El otro blog para cosas más serias

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miércoles, 5 de enero de 2022

Otra barbaridad de la DGSJFP, esta vez destrozando las normas sobre el objeto social de la Ley de Sociedades de Capital


Je suis un cheval, Espagne,1954 © Sabine Weiss

Es la Resolución de 16 de diciembre de 2021. Se trata de la inscripción de una sociedad cuyo objeto social guardaba relación con criptomonedas. Determinadas actividades relacionadas con éstas requieren la inscripción en un registro en el Banco de España. La DGSJFP dice lo siguiente:

En relación con las denominadas actividades reguladas y a la previa exigencia de autorización administrativa para su ejercicio y la incidencia que dicha circunstancia tiene en el procedimiento registral, esta Dirección General tiene una elaborada doctrina que afirma, por un lado, la necesaria acreditación ante el registrador de la autorización para el desarrollo de la actividad y, por otro, la ineficacia de la cláusula de condicionamiento al inicio efectivo de la actividad.

Lo primero es sorprendente: ¿por qué hay que acreditar nada al Registrador? Si la sociedad tiene o no las autorizaciones pertinentes para el desarrollo de su actividad es una cuestión que compete a la sociedad y a la autoridad administrativa encargada del enforcement de las normas correspondientes.

Resulta, sin embargo, que el art. 84 RRM establece que

«1. Salvo que otra cosa disponga la legislación especial, no podrá practicarse la inscripción en el Registro Mercantil del sujeto que pretenda realizar actividades cuya inclusión en el objeto requiera licencia o autorización administrativa, si no se acredita su obtención. La misma regla se aplicará a la inscripción de actos posteriores sujetos a licencia o autorización administrativa. 2. En la inscripción se consignará la oportuna referencia a las licencias o autorizaciones que correspondan».

En consecuencia, la DG desestima el recurso porque

el artículo estatutario se refiere a la inversión, gestión y explotación de negocios relacionados con monedas virtuales o criptoactivos. La cuestión es aquí más compleja pues si la mera inversión en negocios dedicados a monedas virtuales no cae dentro de ninguna actividad regulada, la referencia genérica a la gestión y explotación de negocios relacionados con monedas virtuales puede comprender las actividades previstas en los apartados 6 y 7 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, por lo que de conformidad con la continua doctrina de esta Dirección General (vid., entre otras muchas la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 8 de octubre de 2018), la delimitación por el género al comprender todas sus especies, requiere previsión específica para que alguna de ellas pueda quedar excluida y no a la inversa. Dicha doctrina afirma que cuando una actividad comprendida en el objeto pueda ser lícita y posible en términos generales, pero existen limitaciones legales para su ejercicio en relación con determinadas ramas o manifestaciones de la misma, ya por exigir un título habilitante, ya una forma o estructura social concreta, el ejercicio de la actividad que se define como objeto social, que ha de entenderse extensiva a todas las especies incluidas en su enunciado al no excluirse ninguna, no será posible ni lícita, dos de los requisitos que para todo objeto de contrato imponen los artículos 1271 y 1272 del Código Civil. Procede en consecuencia la desestimación del recurso en este punto al ser inadmisible comprender como objeto social la realización de cualquier actividad relacionada con las monedas virtuales siendo así que alguna de dichas actividades está regulada y sujeta a inscripción en el Registro del Banco de España.

Pero la DG no cita el art. 85 RRM

1. Salvo que otra cosa disponga la legislación especial, no será necesaria la previa inscripción en los Registros administrativos para la inscripción en el Registro Mercantil.

2. Una vez practicada la inscripción en el Registro administrativo, se consignarán, previa solicitud del interesado, los datos de aquélla en el Registro Mercantil por medio de nota marginal.

Y parece que la única obligación que resulta de dedicarse a ese objeto social es el de inscribirse en el registro del Banco de España, (a efectos del control del blanqueo de  capitales) de modo que el precepto aplicable no es el 84 sino el 85 RRM que establece, expresamente, la regla contraria: que la inscripción en el Registro Mercantil no puede hacerse depender de la inscripción en el registro administrativo gestionado por el Banco de España.

Debe de escapárseme algo. Porque no entiendo por qué no se cita el artículo 85 RRM. Algún avezado lector podrá sacarme de mi error, en cuyo caso, naturalmente, corregiré la entrada como he hecho otras veces.

Lo que me interesa destacar es que la DG en lugar de estimar el recurso, se coloca por encima del Reglamento y del legislador y nos ‘larga’ una doctrina administrativa contraria a los principios más básicos de nuestra legislación de Derecho Privado.

