboran en la crianza. Toda evolución gira en torno al éxito reproductivo”

Frans de Waal, El mono que llevamos dentro, 2009

Más ideología hipotecarista: ¿no inscribibilidad retroactiva?

La Resolución de 16 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública pone de nuevo de manifiesto la absurda aplicación que la DG hace del art. 18 C de c en lo que a la calificación registral de las escrituras que se presentan a inscripción en el Registro mercantil se refiere.

En el caso, el registrador había decidido denegar la inscripción del nombramiento de un administrador de una SL porque ¡la cláusula estatutaria correspondiente a los administradores (v. art. 23 e) LSC) no incluía, tal como prevé ese precepto, el número máximo y mínimo de administradores! Y no lo tenía que incluir porque esa imposición legal fue posterior a la inscripción de la sociedad (en la fecha de la inscripción el actual art. 23 e) LSC solo se aplicaba a sociedades anónimas.

La DG explica que, naturalmente, una cláusula estatutaria no puede devenir retroactivamente nula salvo que la ley dé un plazo de adaptación y éste se sobrepase. Y añade que

no “existe una contradicción con norma imperativa actual que haga imposible su aplicación,.. Simplemente, al hacer el nombramiento de administradores la sociedad no vendrá constreñida por una disposición estatutaria que obligaría, caso de optar por un número distinto, a modificar antes los estatutos,

y añade que el registrador no puede ‘inventarse’ la voluntad de los socios de reformar los estatutos simplemente porque vengan obligados por una norma reglamentaria a reproducir completa la cláusula estatutaria cuando sólo se pretende modificar una parte de la misma:

… En ese sentido, la sociedad tiene derecho a mantener aquel régimen especial, solo por razón de la fecha de la inscripción. El problema que se plantea es de orden puramente formal, pues, al tener que incluir literalmente la nueva redacción del artículo de los estatutos que se modifica (artículo 158.1.5.º del Reglamento del Registro Mercantil), la parte no alterada también se recoge en la nueva redacción íntegra total del artículo afectado, generando la falsa impresión de que también es objeto de reforma, pero basta una mera comparación entre la antigua y la nueva redacción del precepto estatutario para determinar qué parte cambia y qué parte se mantiene. Respecto de esta segunda no hay propiamente modificación estatutaria, aunque se incluya en la nueva versión. Conviene no olvidar que el mandato de transcripción íntegra solo responde a la finalidad de evitar dudas y errores que pudieran surgir si, para integrar alguna de las normas de los estatutos, fuera necesario acudir a distintos asientos donde obrasen de forma fragmentaria apartados, párrafos o palabras sueltas, añadidas o modificativas de la redacción original, tarea que no puede encomendarse de oficio al registrador (Resolución de 9 de marzo de 1999). Pero ese objetivo de mayor claridad registral no puede trocar en reforma de los estatutos lo que la sociedad realmente no ha querido cambiar.

En nuestro caso, consta con total claridad que la sociedad solo pretendía modificar el régimen de retribución de los administradores, nada más, así que el registrador, en cuanto al resto no alterado, debe atenerse a lo que ya estaba inscrito.

Obsérvese el absurdo al que conduce la aplicación conjunta de esta doctrina con el control registral de la ‘regularidad’ de los acuerdos de los órganos sociales que son de inscripción obligatoria: si el objetivo es que el registro esté limpio como una patena de cualquier acuerdo irregular (entendiendo por tales los que supongan un incumplimiento del contrato de sociedad o de la ley de sociedades de capital en sus normas integradoras – sean puramente supletorias o imperativas) por oposición a los acuerdos contrarios al orden público o nulos de pleno derecho, entonces el registrador tenía razón y la DG no debió revocar el defecto. ¡Qué más da que hubiera un cambio normativo! El requisito de la “claridad” del Registro debería permitir obligar a los particulares a modificar sus estatutos para adaptarlos, aunque el legislador no haya previsto adaptación alguna. Por el contrario, si se sigue mi propuesta acerca de los límites del control registral, se seguiría con naturalidad que no puede impedirse ¡ni siquiera hoy! la inscripción de una cláusula estatutaria que no fije el número máximo y mínimo de administradores con independencia de que, si así lo consideran necesario, los socios ¡únicos legitimados! impugnen el correspondiente acuerdo social ante los tribunales.

El resto de la larguísima resolución se ocupa de la inscribibilidad de la cláusula estatutaria relativa a la retribución de los administradores. Ya he dicho en otras ocasiones que para redactar esa cláusula a gusto de la DG hay que hacer un doctorado. En el caso, los socios querían establecer la gratuidad del cargo de administrador pero añadieron que la gratuidad sólo se extendía a las funciones que constituían las facultades indelegables del consejo, es decir, no excluía que se remunerara a consejeros o directivos por el desarrollo de funciones de gestión.

… La cláusula en cuestión no pretende fijar un marco estatutario de retribución de los consejeros ejecutivos, sino un marco de gratuidad total para cualquier administrador, independientemente de la estructura del órgano, es decir, sea o no consejero. El problema surge porque, con una redacción manifiestamente mejorable, incorpora una referencia a la indelegabilidad de las facultades inherentes al cargo de administrador, como criterio delimitador de las tareas por las cuales no puede ser retribuido como tal administrador, pero en ningún momento se habla en ese párrafo de consejo o de consejeros (sí en el siguiente), solo de administradores. En su tenor literal la cláusula no está referida a la delegación de facultades en el seno de un consejo, sino a los cometidos que solo el administrador puede desempeñar, por ser inherentes al cargo (no solo en el caso de órgano colegiado, también en los supuestos de administración simple pueden existir funciones extrañas al cargo, Resolución de 25 de mayo de 2021).

