La sentencia Isofotón de la Audiencia Provincial de Madrid: cabe transigir sobre la acción social e individual de responsabilidad

Es la Sentencia de 7 de junio de 2012

Los demandantes eran la sociedad Isofotón y su accionista mayoritario, Bergé. El demandado era el antiguo consejero-delegado de Isofotón. Y objeto de la demanda era el ejercicio de la acción social de responsabilidad y acciones indemnizatorias emprendidas por Bergé arropadas bajo el ejercicio de la acción individual. Bergé alegaba que el consejero-delegado había falseado la contabiilidad y, en consecuencia, Bergé había sido engañado al comprar las acciones de Isofotón. Como habían firmado un contrato de finiquito y transacción con el consejero-delegado en 2008, Bergé también impugnaba la validez de dicha transacción por haber concurrido dolo por parte del consejero-delegado para poder así exigir responsabilidad indemnizatoria al consejero-delegado.

Ya se pueden imaginar que Bergé tenía un problema de acumulación de acciones importante porque el Juzgado de lo Mercantil no es competente para entender de pleitos contractuales y sí lo es para entender de la acción social y la individual de responsabilidad. Pero la demanda estaba bien organizada ya que podía sostenerse que la declaración de nulidad de la transacción era instrumental o incidental del ejercicio de las acciones de responsabilidad recogidas en el Derecho de Sociedades. La Audiencia consideró, sin embargo, – y anuló las actuaciones del Juzgado de lo Mercantil – que la jurisdicción mercantil carecía de competencia objetiva para declarar la nulidad del contrato de transacción.

El recurso del administrador – condenado en primera instancia – tiene un éxito espectacular, en parte, porque el Juez de lo Mercantil le condenó, no en aplicación del art. 238 o 241 LSC (acción social e individual) sino en aplicación de la regla sobre responsabilidad por las deudas sociales (art. 367 LSC). De manera que,

Precisado lo anterior y no existiendo la menor controversia entre las partes sobre la falta de ejercicio en la demanda de la acción de responsabilidad por deudas sociales, siendo pacífico que no se ejercitó, lo que, por otra parte, resultaba más que evidente, la sentencia en la medida que fundamenta el fallo en dicha acción resulta incongruente

Esta incongruencia resulta fatal para las pretensiones de Bergé porque el Juez, al haber utilizado tal apoyo jurídico para la condena omitió la justificación del cumplimiento de los requisitos del art. 238 o 241 LSC que son más y más exigentes que los de la responsabilidad por deudas sociales. En efecto, para que un administrador responda de las deudas sociales (antiguamente, de todas, y, a partir de 2005, solo de las contraídas tras haberse producido la causa de disolución) basta con que hubiera incumplido su deber de promoverla si la sociedad se encontraba incursa en causa de disolución. Pero para condenar en ejercicio de la acción social o de la acción individual es necesario demostrar no solo la conducta culposa o dolosa, sino el daño a la sociedad o al patrimonio del socio y el nexo causal entre la conducta del administrador y el daño sufrido por la sociedad o el accionista. Pero hay más. Como veremos, la Audiencia considera válida la transacción sobre la acción social e individual.

La sentencia revisa la historia de Isofotón desde los años 90, los sucesivos cambios de administradores y de socios que culminaron con la toma de control de la misma por parte del grupo Bergé. Y constata que

La contabilidad de la entidad "ISOFOTÓN, S.A." no reflejaba desde, al menos, el ejercicio 2003 la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad como consecuencia de las graves irregularidades contables ejecutadas conscientemente para alterar su imagen fiel… Las referidas irregularidades contables no fueron detectadas por el auditor de la cuentas de ISOFOTÓN, S.A." correspondientes a los ejercicios 2003, 2004, 2005 y 2006, la entidad "AUDIHISPANA GRANT THORNTON, S.L.", ni por el Banco de Inversión "CITI GROUP" que dirigió el proceso de captación del inversor, ni tampoco por la entidad KPMG que realizó la Due Diligence para analizar la compañía con motivo de la ampliación de capital y entrada del nuevo socio.

(el nuevo socio era Bergé). Y la Audiencia deduce de la salida y entrada de directivos y administradores y declara probado que

Al tiempo de firmar el acuerdo transaccional (2008) los actuales socios de la entidad "ISOFOTÓN, S.A." y sus representantes en el consejo de administración eran conscientes de la existencia de irregularidades y manipulaciones contables que alteraban la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de la sociedad y, desde luego, de la contabilización de ventas anticipadas”

Porque las irregularidades eran incluso previas al nombramiento del demandado como consejero-delegado; porque pasaron otras dos personas por el puesto entre 2005 y 2008 y la tercera se dio cuenta de las irregularidades en pocos meses (lo que hace inverosímil que los otros dos no pudieran); porque hay pruebas de que los demandantes conocían las irregularidades;

No parece posible la alteración de la contabilidad a la vista, ciencia y paciencia -y con la colaboración de un accionista y miembro del consejo de administración del socio mayoritario y también consejero de "ISOFOTÓN, S.A." al tiempo de firmarse el acuerdo transaccional y mantener que la sociedad o el socio mayoritario desconocían las prácticas irregulares en la contabilidad que constituyen la base de la reclamación que se efectúa contra el que fuera consejero delegado de la sociedad.

Este análisis lleva a la Audiencia a afirmar la validez del acuerdo transaccional y a interpretarlo en el sentido de que, al exonerar al directivo de cualquier responsabilidad por su actuación al frente de la empresa, estaba incluyendo el ejercicio de la acción social y de la acción individual. Esta era una cuestión, recuérdese, que fue relevante en el conflicto entre los antiguos propietarios de Fadesa y la sociedad MARTINSA/FADESA donde se discutió acerca de la validez de una cláusula de exoneración semejante incluida en un contrato de transacción entre el nuevo administrador y los antiguos administradores:

El tribunal considera que la renuncia de las partes al ejercicio de" todo tipo de acciones de cualquier naturaleza", comprende las acciones individual y social de responsabilidad ejercitadas en la demanda por las siguientes razones:
1) conforme al sentido propio de las palabras empleadas ( artículo 1281 del Código Civil ), la renuncia comprende todo tipo de acciones sin excluir, en consecuencia, ninguna de las que pudieran ejercitarse;
2) la frase que precede a la renuncia de todo tipo de acciones, esto es, la exoneración Don. Edmundo por parte de la empresa "de las actuaciones realizadas en el curso normal de la gestión del negocio", no puede interpretarse en el sentido de restringir la exoneración a las "actuaciones. normales" Don. Edmundo porque no es esto lo que dice la cláusula y porque vaciaría completamente de contenido a la mencionada exoneración, pues, en una "actuación. normal" ninguna responsabilidad puede contraerse, quedando limitada la exoneración a sus actuaciones en calidad de administrador, esto es, en el "curso normal de la gestión del negocio" ( artículo 1284 del Código Civil ), sin que sea admisible la tesis que sugiere la apelada que identifica gestión "anormal", por contraposición a "normal", con gestión dolosa pues no puede afirmarse la normalidad de una gestión irregular ya sea dolosa o negligente o, como indica el apelado, que haya causado daños por haber incurrido el administrador en error, negligencia o falta de diligencia;
3) la renuncia se hace con conocimiento de la sociedad y del socio mayoritario de las irregularidades contables cometidas por el demandado lo que determina que la voluntad de las partes fuera extender la renuncia de acciones a las de responsabilidad por daños en su calidad de administrador que son las acciones que genuinamente pueden ejercitarse contra el administrador social por la sociedad y los socios por los daños que respectivamente pueda haberles ocasionado la gestión del administrador.

Y, concluye la Audiencia diciendo que

no cabe duda de que la acción social de responsabilidad -y desde luego la individual- es susceptible de transacción y renuncia como expresamente prevé el artículo 134.2 de la Ley de Sociedades Anónimas y es la propia parte actora y ahora apelada la que admite que quienes lo suscribieron en representación de los demandantes estaban plenamente facultados para ello. Además, la renuncia con conocimiento de las irregularidades contables excluye que estemos en presencia de una renuncia a acciones de responsabilidad futura, esto es, con base a hechos ignorados o aún no producidos.

La única objeción que se nos ocurre a esta afirmación es la que se deriva de la protección de los accionistas minoritarios, es decir, aquellos que, ostentando más de un 5 % – en relación con la acción social – o cualquiera de ellos – en relación con la acción individual – pudieran estar interesados en exigir la responsabilidad del administrador. Ahora bien, esta objeción no obliga a considerar ineficaz la renuncia. Simplemente, a considerarla, para estos accionistas, como res inter alios acta que no les afecta. Si accionistas titulares del 5 % o accionistas individuales que hayan sufrido daños en su patrimonio como consecuencia de la actuación del administrador fueran los demandantes (habiendo cumplido los requisitos de procedibilidad establecidos en la Ley de Sociedades de Capital) nada les impediría ejercer las acciones correspondientes. Y desde luego no, la transacción firmada por la sociedad o por el socio mayoritario.

