Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 15 de diciembre de 2023. La sentencia es contradictoria: tras calificar como contrato el pacto parasocial, considera como límite de orden público en el sentido del artículo 1255 CC una regla – la prohibición de la unanimidad del artículo 200 LSC – que ni siquiera es aplicable a sociedades que no sean corporaciones de capital. El artículo 200 LSC que prohíbe las cláusulas estatutarias de una SL o una SA que prevean la unanimidad como requisito para la adopción de acuerdos no es aplicable a las sociedades de personas (en ellas, no puede hablarse propiamente de adopción de acuerdos sociales, puesto que no hay órganos sociales en las sociedades de personas y, por tanto, no se adoptan ‘acuerdos’ en el sentido del artículo 204 LSC) por lo tanto, una regla como la del artículo 200 podrá ser – quod non – contraria al orden público societario, pero no puede ser contraria al orden público contractual.
Pero es peor, es que la regla supletoria en sociedades de personas es que las decisiones de los socios que no sean competencia de los administradores de la sociedad han de adoptarse por consenso entre los socios. Por tanto, no es ya que no sea contraria al orden público en el sentido del artículo 1255 CC una previsión contractual que exige el consenso de todos los socios para adoptar decisiones, sino que esa es la regla supletoria, es decir, la aplicable a falta de pacto.
Los hechos del caso son los siguientes:
Plágaro y GES se reparten el capital de Aurtem SL al 22 y 78 % respectivamente. Aurtem SL tiene como patrimonio una participación minoritaria en BAS. De acuerdo con el pacto entre Plágaro y GES, ambos han de ponerse de acuerdo para el ejercicio de los derechos de Aurtem en los órganos sociales de BAS. Plágaro acusa a GES de incumplir el pacto y ejercer los derechos de Aurtem en BAS con sus solos votos.
De Plágaro y Angulo, S.A.U. (Plágaro) demanda a Grupo Eléctrico Scorpio, S.A. (GES) y Aurtem Energy, S.L. (Aurtem) interesa la declaración de que las demandadas han incumplido el acuerdo de socios suscrito el 15 de enero de 2.018 y su adenda de 22 de octubre de 2.018, en lo que respecta a las decisiones adoptadas en las juntas generales de Aurtem celebradas el 9 de noviembre de 2.021 y 1 de marzo de 2.022, así como las decisiones de Aurtem de iniciar actuaciones judiciales frente a Bas Proyect Corporation S.L (BAS) y frente al presidente y vicesecretario de su consejo de administración.
Asimismo, interesa la declaración de que todos los acuerdos y/o decisiones adoptadas por Aurtem en contravención de lo previsto en el acuerdo de socios son nulas, anulables, inválidas y/o ineficaces, debiendo quedar sin vigencia y validez alguna. Finalmente solicita la condena a estar y pasar por lo anterior; a cumplir siempre y en todo caso el acuerdo de socios y adenda; y, a realizar cuanto fuera necesario para dejar sin efecto ni validez las actuaciones realizadas contraviniendo lo pactado. Todo ello, con la correspondiente condena en costas.
Las demandadas contestaron y se opusieron a la demanda. Consideran que un pacto social no puede contravenir normas imperativas, cual es la impuesta en el art. 200 LSC… Por ello entiende que el pacto que establece la necesidad de un 100%, unanimidad, es nulo a tenor de los dispuesto en los arts. 6.3 y 1275 del Código Civil
La sentencia de primera instancia desestima la demanda por contravenir el pacto parasocial normas imperativas y porque, de acuerdo con el malhadado obiter dictum de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2022 los pactos parasociales aunque sean omnilaterales no permiten impugnar acuerdos sociales. La Audiencia, con un razonamiento que no he logrado entender pero que afirma que es distinto del razonamiento del Juzgado confirma la sentencia de primera instancia.
De acuerdo con lo que se ha expuesto más arriba, si el demandante pide que se declare que el demandado – el otro socio y parte del pacto parasocial – ha incumplido el pacto parasocial, el artículo 200 LSC no es aplicable porque no hay nada contrario al orden público en que alguien se obligue a pactar las decisiones que se habrán de adoptar en relación con el objeto del contrato – las participaciones sociales en Aurtem, esto es, en la sociedad objeto del pacto parasocial –.
