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Guillermo Alcover ha publicado una crítica a la nueva regulación del 'derecho de separación' del socio en caso de fusión, escisión y transformación que lo ha convertido en un derecho a enajenar a la sociedad sus participaciones. La nueva regulación prevé un mecanismo para fijar el precio (la sociedad hace una "oferta" al socio) y si el socio no está de acuerdo puede solicitar al juez que aumente la cantidad que tiene derecho a recibir como cuota de liquidación. Es un derecho de separación en sentido sustancial. Pero, a diferencia del 'típico español', un derecho que no entorpece innecesariamente la ejecución de operaciones de modificación estructural. ¿Por qué? Porque ofrece al socio discrepante con la operación un remedio indemnizatorio que opera ex post. El socio discrepante con la fusión o transformación no puede impedir que se realice la operación - aprobada por la mayoría - y con ello, no puede chantajear a nadie. Y se asigna a la sociedad la tarea de fijar provisionalmente el valor de las acciones que serán amortizadas o adquiridas por la sociedad. Lógico. Es la sociedad la que está en mejores condiciones de fijar el valor. Si el socio cree que las acciones o participaciones valen más, que impugne esa valoración. Lo que uno no alcanza a comprender es cómo no se estableció este sistema desde el principio de los tiempos. Este sistema, además, elimina la posible intervención paralizadora del Registro Mercantil. Si usted tiene un problema con sus consocios, debe ir al juez. La Administración Pública no debe intervenir en los conflictos entre particulares. Eso es propio de países subdesarrollados donde la gente no cumple voluntariamente sus contratos. Y ahorra costes (a empresas y a sus socios, claro) porque evita que las bandadas de consultores y asesores hagan su agosto elaborando informes como 'expertos independientes' que, algunas veces, no valen el papel en el que están impresos y que arrojan valoraciones muy dispares entre sí. Porque la valoración de empresas no es una ciencia, es un arte, recuerden.
Obsérvese que ocurre con este asunto algo parecido a lo que sucede con el despido. Si los jueces laborales se limitaran a conceder al trabajador despedido un remedio indemnizatorio, el trabajo sería en España mucho más productivo y los salarios subirían. Los costes de transacción en el mercado laboral se reducirían y todos los trabajadores, no sólo los oportunistas, saldrían beneficiados. Las empresas más decentes prevalecerían en el mercado sobre las oportunistas. Y el volumen de pleitos laborales se reduciría (recuerden, más de 100.000 despidos individuales se litigan en España cada año).
Dice Alcover que esto no es una buena idea porque
"no se establece para la transformación —excepto en los casos de transformación en sociedad anónima o en sociedad comanditaria por acciones y a los solos efectos de valorar las aportaciones no dinerarias—, el informe de experto independiente nombrado por el Registrador Mercantil (artículo 22), en el cual, como señala el art. 6.1.1º y 4, se contiene un análisis de la adecuación de la compensación... Todo lo anterior determina, y ello es criticable, que no haya un análisis independiente de la compensación fijada por el órgano de administración de la sociedad previo a la reclamación judicial de la compensación adicional"
¿Por qué habría de haber un "análisis independiente de la compensación"? Si Alcover y Alfaro discrepan respecto del valor de los muebles de la oficina que hemos alquilado juntos para ejercer individualmente la abogacía cuando Alcover decide volver a Palma de Mallorca desde Madrid, ¿no es sensato que primero dejemos a Alcover y a Alfaro negociar el valor (por ejemplo, que Alfaro le haga una oferta a Alcover) y sólo hagamos intervenir a terceros cuando el acuerdo no sea posible? ¿O deberíamos obligar a Alcover y a Alfaro a entrometer a un 'tercero independiente' que diga cuánto valen los muebles?
