Dice el profesor Martínez-Gijón que, salvo que la Ley de Sociedades de Capital diga lo contrario, las normas que rigen las relaciones entre los socios son imperativas y los socios no pueden pactar nada en contra de lo que establezca la ley. Lo dice así:
1.ª) Que la disciplina del derecho de separación y de la exclusión del socio es acusadamente imperativa, lo que se compadece con el carácter excepcional de ambas instituciones jurídicas, teniendo en cuenta, además, que el derecho de separación no es un derecho mínimo del socio (pues no se encuentra entre los enumerados por el artículo 93 LSC).
2.ª) Que fuera de los supuestos de los artículos 347, 348 bis y 351 LSC, en los demás aspectos y, en particular, en lo concerniente al procedimiento para ejecutar la separación o la exclusión, prácticamente no hay espacios para la autonomía de la voluntad. En concreto, los socios podrán regular en los estatutos sociales, de una parte, las causas de separación y de exclusión (con la dificultad de que, en ambos casos, el acuerdo de modificación de los estatutos sociales requiere el consentimiento de todos los socios) y, de otra, el ejercicio del derecho de separación por falta de reparto de dividendos, pues el artículo 348 bis LSC ha sido modificado entre otros motivos para establecer su carácter de regla disponible por los socios.
3.ª) Que la disciplina del derecho de separación y de la exclusión del socio ni regula ni prohíbe el reembolso en especie, porque no lo contempla (cfr., en particular, el artículo 356 LSC)
La primera afirmación supone incurrir en la falacia de la petición de principio: dar por supuesto – que la separación y la exclusión son instituciones ‘excepcionales’ – lo que ha de ser demostrado. La separación y la exclusión son instituciones perfectamente regulares del Derecho de Sociedades. Es más, son imprescindibles para permitir una solución racional a los conflictos entre los socios. No tienen nada de excepcional.
La segunda afirmación carece de base argumental. ¿Por qué “no hay espacios para la autonomía de la voluntad” si, inmediatamente (punto 3º) se dice que no está prevista legalmente la posibilidad de pagar su cuota de liquidación al socio que se separa o es excluido ‘en especie’ en lugar de hacerlo en dinero?
Pero es que, poco más adelante (texto sobre nota 24) el catedrático de la Universidad de Sevilla se contradice y dice que “aunque la ley no lo reconozca expresamente, tampoco… excluye la posibilidad de que la devolución del valor de las acciones… se liquide en especie” en caso de reducción de capital. Y uno se pregunta ¿por qué en caso de reducción de capital sí que juega la autonomía privada pero en el caso de la separación o exclusión de socios no?
Claro que Martínez-Gijón dice, inmediatamente, lo siguiente
La sociedad mercantil es una de las instituciones jurídicas a través de las que dos o más personas pueden asociarse para desarrollar un proyecto empresarial (lo que no es óbice para que el Ordenamiento jurídico español haya regulado la sociedad unipersonal, que se constituye a través de un acto unilateral ex artículo 19.1 LSC).
Lo que viene a ser algo así como “el sol sale por la mañana, lo que no es óbice para que algunos días salga por la tarde”. ¿Cómo no va a ser óbice a la calificación de la sociedad como contrato que exista la sociedad unipersonal? ¡Habrá que eliminar la contradicción! Y la contradicción se elimina señalando – como he explicado aquí – que la sociedad unipersonal se forma o constituye en virtud de un negocio jurídico unilateral, esto es, no en virtud de un contrato, sino de un negocio jurídico semejante al negocio fundacional. Por tanto, la sociedad unipersonal no se funda en un contrato de sociedad que exige esencialmente de pluralidad de partes.
Añade el autor que la explicación de por qué se prevé la posibilidad de que, en la liquidación de una sociedad se pague al socio su cuota de liquidación en bienes y no en dinero es la siguiente:
Aunque en las hipótesis referidas, distintas del derecho al dividendo, no exista probablemente una vinculación tan estrecha con la naturaleza dineraria del pago, lo cierto es que el Derecho español sólo regula explícitamente el pago in natura de la cuota de liquidación probablemente porque sea el momento en el que el socio podría estar abocado, en función de las circunstancias concurrentes, a conformarse con el pago en especie, con los únicos bienes que todavía quedan, tras pagar a todos los acreedores, en el patrimonio social.
Quizá el profesor Martínez-Gijón no ha pensado que entre las operaciones de liquidación que ha de llevar a cabo el liquidador de una sociedad se incluye la de vender los bienes que forman el patrimonio social, esto es, convertirlos en dinero que pueda ser repartido fácilmente entre los socios. De manera que si el liquidador no procede a tal venta es porque, probablemente, a los socios les interesa – prefieren – recibir su cuota de liquidación en bienes, esto es, en ‘especie’ porque, lógicamente, serán ellos los que valoren más los bienes que forman parte del patrimonio social. También me resulta incomprensible que, más adelante, el profesor de la Hispalense diga
En los pocos supuestos en los que, tras practicarse todas las operaciones de liquidación, existe un remanente repartible entre los socios, puede darse la coyuntura de que el haber esté integrado exclusivamente por bienes distintos del dinero, cuya liquidación, además, sea compleja. Muy probablemente, si se tratare de bienes con un cierto mercado, la sociedad los habría tratado de vender con anterioridad, puesto que la mayor parte de sociedades en liquidación no atraviesan una buena situación económica. Siendo esto así, al socio no le queda otra salida que conformarse con el reparto de los bienes que restan en el patrimonio de la sociedad. Esta conformidad es su consentimiento al pago en especie de la cuota final de liquidación.
