La menguante capacidad estatal de España

Lo que sigue es, en parte, un resumen y en parte, comentarios sobre una conversación entre Shruti Rajagopalan y Ajay Shah sobre el reciente libro de este último con Vijay Kelkar In the Service of the Republic.

La lectura de la transcripción de esta conversación me ha iluminado respecto al que creo que es el problema de largo plazo más serio al que se enfrenta España, que ha quedado especialmente expuesto con motivo de la pandemia. España está perdiendo rápidamente capacidad estatal. Es decir, las administraciones públicas españolas y del sistema político están perdiendo la habilidad para ejecutar políticas públicas que aumenten el ritmo de crecimiento económico y que permitan la prestación de servicios públicos de calidad a los españoles en un clima de libertad y respeto de los derechos individuales (no de los derechos tribales). En la conversación, Shah dice que la India tuvo sus años dorados – entre 1991 y 2011 – en los que 350 millones de personas salieron de la pobreza. No se me ocurre un objetivo preferible a éste.

Digo que la decadencia se ha acelerado en los últimos cinco años y la razón se encuentra en que la inestabilidad política y el fracaso del PSOE de Zapatero y su sustitución por Sánchez ha provocado que todos los poderes públicos se hayan dedicado exclusivamente a hacer política en este último quinquenio; buena parte de los puestos que deberían estar ocupados por directivos públicos elegidos por mérito y capacidad han sido ocupados por funcionarios de los partidos políticos sin ninguna o con escasa formación y conocimiento de las actividades que han de regular o supervisar o de los servicios que han de prestar y, en cada sector, las medidas regulatorias o de ejecución se han tomado en función de los intereses políticos y no con la vista puesta en mejorar la gestión.

Estas tendencias se están acelerando y, unidas a la demografía, llevarán, a largo plazo, a España a una situación comparable a la de Italia. España dispone del capital humano y el capital intelectual – en buena medida gracias a nuestra pertenencia a la Unión Europea – para alcanzar cotas elevadas de capacidad estatal pero la única vía para lograrlo es poner al frente de todos los organismos públicos a personas competentes elegidas meritocráticamente. Porque la vía alternativa – reforzar tanto las instituciones que sea irrelevante que al frente del organismo público esté un zopenco o una mentecata, un corrupto o una desalmada – es, simplemente, una quimera. La calidad intelectual y humana de quién esté al frente de la Renfe o de Televisión Española, de Paradores o de la autoridad portuaria de Baleares importa y, en los últimos tiempos, a lo que hemos asistido es a una auténtica ocupación de todo lo ocupable por personas afines a los que gobiernan. 

Por tanto, lo más eficiente en el caso de España es poner al frente de cada organismo a alguien competente y honrado, darle autonomía y pedirle, simplemente, que deje el organismo mejor de lo que se lo encontró. Lo que ha ocurrido con la pandemia y lo que está ocurriendo ahora que son las CCAA las que están al mando es una buena prueba de lo que se ha dicho hasta aquí.

Fallos del mercado y fallos del estado:

Comienza el entrevistador resumiendo el contenido del libro diciendo que, en los manuales al uso se dice que el Estado debe intervenir para corregir los fallos del mercado. Si no hay fallo de mercado, debe dejarse a la mano invisible la consecución del bienestar social. Esta concepción fue refutada por Demsetz entre otros al señalar que la intervención estatal podía no sólo no resolver el fallo de mercado, sino empeorar las cosas, de modo que, antes de propugnar la intervención estatal hay que tener en cuenta la información y los incentivos de los actores públicos. El entrevistador dice entonces que, en el caso de la India, hay que tener especialmente en cuenta que la India tiene una muy débil capacidad estatal, es decir, “instituciones muy frágiles que no tienen la capacidad de ejecutar las políticas públicas… tienen problemas de información y de capacitación técnica”. En estas circunstancias – débil capacidad estatal – casi nunca será la intervención pública la respuesta más conveniente a un fallo de mercado. Los fallos de mercado, en esas circunstancias pueden corregirse “a la Coase o Elinor Ostrom”, esto es, mediante la cooperación entre particulares en forma de intercambios organizados de forma que se reduzcan los costes de transacción o en forma de acción colectiva en la que se han resuelto a bajo coste los problemas de coordinación entre los miembros del grupo.

El autor – Ajay Shah – añade dos ideas del libro: la capacidad estatal es un bien escaso (“un recurso limitado”) lo que debería llevar a los gobernantes a establecer prioridades: “haga cosas básicas” y deje al mercado ocuparse de lo demás. Seleccione, naturalmente, aquellas que el Estado ha de hacer y puede hacer bien. Cuando se oye a nuestros gobernantes que este Gobierno será capaz de “digitalizar” España o de hacer frente con éxito al cambio climático o lograr la igualdad económica, nadie con dos dedos de frente puede creer que es la exposición de un programa de gobierno sensato. Ajay Shah pone como ejemplo de algo “básico” un sistema de justicia penal. Algo básico en España sería, sin duda, un sistema que garantice la coordinación entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

Pero la segunda intuición de los autores es más relevante, a mi juicio: la capacidad estatal evoluciona muy lentamente. El aprendizaje de las administraciones públicas requiere décadas si no siglos. Hay que elegir las políticas que pueden favorecer en mayor medida el crecimiento económico y el bienestar a largo plazo y comprender que se trata de proyectos a veinte, cuarenta u ochenta años. Con la gran ventaja de que, si se logra, destrozarlo lleva también muchos años. “No nos dispersemos haciendo veinte cosas a la vez.” Adquiramos capacidad estatal en unas pocas tareas básicas. Y – añade el autor – aprovechémonos de la capacidad regulatoria de países más desarrollados. En el caso de España, de la de la Unión Europea. ¿Por qué obsesionarse con tener capacidad estatal en el ámbito de la gestión de la investigación? Transfiramos esas competencias a la Unión Europea y concentrémonos en aprender a hacer bien lo que puede permitirnos crecer más rápidamente y mejorar más el bienestar de los españoles. Bastaría, por ejemplo, con suplementar las becas europeas por parte del gobierno español a los grupos españoles que hubieran conseguido una en las convocatorias europeas.

Es muy fácil ser socialdemócrata en Alemania, Dinamarca o Suecia. Pero es más difícil serlo, si uno piensa, en España y mucho más en la India. Dice el entrevistador que los intelectuales públicos en la India se han hecho liberales “por necesidad” – de libertarianismo por necesidad habla uno de mis economistas más admirados Kaushik Basu confrontándolo con el libertarianismo por elección: si el Estado no tiene capacidad de ejecutar las políticas públicas y tiene los incentivos trastocados. Dice Shah que en un país como Suecia, con alta capacidad estatal, los individuos discreparan sobre el espacio que se puede y se debe dejar al mercado, pero en la India, debería ser fácil ponerse de acuerdo en que el Estado ha de hacer menos:

Algunos dicen: «Creo que el mercado libre funciona bastante bien, y deberíamos dejarlo a su bola». Otros piensan: «No estoy contento de cómo funcionan los mercados, pero dada nuestra limitada capacidad estatal, es mejor que no hagamos nada»

Es el consenso que se alcanza por decepción: dejen ustedes de hacerse ilusiones con lo que puede hacer el Estado e iniciemos el diálogo entre los actores de la sociedad civil, tener más diálogos “coasianos” y menos mediación estatal que hace prevalecer los intereses más poderosos o los de los que pueden transferir más rentas a los políticos.

En sentido contrario, – coste de oportunidad – la acción estatal se desenfoca y abandona los problemas difíciles pero básicos (en el caso de la India, la contaminación de las ciudades) porque no permiten capturar rentas a los políticos.

La degradación del estado de Derecho: hacia un estado autoritario

tiene efectos brutales sobre la actividad económica. En un momento dice Shah que hoy,

“un particular se siente más amenazado por el estado en la India que en 1990… porque, por ejemplo, aunque los aranceles son hoy más bajos… la experiencia de un empresario es hoy peor que antes porque tiene miedo a que el gobierno cambie o promulgue una regla y le deje fuera del negocio… el gobierno continúa creando empresas en el sector público que arruinan la empresa privada… los funcionarios pueden entrar en tus oficinas… no hay estado de derecho, no hay controles, te pueden embargar tus bienes por veinte años… la India se ha convertido en un estado administrativo… con discrecionalidad ilimitada…”

Es obvio que tal no es el caso de España. Pero piensen en que toda la legislación producida en los últimos cinco años lo ha sido a través de Decretos-Ley; que la única barrera a la actuación de algunas comunidades autónomas ha sido el Código Penal. Shah dice

"La perspectiva de sufrir una crisis debe aterrorizarnos porque en una crisis, cualquier resto de controles y equilibrios que nos quede colapsará y asistiremos a una extrema concentración de poder en unos pocos individuos cuyo comportamiento entonces será impredecible”

¿cuándo hay que temer el incremento de la capacidad estatal? Cuando no hay un fuerte estado de derecho que controle el ejercicio del poder. Shah cuenta una historia de Anirudh.

