Garden Room Fresco, Prima PortaIn Palazzo Massimo, Rome. Photograph by A.M. Christensen.
Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de octubre de 2021, ECLI:ES:APM:2021:13144
La teoría sobre qué requisitos se exigen al acuerdo de la junta por el que se aprueba proceder contra el administrador por gestión desleal (en el caso, pasar facturas indebidas a la sociedad)
La jurisprudencia ( sentencia de la sala 1ª del TS nº 732/2014, de 26 de diciembre) tiene establecido que el acuerdo social de ejercicio de la acción social de responsabilidad debe cumplir unos requisitos mínimos de contenido, aunque entendidos de una manera flexible, pues en principio basta con identificar las conductas sin necesidad de explicar su ilicitud o su falta de justificación.
… Teniendo en cuenta las peculiaridades del caso, debemos considerar cumplido el requisito de procedibilidad que nos ocupa, haciendo uso del criterio flexible a que aludía el Tribunal Supremo en la sentencia citada. Es cierto que en este caso, el acuerdo de la Junta no contiene la identificación de los comportamientos en que se sustenta esta acción. Sin embargo hemos de tener en cuenta que todas las partes concernidas tenían perfecto conocimiento de las conductas fundamentadoras de la acción, por lo que resultaba una formalidad redundante su plasmación en el acuerdo social adoptado el 16 de julio de 2015
Al respecto, hemos de tener en cuenta que el acuerdo se adopta por el socio único, de modo que en este caso no está en juego el principio de protección de minorías.
Por otro lado, los demandados eran perfectos conocedores de las conductas sujetas a enjuiciamiento porque las respectivas cartas de despido entregadas previamente reflejan de un modo bastante pormenorizado dichas conductas, que coinciden con las que fundamentan la demanda. Los requerimientos cursados también con carácter previo (19 de febrero de 2015 y 12 de marzo de 2015) abundan en la misma dirección (folios 81 a 87 del Tomo II).
Las retribuciones consentidas por el socio único no pueden generar responsabilidad a cargo del administrador que las percibe
el cobro de la retribución en BESTRAL fue conocido y consentido por VTEV, así como por su socio único, VOITH TURBO VERTRIEBSGESELLSCHAFT MBH. Don Leonardo , asistió a la Junta Extraordinaria de BESTRAL referenciada, lo que avala esta conclusión.
Lo más prolijo es determinar el carácter debido o indebido de los gastos cargados por los demandados a la sociedad que administraban. La Audiencia da estos criterios generales:
El que las facturas en litigio hayan sido contabilizadas y se hayan formulado, aprobado y auditado las cuentas anuales es un hecho en principio neutro respecto al carácter lícito o ilícito del negocio subyacente. En la medida en que esas facturas den lugar a un hecho de trascendencia económica (pago o cobro), es preciso su contabilización para que las cuentas anuales permitan transmitir información veraz sobre la imagen fiel de la entidad. Por su parte, la actividad auditora expresa una opinión técnica sobre el ajuste de las cuentas a las normas y principios de contabilidad, pero ello en modo alguno prejuzga la legalidad de la actuación de los administradores. Por ello, siempre quedan a salvo las acciones de responsabilidad que puedan entablarse ( artículo 238.4 LSC)
No obstante lo anterior, la contabilización de determinadas facturas sí nos permite deducir que fueron conocidas por la sociedad o al menos que tuvo posibilidad de conocerlas. Aunque el simple hecho de su contabilización no implica su aceptación, la actitud pasiva posterior de la sociedad frente a determinados gastos no protestados en su momento, permite deducir la existencia de un acto propio que genera la confianza en que la sociedad considera autorizables ese tipo de actuaciones.
Al respecto es preciso tener en cuenta que VTEV carecía de política de gastos de viaje… así como que el Sr. Gervasio contaba entre sus funciones la realización de tareas de marketing, publicidad o promocionales con fines comerciales, lo que justificaría determinados gastos que en principio no tienen relación directa con el objeto social de VTEV ( documentos 12 y 12 bis de la contestación).
Lo que no consideramos justificado es la manipulación de conceptos en las facturas para ocultar a la sociedad la realización de determinados gastos, pues es obvio que en esa tesitura no podemos apreciar acto propio alguno de VTEV. Antes al contrario lo que se genera es la presunción, conforme al artículo 386 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), de que la manipulación responde a la necesidad de eludir un previsible rechazo de la partida en cuestión. En esa tesitura, debe ser el administrador quien desvirtúe esa presunción acreditando el destino efectivo de los fondos, porque además es él quien tenía la mayor cercanía de la prueba cuando generó el gasto.
… no está acreditado que el Sr. Gervasio simulara frente a la sociedad las manipulaciones contables denunciadas; y más en concreto frente al resto del Consejo de Administración y frente al socio único de VTEV. Antes al contrario, existen indicios ( artículo 386 LEC) claramente indicativos de que la descrita forma de actuar era una política de grupo conocida y aceptada por la empresa. En esa tesitura, el socio único pudo ponderar ventajas e inconvenientes de la práctica cuestionada, incluidas sus repercusiones fiscales. Por tanto, tal incidencia fiscal es un efecto colateral de esa estrategia, pero no es un daño que pueda imputarse causalmente al incumplimiento por el administrador de sus deberes para con la sociedad. 26.- En tales circunstancias, la focalización de la acción ejercitada en el consejero cesado, dejando incólume al resto del Consejo de Administración carece de justificación y constituye un ejercicio abusivo de la acción, por lo que no puede tener amparo legal ( artículo 7.2 del Código civil)
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