martes, 11 de enero de 2022

La enésima y ¿definitiva? sentencia Mazacruz

Se trata de la Sentencia del TSJ Madrid de 21 de mayo de 2021. Es la que ha ‘tenido que’ dictar el TSJ porque su sentencia primera – la que estimó el recurso de anulación contra el laudo arbitral de equidad que ordenaba la disolución y liquidación de Mazacruz SL – fue anulada por el Tribunal Constitucional. Naturalmente, es otro el ponente de esta nueva sentencia que se extiende en la argumentación para desestimar ahora los motivos de nulidad alegados por Mazacruz y el socio minoritario pero que controlaba la sociedad a través de unas participaciones con voto plural cuya creación fue muy discutida (las socias mayoritarias alegaron falsificación de los acuerdos sociales correspondientes).

El demandante de la nulidad del laudo alegaba que éste violaba “el orden público” (v. art. 23 Ley de Arbitraje) al decretar “la disolución y liquidación de Mazacruz, S.L. sin causa legal o estatutariamente predeterminada” y “por infringirse el principio de autonomía de la voluntad al decretarse la disolución de Mazacruz en contra de las previsiones de sus Estatutos, extralimitando el convenio arbitral”. Y, más bizarro, porque al ordenar la disolución y liquidación de Mazacruz SL se privaba al demandante de los privilegios anejos a sus participaciones sociales, privilegios que habían sido declarados válidos por sentencias firmes.

El TSJ concluye:

no podemos afirmar que el hecho de decretar la disolución de una sociedad por abuso de derecho de un socio y pérdida de la "affectio societatis", equiparándolo a las causas legales de imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social o la paralización de los órganos sociales, por sí solo, infrinja el orden público -ello al margen de la necesaria acreditación, que posteriormente analizaremos-, ya que la jurisprudencia admite en estos casos la disolución de la sociedad, sobre todo en sociedades en las que existen dos socios o dos grupos de socios, como es el caso, enfrentados entre sí, acudiendo incluso directamente, sin la necesidad de convocatoria de junta, a la disolución judicial.

Sobre el concepto de orden público:

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 15 de febrero de 2021 (Recurso de amparo 3956-2018), de la que trae causa la presente sentencia, concreta el concepto de orden público en relación al arbitraje y la función de esta Sala, estableciendo el siguiente criterio: “… la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público, no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje. En este orden de ideas, ya hemos dicho que, “por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada… Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente” (STC 46/2020, de 15 de junio, FJ 4). La acción de anulación, por consiguiente, sólo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior.”

Lo que dice del control de la motivación – siguiendo al TC – es muy discutible:

el órgano judicial que tiene atribuida la facultad de control del laudo arbitral, como resultado del ejercicio de una acción extraordinaria de anulación, no puede examinar la idoneidad, suficiencia o la adecuación de la motivación, sino únicamente comprobar su existencia, porque, salvo que las partes hubieren pactado unas determinadas exigencias o un contenido específico respecto a la motivación, su insuficiencia o inadecuación, el alcance o la suficiencia de la motivación no puede desprenderse de la voluntad de las partes (art. 10 CE).

No veo cómo, cuando dos particulares acuerdan someterse a arbitraje, están sometiéndose a la voluntad arbitraria del árbitro. Más bien, uno tendería a pensar que el árbitro incumple sus funciones si no motiva de forma “suficiente” y “adecuada” su decisión. Que eso lo metamos en el 24 o en el 10 CE no me parece relevante. Recuérdese que el reconocimiento de los laudos arbitrales no equivale al simple reconocimiento de la autonomía privada sino, como dice un colega, supone que vamos a dar fuerza de cosa juzgada al laudo, esto es, que le vamos a dar el mismo valor que a una sentencia. Me resulta imposible aceptar que no debamos exigir las mismas garantías que exigimos a las sentencias.

Lo que ocurre es que, probablemente, esa afirmación carece de ‘mordiente’ porque, inmediatamente, y siguiendo de nuevo al TC, el TSJ añade:

En consecuencia, en aquellos supuestos en los que el árbitro razona y argumenta su decisión, habrá visto cumplida la exigencia de motivación, sin que el órgano judicial pueda revisar su adecuación al derecho aplicable o entrar a juzgar sobre la correcta valoración de las pruebas, por más que de haber sido él quien tuviera encomendado el enjuiciamiento del asunto, las hubiera razonado y valorado de diversa maneraY a modo de corolario, sigue diciendo la mencionada sentencia en relación a las posibilidades de control judicial sobre la motivación del laudo: “…, debe controlar únicamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta (por todas, SSTC 123/2006, de 24 de abril FJ 5; 245/2007, de 10 de diciembre, FJ 7 y 147/2009, de 15 de junio).”

