Muy controvertida es la cuestión de si debe ser irretroactiva… la interpretación judicial que corrige otra anterior y lo hace in malam partem, en sentido desfavorable para el acusado.
A favor de la garantía de irretroactividad del cambio jurisprudencial desfavorable está la propia concepción de la actividad judicial como actividad de conormación o de normación sucesiva, de actividad que no solo declara lo que ya está en la norma, sino que lo decide. Si el juez es un normador penal, habremos de rodear su actividad de los límites de la legislación penal, que son garantías del acusado, y entre ellas y quizá en primer lugar, la de irretroactividad de lo desfavorable.
Si miramos también la función de la norma penal que se realiza especialmente con su aplicación, nos entrará alguna duda. el argumento es ahora de justicia, o de otra vertiente de la justicia. Porque lo justo es que el juez aplique al caso la visión más moderna de la interpretación adecuada de la norma a la vista de los intereses en juego. Y esta interpretación, en cuanto razonablemente posible si quiere ser válida, es previsible… Esto es lo que ha sucedido en España con el cambio de consideración de alguna droga de ‘blanda’ a ‘dura’ (que causa grave daño a la salud: art. 368 CP). Y esto es lo que sucedió en el Reino Unido con la primera sentencia que consideró como delictiva la violación en el seno del matrimonio (SETEDH 22-XI-1995 C.R. c Reino Unido párrafos 40-42).
Este segundo planteamiento es el que responde a nuestra tradición jurídica, pero respecto al cual casos tan extremos de previsibilidad de una cierta interpretación y aplicación de la norma como el que rompió la denominada doctrina Parot – en esencia: en los casos de concursos de delitos en los que se disminuye la pena a un cierto límite, la reducción de la misma por el trabajo en prisión no operaba sobre la pena reducida sino sobre la pena inicial – han puesto de manifiesto sus costuras. Puede haber interpretaciones razonables pero altamente imprevisibles, y aquí es mayor el daño a la justicia-seguridad que a la justicia-prevención. Si bien es verdad que esta vía de excepción parece más que sensata, el problema que surge… es el de determinar a qué llamamos interpretación ‘altamente imprevisible’ – a qué llamamos ‘jurisprudencia consolidada’ – y si paradójicamente, esta solución, empujada por la seguridad jurídica, se torna en una nueva fuente de inseguridad. Por razones de seguridad jurídica la jurisprudencia in peius es irretroactiva en determinados supuestos que no hemos delimitado aún con con precisión.
Juan Antonio Lascuraín, Principios penales democráticos, Madrid, 2021
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