Dice la DG:

En relación con la primera cuestión, el artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital al regular el contenido mínimo de los estatutos sociales en cuanto han de «regir el funcionamiento de las sociedades», dispone en su letra b) que deben contener: «El objeto social, determinando las actividades que lo integran», afirmación de presente que se reitera en el artículo 178.1 del Reglamento del Registro Mercantil. En relación con las sociedades reguladas y sujetas a autorización previa, es cierto que alguna o algunas de las actividades comprendidas en el objeto social pueden no ser desarrolladas de presente por la sociedad, pero de ahí no se sigue que su inclusión, contingente, excluya el cumplimiento de los requisitos de regulación exigidos por la Ley.

Observen la barbaridad. La sociedad objeto de inscripción no es una sociedad regulada y cuyo inicio de actividad requiera de una autorización administrativa previa. Tamaña restricción a la libertad de empresa requeriría de una norma legal que expresamente estableciera una una prohibición de inicio de la actividad regulada para que el registrador pudiera negarse a inscribir. Desde el punto de vista de la ratio de semejante norma, además, lo único importante es que no se inicie la actividad, no que la sociedad no se inscriba en el Registro Mercantil. Al contrario, es preferible que, cuando se solicite la autorización para el inicio de la actividad, la sociedad ya esté inscrita ya que eso facilitará la evaluación por parte de la autoridad administrativa que ha de otorgar la autorización. Pero entiéndase que estos tienen que ser casos muy excepcionales (como la constitución de un banco o una compañía de seguros o la atribución de una concesión administrativa) y no incluir la obtención de meras licencias o autorizaciones regladas. Y, naturalmente, mucho menos, la obligación de inscripción en un registro público.

Continúa la DG hablando de Derecho de Sociedades:

Desde el punto de vista del derecho de sociedades la inclusión de una actividad en el objeto implica la vinculación de presente de quienes han prestado su consentimiento determinando, entre otras cuestiones, el ámbito del poder de representación que ostenta el órgano de administración (artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital);

Lo primero es un sinsentido. Los socios están vinculados al objeto social como lo están a cualquier otra cláusula del contrato social. Pero es obvio, por ejemplo, que el hecho de incluir una actividad en el objeto social no significa que la sociedad deba realizar tal actividad. Lo segundo es una medio verdad porque el art. 234 LSC fija el objeto social como ámbito mínimo del poder de los administradores. No como ámbito máximo ya que la buena fe del tercero suple la falta de poder.

Lo que dice a continuación es puritita cosecha de la Dirección General, no Derecho español.

1º No es cierto que la razón por la que la modificación del objeto social está sometida a reglas especiales (cuando lo está – sustitución o modificación sustancial da derecho de separación) tenga relación con el ámbito de poder de los administradores. Por tanto, no es correcto afirmar

de ahí que su modificación se sujete a estrictos controles (artículos 285 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital), sin que vincule al socio que no haya prestado su consentimiento, en el caso de que decida su salida de la sociedad (artículo 346.1.ª de la propia ley).

El derecho de separación no se atribuye al socio disconforme en cualquier modificación del objeto social. Sólo cuando se sustituya o – lo que se considera equivalente – se produzca una modificación sustancial. Estamos acostumbrados a que la DG cite sentencias que no dicen lo que dice la DG que dice, pero menos a que cite normas legales que no dicen lo que la DG dice.

2º Observen la barbaridad y los tormentos a los que pretende la DG someter a los particulares que quieran emprender una actividad que requiere de una autorización administrativa:

Desde el punto de vista regulatorio la exigencia de autorización previa implica que una persona física o jurídica no puede realizar una actividad sujeta sin su anterior obtención, de modo que la previsión legal es que se obtenga la autorización administrativa que corresponda y que, después, se constituya la sociedad que ha de llevarla a cabo o se modifique el objeto social de la sociedad que la incorpore a sus estatutos.