La Audiencia de Madrid reitera que no se pueden impugnar las cuentas porque recojan transacciones ilícitas

Es la Sentencia de 27 de abril de 2012

Solo si las cuentas anuales no se redactan conforme a tales exigencias normativas cabrá declarar nulo el acuerdo aprobatorio de las mismas por infringir el principio de imagen fiel, que se sitúa como frontispicio de aquellas. Así entendido el principio de referencia, la realización de operaciones pretendidamente iícitas (en el amplio sentido del término) no justificaría la impugnación de los acuerdos sociales de aprobación de las cuentas anuales por el mero hecho de su contabilización, si esta es la que correspondía a las mismas según la normativa contable…

De ser acertada la valoración de que la sociedad estuviese abonando indebidamente las cuotas de Seguridad Social reflejadas en sus cuentas, nos encontraríamos ante una situación que podría motivar las correspondientes acciones de impugnación de los acuerdos de los que la decisión de pagar trajera causa, o de responsabilidad contra los administradores, o encaminadas a la reintegración de las cantidades indebidamente abonadas, pero no fundamentar una acción de impugnación del acuerdo aprobatorio de las cuentas sociales por el solo hecho de que tales desembolsos aparezcan reflejados en las mismas

La Sentencia hace, además, otra manifestación que es importante recordar porque la anulación de los acuerdos de aprobación de cuentas colocan a las sociedades en una situación muy comprometida cuando aprueban las de los años siguientes a las que han sido impugnadas y pueden ser declaradas nulas

Debemos observar que la declaración judicial de nulidad de los acuerdos societarios aprobatorios de cuentas de ejercicios pretéritos no constituye per se razón suficiente para efectuar idéntico pronunciamiento respecto de las correspondientes a ejercicios posteriores, por cuanto los defectos determinantes de aquella nulidad pueden haber sido subsanados en estas, de modo que, aun con observancia del principio de tracto sucesivo, las cuentas anuales ofrezcan una imagen fidedigna de la situación de la sociedad.

El derecho del socio a examinar los documentos contables (art. 272.3 LSC)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de mayo de 2012 concreta que el derecho de información en su modalidad de examen de la contabilidad social (art. 272.3 LSC) incluye el derecho a que se le exhiba el Libro Mayor.

La razón aducida al efecto es que no mostraron el Libro Mayor porque, no siendo de los que obliga a llevar el Código de Comercio, no pesaría sobre la sociedad, aunque lo poseyese, un deber de exhibirlo, y, por otra parte, porque, por su carácter de libro auxiliar, resultaría posible extraer sus datos de otros documentos que sí fueron exhibidos al actor, singularmente el balance de sumas y saldos y el Libro Diario. Como ya señalamos en la sentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 6 de febrero 2012 , del tenor literal del artículo 86.2 de la L.S.R.L . no se desprende que el derecho de examen del socio se encuentre circunscrito a los libros de contabilidad que tengan carácter obligatorio ya que, de manera mucho más amplia, lo que dicho precepto le confiere es la facultad de examinar cuantos documentos constituyan "antecedente" de las cuentas. La demandada nunca ha cuestionado que los apuntes contables del Libro Mayor tengan dicho carácter y, de hecho, difícilmente cabría negarlo cuando, constituyendo misión de ese libro auxiliar la de aglutinar de forma sistemática las múltiples cuentas integradas en los 7 grupos que regula en su Segunda Parte el Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1643/1990 de 20 de diciembre, que es el aplicable al caso (pues el nuevo PGC fue aprobado por RD 1514/2007), los saldos totales de cada una de esas
cuentas son los datos directamente volcados al cumplimentar los distintos epígrafes de los que se componen las cuentas anuales. Por lo tanto, el carácter no obligatorio del Libro Mayor solamente dispensaría de su exhibición a aquella sociedad que hubiese decidido no llevarlo. Pero si dicho libro es materialmente llevado para instrumentar la contabilidad de la sociedad, el artículo 86.2 de la L.S.R.L . no permite respaldar la tesis de que su exhibición no es obligatoria.

La sociedad, sin embargo, no está obligada a entregar fotocopias de los documentos contables

Por último, en lo relativo a la no entrega de fotocopias al demandante debemos, sin embargo, puntualizar que la previsión legal del artículo 86.2 de la LSRL no obliga a la sociedad a entregar copias de su contabilidad o de sus soportes contables, sino sólo a facilitar al socio la posibilidad de realizar un examen en el domicilio social. Consideramos, por lo tanto, acorde al principio del secreto de la contabilidad del empresario, que prevé el artículo 32 del C. de Comercio, que la demandada se atuviese de modo estricto a lo que prevé la literalidad del artículo 86.2 de la LSRL , pudiendo el socio efectuar en la sede social, asesorado de experto si así lo desea, el análisis de la documentación que resultase precisa para satisfacer su derecho de información, pero ello no comprendería el poder exigir a la sociedad que le entregase copia de la misma cuando su condición es la de material reservado por expresa previsión legal.

Por último, la Audiencia considera que los estatutos sociales pueden limitar este derecho de examen añadiendo una cláusula de “interés social” para legitimar a la sociedad para negar la exhibición de la documentación al socio. El control de este derecho habrá de hacerse, dice la Audiencia, caso por caso, cuando la sociedad pretenda aplicar dicho límite a la petición de información de un socio.

El demandante había impugnado también el acuerdo de no distribuir beneficios. Pero, al anularse el acuerdo de aprobación de cuentas, el de aplicación del resultado cae como consecuencia y, por tanto, la Audiencia no se pronuncia sobre el particular.

Analiza también la sentencia si convertir el cargo de administrador de gratuito en retribuido puede considerarse como una modificación estatutaria abusiva. Lo que, naturalmente, niega. No obstante, dice la Audiencia,

Serán más bien los acuerdos que anualmente adoptase la junta general dotando de contenido económico al derecho retributivo instaurado los que, en su caso, pudieran llegar a incurrir en excesividad, desproporción o falta de justificación, y ello en términos tales que, analizada la situación económica de la empresa, cupiera calificarlos de objetivamente perjudiciales para el interés social más allá de cualquier otra consideración

Acción social para reclamar al administrador los gastos y costes de un pleito

La Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de 25 de mayo de 2012 se ocupa de una acción social de responsabilidad dirigida por la sociedad contra la consejera-delegada. Los hechos no son muy frecuentes. La sociedad reclama de la consejera-delegada

los gastos que se le ocasionaron por su intervención en el proceso promovido por la Sra. Blanca contra sus hermanos con el fin de dirimir la titularidad de ciertas acciones de la mercantil incluidas en el patrimonio hereditario del padre, así como la validez de la venta de otros de esos títulos entre dos de los hermanos. La reclamación actora se basa en que la intervención de LOS NARANJOS, S.A. en dicho proceso (que alcanzó la segunda instancia) fue impuesta por la Sra. Blanca , a la sazón consejera delegada de la mercantil, exclusivamente en interés personal suyo. La cantidad que se reclama corresponde a la suma de los importes por los que se despachó ejecución contra la sociedad demandante en concepto de costas de primera y segunda instancia, que en su día fueron hechos efectivos por la sociedad demandante (46.702,28 E), así como los pagos efectuados por sus servicios a los profesionales que asumieron la dirección letrada de la sociedad (11.515,69 E), con sus intereses (7.874,56 E).

O sea, que la consejera-delegada (y socia) metió a la sociedad en un pleito que la administradora tenía con sus hermanos. Pleito que debió de perder y que terminó con una condena en costas a la sociedad.

El primer motivo del recurso es rechazado rápidamente por la Audiencia ya que la administradora se defendió diciendo que la sociedad tenía que haber demandado a todo el consejo y no solo a ella. El Tribunal dice que, precisamente porque la responsabilidad de los administradores es solidaria es por lo que la demandante era libre para ejercer la acción solo contra uno de los administradores.

El segundo motivo discute la existencia de un acuerdo social previo a la interposición de la demanda tal como exige el art. 238 LSC. La Audiencia considera cumplido el requisito de procedibilidad porque la Junta de la sociedad acordó

Según consta en el acta de la junta citada (f. 140), el acuerdo consistió en "ratificar el planteamiento de actuaciones judiciales contra Doña Blanca en los términos expuestos". Dicho acuerdo se adoptó tras darse lectura al informe presentado a la junta por el consejo de administración, en el que se indica que se han iniciado "actuaciones judiciales" contra la Sra. Blanca en relación con la reclamación de los gastos objeto del presente expediente, descartando reclamar otras cantidades (apartado 6.b) del informe en cuestión, incorporado como anexo (3) al acta, f. 159). Tal como se desprende de los antecedentes que aparecen documentados en autos, la única actuación que se había promovido consistió en la presentación de demanda de conciliación ante los Juzgados de Primera Instancia de Málaga a fin de que la Sra. Blanca se aviniese al reintegro de los referidos gastos con sus intereses, apercibiéndola de que de no hacerlo se procedería a su reclamación por vía judicial.