Había una ley que imponía penas de cárcel al que almacenara más de 5000 toneladas de trigo. Se trataba de una norma inofensiva porque el Estado no podía aplicarla ya que no sabía cuánto trigo tenía quién y dónde… pero, de repente, en el siglo XXI, hay empresas sofisticadas que pueden brindar al estado una declaración completa y precisa de todo el trigo almacenado en cualquier lugar del país. La ley se volvió peligrosa porque se podía hacer cumplir… le bastaba al Estado consultar un registro electrónico…

Los empresarios-fundadores vuelven al puesto de mando en las empresas financiadas por el capital-riesgo ¿por qué?

Foto: @thefromthetree

En un interesante trabajo publicado en el último número del Journal of Economic Perspectives, Josh Lerner y Ramana Nanda repasan la evolución del “venture capital”, o sea, del capital riesgo entendido específicamente como el grupo de inversores que se implican en la gestión de las empresas en las que invierten y que se mantienen temporalmente en su accionariado hasta que la colocan en bolsa o venden su participación a inversores institucionales. De todas las cuestiones que analizan, recojo aquí los párrafos que dedican a la cuestión del gobierno corporativo de estas empresas. Dicen Lerner y Nanda que, en los últimos tiempos, los venture capitalists se preocupan cada vez menos del gobierno corporativo de las empresas en las que invierten. Tradicionalmente, aunque los venture capitalists tomaban una participación minoritaria, ostentaban importantes poderes de veto y su consentimiento era necesario para las decisiones estratégicas.

Estas pautas han cambiado drásticamente en el último decenio. En general, los términos "favorables al fundador" parecen haber sustituido a las disposiciones más onerosas que tradicionalmente exigían los capitalistas de riesgo.

¿Por qué? Hay motivos más o menos evidentes: hay mucho capital buscando rentabilidad y pocas empresas prometedoras de modo que son los emprendedores los que tienen la sartén por el mango, especialmente, cuando – como con las películas de Hollywood – unas pocas inversiones explican la mayor parte de los beneficios de los capitalistas de riesgo. De modo que, en esa competencia entre capitalistas de riesgo, los que ofrecen al emprendedor discrecionalidad en el manejo de la empresa pueden ser preferidos por éste como partner financiero. Pero, como dicen los autores, esta explicación nunca es satisfactoria para un economista que cree que los mercados son eficientes (recuérdese la cuestión del race to the bottom en la calidad del Derecho de Sociedades norteamericano como consecuencia de la competencia entre los Estados por atraer incorporaciones). Si los mercados de venture capital son eficientes, los capitalistas de riesgo y los emprendedores seleccionaran los “arreglos” relativos al gobierno corporativo de las empresas participadas que sea más eficiente, no el que favorezca más la discrecionalidad de los emprendedores si el resultado puede ser “demasiada” discrecionalidad y pérdidas de eficiencia en la gestión de la empresa. De manera que si uno quiere razonar como un economista, ha de partir de la presunción de que los mercados son competitivos y generan los arreglos eficientes porque los ineficientes tienden a ser expulsados por la entrada de competidores que aprecian la oportunidad de ganancia derivada de mejorar – en este caso – la gobernanza empresarial. Los autores apuntan a que puede haber razones “estructurales más profundas” de esta tendencia de los capitalistas de riesgo a preocuparse menos por el gobierno corporativo de las empresas en las que invierten. Una puede tener que ver con que las inversiones se hacen a un plazo que es excesivamente corto (10 años) para que maduren las empresas en muchos sectores de la economía. Otra, que los nuevos negocios no necesitan tanta financiación como para justificar la inversión en mejor gobierno corporativo. Así, nos dicen los autores, muchos capitalistas de riesgo se limitan a invertir – diría mi abuela – sacando a pasear “la mano de echar azúcar a los polvorones” en la etapa inicial de financiación

“en la que se centran en averiguar el potencial de una empresa antes de dedicar tiempo a gobernarla... Además, la afluencia masiva de capital de riesgo de inversores que normalmente se centran en el mercado bursátil puede haber cambiado el enfoque de los arreglos contractuales en etapas posteriores. Un único administrador de fondos en esas entidades puede tener cientos de empresas en las que invierte y tener poca experiencia en la administración directa de las empresas de su cartera. Es poco probable que esos inversores pasivos tengan la capacidad de proporcionar una gobernanza eficaz a las empresas de nueva creación… los fondos de inversión parecen estar mucho más preocupados por garantizar que haya una «salida» que les permita obtener liquidez, lo que refleja el cortoplacismo que caracteriza a los nuevos inversores. Así pues, es posible que la composición cambiante de las fuentes de capital también haya dado lugar a una menor atención a la gobernanza.

Hay motivos para temer que, incluso entre los inversores tradicionales de capital de riesgo, la gobernanza pueda decaer por razones estructurales. A medida que las empresas permanecen más tiempo fuera de la bolsa, los inversores de capital de riesgo pueden acabar formando parte de un mayor número de consejos de administración de empresas... En consecuencia, las empresas respaldadas por capital de riesgo pueden no estar recibiendo la misma atención a su gestión.

Lerner, Josh, and Ramana Nanda. 2020. "Venture Capital's Role in Financing Innovation: What We Know and How Much We Still Need to Learn." Journal of Economic Perspectives, 34 (3): 237-61.

¿Afectó la represión ejercida sobre los civiles durante la guerra civil a la confianza generalizada de los españoles?

Foto: Alfonso Vila Francés

Esta es la pregunta que trata de contestar el trabajo que se cita al final de esta entrada y cuyas conclusiones reproduzco a continuación. De la confianza generalizada y la confianza particular he hablado varias veces en el blog, resumiendo los trabajos, sobre todo de Zingales y otros sobre el “capital cívico” o social de una Sociedad. La idea es que una Sociedad es más rica cuanto más confíen sus miembros en otros miembros de la Sociedad a los que no unen lazos de parentesco (extraños). Los autores tratan de comprobar, en línea con otros trabajos sobre otros conflictos bélicos si hay correlación entre menor grado de confianza interpersonal generalizada en los pueblos de España más próximos a fosas comunes de asesinados por el bando republicano o por el bando nacional, principalmente, en los seis primeros meses de la guerra, que es cuando fue más fuerte la represión (que los autores cuantifican en unas 200.000 personas asesinadas fuera de los campos de batalla, 150.000 por parte de los nacionalistas y 50.000 por parte de los republicanos).

Sus conclusiones son que

“no hay efectos significativos de la medida de conflicto total sobre la confianza generalizada… Sin embargo, los resultados son negativos y considerables cuando miramos las fosas comunes exhumadas, que representan la violencia política contra los civiles.

El segundo resultado interesante es que

También encontramos diferencias negativas en la confianza en instituciones más asociadas a la Guerra Civil que en las creadas después de la Transición Democrática.

(se refiere a la Guardia Civil y al Ejército)

No encuentran efecto alguno de las exhumaciones que tuvieron lugar a partir de la restauración de la democracia

Así pues, los pueblos de España donde la represión fue más feroz, experimentaron una reducción de la confianza interpersonal medida por las encuestas del CIS (que incluyen una pregunta, igual quel World Values Survey sobre si el encuestado cree que se puede confiar en los extraños) y por la participación en las elecciones en democracia y el voto a partidos extremistas. Esto último sólo para los pueblos que estuvieron a uno y otro lado del frente de Aragón, como se sabe, la batalla del Ebro fue larguísima y en ella se produjeron decenas de miles de muertos de ambos bandos. Pues bien,

“las áreas anteriormente ocupadas por el lado republicano votan significativamente más por el centro-izquierda hoy en día, mientras que aquellas donde las tropas nacionalistas estaban estacionadas, lo hacen por la derecha (moderada). No encontramos resultados significativos para los partidos extremistas, populistas o regionalistas”

En el conjunto del país, la gente parece participar menos políticamente en los lugares más amenazados por la represión política, lo que representa otra faceta de la erosión del capital cívico, ampliamente entendida.

Luego hacen otras mediciones (calles dedicadas a Franco o a personajes franquistas) e incluso el Nodo) y concluyen con una declaración de muy altos vuelos

Por último, nuestros resultados apuntan a la memoria colectiva de la Guerra Civil Española como mecanismo de transmisión. No es sólo la guerra en sí misma, sino también la forma en que la gente retrata y piensa sobre este acontecimiento histórico, lo que importa a largo plazo, junto con las acciones de intervención de los actores relevantes. Es decir, el gobierno, a través de la denominación de las calles y los medios de comunicación, fue capaz de promover una narrativa particular del conflicto, en este caso 28 a través de la lente del bando ganador (nacionalista). Estas acciones retroalimentan las percepciones de los ciudadanos sobre la confrontación histórica. La importancia de estos mecanismos de memoria colectiva exige una reconstrucción más equilibrada de los acontecimientos históricos. Interpretados de manera más amplia, nuestros resultados sugieren la importancia de la propaganda política. En general, encontramos que la Guerra Civil Española tuvo importantes secuelas culturales y políticas, generaciones después de su fin social en 1939. La naturaleza persistente de los acontecimientos sugiere la existencia de mecanismos de transmisión intergeneracionales, ya que la mayoría de los involucrados en la lucha ya no están vivos. Los resultados duraderos son sorprendentes para una democracia occidental avanzada, y amplían nuestra comprensión del impacto multifacético del conflicto en tiempos tanto presentes como pasados.