Es evidente que los estatutos, después de haber proclamado la gratuidad del cargo, pueden disponer la retribución del administrador por otros servicios o por su vinculación laboral para el desempeño de otras actividades ajenas al ejercicio de las facultades de gestión y representación inherentes a aquel cargo, siempre que quede suficientemente claro que se trata de esos otros cometidos (

En el presente caso la redacción de la cláusula estatutaria objeto de debate podría haber sido más clara en ese sentido. Pero, interpretada en su conjunto y del modo más adecuado para que produzca efecto, resulta indubitado que el cargo de administrador es gratuito para todos los administradores, sin perjuicio de la remuneración que pueda corresponderles «por prestaciones distintas a las indelegables como Administrador», que no cabe sino entender que se trata de servicios o relaciones laborales ajenos a las facultades inherentes al cargo de administrador, sin que nada se exprese que conduzca a concluir, como hace el registrador en su calificación, que aquellos sean derivados de su condición de administradores.

Que al final esta retribución extragestora quede sujeta al control de la junta general en cuanto a la fijación de su límite máximo, o que se distribuya a criterio de los mismos administradores, en consideración a las funciones y responsabilidades que individualmente asuman, pero necesariamente al margen de la gestión y representación propias del cargo, ya que esta exclusión es presupuesto de la misma retribución, no ha de verse como un indicio de remuneración oculta por administrar, sino como una peculiaridad a la cual se han de someter los administradores que estén dispuestos a prestar esos otros servicios. Por ello, este defecto también debe ser revocado

El certificado del auditor en el aumento de capital por compensación de créditos y el anuncio de convocatoria de la junta o cogérsela con papel de fumar

La Resolución de 15 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, con buen criterio, revoca la calificación del registrador. Se había omitido en el anuncio, simplemente, que los socios tenían a su disposición el certificado del auditor al que se refiere el art. 301.3 LSC que trata, simplemente, de asegurar que el crédito que el socio va a ‘aportar’ como contraprestación por las acciones del aumento de capital que recibirá existe tal y como dicen los administradores. Se deduce con toda claridad del precepto que no es el objetivo del mismo dar información a los socios para que puedan decidir con conocimiento de causa si aprueban o no el aumento de capital por compensación de crédito. El sentido de la exigencia de este certificado es garantizar la íntegra formación del capital. Y, por tanto, aprueben o no los socios el aumento de capital, éste será impugnable si el crédito que se compensa no existe o no tiene la cuantía que se dice que tiene. Así las cosas, que pueda impedir la inscripción el mero hecho de que en la publicación del orden del día no se diga expresamente que dicho certificado está a disposición de los socios es una barbaridad como la copa de un pino.

Dice la Resolución:

El presente recurso se refiere a la inscripción de un acuerdo de ampliación de capital por compensación de créditos, aprobado por unanimidad de los asistentes a la junta general extraordinaria de una sociedad anónima deportiva, celebrada con un porcentaje de asistencia superior al 99%. El defecto debatido afecta a la convocatoria de la asamblea, en cuyo texto se incluía una «nota» del siguiente tenor literal:

«Desde la fecha de publicación de la presente convocatoria, los accionistas tendrán a su disposición en la sede social la información y documentación completa correspondiente a todos los puntos del orden del día, así como el derecho a obtener del club, de forma inmediata y gratuita los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta de conformidad con lo dispuesto en los artículos 197 y 287 de la Ley de Sociedades de Capital. Asimismo, los socios disponen de un informe del Consejo de Administración sobre la naturaleza y características de los créditos a compensar, la identidad de los aportantes, el número de acciones que hayan de emitirse y la cuantía del aumento. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital».

El defecto alegado por el registrador se centra en el mutismo de la convocatoria sobre el requisito adicional exigido para las sociedades anónimas por el artículo 301.3 de la Ley de Sociedades de Capital, sobre la puesta a disposición de los accionistas de una certificación del auditor de cuentas de la sociedad acreditativa de que, una vez verificada la contabilidad social, resultan exactos los datos ofrecidos por los administradores sobre los créditos a compensar, y en la falta de mención del derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el informe de los administradores.

…  el artículo 204.3.b) de la Ley de Sociedades de Capital, para que las deficiencias observadas en la convocatoria puedan tener trascendencia invalidante del acuerdo correspondiente, exige que «la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación».

En definitiva, lo que demanda del intérprete es un análisis sobre la relevancia de la información omitida para que, objetivamente, un accionista medio pueda adoptar una decisión fundada sobre el ejercicio de los derechos sociales; en este caso, el de asistencia y voto. Y a este respecto, debe tenerse en cuenta que las características identificadoras de la ampliación de capital por compensación de créditos son las que, por mandato del artículo 301.2 de la Ley de Sociedades de Capital, debe incluir el informe de los administradores, mientras que la certificación del auditor, no tiene otra misión que la auxiliar de constatar la adecuación de la operación propuesta a los datos contables.

Por ello, no debe reconocerse relevancia invalidante a la mera falta de mención, en el texto de la convocatoria, de la puesta a disposición de los socios de tal certificación. A lo anterior debe añadirse que el acuerdo fue adoptado por unanimidad de todos los asistentes a la junta, que representaban más del 99% del capital de la sociedad, de suerte que los socios que no votaron a favor, menos del 1% del capital, carecen de legitimación para impugnar el acuerdo (artículo 206.1 de la Ley de la Sociedades de Capital). En virtud de lo expuesto, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación impugnada.

Como se desprende de lo dicho más arriba, no era necesario alegar el art. 204.3 LSC. De la correcta interpretación del art. 301.3 LSC se deducía que era innecesario advertir a los socios de que podían examinar el certificado del auditor.