Alguna dificultad mayor tiene estimar la pretensión consistente en que se anulen los acuerdos sociales de Aurtem. Pero, como he explicado largo y tendido en otro lugar, la exigencia de unanimidad incluida en el pacto parasocial debe interpretarse, no como un requisito de validez del acuerdo social sino como una conditio iuris de eficacia del mismo. Para que un acuerdo social de Aurtem sea eficaz hace falta, no solo que se apruebe por la mayoría legalmente prevista sino que, en virtud del pacto parasocial, concurra el consentimiento de todos los socios. Este es un requisito añadido a la adopción del acuerdo por mayoría. Nada hay en nuestro derecho imperativo de contratos que impida a los particulares añadir requisitos para la eficacia de un negocio jurídico. Por ejemplo, los socios de una sociedad pueden acordar que los acuerdos de la junta hayan de ser consentidos o, al menos no vetados, por un tercero no socio. Este tipo de acuerdo tiene todo el sentido, por ejemplo, en contratos de financiación. Los socios de la compañía deudora pueden atribuir al banco financiador un derecho a vetar acuerdos sociales, de manera que el acuerdo social adoptado es válido pero requerirá de la no oposición del acreedor – banco para poder ser ejecutado, esto es, ser eficaz.
Veamos los argumentos de la Audiencia de Álava. La abogada de los demandantes trata de ‘blindar’ la demanda y afirma que no
“ha ejercitado una acción de impugnación de los acuerdos sociales de Aurtem, como asimismo puso de relieve en la audiencia previa, cuando señaló que ejercitaba una acción por el incumplimiento del contrato y, por ello, no era de aplicación ninguna norma de la Ley de Sociedades de Capital en relación con la impugnación de acuerdos. Es decir, excluye expresamente las acciones fundadas en los motivos que establece el art. 204 LSC para la impugnación de acuerdos y reconduce la acción principal de la demanda al art. 1124 del Código Civil, en relación con el incumplimiento del contrato donde se estableció la necesidad de una voluntad unánime en orden a la adopción de acuerdos que sustancialmente afecten a las decisiones sobre la gestión de Aurtem en el seno de la administración y junta de accionistas de la sociedad participada BAS”
Esto es ‘tumbativo’… aparentemente, porque, en realidad, tal como lo ‘lee’ la Audiencia, lo que ocurre es que la demandante pretende que se anulen los acuerdos sociales adoptados en Aurtem porque sólo han podido adoptarse incumpliendo el contrato entre los socios.
La impugnación de acuerdos no es tal en el sentido regulado en la LSC, sino que la demandante considera que son directamente ineficaces como consecuencia o efecto directo del incumplimiento del contrato o acuerdo parasocial. Con ello debemos profundizar en el fundamento jurídico de la demanda que se contrae sustancialmente a la eficacia del acuerdo parasocial y a su validez, cuestionada por las demandadas. La demandante considera que es conforme y ajustado al art. 1255 del Código Civil y su incumplimiento por las demandadas lo reconduce con el ejercicio de la acción del art. 1124 del Código Civil, y se concreta en la exigencia del cumplimiento de la obligación, con las demás pretensiones incorporadas en el suplico de la demanda, incluida la ineficacia de los acuerdos adoptados sin observar la unanimidad pactada.
Como se ve, la demandante se ‘apunta’ a la doctrina mayoritaria sobre el enforcement de los pactos parasociales: los acuerdos sociales – adoptados en Aurtem – en violación del pacto parasocial omnilateral son nulos. El fundamento de tal nulidad varía. Una parte de la doctrina sostiene que son nulos porque el socio incumplidor infringe sus deberes ex bonae fidei y otra parte sostiene que el pacto parasocial se integra con los estatutos sociales, de manera que es aplicable directamente el artículo 204 LSC en lo relativo a los acuerdos sociales contrarios a los estatutos.
La Audiencia no se hace eco de esta discusión ni atiende a los argumentos expuestos en ella. Su razonamiento es que se trata de un pacto – el de la unanimidad – que, de incluirse en los estatutos sociales, sería nulo por contrario a una norma imperativa, la del artículo 200 LSC, por tanto, también es nulo aunque no se incluya en los estatutos y sólo en el pacto parasocial si se pretende que tenga efectos sobre las decisiones de los órganos sociales de la sociedad objeto del pacto.
La validez del pacto deberá analizarse desde su naturaleza contractual, con la debida concurrencia del consentimiento, objeto y causa lícita, art. 1261 del Código Civil, debiendo observar los mencionados límites a la autonomía de la voluntad.