La verdad es que la primera impresión que tuve tras leer el abstract de este trabajo fue muy negativa puesto que empieza el trabajo diciendo que la Guerra Civil española fue uno de los conflictos bélicos más importantes del siglo XX, lo que, en el siglo de la Primera y Segunda Guerras Mundiales, de la Revolución Rusa y de la Revolución China, las invasiones japonesas, la guerra de Indochina y Vietnam etc etc parece, cuando menos, atrevido.

En segundo lugar, mi desconfianza se basa en que resulta altamente improbable que la Guerra Civil española refleje una reducción de los niveles de confianza interpersonal entre los españoles ochenta años después a nivel de la población española en general. Sólo en pueblos pequeños cabe imaginar que la guerra civil, pero sobre todo, la larga dictadura franquista hubiera tenido una influencia importante sobre los niveles de confianza interpersonal o de capital cívico entre españoles. Obsérvese que nuestros niveles son semejantes a los de Italia o Bélgica y que los países más homogéneos (China y Escandinavia) están generalmente en lo más alto de la clasificación. La razón es muy simple: salvo en los pueblos pequeños, la población que vivió la guerra civil y sus hijos viven en otro lugar: o en Madrid o Barcelona o en Europa o en América. La modificación de la demografía española hace impensable la existencia de mecanismos de “transmisión generacional” del grado de confianza hacia los extraños.

En tercer lugar, lo que es más probable que haya generado una reducción de la confianza interpersonal entre españoles son los cuarenta años de dictadura franquista. Porque la represión en forma de fusilamiento se produjo – mayormente – durante la guerra civil y en los juicios por consejo de guerra después de la guerra. Pero los riesgos de ser detenido o de perder el trabajo - o no encontrarlo - por razones políticas se mantuvieron hasta los años setenta. De ahí que hubiera sido un objetivo mucho más interesante el de determinar si haber sufrido una dictadura reduce la confianza interpersonal, especialmente, cuando la dictadura se impone como consecuencia de la victoria en una guerra civil. La comparación con los países comunistas de Centroeuropa sería interesante. Sus niveles de confianza interpersonal están por debajo de los españoles. Pero la Guerra Civil, no. Los estudios de los efectos de los conflictos bélicos sobre la confianza interpersonal que los autores citan, miden tales efectos en la década siguiente a la terminación de la guerra civil, no ochenta años después y sin que haya habido cambios demográficos. Y otros estudios - como los del Imperio austrohúngaro y el nivel de corrupción - tienen en cuenta fenómenos que duran siglos.

En cuarto lugar, lo del frente de Aragón – no sé casi nada al respecto – no me parece una buena idea. En el frente de Aragón no pelearon aragoneses. Pelearon españoles – y marroquíes  y brigadistas internacionales – de toda España. O sea que “caer” a uno u otro lado del frente (ser de un pueblo “nacional” o de un pueblo “republicano”) no parece que sea una variable relevante en relación con el grado de confianza interpersonal. Sencillamente porque hubo desplazamientos masivos de la población antes y durante la guerra civil – el número de desertores se cuenta por millones – y, tras la guerra, es probable que en todos esos pueblos a ambos lados de lo que había sido el frente la representación de “republicanos” se hubiera visto muy reducida como en el resto de España como consecuencia del exilio tras la guerra civil. Lo propio respecto a la posible influencia de la propaganda franquista. Ni Stalin consiguió convertir a los rusos o a los polacos a pesar de maximizar la propaganda y cortar cualquier otro canal de información (amén de fusilar a la primera de cambio, cosa que la dictadura de Franco no hizo ni de lejos).

En quinto lugar, la evolución de la desconfianza de la población hacia la Guardia Civil y el ejército no tiene que ver, seguramente, con la guerra civil sino con el franquismo. la Guardia Civil no se unió a Franco. Se dividió al 50 % aunque sus mandos superiores se mantuvieron fieles a la República. Pero los españoles asocian a la Guardia Civil con la represión franquista en los años cuarenta, cincuenta y sesenta, no con la represión de civiles en la Guerra Civil. Al menos, esta vía es mucho más plausible si se trata de explicar efectos 80 años después.

En definitiva, tiendo a pensar que la dureza de la represión durante la guerra civil – que es la que se refleja en las fosas comunes – fue más una consecuencia de la división previa de la sociedad española que la causa de la misma. Las zonas donde la represión fue más brutal eran, seguramente, donde se habían producido mayor número de asesinatos durante la república o en los primeros meses de la guerra civil cuando el pueblo o la ciudad eran ocupados por los nacionales. O sea, que la tesis y la estrategia empírica me parecen un poco traídos por los pelos.

Tur-Prats, Ana and Valencia Caicedo, Felipe, The Long Shadow of the Spanish Civil War (July 2020)

Lo que disfrutaría Ihering con esta Dirección General de la cosa y otras cosas

Foto: Andrés García Martínez

Es sabido que Ihering disfrutó mucho en su vida metiéndose con los pandectistas y su “jurisprudencia de conceptos”. Yo no soy Ihering – ya quisiera – pero la Dirección General antes de registros y del notariado tampoco llega a la altura de los pandectistas. Pues bien, en el Prólogo de La voluntad en la posesión, Ihering escribe

Se rechazan las opiniones falsas, pero es necesario combatir las tendencias falsas. Respecto de las primeras, basta oponer la verdad al error; sólo la susceptibilidad personal, ó la presunción, pueden introducir un tono destemplado en la polémica científica con el adversario. Respecto de las segundas, por el contrario, se necesita más: el que quiera combatir, debe tomar las armas en la mano, y debe elegirlas tanto más cortantes y mortíferas, cuanto más terrible sea el adversario; su intención es vencerle; si no lo logra, habrá de sucumbir él mismo, sin que sus mayores esfuerzos logren otra cosa que agravar su derrota. Tal es la suerte que corro. Tengo el convencimiento de haber puesto en pleito mi nombre científico, en esta obra, de una manera tal, que si las censuras y las acusaciones que contra Savigny lanzo son infundadas, el perjuicio que experimentaré será irreparable. He criticado sin piedad, y quien me quiera mal podrá tildarme de ingrato, aun sin pararse á considerar el pleno homenaje que rindo á los méritos de Savigny. Pero ¡qué importa! Si la obra progresa, nada me preocupa mi persona. No hay modo de alcanzar un gran fin sin exponer su propia personalidad. Puchta y Bruns—para no citar más que á los muertos—me han proporcionado también ocasión de agudas polémicas, y, sin embargo, venero en ellos dos hombres á quienes, después de Savigny, coloco en el primer puesto entre los romanistas de nuestro siglo, y con quienes yo he mantenido personalmente relación estrecha; todo lo cual no me ha impedido sacrificar la persona á la obra. Más quisiera en este punto haber pecado por exceso, que por defecto para la seriedad de mi trabajo. Mi crítica no sólo ha sido sin contemplaciones, sino también muy minuciosa. He seguido paso á paso, en todos sus desvaríos, la teoría del animas domini, fijándome en sus lados débiles, en sus faltas, en sus errot

Así que, permitáseme que critique inmisericordemente esta Resolución de la Dirección General de 14 de julio de 2020

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, «Dado que en la intervención de los otorgantes se hace constar que lo ha sido en nombre propio y a su vez como únicos socios de la sociedad Palletpacket SCP, –teniendo ésta personalidad jurídica–, como así resulta del artículo 1669 del Código Civil, y resultando del título que el bien aportado es de titularidad de la sociedad civil compareciente, las participaciones sociales deberían haber sido suscritas por dicha sociedad civil con los requisitos del artículo 63 de la Ley de Sociedades de Capital. Si lo que se pretende es que los intervinientes personas físicas sean los que suscriban a título personal las participaciones sociales, se debería previamente al otorgamiento, adjudicar a los comparecientes el vehículo aportado, bien a través de la correspondiente transmisión, bien mediante la aportación de empresa del artículo 66 de la LSC, bien mediante liquidación por parte de la Sociedad Civil y adjudicación a los socios».

