… se suscita la duda sobre si la redacción y suscripción del proyecto de fusión por parte del Consejo de Administración es un acuerdo impugnable. La tesis restrictiva sostiene que no cualquier acto de un Consejo de Administración es un acto o acuerdo susceptible de impugnación autónoma, pues no todas las manifestaciones de voluntad o actos del Consejo de Administración como órgano colegiado son acuerdos impugnables, como sucede con los acuerdos en ejecución de un acuerdo de la junta o del propio consejo o el acuerdo de formulación de las cuentas anuales. Así, se considera que, al tratarse de una mera propuesta, aunque fuera susceptible de causar un daño o lesión, estos se producirán una vez adoptado el acuerdo de fusión por la junta y no con su preparación. Y, a su vez, en caso de admitirse, la legitimación estaría muy restringida o limitada, no debiendo estar legitimados terceros o los acreedores de las sociedades intervinientes en el proceso de fusión, siquiera de forma cruzada a través de la impugnación de los socios.
No obstante, según se desprende del artículo 30 de la Ley de Modificaciones Estructurales, el acuerdo que aprueba el proyecto de fusión es un acto de los administradores, indelegable y regido por normas sobre acuerdos del Consejo. Recoge las bases fundamentales de la fusión, a las que han de ajustarse los acuerdos de las juntas de socios. El proyecto de fusión tiene como función primordial fortalecer y garantizar el derecho de información de los socios y propiciar un sistema de control preventivo de la legalidad. Y, por estos motivos, otro sector doctrinal considera que la redacción y suscripción del proyecto de fusión del consejo de administración aprobando el proyecto de fusión y, por tanto, poniendo en marcha los trámites de la modificación estructural, son impugnables si violan normas imperativas o prohibitivas o potencialmente ya pueden causar un daño a la sociedad o a los intereses de los socios.
… en concreto, por no existir una prohibición legal específica en la redacción del artículo 251 LSC.
… la redacción y suscripción de un proyecto de fusión por los administradores no es meramente una propuesta a la junta de socios del estilo de la formulación de las cuentas anuales y su deber de presentación para su aprobación a la junta general… Aunque deba reconocerse que los argumentos barajados por la defensa de la entidad SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L. alegando la STS núm. 676/2012, de 5 de julio, Sala Primera, de lo Civil, no son peregrinos ni de cierta consistencia, no son compartidos en la instancia.
… en la redacción y suscripción del proyecto de fusión no se cumple con un deber inherente al cargo de cumplimiento obligatorio en un plazo como sucede con la formulación de cuentas (tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, art. 253.1 LSC)… esta decisión colegiada que se adopte, no se trata de una mera propuesta a someter a la deliberación de la junta de socios. En la adopción del acuerdo por el que se suscribe el proyecto de fusión redactado, subyace una decisión tomada en la gestión de una sociedad de capital…. Se corresponde con una decisión adoptada en el marco de la facultad inherente al cargo del Consejo de Administración de determinar las políticas y estrategias generales de la sociedad (249 bis b. LSC), sopesando las circunstancias y en base a aspectos jurídicos y económicos en búsqueda de una necesidad u oportunidad que satisfaga claramente el interés social y que, en cualquier caso, deberá explicarse en el informe justificativo del proyecto (art. 33 LME).
… Y, en cualquier caso, en caso de considerar procedente impulsar una fusión, la decisión condiciona durante meses toda la vida social e, incluso, el desempeño de las funciones del cargo de administradores, en tanto a tenor del artículo 30.2 LME " una vez suscrito el proyecto común de fusión, los administradores de las sociedades que se fusionen se abstendrán de realizar cualquier clase de acto o de concluir cualquier contrato que pudiera comprometer la aprobación del proyecto o modificar sustancialmente la relación de canje de las acciones, participaciones o cuotas".
… al ser un elemento fundamental en el complejo proceso de una modificación estructural la corrección del mismo es esencial, en tanto además de afectar a la gestión ordinaria de la sociedad durante posiblemente seis meses, además de instrumentalizar por su mismo contenido y en gran medida el derecho de información de los socios, permite desplegar un control preventivo de la legalidad y validez de la fusión.
Por estas razones, la redacción y suscripción del proyecto de fusión que acuerde un Consejo de Administración, así como sus acuerdos conexos como la delegación de la elaboración del informe justificativo (artículo 33 LME) deben ser susceptibles de impugnación. Y la justificación no sólo reside en el riesgo que no fuera posible una reacción rápida tras la aprobación del acuerdo de fusión (art. 40 LME) y no pudiera conseguirse la adopción de una medida cautelar de suspensión del acuerdo con carácter previo a su inscripción en el Registro Mercantil, pudiéndose así soslayar el denominado efecto convalidante y las consecuencias que conlleva según lo previsto en el artículo 47 LME.
… debe tenerse presente, que una vez la fusión es eficaz por su inscripción, la tutela invalidante a través de la impugnación del acuerdo de fusión alcanzado en la junta de socios tiene un alcance más limitado, en tanto además de ver reducido el plazo de caducidad de la acción de un año a tres meses desde la fecha que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad (art. 205.1 en relación con el 47.2 LME), la nulidad declarada en sentencia no " afectará por sí sola a la validez de las obligaciones nacidas después de la inscripción de la fusión, a favor o a cargo de la"... " nueva sociedad surgida de la fusión". Esta previsión aventura la posibilidad de sufrir daños y perjuicios de entidad para el caso que triunfase una impugnación del acuerdo de fusión sin previa suspensión del acuerdo antes de su inscripción.
…La tutela resarcitoria puede resultar ser tan satisfactoria como la tutela invalidante, ya sea previa o posterior a la inscripción.
… Razones de tutela judicial efectiva y, en concreto, el argumento de la falta de prohibición legal en el régimen de impugnación de acuerdos del Consejo de Administración que bajo la técnica de remisión a las causas de impugnación, tramitación y efectos de la impugnación de los acuerdos de la junta general realiza el artículo 251 LSC aconsejan la admisión de la impugnación del proyecto de fusión. Reforzándose los argumentos en los supuestos, como el presente, de sociedades controladas, en que los minoritarios por la situación de conflicto social que se aprecia de la lectura de escritos y correos electrónicos, desde el inicio del proceso de fusión tiene la certeza que por el control que despliega la matriz en la junta de socios el acuerdo de fusión será aprobado.
Es el Auto del JM de Palma de Mallorca de 6 de noviembre de 2020, - ECLI:ES:JMIB:2020:375A
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