En eso puede uno estar de acuerdo, porque el TSJ no es la Audiencia Provincial que revisa una sentencia de primera instancia. Pero para sacar esa conclusión no hace falta decir que en el recurso de anulación no se puede revisar la motivación.

Tratándose de un arbitraje de equidad – dijo también el TC -

“Además, hay que poner de manifiesto, especialmente para supuestos como el ahora enjuiciado, que cuando las partes se someten a un arbitraje de equidad, aunque ello no excluya necesariamente la posibilidad de que los árbitros refuercen “su saber y entender” con conocimientos jurídicos, puedan prescindir de las normas jurídicas y recurrir a un razonamiento diferente al que se desprende de su aplicación, porque lo que se resuelve ex aequo et bono debe ser decidido por consideraciones relativas a lo justo y equitativo. Y aquí también debe quedar meridianamente claro que es el tribunal arbitral el único legitimado para optar por la solución que considere más justa y equitativa, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, incluso si tal solución es incompatible con la que resultaría de la aplicación de las normas del derecho material. El canon de motivación, en este caso, es más tenue, si bien es imprescindible que se plasmen en el laudo los fundamentos –no necesariamente jurídicos—que permitan conocer cuáles son las razones, incluso sucintamente expuestas, por las que el árbitro se ha inclinado por una de las posiciones opuestas de los litigantes.”

¿Se infringió por el árbitro de equidad el orden público societario al decretar la disolución y liquidación de MAZACRUZ SL? El TSJ dice que no:

Comienza explicando lo que dijo y argumentó el árbitro. El árbitro vino a decir que en una sociedad de las características de MAZACRUZ (4 socios, hermanos o hermanastros, que tenían todo su patrimonio y su herencia en él) no era exigible a las hermanas seguir bajo la bota de su hermanastro – socio minoritario pero con participaciones privilegiadas – soportando decisiones de gestión que podían calificarse fácilmente como abusivas (p. ej., cobrar, a través de una sociedad propia, como administrador cantidades muy significativas para la actividad de la sociedad. En tales circunstancias, no puede calificarse como contrario al orden público que un árbitro de equidad considere ‘equitativo’ decretar la disolución. Se compadece con el art. 7.2 CC que ordena adoptar las medidas necesarias para evitar la persistencia del abuso y se compadece con la postura mantenida por un sector de la doctrina – o sea yo – acerca de la existencia de un derecho de separación por justos motivos. En el caso, se decreta la disolución, pero las valoraciones son idénticas a las que llevarían a permitir la separación de las socias demandantes.

Lo que dice el TSJ sobre las causas de disolución es discutible porque, en el caso, no se daba ni la paralización de los órganos sociales ni la imposibilidad de lograr el fin común, ni bloqueos en la toma de decisiones en los órganos sociales, por lo que la doctrina jurisprudencial correspondiente no es aplicable al caso. Y da la razón al laudo donde éste es más discutible: que la pelea entre los socios y la desaparición de la affectio societatis justifique decretar la disolución. No es así. Eso ocurre solo en sociedades de personas. El TSJ cita la única sentencia del Supremo en que se admitió la disolución de una sociedad a pesar de que el capital no estaba repartido al 50/50

el espíritu de cuya doctrina (aunque dictada para supuestos en que los dos únicos socios tenían iguales participaciones sociales) es igualmente aplicable a aquellos casos en el que, como aquí nos ocupa, aunque las participaciones sociales de los dos únicos socios no sean iguales, la labor obstruccionista de uno de ellos, por la patente hostilidad existente entre ambos, impida la adopción de determinados y fundamentales acuerdos sociales para cuya aprobación se exige un «quorum» especial o cualificado (aumento o reducción del capital social, prórroga de la duración de la sociedad, fusión o transformación de la misma, su disolución o la modificación de la escritura social), con la consiguiente paralización del funcionamiento de los órganos sociales y la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social"

Los otros motivos de anulación del laudo eran ‘de relleno’ y el TSJ los despacha rápidamente. Naturalmente, hay un larguísimo voto particular del ponente de la sentencia que fue anulada por el Tribunal Constitucional.

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