A continuación, dice la DG

Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Dirección General que todo contrato por el que se constituye una sociedad cuyo objeto sea la realización de actividades empresariales, tiene naturaleza mercantil, como resulta de los artículos 2, 116, 117 y 124 del Código de Comercio y del mismo artículo 1670 del Código Civil y, por tanto, la sociedad quedará sujeta, en primer lugar, a las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, de acuerdo con sus artículos 2 y 50 y con lo establecido en los artículos 35 y 36 del Código Civil, sin que para eludir la aplicación de las reglas mercantiles de las sociedades sea suficiente la expresa voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico, como ocurre con las que regulan el régimen de los órganos sociales, la responsabilidad de la sociedad, de los socios y de los encargados de la gestión social, la prescripción de las acciones o el estatuto del comerciante (contabilidad mercantil, calificación de las actividades empresariales, etc.). Y, por ello, este Centro Directivo ha rechazado que acceda a los libros del Registro la titularidad de una sociedad denominada civil pero cuyo objeto sea el desarrollo de una actividad indubitadamente mercantil y cuyo contrato de constitución no cumpla mínimamente con las normas imperativas que rigen las sociedades mercantiles (vid. las Resoluciones de 13 de diciembre de 1985, 20 de marzo de 1986, 1 y 30 de abril y 11 de diciembre de 1997, 25 de mayo de 2006, 20 de abril de 2010, 21 de mayo de 2013 y 28 de septiembre de 2016). Por otra parte, aun cuando se tratara de sociedad civil por su objeto, su personalidad y la correspondiente representación deben acreditarse en debida forma a la hora de solicitar la inscripción de dicha adquisición, habida cuenta de lo establecido en los artículos 1667, 1668 y 1280, números 1.º y 5.º, del Código Civil, de los que resultaría, que al tratarse de una sociedad que adquiere un bien inmueble y al actuar en nombre de aquélla los socios y administradores solidarios nombrados mediante el documento privado de constitución de la misma, la inobservancia del requisito de la escritura pública debería conducir a la conclusión de que tales extremos (personalidad y poder de representación) no han sido acreditados por el documento privado no elevado a instrumento público (vid. la Resolución de 14 de febrero de 2001).

La acumulación de barbaridades en este párrafo es notable ya que las sociedades mercantiles irregulares también tienen personalidad jurídica. Si no pueden inscribirse (en su caso) es por el principio de titulación pública, esto es, porque el documento contractual sea un documento privado que no puede tener acceso al registro. Las normas imperativas relativas a la sociedad colectiva son mínimas (menos de las que dice la Dirección General), referidas exclusivamente a la vertiente externa (con la remotísima excepción del principio de autoorganización) y, en todo caso, son de aplicación con independencia de lo que diga el contrato social. En cuanto a que haya que acreditar la personalidad jurídica y la representación de una sociedad civil, es ridículo si comparecen, junto a la sociedad civil sus dos únicos socios. ¿O se le ha olvidado a la DG que los socios son administradores natos de las sociedades de personas? Y, en fin, ¿qué tiene que ver aquí el registro de la propiedad? Así que acaba diciendo que

No obstante, el presente recurso debe resolverse sin necesidad de entrar en dichas cuestiones

y digo yo que si “debe” resolverse así, ¿para qué el ladrillo previo?

Pero da todo igual. Se desestima el recurso porque no se sabe quién aporta el vehículo usado (este párrafo final va precedido de otro ladrillo innecesario sobre el valor de las inscripciones en el registro administrativo de vehículos a motor)

en la escritura calificada no se expresan suficientemente las circunstancias relativas a la sociedad civil referida y los efectos a los que se indica que las personas físicas comparecientes, además de intervenir en su propio nombre y derecho, lo hacen, «al mismo tiempo como únicos socios, al 50%, de la Sociedad Civil». Así, se añade que la sociedad es constituida por «los señores comparecientes, según intervienen»; y, por las restantes especificaciones de la escritura, no queda suficientemente determinado –con la claridad y precisión exigibles de todo instrumento público, ex artículo 148 del Reglamento Notarial– si la aportación del vehículo la efectúan como socios de la sociedad civil y en nombre de ésta; o la realizan como personas físicas pero con consentimiento de la sociedad civil titular administrativa y propietaria del mismo (algo perfectamente posible, como pago o prestación por tercero –cfr. artículo 1158 del Código Civil–, y con la correspondiente responsabilidad de los socios obligados a ella por la realidad y valoración de la aportación ex artículo 73 de la Ley de Sociedades de Capital); o, por el contrario, realizan la aportación como personas físicas propietarias reales del vehículo aportado (y en este caso falta la suficiente expresión del título dominical correspondiente frente a la titularidad administrativa del vehículo).

Ni en un viaje psicodélico podría un pandectista disfrutar más. Veamos: ¿qué más da todo? De los antecedentes que se transcriben al comienzo de la Resolución se deduce que los socios querían que las participaciones de la sociedad limitada figurasen como de titularidad individual de cada uno de ellos al 50 %. Lo único importante es que quedara claro cómo se repartían las participaciones de la sociedad limitada que se estaba constituyendo. Todo lo demás es irrelevante. Si la sociedad civil “quería” aportar a la SL el coche usado y que las participaciones correspondientes se entregaran a los dos individuos que concurrían a la constitución, ¿a quién le importa? Habrá que entender, en ese caso, que los socios de la sociedad civil estaban liquidando la sociedad civil (una vez ejecutada la aportación mediante la entrega del coche a la sociedad limitada) y, en consecuencia, habrá que cambiar la inscripción en el registro administrativo para poner el coche a nombre de la sociedad limitada. No se entiende por qué han de proceder a una liquidación previa de la sociedad civil en los términos que le gusten al registrador mercantil. Y, en fin, si los dos individuos – socios reciben más participaciones que las que les corresponderían en proporción a su aportación, de nuevo, ¿a quién le importa una vez que es evidente que en las sociedades limitadas caben toda clase de privilegios? Lo único que ha de comprobarse en la inscripción es que se respetan las reglas de formación del capital.

Densidad y hacinamiento: la espiral

 

A todo el mundo le gusta la densidad. A los economistas les gusta modelar y cuantificar los muchos beneficios de la densidad urbana. A mayor densidad, más productividad e innovación, mejor acceso a bienes y servicios, se reducen las necesidades de desplazamiento, se fomenta edificar e implementar formas de transporte más eficientes desde el punto de vista energético se comparten más ampliamente los servicios urbanos que sean escasos.

Otros especialistas en ciencias sociales y planificadores urbanos, junto con los que se dedican a formular las políticas públicas comparten esta afición por la densidad y desearían que ésta aumentara en todas las ciudades, incluidas las más densas... pero... la alta densidad es sinónimo de hacinamiento. En efecto, existe un equilibrio significativo entre los beneficios y los costes de la densidad, y no está claro que estos beneficios y costos sean ponderados adecuadamente por las fuerzas políticas o del mercado.

Una explicación se encuentra en que el cálculo coste-beneficio es muy diferente para los que ya viven en la gran ciudad desde hace tiempo y los que viven en zonas rurales y están pensando en cambiar su residencia.

Además, los beneficios y los costes suelen operar a escalas espaciales y temporales muy diferentes, por lo que no necesariamente son internalizados por todos los residentes urbanos.

Entender bien la densidad también es difícil porque la es tanto causa como efecto de la evolución de las ciudades. Todo lo que hace que una ciudad sea relativamente más atractiva (como un aumento de la productividad o la mejora de los servicios) atrae población de otros lugares, lo que ejerce una presión al alza sobre los precios de la vivienda, lo que a su vez se traduce en un aumento de los precios del suelo. Ante el aumento del precio por unidad de superficie de tierra, los promotores optan por construir con una mayor relación capital-tierra (esencialmente, edificios más altos). Ante el aumento del precio por unidad de superficie, los residentes optan por viviendas más pequeñas. Al vivir en viviendas más pequeñas en edificios más altos, la densidad aumenta. En este sentido, la densidad es una consecuencia de la evolución de las ciudades.

Al mismo tiempo, la densidad es también una causa de muchos cambios significativos que ocurren en las ciudades. Por el lado de la producción, las economías de aglomeración hacen que las empresas y los trabajadores sean más productivos en entornos urbanos densos que en otros lugares «hay efectivamente una relación causal por la cual una mayor densidad urbana conduce a una productividad más elevada» (mercados más grandes).

Los beneficios de la densidad para la innovación a través de los efectos indirectos son más difíciles de medir pero también se consideran sustanciales. Por el lado del consumo, la mayor densidad acerca muchos bienes y servicios, reduciendo las necesidades de desplazamiento. Los cambios en la cantidad y la forma de transporte y una construcción más eficiente desde el punto de vista energético permiten que la densidad mitigue la contaminación total, pero no evita que la exposición a la contaminación se concentre espacialmente. Históricamente, la mayor exposición a la contaminación y a las enfermedades ha sido uno de los mayores peligros de los entornos urbanos densos y… siguen siendo relevantes hoy en día….