Deja claro, pues, la Audiencia que el acuerdo por el que la Junta decide ejercer la acción social de responsabilidad no requiere el empleo de fórmula sacramental alguna y que basta con que quede clara la voluntad de la mayoría de reclamar a un administrador la indemnización de los daños y perjuicios causados por éste a la sociedad.

Puede verse también la Sentencia de la misma sala de 20 de abril de 2012 en la que se desestima el recurso porque el socio que ejercía la acción social no tenía legitimación para hacerlo ya que no se había solicitado por éste la convocatoria de la Junta que hubiera decidido sobre el ejercicio por la sociedad de la acción. Como es sabido, la legitimación del socio es subsidiaria de la de la propia sociedad.

También puede verse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de mayo de 2012 que, junto a muchos otros temas donde aplica doctrina bien asentada, considera que la Junta de una SL no puede aprobar la retribución del administrador si no consta en el orden del día.

Legitimación para impugnar un acuerdo anulable y diferencias entre acuerdos contrarios al interés social y acuerdos abusivos

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de mayo de 2012 aborda dos cuestiones de interés en el ámbito de la impugnación de acuerdos sociales.

El primero es el de cuándo ha de considerarse cumplido el requisito del artículo 206.2 LSC según el cual, para poder impugnar un acuerdo anulable (contrario a los estatutos o al interés social), el socio asistente ha de hacer constar en acta su oposición al acuerdo. No es necesario decir que se hace a efectos de impugnarlo, pero ha de deducirse claramente del acta que el socio manifestó su oposición. Interpretando el contenido del acta, la Audiencia afirma que, efectivamente, el socio impugnante cumplió con el requisito

“con independencia de la emisión del voto en contra por parte de la misma (lo que no hubiese sido bastante según la jurisprudencia - sentencia de la Sala 1ª del TS de 21 de febrero de 2001 ), las manifestaciones del representante de ATLAS que aparecen vertidas en el acta de la junta, tras efectuarse la expresada votación, con las que expuso su queja por entender que el acuerdo de ampliación que acababa de ser aprobado suponía que "la sociedad está pagando dos veces la mala gestión" o que "no acudirá ni asumirá ... el citado aumento", suponen una explícita manifestación de disidencia con lo acordado que legitiman a dicha entidad para interponer ulteriormente una acción de impugnación pretendiendo su anulación, que a nadie ha podido sorprender en el seno de la sociedad demandada”

La última parte del párrafo transcrito es muy expresiva de la función que esta oposición cumple en la ratio de la norma: se exige que el socio manifieste su oposición al acuerdo precisamente para que la sociedad no se vea sorprendida por la presentación de la demanda y pueda adoptar,en su caso, las medidas adecuadas para evitar el pleito (revocar el acuerdo y adoptar otro distinto, por ejemplo).

El mero hecho de votar en contra de un acuerdo no significa, necesariamente, que el socio considere que el acuerdo es contrario al interés social (el voto es un derecho subjetivo del socio que éste puede ejercer en su propio interés). Si hay discrepancia entre los socios acerca de qué es lo mejor para el interés social, será normal que haya votos discrepantes pero no se sigue necesariamente de la existencia de un acuerdo adoptado por mayoría que la minoría que votó en contra crea que el acuerdo perjudica al interés social. Una vez garantizado que el socio votó en contra porque creía que el acuerdo era contrario al interés social (“la sociedad está pagando dos veces”), no es necesario restringir la legitimación activa más allá.

La segunda cuestión analizada es la diferencia entre impugnar un acuerdo porque se considera contrario al interés social o impugnarlo porque se considera que es abusivo. Nos hemos ocupado ya en otras entradas de esta diferencia que, a nuestro juicio, merece ser suprimida. Los acuerdos que perjudican a la sociedad y los que perjudican a la minoría merecen el mismo tratamiento. Aunque solo sea porque, como se ha sugerido por algún autor, forma parte del interés social que los derechos de la minoría se vean respetados. El art. 204 LSC no contiene un numerus clausus de motivos de impugnación y, lo que es peor, calificar el acuerdo perjudicial para la minoría como abusivo (la mayoría habría abusado de su derecho de voto) conduce a considerarlo como contrario a la Ley (siendo la “ley” el art. 7.2 CC) y, por tanto, a una cierta contradicción de valoración porque el plazo para impugnarlo se alarga a un año y se amplía la legitimación activa.

En el caso, la distinción conduce a la desestimación del recurso de apelación porque el carácter abusivo del acuerdo no había sido alegado por el recurrente en primera instancia y la Audiencia descarta que el acuerdo de aumento de capital fuera contrario al interés social. En realidad, la Audiencia descarta también –sin decirlo expresamente - que el acuerdo fuera abusivo ya que el demandante alegaba que no hacía falta aumentar el capital – aunque la sociedad tenía necesidades inmediatas de liquidez- porque el dinero correspondiente podía obtenerse demandando, en ejercicio de la acción social de responsabilidad, al administrador que había causado, con su conducta, el quebranto patrimonial que ahora se pretendía sanar mediante el aumento. Es evidente que, por mucho que estiremos el concepto de abuso y los deberes de lealtad de los socios mayoritarios, éstos no alcanzan a prohibir a la Junta aumentar el capital en tales circunstancias.

Exclusión de socio administrador y los inconvenientes de resolver los conflictos de interés prohibiendo votar al socio afectado

Se trata del Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de junio de 2012 que resuelve un recurso contra el auto de un juzgado de lo mercantil que, primero inaudita parte, había otorgado la medida cautelar de suspensión del acuerdo y, tras la oposición de la sociedad, levantó la medida cautelar.

En una sociedad de dos socios se excluyó al socio al 50 % y administrador de la sociedad por serlo, simultáneamente, de otra sociedad dedicada al mismo objeto social. Como indica el antiguo art. 52 LSRL, el socio afectado se abstuvo de participar en la votación que, naturalmente, concluyó en la adopción del acuerdo de exclusión por el otro socio. El socio excluido explicó por qué creía que no tenía por que ser expulsado de la sociedad y no le dejaron terminar porque le retiraron el uso de la palabra. La sociedad alegó en su escrito ante la Audiencia que el administrador no había manifestado su disconformidad con el acuerdo de exclusión. Y el ponente, con bastante gracia, dice

En tales circunstancias, vemos difícil encontrar en la práctica algún supuesto en el que forma más elocuente que en este se haya expresado por el socio su disconformidad hacia el acuerdo litigioso y consideramos un sarcasmo aducir -como lo hace la parte apelada- que esa disconformidad nunca llegó a ser expresada.

A continuación, la Audiencia explica que, cuando se excluye a un socio que tiene más del 25 %, la exclusión no es “ejecutiva” hasta que así se confirme por sentencia judicial o el socio excluido “se conforme” con la exclusión. Y, por tanto, que este segundo requisito

“no es un requisito de naturaleza negativa (ausencia de expresión de disconformidad) sino… positivo (presencia de declaración de conformidad). Y lo cierto es que ni del acta notarial ni de ningún otro documento o medio probatorio se deduce que el Sr. Roque haya expresado alguna vez, de manera positiva, su conformidad con la exclusión. En otras palabras: dicho demandante podría haber guardado absoluto mutismo en relación con la cuestión sin que esa actitud silente pudiera en ningún caso considerarse equivalente a una declaración afirmativa y rotunda de conformidad con el acuerdo”.

Ahora bien, si el acuerdo no es ejecutivo hasta que haya sentencia firme que declare que la exclusión estuvo “bien hecha”, carece de sentido solicitar cautelarmente su suspensión. Simplemente, no hay nada que suspender y la Audiencia así lo declara

“no vemos en qué podría consistir la suspensión cautelar de un acuerdo que por sí solo no puede desplegar efecto alguno, ni alcanzamos a entender qué riesgos estaría llamada a conjurar la anotación preventiva de la demanda relativa al mismo cuando, por lo demás, consta en autos que el Registro Mercantil ya ha denegado acceso a la exclusión de dicho socio al apreciar la ausencia -que esta resolución también aprecia- de resolución judicial firme que provoque ese efecto jurídico”.