Pero lo peor viene después. Alcover cree que con estos informes de expertos independientes evitaremos los litigios
Este trámite que sería adecuado tanto para evitar la inmensa mayoría de los eventuales litigios —es de suponer que en la práctica habrá una coordinación entre el proyecto, el informe de los administradores y el informe del experto independiente—, de forma que, (i) si el experto estima que el importe de la compensación es adecuado, o incluso, lo estimase excesivo, lo lógico será que no haya reclamación, (ii) como para proteger a los socios que finalmente reclamen judicialmente una compensación adicional cuando el experto haya determinado en su informe que la compensación no es la adecuada por insuficiente, ya que en tal caso no le será necesario al socio aportar a su costa en el proceso judicial o solicitar en su seno un peritaje de parte o judicial (piénsese además que todo ello crea un incentivo no deseable: que la sociedad fije una compensación pequeña a fin de abonar la previsible adicional al final del proceso judicial, uniendo esta actuación, además, al posible retraso en el otorgamiento de la escritura y en su presentación).
¿De dónde saca Alcover esa confianza en la expertise y en la independencia y honradez de los 'expertos independientes'? Si a esos expertos los paga la sociedad - aunque los designe el Registrador Mercantil - ¿a quién querrán agradar? Si son jugadores repetitivos en ese 'mercado', a la sociedad, sin duda. Y si no lo son, el socio tiene incentivos para sobornarlo y repartir con él las ganancias de extorsionar a la sociedad. Hace mucho tiempo que dejamos de creer en los gnomos. Y hace mucho tiempo que dejamos de creer en la santidad y exactitud de los 'expertos independientes'.
Si la valoración no es una ciencia, sino un arte ¿por qué deberíamos jugárnoslo a una sola carta? Cuando los particulares acuerdan someterse al dictamen arbitral de un experto en la división de patrimonios, casi nunca se la juegan a 'una sola carta'. Hacen intervenir a más de un experto. Y lo propio en el arbitraje, donde casi nadie se fía de los árbitros únicos.
En cuanto a los incentivos de los socios para pleitear, el problema se plantea sólo en los casos de transformación. En los de casos de fusión y escisión, hay una relación de canje que sirve de orientación para valorar las acciones del socio discrepante y los administradores no tienen incentivos para valorar a la baja las acciones de su propia sociedad en perjuicio de sus accionistas. Y en los casos de transformación, es muy discutible que, sea esta intraeuropea o nacional, deba concederse un derecho de separación porque se produzca una simple modificación de estatutos que es lo que significa prácticamente que una sociedad anónima se transforme en limitada o viceversa. Si se trata de una sociedad cotizada, no hay tema porque la protección de los socios la dispensa la legislación del mercado de valores. Y si se trata de una sociedad cerrada, tendremos pleito seguro si la transformación se aprueba por mayoría. ¿Por qué imponer a todas las sociedades que se transforman el gasto en expertos independientes y la necesaria intervención del Registro Mercantil más la dilación que todo eso lleva consigo? ¿Por qué habría de conformarse con lo dicho por el experto independiente el socio discrepante?
En cuanto al caso en que la sociedad propone al socio un tercero para que le adquiera las acciones, creo que los problemas que plantea Alcover son un tanto artificiales. Frente al socio responde la sociedad y, si el tercero acepta, también el tercero. Y para determinar cuándo el socio deja de serlo, y a pesar de la doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo de 2020 que el alto tribunal debería rectificar, me remito al ajustado análisis de Nuria Bermejo que ha escrito las mejores páginas de nuestra doctrina al respecto. Tampoco creo que haya problemas específicos en relación con la aplicación de las cláusulas estatutarias sobre transmisión de acciones y participaciones ya que éstas se refieren, normalmente, a la transmisión voluntaria, no al ejercicio de un derecho de separación o - como es el caso - un derecho atribuido por la ley análogo al derecho de separación.
Guillermo Alcover Garau, La insuficiente regulación del derecho a enajenar de los socios que voten en contra del acuerdo de transformación, LA LEY mercantil, 112(2024)