… mientras estamos confinados en respuesta a la pandemia de COVID-19, los costes en los que incurrimos y los beneficios que recibimos en comparación con las épocas normales en entornos urbanos densos se han vuelto aún más prominentes. Las calles están libres de tráfico y de atascos y el cielo está inusualmente despejado de contaminación. Al mismo tiempo, echamos de menos las ideas que a menudo surgen de los encuentros fortuitos con nuestros colegas y la concentración y la cordura de separar la oficina del hogar. Para muchos, la repentina caída de la actividad económica ha traído problemas mucho más profundos… ¿cuáles serán las consecuencias a largo plazo de este virus para nuestras ciudades más densas? Las pandemias han golpeado a las ciudades con especial fuerza durante siglos, y las ciudades se han adaptado y han sido moldeadas por ellas, desde las redes de agua potable y alcantarillado para prevenir el cólera, hasta la planificación urbana para reducir el hacinamiento y mejorar la circulación del aire y el acceso a la luz solar en respuesta a la tuberculosis. Tal vez las medidas temporales de distanciamiento social también dejen una huella permanente en las ciudades, por ejemplo, en forma de más espacio para los peatones y las bicicletas o un aumento de los entornos de ocio al aire libre frente a los interiores. Pero la idea de que esta pandemia cambiará las ciudades para siempre es probablemente una exageración. Las ciudades están llenas de inercia y esta crisis ha puesto de relieve tanto los costes como los beneficios de la densidad. El confinamiento nos obliga a ver tanto las ventajas como las grandes limitaciones de las reuniones virtuales en relación con las relaciones cara a cara, más sutiles y no planificados. Nos ha hecho darnos cuenta de que muchas tareas son imposibles de hacer desde casa. En las escuelas y universidades, la transición aleatoria a los cursos a distancia puede acelerar la digitalización o puede retrasarlo, ya que muchos estudiantes se han frustrado al perder aspectos de una experiencia educativa completa. Durante un tiempo, algunas personas pueden tratar de evitar las ciudades densas por temor al contagio, pero otras pueden sentirse atraídas por ellas en busca de oportunidades de trabajo en tiempos difíciles. Tal vez una lección perdurable es que el coste de la pandemia está más ligado a las desigualdades dentro de la ciudad que a la densidad. Si bien las consecuencias son más duras para los hogares de bajos ingresos y las minorías, nos afectan a todos de manera profunda

Duranton, Gilles, and Diego Puga. 2020. "The Economics of Urban Density." Journal of Economic Perspectives, 34 (3): 3-26.

La primera gran reestructuración financiera de la historia: la quiebra de la Compañía Holandesa de las Indias Occidentales WIC

La WIC había sido constituida en 1621 según el modelo de la VOC pero para operar en el Atlántico, esto es en la costa africana y en América y el Caribe. El objetivo era el imperio español y el portugués. La WIC fue un desastre financiero porque la guerra con Portugal consumió todos los recursos aportados por los accionistas, organizados, como la VOC en “cámaras” locales. Los administradores representaban a las ciudades holandesas. A diferencia de la VOC, los accionistas tenían más “voz” y participación en la administración. Además, la WIC había emitido deuda. A finales de la década de los sesenta del siglo XVII, la WIC no tenía fondos para financiar su comercio africano, de modo que en 1674 se procedió a otorgar unos nuevos estatutos en los que se preveía “disolver y destruir” la antigua WIC. En realidad, lo que hicieron fue restructurar financieramente la compañía: se procedió a la disolución pero el patrimonio de la antigua WIC no se liquidó. Las pretensiones financieras – las de accionistas y obligacionistas se restructuraron. Así, los accionistas recibieron “acciones en la nueva que equivalían al 15 % del valor nominal de las acciones de la antigua WIC, y los bonistas recibieron bonos con un valor nominal del 30 por ciento de los antiguos bonos”, o sea una “quita” descomunal. “Muchos de los bonistas eran, en realidad, empleados de la compañía a los que no se había pagado y que habían recibido títulos de deuda como pago de sus salarios”.

Resulta interesante que, aunque los acreedores anteriores a 1656 recibieron sólo el 30% de las nuevas acciones, los acreedores que prestaron dinero a la WIC después de 1656 recibieron nuevas acciones por un valor nominal del 100% de las sumas que se les debían. Esta fue su recompensa por prestar dinero a la empresa cuando ya estaba en una situación desesperada.

El resultado fue que la restructuración del capital de la WIC no se tradujo en nuevas aportaciones. No entró dinero fresco que la compañía necesitaba para llevar a cabo sus operaciones en África y en la islas del Caribe. El “truco” que emplearon los administradores fue exigir a los accionistas que depositaran el 4 % del valor nominal de sus acciones o el 8 % de los bonos en la caja de la compañía (obligación de la que se liberó a los que habían aportado dinero en la fase próxima a la insolvencia de la compañía). En otro caso, las acciones o los bonos se considerarían amortizados. Por esta vía, y tras muchos años, la compañia consiguió 1.200.000 florines de nuevos fondos. En definitiva, “a cambio de depositar más dinero (los 1,2 millones de florines mencionados) para permitir que la nueva compañia iniciara sus operaciones, se les concedieron acciones que ascendían al 15 ó 30 por ciento de su inversión original”.

¿Por qué aceptaron los accionistas y bonistas esta quita y esta exigencia de nuevas aportaciones? El autor dice que por dos razones. La primera es que, si la acción se recuperaba, podían recuperar el nominal pero sobre todo porque es probable que las acciones de la antigua compañía no estuvieran completamente desembolsadas – era frecuente que solo se desembolsara una fracción muy pequeña, como el 4 % que se les exigió en esta ocasión – y porque es muy probable que estos accionistas hubieran adquirido sus acciones en el mercado secundario con un descuento muy fuerte sobre su nominal, de manera que las pérdidas serían, para ellos, mucho menores: “Dado que el patrimonio de la WIC no se liquidó, la única manera para los accionistas y bonistas de recuperar parte de su inversión era esperar poder vender en el futuro sus nuevas acciones a un precio por encima de ese 4 u 8 %”. De manera que el concurso de la WIC no acabó con la liquidación de la compañía sino, digamos, con un convenio que restructuró los derechos de los acreedores financieros – bonistas y accionistas –.

Erik Odegard, Recapitalization or Reform? The Bankruptcy of the First Dutch West India Company and the Formation of the Second West India Company, 1674, Itinerario 43(2019) pp 88-106

Inicio del plazo de prescripción de la acción de anulabilidad de un contrato por error o dolo

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2020 ECLI: ES:TS:2020:2422 es una excelente lección de dogmática jurídica y demuestra cómo ésta permite obtener soluciones equilibradas y ajustadas a los intereses legítimos de las partes.

El contrato de préstamo puede ser consensual

la afirmación de los recurrentes sobre el carácter real, en todo caso, del contrato de préstamo bancario de dinero, no puede hoy sostenerse, no solo por haber sido cuestionado por un importante sector de la doctrina, sino porque también lo ha sido por la jurisprudencia. La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 432/2018, de 11 de julio, declaró: "Al amparo de la autonomía privada ( art. 1255 CC), es admisible la validez de un contrato de préstamo consensual dirigido a crear la obligación de prestar. Así lo reconoció esta sala, aceptando lo que actualmente es opinión doctrinal común, en la sentencia 371/2007, de 26 de marzo. " La "promesa" de préstamo es verdadero préstamo si se llega a manifestar el consentimiento con intención de vincularse jurídicamente, lo que dependerá de las circunstancias del caso. Así, en el caso de la sentencia 385/2001, de 20 de abril, no llegó a haber consentimiento eficaz, al supeditarse el préstamo de refinanciación al cumplimiento de una condición que no se cumplió y a la aprobación de los órganos superiores del director del banco, que no se produjo. " Por lo demás, negar la validez de un contrato consensual de préstamo, conduciría a excluir el ejercicio de una acción de cumplimiento dirigida a hacer efectiva la promesa de préstamo (o a negar la indemnización por incumplimiento de la promesa), pero no permitiría negar los efectos que se producen entre las partes cuando, como ha sucedido en el caso litigioso, el dinero se ha entregado y se incumple la obligación de restituir intereses y capital en los plazos pactados. "

Además … los prestatarios… podrían incluso haber autorizado al prestamista a entregar el dinero a una tercera persona, con lo que se estaría en un caso de adiectus solutionis gratia que, en el caso del contrato de préstamo, ha sido contemplado por la sentencia de esta sala 607/2014, de 14 de noviembre. 5

La infracción del art. 1301 del Código Civil.

… La sentencia de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, hizo una interpretación del art. 1301.IV del Código Civil ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero. Al impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, se evita que este quede privado de dicha acción por causa que no le es imputable.