En la misma Junta, se acordó nombrar al otro socio administrador y ejercer la acción social de responsabilidad contra Don Roque. Al respecto (respecto de la suspensión de estos dos acuerdos) dice la Audiencia

Por lo que se refiere al requisito del "periculum in mora" en relación con estos dos acuerdos, lo cierto es que en su auto inicial de 28 de junio de 2010 el juzgado proporcionó las razones concretas por las que apreciaba su presencia en el caso examinado (Fundamento Jurídico Cuarto, párrafos 5º y 8º). Ahora bien, al formular su oposición a dicho auto, la parte apelada, que focalizó su atención en combatir la concurrencia de "fumus boni iuris", se limitó, en lo demás, a negar genéricamente la presencia de la totalidad de los requisitos precisos para la adopción de las medidas cautelares solicitadas. Sin embargo, no específicó los motivos por los que, en particular, discrepaba de las concretas razones -de las que este tribunal no disiente- que condujeron a resolución judicial a apreciar la presencia de premura y de riesgo en la tardanza, actitud que -como, por lo demás, no podría ser de otro modo- ha mantenido en esta segunda instancia. Desconociendo, por tanto, la Sala cuáles puedan ser esos motivos, y, considerando que el cambio de punto de vista del auto que ahora se apela con relación al auto anterior fue exclusivamente fruto de la sobrevenida inapreciación del "fumus boni iuris" pero no del "periculum in mora", nada podemos indicar al respecto.

Y rehabilita las medidas cautelares adoptadas por el juzgado en el primer auto en lo que a la suspensión del nombramiento del otro socio como administrador y al acuerdo para ejercitar la acción social se refería. Entendemos que la argumentación del otro socio respecto de la ausencia de “fumus boni iuris” del solicitante de la medida cautelar – Don Roque – iba referida, en exclusiva, al acuerdo de exclusión.

A veces, las cosas pasan al revés de lo que uno se imagina que debieran ocurrir. Dado que la decisión de excluir a un socio que tenga más del 25 % no es ejecutiva, lo lógico es pensar que, inmediatamente después de adoptado el acuerdo, se adoptara otro por el que se suspenda al socio del ejercicio de sus derechos cautelarmente hasta la obtención de la sentencia firme que confirme la validez de la exclusión o que la sociedad presente la demanda de exclusión y, junto con ella, la medida cautelar de suspensión del socio en el ejercicio de sus derechos.

Por lo demás, y como decimos en el título, las normas que resuelven los conflictos de interés prohibiendo votar al socio inmerso en él no son “comidas gratis”. Su mayor coste es el de “mayorizar” a la minoría. Y, en sociedades de dos socios al 50 %, provocar “carreras” por excluir al otro socio en lugar de proceder a la disolución junto con la eventual indemnización de daños a favor del socio “inocente” y a cargo del socio “culpable” si hay justificación para ello.

Canción del viernes en jueves Yann Tiersen & Elizabeth Fraser - Mary

¡Gracias Elena!

¿Por qué no baja la prima de riesgo?

La oposición se ha hartado de acusar al gobierno de haber dicho que el problema de la prima de riesgo se llamaba Zapatero para comprobar después que, fuera Zapatero y dentro Rajoy, la prima de riesgo se ha disparado. Lo que no dice la oposición es que las razones del aumento del diferencial entre los intereses que tiene que pagar España para que le presten dinero y lo que tiene que pagar Alemania son distintas hoy a las que lo explicaban hace un año.

En teoría, el interés que exige un prestamista por prestar debe estar relacionado con el riesgo de impago. No creo que los que prestan dinero a España crean que España no va a pagar. En el caso extremo, el Gobierno dispone de poderes para expropiar toda la riqueza española para atender al pago de la deuda pública. El problema está en que los acreedores creen que España les va a devolver los euros que le han prestado en pesetas.

¿Creían eso hace un año? Sí, pero consideraban que era una probabilidad menor. Cuando Rajoy sale y dice en Europa que, o le arreglan lo suyo, o España se sale del euro, los acreedores recalculan el riesgo de que se rompa el euro y, en su nuevo cálculo, consideran ese escenario más probable. Cada vez que aparece una noticia que hace más probable la desaparición del euro, los acreedores vuelven a calcular qué probabilidad hay de que España devuelva sus créditos en pesetas y no en euros. En consecuencia, la prima de riesgo no refleja ya el riesgo de impago, sino el riesgo de pago en pesetas porque todo el mundo está convencido de que esas pesetas valdrán mucho menos que los euros actuales.

Por eso Rajoy se hartó de decir que la cumbre de presidentes europeos tenía que mandar un mensaje claro de irreversibilidad del euro y de que el euro no se rompería.

Si desaparece el euro, Alemania, Holanda, Austria etc devolverán su deuda pública en marcos, florines o schillings que se habrán revaluado respecto del euro porque se habrán “desprendido” de los países “malos”. Por tanto, los acreedores estarán dispuestos a prestar dinero a estos países incluso con intereses negativos ya que están incluyendo, en su cálculo, la probabilidad de que les devuelvan su crédito en una moneda que vale más que la moneda en la que ellos prestaron (euros). Viceversa con España e Italia.

La bondad de este razonamiento (que escuchamos a un analista llamado Pingarrón en Telemadrid) se prueba por el hecho de que países cuya solvencia es dudosa, como Bélgica, estén financiándose con intereses negativos respecto de determinados plazos. No cabe duda de que los acreedores están descontando que, si se rompe el euro, Bélgica estará del lado de los países con monedas de valor superior al euro.

Si es así, ¿qué podría hacer España? emitir deuda en dólares o en la moneda que esté en circulación en Alemania en el momento del vencimiento. De esta forma, podrá averiguarse si los acreedores no quieren prestarnos dinero porque no se fían de que se lo devolvamos o porque no se fían de que sigamos en el euro al vencimiento. Si esa promesa del Estado español es enforceable (que los acreedores cobrarán en dólares) porque hay tratados internacionales aplicables o porque, en otro caso, España entra en default, el tipo de interés que pagamos por esa deuda debería ser menor.

Los aumentos de capital en sociedades cerradas han de impugnarse por abusivos, no por infracción del derecho de información

Ya hemos explicado en otras ocasiones que los acuerdos de aumento de capital son instrumentos especialmente idóneos para ejecutar estrategias de expropiación de los socios minoritarios. Incluso aunque se respete el derecho de suscripción preferente. Los jueces, comprensiblemente, son, sin embargo, muy reacios a anular un aumento de capital en el que se haya respetado dicho derecho.

El caso decidido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de junio de 2012 tiene interés porque el ponente parece plenamente consciente de que “algo raro” había en el aumento (de 3.000 a 12.000.000 € en una sociedad dedicada al negocio inmobiliario y con el objetivo de aprovechar la mejora en el sector para realizar nuevas inversiones sin concretar) pero desestima el recurso del minoritario porque no considera infringido el derecho de información.

Quizá el demandante se equivocó en su estrategia y debería haber impugnado el acuerdo de aumento por abusivo aportando los indicios correspondientes (emisión de las nuevas acciones o participaciones por debajo de su valor real, ausencia de proyectos de inversión concretos a los que destinar el aumento, precedentes en la relación societaria que indiquen la actitud prepotente o desleal de la mayoría; existencia de reservas en la sociedad…), sobre todo, teniendo en cuenta que el ponente es un gran experto en la aplicación de la doctrina del abuso de derecho a los acuerdos sociales. De hecho, la Audiencia da suficientes “pistas” de que el problema podría haber estado ahí. Dice la Audiencia.

La parte apelante sostiene que se cometió una vulneración del derecho de información que incumbe al socio, el cual ejercitó de forma verbal durante el desarrollo de la junta, pues quiso saber por qué era necesario ampliar el capital social, multiplicándolo tan notablemente, y sólo recibió lo que considera una respuesta evasiva por parte del responsable de la entidad demandada, de lo que deduce que trataba de ocultar cual era la intención perseguida con la ampliación propuesta.

Ya que las decisiones que deben tomarse en el seno de los órganos de una sociedad, en tanto que adoptadas por seres racionales, han de responder a un motivo, que debe poder ser comprendido por los partícipes en las mismas, quedaría cubierto por el derecho de información del socio el que éste pueda exigir al órgano de gestión de la entidad que le explicite la razón por la que se proponía a los socios de una entidad mercantil que realizasen un esfuerzo inversor en la misma. Forma parte del ámbito de la libre iniciativa empresarial el que la entidad decida en el seno de sus órganos ampliar el capital social, pero los socios tienen derecho a saber cuál es la finalidad que se persigue con esa aportación de fondos a la misma. Desde luego, la ampliación de capital puede servir para atender cualquier necesidad económica que surja en la entidad, como también para abordar políticas de expansión comercial. Ahora bien, si al socio le interesa tiene derecho a que se le explique, de forma razonable y suficiente, para qué es precisa la entrada de ese caudal de fondos en la sociedad.