Si el liquidador se comporta de forma diligente, deberá intentar convertir en dinero los bienes – salvo que tenga instrucciones de los socios o indicaciones en los estatutos en contrario – y si cree que no puede obtener el precio de mercado de los mismos, lo que debe hacer es, de nuevo, consultar a los socios para que éstos le digan si prefieren que los ‘malvenda’ o adjudicárselos ellos mismos, directamente como cuota de liquidación o adquirirlos ellos mismos y pagar su precio mediante compensación con su cuota de liquidación. Pero esto no significa, en ningún caso, que un socio pueda verse obligado a aceptar recibir su cuota de liquidación en bienes ni a aceptar que otro socio la reciba en bienes. Y esto no es abusivo, como pretende Martínez-Gijón, por las razones que he explicado aquí. Básicamente que la valoración de esos bienes puede ser dudosa y atribuir los bienes a otro socio puede suponer un trato desigualitario entre éstos. Como ya he dicho, si el liquidador tiene dificultades para convertir en dinero determinados bienes, lo que ha de hacer es pedir instrucciones a los socios y, por ejemplo, abrir una ‘subasta’ entre los socios.
A partir de la página 9 aborda “el pago en especie de la cuota de liquidación”. Reproduce el art. 393.1 LSC y reconoce que el mismo precepto “contempla explícitamente la posibilidad de que (los estatutos)… prevean el pago de la cuota… de liquidación en especie, bien por restitución de las aportaciones… bien mediante la entrega de otros bienes que la sociedad tenga en su patrimonio”, posibilidad que, si no está prevista en los estatutos, requeriría el consentimiento de todos los socios (en nota 31 cita la RDGSJFP 30-IX-2020 pero no cita a los autores que se han ocupado de comentar la misma, por ejemplo, Enrique Gandía o yo mismo aunque la cita no cambiaría las cosas porque el autor no discute los argumentos de los autores que discrepan de su posición).
A partir de la página 11 aborda la liquidación del socio separado y excluido. Tras una página dedicada a explicarnos que la cuota de liquidación es un crédito, en principio, dinerario, se pregunta si puede pagarse al socio separado o excluido en bienes su cuota de liquidación. Parece una pregunta sencilla. Sí. Basta con que el socio y la sociedad estén de acuerdo. Art. 1255 CC. Estamos ante una dación en pago que requiere, naturalmente, del consentimiento del acreedor y, dado que el deudor es la sociedad, no es evidente que los administradores sean libres para dar en pago de su cuota de liquidación al socio separado o excluido bienes determinados del patrimonio social. La razón no se escapa: puede implicar un trato desigual entre socios si los bienes entregados valen más que lo que le corresponde al socio separado o excluido. De esta forma, los administradores podrían favorecer al socio que se separa a costa de los demás.
Se ocupa el autor de la posible previsión estatutaria del pago en especie de la cuota de liquidación del socio separado o excluido. Y, con apoyo en el art. 292 LSC afirma que es posible siempre que concurra unanimidad. No veo por qué no recurre el autor al art. 347.2 LSC por analogía ya que se trata de una norma específicamente aplicable a la separación y exclusión. Pero ya lo que no puede compartirse es que diga
una cláusula que disponga que “la Junta General podrá acordar que la liquidación de la posición del socio separado o excluido se realice, total o parcialmente, en especie”, sin añadir que tal acuerdo deberá ir acompañado, necesariamente, del plácet del socio separado o excluido, no podrá acceder al Registro Mercantil. Por eso, ha de compartirse la doctrina vertida en la RDGRN de 30 de julio de 2015, que, aunque referida al pago del dividendo en especie (y al reembolso en especie en la modalidad de reducción del capital social por devolución de aportaciones), nos parece perfectamente aplicable en el presente caso). Así, se rechaza la inscripción de una cláusula similar a la expuesta anteriormente sobre la base de que se trata de una modificación de los estatutos sociales que afecta a los derechos individuales de los socios de una sociedad limitada, en cuanto atinente al derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales, por lo que, invocando los artículos 292, 329 y 393 LSC, sólo puede acordarse con el consentimiento de todos los socios afectados (en esta hipótesis, todos los socios, por tratarse de un derecho que atribuyen las participaciones ordinarias, única clase de las existentes en la sociedad cuyo acuerdo es sometido a la calificación registral).