… Pero la aplicación de la línea jurisprudencial iniciada en esa sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, no tiene como consecuencia que en los casos en que el contratante tenga conocimiento del error o del dolo que vició su consentimiento, o pudo razonablemente tenerlo, antes de la consumación del contrato, el inicio del plazo de ejercicio de la acción que establece el art. 1301.IV del Código Civil se anticipe a ese momento en que se tuvo, o se pudo tener, conocimiento del error, sino que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción sigue siendo el de la consumación del contrato. Así lo declaramos en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero, en relación con un contrato de swap.

… En el caso del préstamo hipotecario celebrado con un consumidor, el contrato de préstamo se perfecciona cuando el prestatario acepta la oferta vinculante del banco. Más adelante, normalmente de forma simultánea a la formalización del contrato por escrito (que, en el caso de tratarse de un préstamo hipotecario, se hace por escritura pública), el prestamista ejecuta su prestación y entrega el dinero al prestatario… a estos efectos, el contrato de préstamo bancario de dinero ha de entenderse consumado cuando se ha producido la entrega del dinero por el prestamista al prestatario

… La entrega del capital del préstamo por el prestamista constituye la prestación esencial cuyas características determinan la existencia del error en el caso de préstamo en divisas como el que es objeto del recurso, puesto que el capital que se entrega está referenciado a una divisa, y esa vinculación es la que provoca que el prestatario afronte unos riesgos mayores que en un préstamo ordinario, que justifican la exigencia de una información más completa.

… La consecuencia de lo expuesto es que, en el contrato de préstamo bancario en dinero, el contrato haya de considerarse consumado cuando el prestamista hizo entrega del capital del préstamo al prestatario (en el préstamo objeto del litigio, más exactamente, el equivalente en euros del capital fijado en una divisa extranjera), a alguno de los prestatarios o a la persona designada por el prestatario… vincular la consumación del contrato con el agotamiento de sus prestaciones provocaría una situación de eficacia claudicante del contrato prolongada durante un periodo muy extenso de tiempo, difícilmente compatible con las exigencias de la seguridad jurídica.

… Un préstamo denominado en divisas, aunque no esté sometido a la normativa del mercado de valores y, en concreto, a la normativa MiFID, es un contrato que presenta una especial complejidad, pues la referencia a una divisa para fijar el importe en euros de las cuotas periódicas y del capital pendiente de amortizar, determina no solo la fluctuación de la cuota del préstamo, que puede ser muy importante, sino también la posibilidad de que pese a pagar puntualmente tales cuotas, el equivalente en euros del capital pendiente de amortizar por el cliente no disminuya o incluso se incremente aunque haya pasado un tiempo considerable desde que comenzó el pago de las cuotas periódicas. Por tal razón, la consumación del contrato, a los solos efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de los hechos determinantes de la existencia de dicho error o dolo.

En el presente caso, tal como ha resultado fijado en la instancia, los prestatarios tuvieron conocimiento de los hechos determinantes del error en el que basan su acción cuando la cuota mensual superó los dos mil euros y, al pedir explicaciones en el banco, se les informó de que adeudaban un capital en euros superior al que les fue entregado inicialmente. Y la demanda fue interpuesta cuando ya habían pasado más de cuatro años desde ese momento. Por tal razón, de acuerdo con lo previsto en el art. 1301.IV del Código Civil, cuando se interpuso la demanda, había transcurrido el plazo de ejercicio de la acción.

Qué difícil es dimitir

Foto: JJBose

En una sociedad cuyo sistema de administración es el de dos administradores solidarios, ¿la dimisión de uno de los dos administradores no está bien “hecha” si se dirige por el dimisionario al otro administrador solidario que reconoce en el propio escrito de dimisión que ha recibido la declaración de voluntad? Para más INRI, los dos administradores solidarios son los dos únicos socios de la sociedad. Pues bien, la Dirección general, en resolución de 12 de junio de 2020 dice que no se puede inscribir la dimisión porque ésta ¡no se ha notificado fehacientemente a la sociedad!

Se debate en el presente recurso si es o no inscribible la dimisión de un administrador solidario de una sociedad de responsabilidad limitada que consta en un documento firmado por el dimisionario y en el cual figura el nombre y circunstancias del restante administrador solidario con una firma por la que se da por recibido dicho escrito. El registrador funda su negativa en que no existe notificación fehaciente a la sociedad sobre la dimisión conforme a lo dispuesto en el artículo 147 del Reglamento del Registro Mercantil.

El adecuado desenvolvimiento de la actividad societaria exige que la sociedad tenga oportuno conocimiento de las vacantes que por cualquier causa se produzcan en su órgano de administración, a fin de posibilitar la inmediata adopción de las cautelas precisas para suplir tal baja. Por ello, aunque no se excluye la facultad de libre renuncia al cargo de administrador de la sociedad de responsabilidad limitada, se supedita el reconocimiento registral de la dimisión a su previa comunicación fehaciente a la sociedad (cfr. artículos 147 y 192 del Reglamento del Registro Mercantil, y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de noviembre de 1992, 16 de diciembre de 2013 y 3 de agosto de 2017, entre otras).

Es cierto que, como afirma el recurrente, la notificación puede dirigirse al otro administrador solidario, pues según el artículo 235 de la Ley de Sociedades de Capital, «cuando la administración no se hubiera organizado en forma colegiada, las comunicaciones o notificaciones a la sociedad podrán dirigirse a cualquiera de los administradores». Lo que ocurre es que, en el presente caso, dicha notificación carece de los requisitos que impone el citado artículo 147 del Reglamento del Registro Mercantil, según el cual cuando la inscripción de la dimisión de los administradores conste en un escrito de renuncia que sea notificado fehacientemente a la sociedad o en virtud de certificación del acta de la Junta General o del Consejo de Administración, deben tener las firmas legitimadas notarialmente, algo que en presente caso se omite. Por ello, el recurso no puede ser estimado.

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Miserere, The Cat Empire

• Paridad vendo que para mí no tengo por Gabriel Domenech

• El texto refundido de la Ley Concursal: algunas cuestiones terminológicas por María Luisa Sánchez Paredes

• ¿Puede una sociedad en liquidación alcanzar un convenio concursal con sus acreedores? por Marta Flores Segura

• La prohibición de escisión de la acción o participación (art. 90 LSC) y los negocios sobre el derecho de voto por Jesús Alfaro

• Algoritmos y seguro: la fijación de la prima atendiendo a factores ajenos al riesgo por María Luisa Muñoz Paredes

• El principio de proporcionalidad penal: cinco retos (y II) por Juan Antonio Lascuraín

• Comunidades autónomas, derechos fundamentales y covid-19 por Gabriel Domenech

• El principio de proporcionalidad penal: cinco retos (I) por Juan Antonio Lascuraín

Reducción de capital con devolución de aportaciones en sociedad limitada: lo recibido por el socio ha de coincidir, por lo menos, con la cuantía de capital reducido

 

Foto: Manuel María de Miguel

La sociedad documenta un acuerdo de reducción de capital por importe de 973.373,59 euros, y a la socia única se le restituyen 790.197,96 euros mediante la adquisición onerosa de sus participaciones. Conforme al artículo 331.1 de la Ley de Sociedades de Capital: «Los socios a quienes se hubiera restituido la totalidad o parte del valor de sus aportaciones responderán solidariamente entre sí y con la sociedad del pago de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros». Este es el sistema legal de protección de los acreedores sociales, aplicable si no existe previsión estatutaria facultativa de derecho de oposición conforme a lo establecido en el artículo 333 de la Ley. Dado que la reducción de capital es de 973.373,59 euros y que la responsabilidad solidaria de la socia cuyas participaciones se adquieren únicamente alcanza a la cantidad percibida por ella en concepto de restitución de la aportación, es decir, a 790.197,96 euros (art. 331.2 de la Ley de Sociedades de Capital), se produce un déficit de protección de los acreedores por la diferencia. Para que pudiera inscribirse la reducción de capital así concebida sería preciso que la aludida diferencia se acogiera a cualquiera de los sistemas legalmente previstos, de modo que, cumplimentada la exigencia legal que corresponda, la reducción de capital se acomode a la previsión legal.

Es la Resolución de la Dirección General de 11 de junio de 2020

Inscripción del nombramiento de administrador cuando no se han depositado las cuentas

foto: @thefromthetree @aliceinbo

El registrador deniega la inscripción y la sociedad repone que

el solicitado se trata de un asiento ordenado por la autoridad judicial, pues el objeto de la convocatoria judicial de la junta general es el cese del anterior administrador y el nombramiento de uno nuevo. Pero este motivo no puede estimarse, toda vez que del acta notarial de la junta objeto de calificación se desprende inequívocamente que la autoridad judicial se limitó a ordenar la convocatoria de la junta y no la práctica de asiento registral alguno. Por ello, el defecto debe ser confirmado, si bien es fácilmente subsanable si se tiene en cuenta que, para enervar el cierre registral únicamente es necesario depositar las cuentas (o acreditar la falta de su aprobación en la forma prevista en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil) correspondientes a los referidos ejercicios sociales.