La pregunta planteada por la parte demandante en el acto de la junta relativa a la conveniencia de proceder al aumento, lo que supone el ejercicio del derecho que al socio reconoce el artículo 51 de la LSRL,
obtuvo la siguiente respuesta, que consta literalmente en el acta notarial de la misma: "... se trata de aprovechar la mejoría que se ha producido en el mercado inmobiliario y elegir una buena inversión, aunque de momento no se ha pensado en ninguna inversión específica". A continuación preguntó el representante de la parte actora sobre la razón por la que se realizaba el aumento mediante aportación dineraria en lugar de efectuarlo con cargo a reservas y la respuesta fue "que de lo que se trata es de invertir y para ello es preciso tener liquidez".

Por su parte, en el informe que precedentemente había sido elaborado por el administrador sobre la propuesta de ampliación, que acompañaba a la convocatoria, se explicaba que "aunque en la pasada junta general de socios, celebrada el 23 de junio de 2009, se acordó que se pudiera ampliar el capital social en la cuantía máxima de 12.000.000 € con nuevas aportaciones dinerarias, los socios finalmente no acudieron a la ampliación de capital en el plazo señalado al efecto en el acuerdo, por la situación del sector inmobiliario que, en ese momento, no aconsejaba llevar a cabo una operación de tal envergadura. En esta nueva ocasión se vuelve a proponer por el administrador la ampliación de capital sobre las mismas premisas, teniendo en cuenta la posible mejora de las perspectivas de inversión inmobiliaria para los años 2010 y 2011".

La verdad es que semejante razonamiento dado por la mayoría mueve a la sonrisa, cuando menos, y permite legítimamente sospechar que se trataba de diluir al minoritario. Pero los jueces de la sección 28ª, probablemente con razón, razonan prospectivamente y ven el riesgo de acoger el recurso: una excesiva interferencia judicial en las decisiones de política empresarial de las compañías.

De las explicaciones orales que antes señalamos, en relación con el tenor del referido informe previo, podemos extraer que fue explicitada de modo suficiente la finalidad que el órgano de administración perseguía con la ampliación (la realización de inversiones en el sector inmobiliario), siendo la razón aducida coherente con el objeto social de LOU GESACCIÓN SL (que incluye, entre otras actividades, según consta en la memoria que obra en autos, la adquisición por cualquier título de fincas rústicas y urbanas). Ello supone que el derecho de información del socio fue atendido en términos razonables y podía por ello posicionarse de modo racional ante la propuesta efectuada.

Constituye un problema diferente el que la inversión inmobiliaria que tenía como objetivo la obtención de fondos mediante la operación de ampliación no estuviera concretada todavía en un bien determinado, y
así se manifestase en la junta, pero eso no implica un déficit informativo hacia el socio, que sí pudo conocer lo que se pretendía con la ampliación de capital. El acordar si, teniendo presente ese fin, era ya el momento o no de reforzar el capital social (ciertamente exiguo, pues era de tan sólo 3.010 euros) y había que aportar más dinero o utilizar, en cambio, las reservas (que ciertamente las había en cuantía significativa, según figura en las cuentas anuales), suponía abordar problemas de política empresarial, pudiendo los socios avalar con su voto en ese momento la propuesta del órgano de administración o, por el contrario, haberla denegado, bien de modo incondicional, si no les interesaba la proposición, o bien, si la estimaban prematura, posponiéndola hasta que se alcanzase un estadio más avanzado de concreción de esa futura inversión. Se trataba de una decisión que incumbía al ámbito de soberanía propio de la junta general, que se rige por la regla de la mayoría social, sin que el órgano judicial esté llamado a fiscalizar el acierto económico de las decisiones empresariales ni a dictaminar lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981 , 12 de julio de 1983 y 17 de abril de 1997 ); por otro lado, debemos remarcar que el acuerdo no ha sido impugnado por motivos de fondo, sino por la forma de su adopción (a la que no apreciamos reparos), pues ni tan siquiera se ha planteado por el apelante una impugnación por la supuesta comisión de un abuso de derecho por parte de la mayoría.

Remuneración de administrador de una SL mediante participación en beneficios: ¿se aplica analógicamente el art. 130 LSA (218.2 LSC) a una sociedad limitada?

El motivo de impugnación se fundó en la previsión contemplada en el artículo 20 de los estatutos sociales, que establece lo siguiente: "Art. 20º.- El cargo de administrador será retribuido. Dicha retribución tendrá como base una participación en los beneficios y consistirá en una participación del diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios."

Considera el demandante, hoy apelante, que la remuneración prevista para el órgano de administración y aprobada en la Junta General de la sociedad requeriría la distribución de un dividendo de al menos 193.240 euros a favor de los socios, conforme a lo dispuesto en el citado precepto estatutario, precepto que resulta vulnerado por el acuerdo impugnado al no disponer distribución de dividendo alguno. Añade que el artículo 66 LSRL , en su apartado segundo, para los casos de retribución basada en la participación en beneficios, impone la distribución de los dividendos para que pueda darse lugar a la remuneración del órgano de administración, con el límite del diez por ciento de los beneficios repartibles. La sentencia dictada en la primera instancia resultó desestimatoria de la demanda por entender que la remuneración del órgano de administración no se supedita al reparto de dividendos, sino que simplemente toma como base los beneficios repartibles.

Contra la anterior sentencia se alza el recurso interpuesto por D.  Maximiliano  , que reitera que los administradores no pueden ser retribuidos sin acordarse un reparto de dividendos a favor de los socios y cita al respecto los artículos 66 LSRL y 130 TRLSA . Añade que en cualquier caso no deberían ser impuestas las costas por resultar complejo el objeto de las actuaciones y no existir doctrina jurisprudencial al respecto.

En su escrito de oposición, señala la mercantil apelada que el artículo 20 de los Estatutos sociales no se refiere a dividendos, sino que toma como base los beneficios repartibles y añade que los beneficios no han de asignarse necesariamente al reparto de dividendos. Concluye destacando que no es aplicable al caso el artículo 130 TRLSA y que su aplicación analógica se introduce en el recurso como cuestión nueva.

Antes de exponer lo que falla la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 8 de junio de 2012, conviene recordar que la promulgación de la Ley de Sociedades de Capital no ha alterado las cosas a este respecto. El art. 218 LSC distingue entre sociedades limitadas – párrafo 1º – y sociedades anónimas – párrafo 2º – y sigue exigiendo que se haya repartido un dividendo a los socios de, al menos, el 4 %, para que los administradores puedan recibir una remuneración consistente en una participación en beneficios.

No es un caso fácil. Y la Audiencia lo resuelve formalmente sin analizar si, no obstante la diferencia entre la regulación para la sociedad limitada y para la sociedad anónima, estaría justificada una aplicación analógica de la regulación de la anónima a la limitada.

El hecho de que en el texto refundido se haya mantenido la diferente regulación para la anónima y la limitada no es un argumento en contra de la aplicación analógica, al menos, no es un argumento añadido a los que podrían darse bajo la vigencia de la LSA y la LSRL. La cuestión es si el legislador de la LSRL, consciente de la regulación diferente para la sociedad anónima, “quiso” la diferencia. Y tal parece la conclusión correcta si se tiene en cuenta que el art. 130 LSA incluía ya el requisito en su versión de 1989, esto es, antes de la promulgación de la sociedad de responsabilidad limitada.

A favor de la aplicación analógica podría argumentarse que la justificación de la norma que exige el dividendo mínimo es aplicable también a una sociedad limitada. El problema es que no está muy clara cuál es la ratio de la exigencia del dividendo mínimo a los accionistas para que los administradores puedan recibir su remuneración cuando esta consiste en una participación en beneficios.

Esta no puede ser la de proporcionar a los administradores los incentivos adecuados (maximizar el beneficio) puesto que, para lograr tal cosa, basta una regulación como la de la limitada (anudar la retribución al beneficio repartible).

Se nos ocurre que la norma pretende asegurar que los beneficios son reales y no ficticios, producto de un enjuague por parte de los administradores (earnings management). Si los accionistas reciben el dividendo, los administradores habrán de “hacerla muy gorda” para fingir la existencia de beneficios porque un reparto semejante acabará rápidamente con la compañía en quiebra. El art. 218.2 LSC tendría así la función de reducir los costes de agencia de los administradores en el caso de que la estructura de su remuneración les genere incentivos muy poderosos para falsear la contabilidad haciendo aparecer un beneficio muy superior al realmente obtenido.