¿No es lo razonable que sea al revés? Si la sociedad que va a ejercer la actividad que requiere autorización previa es de nueva constitución, lo suyo es que, primero se constituya y luego solicite la autorización y, cuando la obtenga, proceda a iniciar la actividad. Se ve que la DG prefiere a Kafka. Repito. En el supuesto de que se trate de una licencia o autorización cuya concesión sea reglada, no puede, de ningún modo condicionarse la inscripción en el registro mercantil a su obtención. Sencillamente porque constituye una restricción desproporcionada de la libertad de empresa lo que se demuestra comprobando que la no obtención de la autorización, cuando su concesión es reglada, sólo da lugar a una multa. Por tanto, en el caso de que se trate de una autorización discrecional, podría tener sentido lo que dice la DG aunque, a nuestro juicio, debe darse libertad al particular al respecto. Lo único que exige la norma imperativa que requiere la autorización discrecional es que no se desarrolle la actividad sin la previa obtención de la autorización.

Por tanto, lo que dice a continuación la DG es más incorrecto todavía:

Por este motivo, esta Dirección General ha reiterado que es la definición estatutaria del objeto social y no el efectivo desenvolvimiento posterior de las actividades en él comprendidas lo que determina la aplicabilidad de aquellas disposiciones especiales que prevén el cumplimiento de ciertos requisitos por razón del ámbito de actuación delimitado, de modo que desde el momento fundacional o desde la modificación del objeto que la sociedad ha de reunir todos los requisitos que hagan viable el completo desarrollo de cualesquiera actividades que integran el objeto social (vid. la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de diciembre de 1990, entre las más anteriores, así como las posteriores de 15 de diciembre de 1993 y 30 de abril de 1999. Entre las más recientes, vid. las Resoluciones de 3 de junio de 2016 y 8 de octubre de 2018).

Si esto no es matar moscas a cañonazos, o sea, una restricción desproporcionada de la libertad de los particulares, que venga el Tribunal Constitucional y lo vea.

3º Pero la barbaridad más gorda viene a continuación.

En definitiva, cuando la realización de una actividad determinada precise de la obtención de una autorización administrativa que actúe de título habilitante, su ausencia determina que tal actividad no será posible ni lícita, dos de los requisitos que para todo objeto de contrato imponen los artículos 1271 y 1272 del Código Civil.

La DG comete dos errores. Uno, pequeño, y es el de creer que el objeto social – la actividad a la que se dedicará la sociedad – es el objeto del contrato de sociedad. No. El objeto del contrato de sociedad son las aportaciones de los socios. El objeto social pertenece a la causa del contrato de sociedad.

Otro, muy grande. y es el de creer que la falta de una autorización administrativa convierte al contrato de sociedad en un contrato ¡con causa ilícita! Si es así, debería aplicarse el art. 56 y 57 LSC y ordenar su liquidación. Y dado que la sociedad ha adquirido su personalidad jurídica con la escritura pública, el otorgamiento de la escritura sin haber obtenido la autorización administrativa conduciría a la DG a afirmar que el notario ha participado en la constitución de una sociedad con causa ilícita. ¡Que ha prestado su ministerio a un acto contrario a la ley! Esto es una burrada, naturalmente.

Pero la DG no se arredra ante nada y añade que – lo que sería razonable – el hecho de que

el artículo estatutario cuya inscripción se pretenda comprenda, como ocurre en el supuesto de hecho, la previsión de que si la ley exige una autorización o licencia administrativa no se podrá iniciar dicha actividad sin su obtención.

no sirve de nada.

Dicha previsión no puede tener el efecto taumatúrgico de convertir lo ilícito en lícito ni puede tener el alcance de dejar para un momento posterior lo que la ley exige de presente, soslayando un régimen que por expresa declaración legal es imperativo. Lo contrario llevaría al absurdo de poder comprender en el objeto social cualquier actividad con la simple previsión de que, de ser precisos requisitos especiales se llevarían a cumplimiento,

No veo cuál es el problema. No corresponde al Registro Mercantil velar por el cumplimiento de todas las normas aplicables a las sociedades que han de inscribirse. Repito que tal cumplimiento corresponde a las autoridades administrativas específicas. En realidad, y como siempre, lo que está detrás es una concepción absurdamente imperialista de la misión del Registro Mercantil. No acreditar que se han cumplido todas las normas aplicables a esa sociedad dejaría

vacíos de contenido principios esenciales del Registro Mercantil y del tráfico jurídico como el principio de veracidad y exactitud y el de publicidad frente a terceros.

¿Se puede ser más genérico? ¿Acaso hay en la Resolución una sola línea que justifique por qué y cómo se verían afectados tan altos principios por el hecho de que se inscribiese una sociedad cuya cláusula de objeto social indicara que si el desarrollo del mismo requiere de una autorización administrativa, los socios se obligan y los administradores no iniciarán esa actividad hasta obtenerla?

Es todo muy de lamentar.

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