Martínez-Gijón confunde el requisito de validez de la cláusula estatutaria (la inclusión en los estatutos debe producirse con el consentimiento de todos los socios) con la necesidad de consentimiento del socio para que la cláusula estatutaria sea aplicable. Cuando el socio da su consentimiento a la cláusula estatutaria, está consintiendo, ¿qué si no? su futura aplicación.
Otra cosa es el contenido de la cláusula. Si la cláusula prevé expresamente que sea la junta pueda obligar al socio a recibir su cuota de liquidación en especie, y el socio vota a favor de la correspondiente modificación estatutaria ¿cómo puede pretender, cuando la cláusula estatutaria se aplica en un caso concreto que es necesario su consentimiento para recibir en especie su cuota de liquidación? ¿para qué sirve entonces la previsión estatutaria? Eso no tiene sentido. Pero quizá el autor se ha explicado mal o yo no le he entendido.
A continuación nos cuenta el caso que ocupó a la RDGRN de 7 de noviembre de 2019 en la que se discutía la validez de una inocente cláusula estatutaria de una sociedad profesional que presumía el ejercicio de buena fe del derecho de separación ad nutum del que gozan los socios profesionales si el socio que quiere separarse lo avisa con 6 meses de antelación. Lo sorprendente es que el catedrático de la Universidad de Sevilla considera esta Resolución como un “ejemplo” que “nos sirve para apreciar el reducido espacio de la autonomía de la voluntad” en materia de separación de socios “pues sería contraria a Derecho y no debería acceder al Registro Mercantil una cláusula estatutaria que impusiera dicho plazo de preaviso”
¿De dónde se saca el autor que sería contraria a Derecho la fijación de un plazo de preaviso de 6 meses para separarse de una sociedad profesional? ¿Ha consultado el autor el art. 25.2 LCA que prevé, precisamente, que, a falta de pacto, el plazo de preaviso será de un máximo de 6 meses para la terminación del contrato de agencia de duración indefinida?
Pero es que la LSP no dice en ningún lugar que la norma del art. 13 sea imperativa. Naturalmente que los socios de una sociedad profesional pueden limitar el derecho de separación de los socios. Naturalmente que podrán someterlo al cumplimiento de requisitos añadidos (p. ej., presentación y traspaso a otro socio de todos los clientes, prohibición de competencia postcontractual, garden leave o cooling-off periods). Lo que no pueden hacer los estatutos de una sociedad profesional es sobrepasar los límites generales de la autonomía privada que, en el caso del ejercicio de una profesión implica que el socio ha de poder liberarse del vínculo societario porque – esta es la esencia de una sociedad profesional – se ha comprometido (art. 1 LSP) a ‘contribuir’ al fin común ejerciendo su profesión en común y esta es una vinculación tan intensa desde el punto de vista de la dignidad humana que el profesional debe poder desvincularse por su sola voluntad. Nada de particular que no conozcamos del contrato de trabajo.
¿Sería aplicable analógicamente a la separación la regulación estatutaria del pago en especie de la cuota de liquidación del socio? Martínez-Gijón dice que no. Porque “hay sustanciales diferencias entre liquidar la posición del socio de una empresa en funcionamiento” y una empresa en liquidación, por lo que “faltaría esa identidad de razón exigida por el art. 4 CC”.
De nuevo, el autor hace supuesto de la cuestión y da por supuesto lo que ha de ser demostrado. Que haya diferencias entre la liquidación del socio separado y la del socio cuando se termina la sociedad no obliga a suponer que no hay identidad de razón. Precisamente, la aplicación analógica exige que haya diferencias entre el supuesto de hecho de la norma que se pretende aplicar analógicamente y los hechos que carecen de respuesta normativa en la ley. La diferencia no puede ser que en caso de liquidación, el patrimonio social se extingue pero en el caso de separación, no es tal el caso. Ni tampoco puede ser que los acreedores sociales sean preferentes respecto de los socios para cobrar sus créditos. Ni tampoco que se repita el error de creer que los liquidadores no pueden convertir en dinero todos los bienes que forman el patrimonio social. La no aplicación analógica exigiría algo más. Y, francamente, si los socios han querido que un socio, cuando se termine la sociedad, reciba determinados bienes, salvo que esos bienes sean necesarios para la explotación del objeto social, no veo por qué no va a poder recibirlos si se aparta de la sociedad en vía de separación o exclusión.
En fin, el análisis de la posible regulación de estas cuestiones en pactos parasociales es muy pobre. La respuesta es, sin embargo, sencilla: pacta sunt servanda. Si un socio se ha reservado el derecho a recibir determinados bienes en caso de liquidación o de separación, y el pacto es omnilateral o, simplemente, alcanza a la mayoría del capital de la sociedad, no hay inconveniente alguno para exigir el cumplimiento de forma específica, esto es, obligando a los socios firmantes a que voten en los órganos sociales de forma que se garantice el cumplimiento de lo previsto en el pacto parasocial siempre que, no siendo omnilateral, los administradores deban negarse por tratarse de un pacto en perjuicio del interés de los minoritarios que no son parte del pacto parasocial.