Es la Resolución de la Dirección General de 10 de junio de 2020

Operaciones vinculadas y grupos de sociedades

Foto: Manuel María de Miguel

Introducción

Cándido Paz-Ares dictó una conferencia con ese título en la Academia Matritense del Notariado en el curso 2019/2020. En los próximos meses saldrá publicado el volumen que las recogerá y, gracias a la feliz iniciativa de José Aristónico García, los volúmenes de los Anales están en libre acceso. En lo que sigue, hago un resumen del texto de Paz-Ares de próxima publicación (también se publicará en el libro Homenaje a José María de Eizaguirre). He de advertir que hay muchas frases que son transcripción literal de las que emplea Paz-Ares en su texto, es decir, que no hay ningún intento de apropiación. Con carácter general, me parece que – una vez más – Paz-Ares nos ha brindado una comprensión sistemáticamente coherente y sustantivamente afortunada del tratamiento legislativo de las operaciones intragrupo. Mis discrepancias son, pues, inexistentes. Paso a resumir el texto de Paz-Ares.

Operaciones vinculadas y transacciones intragrupo

Dice el catedrático de la Autónoma que el estudio de las operaciones vinculadas desde la perspectiva del Derecho de Grupos de sociedades permite contraponer los dos grandes modelos de regulación de las operaciones vinculadas que existen en el Derecho comparado: el modelo general, basado en la regla de propiedad, y el modelo especial, basado en la regla de responsabilidad (recuerden la famosísima distinción que debemos a Calabresi/Melamed). “Nuestra hipótesis es, grosso modo, que el primero resulta aplicable a la generalidad de los supuestos de operaciones vinculadas mientras que el segundo es el aplicable a las operaciones vinculadas que se realizan en el seno de un grupo de sociedades” (en adelante, transacciones intragrupo). Es decir, que según Paz-Ares, las transacciones intragrupo configuran un grupo de casos dentro de las operaciones entre partes vinculadas en el que está justificado sustituir la regla de la propiedad por la regla de la responsabilidad.

Operaciones vinculadas son operaciones realizadas por la sociedad con sujetos que tienen capacidad de influir sobre sus decisiones, básicamente, los accionistas significativos y los administradores (y asimilados tales como sus familiares próximos o entidades controladas por ellos v. art. 231 LSC). Lo que caracteriza a las operaciones vinculadas es, pues, la inherencia del conflicto de interés que resulta siempre que una parte de una transacción tiene influencia sobre la formación de la voluntad de la contraparte con el riesgo de que la utilice para avanzar el interés propio en lugar de promover – como debería – el ajeno. Es semejante a la autocontratación o a la doble representación: alguien decide estando a ambos lados de la mesa de negociación. Obviamente, cuando la matriz es titular del 100 % del capital de la filial – filiales íntegramente participadas – el conflicto de interés desaparece porque en rigor no hay dos partes, solo una desdoblada: las operaciones en grupos planos, las que medien entre ellas no son a estos efectos operaciones vinculadas. El conflicto de interés en los grupos piramidales (esto es, los grupos en los que la matriz ostenta una participación mayoritaria en las filiales, pero éstas no están íntegramente participadas por la matriz) lo es entre el interés de los accionistas de la matriz y el interés de los accionistas externos de la filial (los socios minoritarios de la filial, v., art. 529-vicies.2. a) LSC en la redacción dada por el Proyecto).

En los grupos de sociedades, hay una transacción intragrupo cuando se celebra una entre la matriz – o cualquier sociedad del grupo – y una filial. Por ejemplo, si la matriz compra un inmueble a la filial tendrá interés en pagarle el precio más bajo posible, lo que colisiona con el interés de la filial en recibir el más alto posible. Dado que la matriz influye en la voluntad de la filial, el “siniestro” para la filial (que reciba un precio inferior al que habría recibido si el comprador del inmueble fuera un tercero sin capacidad de influir sobre la voluntad de la filial) es incontrolable para la filial y la transacción se convierte en el instrumento de la matriz para “extraer” valor de la filial.

La influencia de la matriz en la formación de la voluntad de la filial se materializa a través de la adopción de acuerdos en los órganos de la filial donde la matriz tiene, por definición, una influencia decisiva directa (mayoría de los votos en la Junta, si ésta es la que decide sobre la transacción intragrupo ) o indirecta (poder para nombrar y destituir al administrador único o a la mayoría de los consejeros que forman el consejo de administración de la filial). Es indirecta cuando la matriz no puede adoptar directamente la decisión “por sus propios medios” en la filial pero dispone de una influencia decisiva sobre los llamados administradores dominicales de la filial cuyo incentivo natural es favorecer al dominus. El administrador dominical – el designado por la matriz – está contaminado por el conflicto de interés de su dominus (v., para las sociedades cotizadas art. 529 ter h LSC) porque el legislador califica de conflicto de interés tanto el que se tiene por cuenta propia como el que se tiene por cuenta ajena (v. art. 228 e in fine LSC). El futuro artículo 231.1 LSC elimina cualquier duda al respecto al calificar como personas vinculadas al administrador a «los socios representados por el administrador en el órgano de administración».

Regla de la abstención y regla de la inversión

¿Debe aplicarse a las transacciones intragrupo el modelo regulativo de la autocontratación y de la doble representación? Este consiste, como se sabe, en la prohibición de intervenir, en el deber de abstención. La regla es simple: la sociedad matriz o los administradores dominicales que la representan en la filial han de inhibirse de participar en la junta de la filial o en su órgano de administración respectivamente en relación a cualquier decisión que tenga por objeto la aprobación de operaciones vinculadas intragrupo (v. arts 228 c) y e) y 529 ter h LSC, 190.1 LSC interpretada por la STS 26-XII-2012, art. 9 quater. 4 III de la Directiva 2017/828). La decisión correspondería, en el consejo de la filial a los administradores no dominicales y en la junta a los accionistas externos. Sería, por tanto, la minoría y no la mayoría la llamada a decidir (regla de la mayoría de la minoría MdM). Dos reglas adicionales son relevantes: la de reserva de competencia que impide que las operaciones vinculadas puedan ser aprobadas por instancias inferiores de la organización (ej., por el consejero-delegado o directivos o apoderados de la sociedad) o que se trate de operaciones que, por hacerse en condiciones predeterminadas y en las que no puede influir la sociedad, no presentan conflicto de interés (arts. 229.1 a) y 529-ter.1 h) LSC).

No es nada claro que la regla de la abstención ofrezca una solución sensata para las transacciones intragrupo porque éstas se realizan con carácter recurrente o “estructural”, es decir, su realización forma parte de la dinámica ordinaria de la empresa policorporativa. Desde esta perspectiva, se comprende que si no se permitiera al grupo realizar transacciones intragrupo de forma recurrente bajo la dirección de la matriz, la eficiencia de esta forma de gobernanza empresarial se resentiría en comparación tanto con la empresa unicorporativa como con la empresa descentralizada que recurre al mercado porque se estaría trasladando, en la práctica la dirección de la empresa a los accionistas externos y a los administradores no dominicales de la filial que carecen de la información y de los incentivos para maximizar el valor de la empresa.

Interés del grupo y ventajas compensatorias

Pero la estrategia para desactivarla no puede ser la de apelar al reconocimiento legal del interés del grupo que prevalecería sobre el interés social de la filial y eliminaría, por tanto, el conflicto de interés en cada transacción singular para proyectarlo, con carácter general con la “política” general de la matriz respecto de las filiales. Bastaría, según la famosa tesis de las ventajas compensatorias, con que el balance conjunto de todas esas transacciones y decisiones de los administradores de la matriz sobre las filiales fuera “equitativo” para éstas. Se dice por estos autores que como la regla de la abstención se basa en una aproximación individual a cada decisión sobre cada transacción intragrupo, su aplicación queda descartada. Se añade que el instrumento a disposición de los administradores de la matriz para ejecutar la política del grupo serían las instrucciones a los administradores dominicales de la matriz en cada una de las filiales y dado que el administrador de la filial obraría en cumplimiento de instrucciones vinculantes, su conducta sería debida, no discrecional de forma que no habría lugar para el conflicto de intereses.

Pero como Paz-Ares ha explicado largo y tendido en otro lugar,

• no hay reconocimiento legal del interés del grupo;
• el control de las transacciones intragrupo debe hacerse individualmente y
• están prohibidas las instrucciones imperativas por parte del dominus a los administradores dominicales.