La infracción del art. 200 LSC y del art. 1275 del Código Civil son los motivos que fundan la opuesta ilicitud del pacto... Puede reducirse el ámbito de la norma que sirve de referencia a la eventual ilicitud del pacto, art. 200 LSC, a su inclusión en los estatutos, que es lo que en rigor prohíbe la norma. Lo cual nos llevaría a considerar si un pacto parasocial, incluso asumido por la sociedad, permite eludir la propia configuración normativa de la sociedad en relación con un elemento tan relevante como es ejercicio del derecho de voto y la exigencia de unanimidad en la adopción de determinados acuerdos.
Aspecto de la organización de la sociedad de carácter esencial que al imponer ese rígido quorum impide su normal desenvolvimiento en caso de una mínima discrepancia. Lo cual contradice un principio esencial de la sociedad, cual es la formación de la voluntad societaria, en los términos que hemos puesto de relieve al citar el art. 28, en relación con el art. 200, ambos LSC.
Del citado tenor legal resulta que el principio mayoritario y, en consecuencia, la prohibición de la unanimidad en la adopción de acuerdos por los órganos de la sociedad afecta al orden público societario… de admitirse el pacto de unanimidad, se vería afectado un punto básico en la estructura y funcionamiento de las sociedades de capital. En el supuesto de autos la cláusula que establece la unanimidad en el ejercicio del derecho de voto de los socios infringe una prohibición legal, en cuanto aun en el ámbito de la autonomía de la voluntad, art. 28 LSC, afecta a un principio configurador de la sociedad de capital, e infringe una prohibición expresamente establecida en el art. 200.1 LSC y, por tanto, resulta dicha cláusula nula de pleno derecho, conforme a lo establecido en los arts. 6.3, 1255 y 1275 del Código Civil.
Con ello, la Audiencia ignora los distintos límites a la autonomía privada en el derecho de las corporaciones societarias y en el derecho contractual general. En palabras de Paz-Ares: “la validez de los pactos parasociales no puede enjuiciarse con el rasero de la imperatividad propia del derecho de sociedades (la que denominamos «imperatividad tipológica»); ha de enjuiciarse única y exclusivamente con el rasero de la imperatividad general del derecho de obligaciones (que denominamos «imperatividad sustantiva»)”. La Audiencia considera que no hay jurisprudencia al respecto:
Con todo ello podemos deducir que no encontramos Jurisprudencia que siquiera indirectamente permita considerar la licitud de un acuerdo parasocial que infrinja o eluda la prohibición del art. 200.1 LSC.
Imaginen que el pacto hubiera exigido mayorías del 85 % en Aurtem. De ese modo, Plágaro se habría asegurado que ningún acuerdo de Aurtem se adoptaría sin su consentimiento. Y la nulidad ¡de orden público! habría desaparecido. Es absurdo. La nulidad por contrariedad al orden público contractual tiene que consistir en la infracción o lesión de un bien jurídico valioso y que no está a disposición de los particulares. Un pacto que obliga a dos socios de una sociedad a ponerse de acuerdo para adoptar decisiones válidas en una sociedad carece de ‘efectos externos’ y no lesiona ningún bien jurídico público.
La sentencia de la Audiencia de Álava infringe claramente los derechos del demandante a que los jueces y tribunales obliguen al que celebra un contrato a cumplirlo. Esta sentencia premia al contratante oportunista que, no pudiendo desconocer que celebró voluntaria y conscientemente un contrato, se aprovecha de una regla legal discutible pero, en todo caso, inaplicable al caso según se ha expuesto más arriba, para ‘expropiar’ a la contraparte del pacto parasocial.
Puede discutirse si los tribunales deben considerar los acuerdos sociales de Aurtem directamente impugnables ex artículo 204 LSC como acuerdos contrarios a los estatutos (en donde se integraría el pacto parasocial omnilateral como contenido no estatutario) o si debe considerarse que el socio – rectius, el presidente de la junta – que proclamó el acuerdo infractor del pacto parasocial firmado por los dos únicos socios (¿y por la sociedad?) no fue conforme a las exigencias de la buena fe. Pero lo que no puede sostenerse es que el Derecho y los tribunales han de amparar al que alega una norma como la del artículo 200 LSC para desatender el cumplimiento de las obligaciones libremente asumidas.