Pero que esa sea la ratio del art. 218.2 LSC no obliga a aplicarla analógicamente a la sociedad limitada. Básicamente porque, en las sociedades limitadas – de estructura típicamente cerrada – el control de los socios respecto de la actuación de los administradores es muy superior al de los accionistas de una sociedad anónima con capital disperso. Recuérdese, por ejemplo, que el socio de una sociedad limitada que tenga un 5 % del capital puede revisar la contabilidad y puede pedir el nombramiento de un auditor. Por lo demás, si, teniendo en cuenta la complejidad o sencillez de la tarea del administrador (no es lo mismo gestionar una compañía que fabrica cohetes que una mutua de seguros o una cooperativa agrícola), atribuir al administrador un 10 % de los beneficios (si la compañía de gestión simple genera muchos beneficios) resulta desproporcionado, la modificación estatutaria que introduzca tal forma de remuneración podrá ser impugnada por contraria al interés social. 

Falta de motivación en la declaración de un concurso como culpable y en la condena a los administradores a pagar las deudas sociales

Aplicada esa doctrina al caso enjuiciado (se refiere a la doctrina sobre la motivación de las sentencias), no cabe decir que el primero de los pronunciamientos a que se refiere el motivo - la calificación judicial del concurso de Sun Infomedia como culpable, en aplicación de los artículos 164, apartado 1 , y 165, regla primera, de la Ley 22/2003 - carezca de la necesaria motivación, dado que el Tribunal de apelación exteriorizó en medida suficiente el " iter " de su decisión, al declarar probado – con la conformidad de la propia concursada - el retraso en el cumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso, hecho base al que el artículo 165 vincula el presunto - la culposa o dolosa generación o agravación de la insolvencia -, y al negar que la prueba en contrario se hubiera logrado en el proceso.

No sucede lo mismo, sin embargo, con la segunda de las decisiones - la condena de los administradores en los términos previstos en el artículo 172, apartado 3, de la Ley 22/2.003 -, dado que la misma no es una consecuencia necesaria de aquella calificación - como de la letra del mismo resulta: sentencias 644/2011, de 6 de octubre , y 142/2012, de 21 de marzo –.

Adolece, al fin, la sentencia recurrida de la ausencia de la necesaria expresión de los criterios que llevaron al Tribunal a condenar a los administradores de la sociedad al pago de las deudas sociales. Procede, por ello, estimar en tal extremo el segundo de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por don  Nazario.

Por otro lado, la ausencia de datos que permitan aplicar motivadamente al caso la norma del artículo 172, apartado 3, de la Ley 22/2.003 , determinan a considerar que lo procedente no es que este Tribunal Supremo trate de integrar la motivación omitida, sino devolver las actuaciones al Tribunal de apelación para que lo haga, en una nueva sentencia, a partir de la ya inatacable calificación del concurso como culpable conforme a los preceptos que han sido mencionados.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2012

Obligación de publicar el complemento de convocatoria y puntos en el orden del día “puramente informativos”

La compañía Iwer Navarra S.A. se hallaba envuelta en una serie de litigios referidos a la propiedad de ciertos inmuebles que le disputaba la mercantil Keler, S.A.

• El Consejo de Administración de Iwer Navarra S.A. que tuvo lugar el 3 de abril de 2006 convocó Junta General Ordinaria de la compañía para el día 2 de junio de 2006 en primera convocatoria y para el siguiente día 3 en segunda convocatoria cuyo orden del día comprendía cuatro puntos relativos al examen de la gestión social; aprobación de cuentas del ejercicio 2005; aplicación de resultados; ruegos y preguntas.
• Accionistas titulares de acciones representativas de más del 5% del capital social… interesaron que se completara la convocatoria en tres puntos:
• información a los socios sobre cierta resolución judicial que ordenaba la inscripción en favor de un tercero del dominio de una finca hasta entonces inscrita a nombre de la sociedad
• idéntica sobre los efectos de otra resolución judicial inadmitiendo a trámite cierta demanda interpuesta por la sociedad demandada en pretensión referida al desistimiento de Keler, S.A. y a la limitación de la responsabilidad de la sociedad demandada; y
• autorizar al Consejo para que pudiera adquirir, en nombre de la sociedad, las acciones que los socios pusieran a la venta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley de Sociedades Anónimas .
• El Consejo de Administración en sesión de 6 de mayo, decidió no publicar el referido complemento.
• El 3 de junio tuvo lugar la junta General de accionistas de Iwer Navarra S.A., a la que asistieron accionistas titulares de acciones representativas del 91,39% del capital de la sociedad votando a favor de los acuerdos accionistas titulares del 90,28% de las acciones presentes.

Con estos hechos (transcritos casi literalmente de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2012) puede el lector que haya cursado Derecho de Sociedades dictar el fallo por sí solo: todos los acuerdos de la Junta son nulos por defecto en la convocatoria. Dada la finalidad preventiva de la norma que impone la obligación de publicar el complemento de convocatoria, la única forma de forzar a los administradores a respetar este derecho de minoría (como el equivalente e idéntico derecho a solicitar la convocatoria de una junta extraordinaria) consiste en declarar la nulidad de la junta defectuosamente convocada.

…nuestro derecho positivo con la finalidad de impedir que los administradores sustraigan del debate las cuestiones requeridas y que se burle el derecho de la minoría adoptando acuerdos válidos sobre aquellos extremos que los administradores incluyan, dispone la nulidad de la junta, lo que afecta a la totalidad de los acuerdos en ella adoptados - art. 97.4 TRLSA y hoy segundo párrafo art. 172.2 TRLSC-, lo que se refuerza con la tutela registral prevista en el artículo 104.1 del Reglamento del Registro Mercantil

El recurso basado en infracciones procesales se limita a afirmar que los jueces de instancia debieron admitir una prueba documental que demostraría la “beligerancia” de los socios minoritarios y que, por esa misma razón (porque no tenían que ver con los hechos del pleito), fueron inadmitidos.

El recurso de casación de la sociedad se apoya en bases algo más sólidas. Hay una doctrina de la Audiencia Provincial de Madrid acerca de si la minoría puede incluir en el orden del día de una Junta puntos puramente informativos, esto es, respecto de los cuales no se prevea la adopción de acuerdo alguno. El Supremo no parece estar de acuerdo con la Sección 28 de la Audiencia de Madrid afirmando que esa doctrina

cercenaría de forma inadmisible el derecho autónomo de información de los socios -por más que habitualmente tenga finalidad instrumental
en relación con la formación de la decisión de voto-, y permitiría a los administradores una opacidad sobre aquellas materias que decidieran no someter a la junta, extremos incompatible con el deber de trasparencia de quien gestiona bienes ajenos.
Si a ello se añade que uno de los extremos del orden del día requerido - autorizar al Consejo para que pudiera adquirir, en nombre de la sociedad, las acciones que los socios pusieran a la venta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley de Sociedades Anónimas - tenía claramente carácter decisorio sobre materias que son competencia exclusiva de la junta, el primero de los argumentos del recurso debe ser rechazado.

El segundo argumento es eficaz pero no bueno. Es eficaz porque basta con que los administradores no incluyan en el orden del día un punto de entre los solicitados por los minoritarios para que el efecto de nulidad deba producirse. El primero es mejor porque, como dijimos al comentar la sentencia de la Audiencia Provincial, basta con que los minoritarios añadan, a la “rendición de cuentas en relación con la sentencia X”, una coletilla en la que digan “y adopción de acuerdos al respecto sobre la conducta a seguir por la sociedad a la luz de la información facilitada”.

Además, el TS aclara que los puntos incluidos en el complemento de convocatoria no tienen por qué estar relacionados con los contenidos en la convocatoria original. Esto es de cajón. Si el complemento es semejante a la solicitud de convocatoria de una junta extraordinaria, el derecho de los minoritarios a incluir asuntos en el orden del día de las juntas de la sociedad es ilimitado y no viene constreñido por lo que los administradores hayan decidido o la sociedad venga obligada – junta ordinaria – a discutir.

El art. 1198 CC y un prólogo

Este precepto reza

Artículo 1198.

El deudor, que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente.

Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores.

Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

X suministra mercancías a Y que deja el precio a deber con el compromiso de pagarlo en varios plazos que vencen trimestralmente durante los próximos dos años (plazo del suministro). X cede el crédito sobre el precio a Z. A la vez, Y ha prestado a X una cantidad inferior al precio de las mercancías y X se ha comprometido a devolver dicho préstamo en fecha anterior o posterior al vencimiento de su (la de Y) obligación de pagar los sucesivos plazos en los que se ha dividido el precio de las mercancías.

Lo que chirría es que algo hecho inter alios (la cesión del crédito al precio de las mercancías por parte de X a favor de Z) perjudique a Y, el deudor cedido, que no es parte de la cesión y no la consiente. Si la consiente (párrafo primero), cuando Z reclame el pago, Y no podrá oponer la compensación. Pero si X le comunica que ha cedido el crédito a Z o Y tenga conocimiento de la misma por cualquier otra vía, aunque Y se oponga a dicha cesión, ya no podrá oponer la compensación de las “deudas posteriores” a dicho conocimiento.