Por tanto, la tesis de las ventajas compensatorias salva la gobernanza contractual de los grupos al coste de sabotear la gobernanza corporativa cuya misión es proteger los intereses de los accionistas externos frente al riesgo de desviación de valor hacia la matriz. Este riesgo solo puede conjurarse analizando individualmente cada transacción y asegurando, en tal escrutinio que no resulta de cada una de ellas una extracción de valor de la filial hacia la matriz. Es decir, poniendo en vigor una protección de los intereses de los minoritarios equivalente a la que se desactiva al dejar de aplicar la regla de la abstención. Sin ese escrutinio, los socios externos de la filial quedan al pairo de la bondad del socio mayoritario, esto es, de la matriz. Los minoritarios no tendrían forma de obtener justicia frente a los abusos ya que los minoritarios tendrían sobre sí la carga de impugnar por contraria al interés social cada transacción intragrupo y la carga de probar la extracción de valor por parte de la matriz ya que, tratándose de decisiones “estratégicas o de negocio”, la matriz estaría protegida por la business judgment rule. Todo un regalo para los insiders que, de este modo ven ampliado injustificadamente su margen de inmunidad o impunidad.

La sustitución de la regla de la abstención por la regla de la inversión

Por eso Paz-Ares encuentra una solución mejor en la que pasa por transformar la regla de la propiedad en una regla de responsabilidad. Esto es, sustituir la regla de la abstención – que es una regla de propiedad porque requiere el consentimiento de la minoría para que pueda llevarse a cabo la transacción intragrupo MdM – por una regla de la inversión. Con ello se logra reprimir las transacciones intragrupo redistributivas permitiendo, sin embargo, las productivas.

La regla de la inversión permite a la matriz imponer la transacción a la filial (usando el voto de sus administradores dominicales o sus votos como socio mayoritario de la filial) pero estableciendo los términos de la transacción con carácter claudicante, esto es, adquiriendo carácter definitivo sólo si, ante la protesta de los minoritarios, la matriz consigue probar ante un juez la equidad o justicia intrínseca de la transacción para con la filial. Es el conocido como entire fairness test de la jurisprudencia norteamericana recogido en nuestro derecho por el art. 190.3 LSC.

La sustitución de la regla está justificada por la productividad de las transacciones intragrupo a la que se ha hecho referencia más arriba y la necesidad, por tal productividad, de reprimir los comportamientos oportunistas de la minoría.

La aplicación de la regla de la abstención y de la regla de la mayoría de la minoría (MdM) pone en manos de la minoría una herramienta poderosísima de chantaje (oportunismo) cuando ésta tiene todos los incentivos para usarla. En términos tradicionales, los costes (estratégicos) de efectuar estas transacciones intragrupo se elevan extraordinariamente porque la aplicación de la regla de propiedad permite a la minoría – cuyo consentimiento es necesario – extraer a la mayoría toda la ganancia de la transacción (hold-up). Además de los costes administrativos (convocar a los órganos y celebrar las reuniones) y de información (estudiar los materiales, adoptar posición, defenderla y votar). Estos costes son mayores o menores en función de la frecuencia de las transacciones y de la calidad esperada de las mismas.

Aplicación a las transacciones estructurales, a las ordinarias y a las extraordinarias: plasmación legislativa

Es fácil de argumentar que, en el caso de las transacciones estructurales (las de gran envergadura – más del 10 % de los activos sociales - o las que implican un conflicto de interés cuya aprobación está atribuida a la junta de socios – art. 160 f y art. 230.3 II LSC – ), los costes estratégicos son prohibitivos. Dada la envergadura de la operación o el deber de abstención del mayoritario, el minoritario tiene todos los incentivos para chantajear al mayoritario haciéndose comprar su voto favorable a la misma. Del lado de la matriz, sin embargo, estas operaciones son necesarias como mecanismo de renegociación o recontratación del grupo como empresa policorporativa para asegurar que se persigue la maximización del valor de ésta. Ante la tesitura de ser chantajeada por los minoritarios, la matriz se abstendrá de llevar a cabo estas transacciones productivas.

El régimen legal de las transacciones intragrupo estructurales se encuentra en el art. 190 LSC. Concretamente, en el art. 190.3 que consagra legalmente la regla de la inversión. El art. 190.1 e) – que obliga a la abstención cuando se trate de “dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230” – es sólo aplicable al socio-administrador (STS 2-II-2017) y el art. 9 quater.4 III de la Directiva 828/2017 aplicable a sociedades cotizadas no es un obstáculo insoslayable si el acuerdo de la junta viene “aprobado” por la mayoría de los consejeros independientes. Y si esta aprobación no ha existido, el tenor del art. 9 – quater 6 a) de la Directiva legitima la aplicación de nuestro art. 190.3 LSC.

En cuanto a las transacciones ordinarias (las que en sociedades de cierta envergadura lleva a cabo el consejero delegado y el equipo de dirección y no el consejo de administración en pleno v., arts. 249 bis b y 529 ter 1 a) y f LSC a contrario) el problema reside en que son el pan nuestro de cada día pero, en las filiales, si se trata de transacciones intragrupo, debería atribuirse la competencia para su aprobación al consejo porque el consejero-delegado estaría conflictuado – por cuenta ajena – ya que, normalmente, habrá sido designado por la matriz. Aquí, los costes de transacción relevantes son los administrativos y de información dada la frecuencia de estas transacciones. Simétricamente, el riesgo de que sean transacciones extractivas es reducido por lo que la “derogación” de la regla de la abstención es asumible y, en fin, la regla de la abstención no se ajusta a las transacciones que han de efectuarse de forma continua. Lo que conduce a reducir teleológicamente la norma que reserva al consejo la competencia sobre las operaciones vinculadas (art. 230.2 III LSC y 529-ter 1 h LSC) permitiendo que el consejero delegado acometa las transacciones intragrupo necesarias o convenientes para la gestión ordinaria de los negocios sin perjuicio de obligaciones de reporte al consejo de carácter periódico y de supervisión general de éste sobre dichas transacciones (art. 9-quater 5 de la Directiva).

En fin, en cuanto a las transacciones extraordinarias (las que articulan las competencias indelegables del consejo porque concretan la gestión estratégica de la empresa, esto es, las operaciones que, por su cuantía significativa o su naturaleza cualitativa tengan un impacto relevante en la estrategia general de la empresa), los costes relevantes son los costes estratégicos, como en las estructurales y los que pueden tener incentivos para chantajear son los administradores designados por la minoría. La regla de la inversión supone aplicar analógicamente el art. 190.3 LSC al Consejo reduciendo teleológicamente – para el caso de las transacciones intragrupo – los arts. 228 c), 230.2 y 529 ter 1 h LSC. “En estos casos – ha dicho Latorre con buen criterio – parecería coherente que, dado que los administradores sufren el conflicto de interés por cuenta del socio, la regla aplicable a esos conflictos fuera la que resuelve los conflictos que sufren los socios y no la que resuelve los conflictos que sufran los administradores”. Este argumento es especialmente aplicable al caso de los grupos. Sin perjuicio de que el consejo siempre podría deferir la decisión a la Junta en cuya votación el socio mayoritario podría participar con los límites del art. 190.3 LSC.

Cándido Paz-Ares, Operaciones vinculadas y grupos de sociedades, Anales de la Academia Matritense del Notariado, 2019/2020, en prensa, 2020

Cláusulas estatutarias con sistemas de retribución alternativos para consejeros ejecutivos

foto: JJBose

A través de la siempre interesante “Actualidad Jurídica” de Cuatrecasas, tengo noticia de la Resolución de la Dirección General de la cosa y de otras cosas de 4 de junio de 2020 según la cual, pueden inscribirse las clausulas estatutarias que prevean sistemas alternativos de retribución para los consejeros ejecutivos. El art. 217 LSC sólo exige que se determine estatutariamente el sistema de retribución y que la junta apruebe la cuantía máxima de la retribución de los administradores en su conjunto y el art. 249 LSC recoge la obligación de celebrar un contrato con el consejero-ejecutivo.

La DG – indebidamente a nuestro juicio, porque la sentencia del TS de 26 de febrero de 2018 es errónea y no “complementa” el ordenamiento porque se trata de un pronunciamiento aislado – dice que “la retribución de los consejeros ejecutivos además de en su contrato (ex art. 249.3 y 4 LSC) debe fijarse en los estatutos y su cuantía ser aprobada por la junta general (ex art. 217 LSC), pero en la línea de flexibilidad que patrocinaba el TS en su sentencia afirma que «debe admitirse que aun cuando los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, podrán éstos remitirse al contrato que se celebre entre el consejero ejecutivo y la sociedad para que se detalle si se remunerará al mismo por todos o sólo por algunos de los conceptos retributivos fijados en los estatutos».

La resolución proporciona seguridad jurídica pero lo hace, una vez más, a base de engordar la redacción de los estatutos sin ganancia para nadie. Lo que harán las sociedades es incluir en la cláusula estatutaria sobre la retribución de los administradores un párrafo como el que fue objeto de la Resolución:

La remuneración de los consejeros ejecutivos podrá consistir en: una retribución fija, sistemas de previsión social, planes de ahorro, retribución en especie (utilización de vivienda habitual, de vehículo, suscripción de seguros), indemnizaciones por cese conforme a las causas previstas en sus contratos y pactos de exclusividad, de no competencia post-contractual o de permanencia.