Pero el ruido desaparece si tenemos en cuenta que, de acuerdo con el art. 1112 CC todos los derechos son, en principio, transmisibles y que, por tanto, el deudor (Y) ha de contar siempre con la posibilidad de cesión. Producida la cesión a favor de Z y teniendo en cuenta que la validez de la cesión (y el efecto de transmisión del crédito) no requiere del consentimiento (ni siquiera del conocimiento) del deudor, Z deviene titular del crédito, de modo que es lógico que las excepciones que hubieran nacido a favor de Y y frente a X tras haberse producido la cesión a Z no puedan ser opuestas a Z. El problema es determinar ese momento. El art. 1198 CC dice que ese momento es el del conocimiento por parte de Y de que su acreedor ya no es X sino Z y por eso dice que no podrá oponer la compensación de las deudas “posteriores a la cesión”. Pero ¿cuáles son éstas deudas? ¿las generadas tras adquirir Y conocimiento de la cesión o las compensables tras adquirir Y conocimiento de la cesión? 

Fernando Pantaleón dice en su Prólogo al libro de Rojo Ajuria sobre la compensación como garantía que nuestro ordenamiento no permite al deudor cedido oponer al cesionario en compensación su crédito contra el cedente cuando la situación objetiva de compensación (es decir, cuando, entre los dos créditos se dan las condiciones del art. 1196 CC) se produjo después de que el deudor cedido (Y) hubiera tenido conocimiento de la cesión con independencia del momento en que hubiera nacido el crédito contra el cedente (el derecho de Y a que X le devuelva el importe del préstamo) y de su vencimiento.

Pantaleón sostiene que Y también podrá oponer la compensación a Z si Y hubiera hecho el préstamo a X antes de conocer la cesión por parte de X a Z del crédito al precio de las mercancías. Y Rojo Ajuria discrepa. El argumento de Pantaleón es que hay que proteger la legítima confianza de Y en poder “pagar” – las mercancías - a X o “cobrarse” – el préstamo – de X por compensación y, por tanto, “adelantar” su protección (la de Y) al momento en que genera el crédito frente al cedente (o sea, en el momento en el que presta el dinero a X) y no dejarla para el momento en el que se hubiera producido la situación objetiva de compensación entre la deuda – del precio de las mercancías – y el crédito a la devolución del préstamo. O sea, las generadas antes de que Y tuviera conocimiento de la cesión y no solo las que vencen y son exigibles antes del conocimiento de la cesión.

La protección de la confianza legítima a la que apela Pantaleón tiene todo el sentido. Es evidente que Y dio el préstamo a X en nuestro ejemplo en la confianza de que lo podría “cobrar” aplicándolo al pago del precio de las mercancías. De ahí que, cuando no se trata de créditos destinados a circular, la seguridad jurídica exigiría proteger al deudor, sobre todo, porque la libre cedibilidad de los derechos de crédito se legitima porque el deudor cedido no vea afectada en absoluto su esfera jurídica por el hecho de la cesión. Esto tiene un gran valor económico en cuanto facilita la circulación de los derechos. Si los deudores hubieran de temer ver menoscabada su posición por el hecho de que sus acreedores cedan a terceros los derechos que ostentan frente a ellos, la aptitud de los créditos para circular se vería reducida y los deudores habrían de protegerse incluyendo en los créditos un pacto de non cedendo para conservar la posibilidad de pagar por compensación.

Derecho de la Competencia y regulación (y II)

En la aplicación simultánea del Derecho de la Competencia y del Derecho Administrativo regulador hay un problema añadido y, probablemente, más serio que se ha puesto de manifiesto con alguna frecuencia en la práctica de la CNC. Los artículos 101 y 102 del Tratado son cláusulas generales. Se limitan a decir que quedan prohibidos los acuerdos restrictivos de la competencia y el abuso de posición dominante. Qué se considera restrictivo y qué restricciones están prohibidas no puede decidirse de la misma forma que se decide si alguien ha conducido con exceso de velocidad o ha incendiado la casa de un vecino.

Las cláusulas generales, como explica el Derecho Privado, son normas que delegan en el juez, y en la Administración en el caso del Derecho de la Competencia, la “composición” de la norma concreta. A partir de la elaboración de grupos de casos, la cláusula general se concreta y permite, tras dicha “concretización”, su aplicación. En esta elaboración, es necesario ponderar los intereses relevantes que no son solo los de obligar a las empresas a actuar autónomamente en el mercado – 101 TFUE – o abstenerse de cualquier conducta excluyente o explotadora de sus clientes o proveedores – art. 102 TFUE –. Tampoco basta con recurrir al art. 101.3 TFUE que ofrece solo unas guías muy generales al que ha de aplicar el art. 101.1 y, sobre todo, que no incluye valoraciones pertinentes que hay que extraer de los derechos fundamentales de los particulares.

Se explica así que haya muchas doctrinas que reducen el ámbito de aplicación del art. 101.1 TFUE y consideran lícitos acuerdos de contenido restrictivo de la competencia, siendo la más señalada la de las restricciones inmanentes a un acuerdo contractual. Pero además, la cooperación, incluso entre competidores, es ejercicio de un derecho fundamental – la libertad de empresa y la libertad contractual – por parte de las empresas, como lo es la decisión de una empresa de fijar sus precios o sus condiciones contractuales.

Las consecuencias de este planteamiento son importantes. La primera es que, en el ámbito nacional, esto es, cuando la autoridad nacional de competencia pretende aplicar el Derecho de la Competencia nacional y sancionar una conducta autorizada expresamente por una norma legal concreta (con supuesto de hecho determinado), la autoridad de competencia carece de legitimidad constitucional para interpretar la norma del art. 1 o el art. 2 LDC en un sentido contrario a la norma legal autorizativa.

El caso más espectacular es el del art. 21 de la Ley de Comunicación Audiovisual (y la Disposición transitoria 12ª) que declara expresamente la licitud de los contratos de cesión de derechos de retransmisión de los partidos de fútbol cuya duración no supere los cuatro años y la Resolución de la CNC que ha considerado prohibidos por el art. 1 LDC los contratos que tengan una duración superior a tres años.

- Si la norma del art. 1 LDC dijera expresamente que son restrictivos de la competencia y no están justificados los acuerdos de una duración superior a tres años, la antinomia debería resolverse de acuerdo con el principio pro libertate lo que implicaría dar preferencia a la aplicación del art. 21 LCA.

- Si la norma de Derecho de la Competencia fuera de rango superior (como ocurre en el caso del art. 101.1 TFUE), el conflicto habría de resolverse aplicando el principio de jerarquía normativa.

Pero cuando el carácter restrictivo se deduce por la autoridad de competencia, no de una aplicación directa e inmediata de la prohibición del art. 101.1 (por ejemplo, porque la norma legal sectorial autorizara pura y simplemente la celebración de un cártel de reparto de mercados entre los operadores y careciese de justificación suficiente – garantía del suministro, por ejemplo –) sino de una interpretación administrativa del art. 101.1 TFUE o del art. 1 LDC que conduce a concluir que la norma legal – el art. 21 LCA – y la norma de prohibición de cárteles entran en conflicto, no hay ninguna razón de superioridad para dar preferencia a la aplicación de la prohibición de cárteles. Es decir, la autoridad administrativa tiene que justificar que la única forma posible de interpretar y aplicar el art. 101.1 TFUE o el art. 1 LDC al caso concreto pasa por considerar la conducta como prohibida. Solo en ese caso, la Comisión Europea o la autoridad nacional que aplique el Derecho europeo podría concluir que la superioridad jerárquica del Derecho europeo sobre el Derecho nacional justifica la prohibición y, eventualmente, la imposición de la sanción.

Pero, como dicen Lemley & McKenna, las autoridades de competencia, en la mayoría de los casos

“are making yes–no decisions in cases that are analog, not digital. It is not the case that a video store three miles away is a potential competitor while another one four miles away is not. Rather, some slightly larger number of consumers will travel three miles than will travel four miles

Y si deciden que la tienda situada a tres millas es un competidor y la tienda a cuatro millas no lo es, no están aplicando un silogismo, sino haciendo una adivinanza salvo que tengan todos los datos relevantes para determinar con exactitud la proporción de clientes dispuestos a viajar cuatro millas para ahorrarse la diferencia de precio entre las dos tiendas. Se comprende enseguida que es harto difícil que la autoridad administrativa pueda levantar semejante carga puesto que no está en condiciones de afirmar que tres años de duración de un contrato no es restrictivo y que cuatro es intolerablemente restrictivo, sobre todo, porque lo ignoran todo acerca de los efectos de esa mayor duración en los precios que habrán de pagar los consumidores por ver los partidos de fútbol correspondientes.

Los casos Telefonica y Deutsche Telekom son distintos. Porque el conflicto no se plantea entre dos normas jurídicas (el Derecho de telecomunicaciones y el Derecho de la competencia) que haya que resolver conforme al principio de jerarquía normativa. El conflicto se plantea entre la aplicación/interpretación que el organismo regulador nacional hace de su legislación y la aplicación/interpretación que la Comisión Europea hace del art. 101.1 o el art. 102 TFUE. Lo normal es que la regulación nacional y el Derecho de la competencia sean armónicos y no conduzcan a contradicciones. Y lo excepcional es, también, que los órganos encargados de aplicar esas normas las interpreten, desarrollen o apliquen al caso concreto de forma contradictoria. Por eso decíamos, en otro lugar, que, en el caso Telefonica, o la CMT aplicó mal sus normas, o la Comisión Europea analizó mal la conducta de la empresa en el marco del art. 102. El Ordenamiento es eso, un orden sistemático y no soporta contradicciones de valoración. Pero, si las hay, quien manda, manda.

Derecho de la competencia y regulación (I)

Este trabajo es de lo mejor que hemos leído últimamente sobre la relación entre el Derecho de la competencia y la regulación. El tema está de actualidad y es importante porque, a menudo, las empresas con posición de dominio ejercen su actividad en sectores regulados (telecomunicaciones, banca, energía etc…) y el cumplimiento de las normas regulatorias no constituye – esta es la conclusión – un puerto seguro que evite la imposición de multas en aplicación de la prohibición de abuso de posición dominante (art. 102 TFUE).

El problema se plantea solo en relación con el Derecho europeo de la Competencia ya que sería inconstitucional sancionar administrativamente a una empresa por infringir una Ley cuando su conducta está amparada por otra y contradice el principio de confianza legítima que una autoridad administrativa sancione con multa lo que otra ha autorizado. El caso Telefonica es un buen ejemplo de los problemas de aplicación simultánea de ambos sectores legislativos y quizá también lo sea el de la manipulación del Libor aunque se nos antoja que la relación con el Derecho de la Competencia sea menos directa en este segundo caso.

Los autores (Tapia y Mantzari, de la Universidad de Chile) parten de los efectos de la liberalización sobre la determinación de los ámbitos de aplicación de la legislación ordenadora de un sector y del Derecho de la Competencia: a más libertad de las empresas (menos regulación) más espacio para la aplicación del Derecho de la Competencia. Pero eso no significa que sean dos sectores normativos que se sustituyan entre sí. Son más bien complementarios en cuanto que el Derecho de la competencia auxilia a la regulación en la consecución de los objetivos de las normas que regulan el sector; trata de que los mercados funcionen lo más competitivamente posible dada la regulación existente y vigila y controla las conductas privadas que no lo están por las normas regulatorias. La pregunta – dicen – es la de determinar qué nivel de vigilancia y control regulatorios permiten concluir que la aplicación del Derecho de la Competencia no es procedente.

Y concluyen que, en el ámbito europeo, el Derecho de la Competencia ha sido utilizado por la Comisión Europea – con la aprobación del Tribunal de Justicia (aunque, como dijo aquel juez norteamericano, en Derecho de la Competencia, lo único seguro es que la Comisión siempre gana ante los Tribunales Europeos) – para controlar a los reguladores nacionales:

"“the Commission has de facto become the regulator of regulators, as it employs competition law to oversee national regulators when the latter perform their duties in a manner the Commission deems incorrect.

La parte más interesante del trabajo es la “demostración” de cómo la Comisión ha utilizado el Derecho de la Competencia de esta forma. Este activismo administrativo fue aplaudido cuando se utilizaba el artículo 106 TFUE para liberalizar mercados pero no ha tenido la misma aprobación cuando se trata de imponer multas a empresas que actuaron correctamente según sus reguladores nacionales.

El problema es más grave cuando la intervención de la Comisión aplicando el Derecho de la Competencia conduce a una multiplicación de las sanciones por la misma conducta. Si las autoridades sectoriales han intervenido y han considerado sancionable la conducta, resulta, en efecto, más difícil de justificar que se añadan sanciones por aplicación de las normas de competencia dado que la finalidad de ambas es la misma: preservar el funcionamiento competitivo de los mercados. La cuestión no debe resolverse acumulando la aplicación de ambos sectores normativos sino mediante el principio de especialidad lo que, en el caso de la manipulación del Libor debería conducir a dejar el asunto en manos de las autoridades de supervisión bancaria que también tienen, entre sus funciones, evitar las distorsiones de la competencia resultado de conductas fraudulentas como las de manipular un índice. Así lo exige el principio non bis in idem y la eficiencia en el reparto de tareas. Por tanto, el “activismo” de la Comisión debería limitarse a los casos en los que la empresa no haya sido sancionada por esa conducta por las autoridades regulatorias.

Los autores señalan que la Comisión ha podido desplegar esta policy gracias a la supremacía – en la jerarquía normativa europea – de los artículos 101 y 102 TFUE sobre la regulación de los mercados incluso cuando ésta tiene origen europeo como sucede en los mercados energéticos o de las telecomunicaciones. El Derecho de la Competencia está en el Tratado. Las regulaciones sectoriales son Derecho derivado (directivas o reglamentos) y, por tanto, se aplica el principio lex superior derogat inferior.

De lo cual, deducen los autores importantes consecuencias.

- La primera es que una autoridad regulatoria – la CMT en el caso de Telefonica – no puede autorizar una conducta que implique una infracción, por la empresa, del Derecho de la Competencia. Con un efecto saludable: se controla la posible captura del regulador por parte de las empresas dominantes.

- La otra es que si hay conflicto entre la policy regulatoria y la competencia, el principio competitivo prevalece: la conducta solo será legítima si la conducta anticompetitiva está, no solo permitida por la regulación sino, además, encaja en alguna de las excepciones a la prohibición de cárteles o de abuso de posición dominante que resultan del art. 106 (servicios económicos de interés general) o del art. 101.3 (eficiencias) que es aplicable también al abuso de posición dominante como consecuencia de que no se considerará abusiva una conducta que está justificada en el tipo de razones recogidas en ese precepto.

El control de la regulación (no solo de la conducta de las empresas) se consigue, no por aplicación del Derecho de la competencia (sus normas son aplicables solo a las empresas), sino por aplicación del art. 106 en relación con el art. 4.3 TFUE que prohíbe a los Estados mantener en vigor normas que faciliten u obliguen a las empresas a comportarse anticompetitivamente. Por ejemplo, porque se otorgue un monopolio en la prestación de un servicio o en la producción o distribución de un producto que la empresa es incapaz de prestar o producir con una “calidad” suficiente (casos Höfner, Puerto de Génova) o porque el privilegio otorgado a la empresa le induzca a excluir a competidores o a distorsionar la competencia en mercados adyacentes o descendentes (RTT), o, en fin, cuando la atribución del monopolio carece de justificación (Corbeau).

Más discutible es que pueda utilizarse el Derecho de la Competencia para obligar a las empresas que se mueven en un sector regulado a comportarse como si el mercado fuera competitivo. Los autores aducen el caso de las “cláusulas de destino” en los contratos de suministro de gas (los productores prohibían al comprador del gas destinarlo a mercados nacionales distintos de aquél designado en el contrato) o la “liberalización” de mercados energéticos por vía de commitments en el marco de la aplicación del art.9 del Reglamento 1/2003, decisiones respecto de las cuales, el Tribunal de Justicia ha dado manga ancha a la Comisión limitando su revisión a la existencia de un “manifiesto error de apreciación”.

Por último, la aplicación de la doctrina según la cual, la aplicación del Derecho de la Competencia es legítima siempre que la regulación deje un margen de actuación autónoma a las empresas completa el potente arsenal de la Comisión para revisar la actuación de los organismos reguladores nacionales. Los autores finalizan con un comentario crítico

However, the fact that a dominant firm, while subjected to detailed regulatory access and pricing requirements, might be held liable for its ‘omission’ to protect its competitors’ profit margins seems problematic from an EU competition law standpoint. First, it is difficult to maintain that an undertaking has sufficient scope for autonomous conduct, when it is subjected to ex ante regulation. Second, the rule requiring the dominant firm to intervene in the regulatory process and protect the market position of its competitors by adjusting or negotiating its retail prices with the regulator, runs contrary to the fundamental premise of EU competition law, which is concerned with the protection of the competitive process and not of the competitors. It further connotes an affirmative duty of the dominant firm which cannot, however, be imposed under competition law

Canción del viernes en lunes: Oh Laura! Release me

Productos de marca y definición de mercados

Los criterios de definición de un mercado no casan bien con los mercados que funcionan de acuerdo con criterios de competencia monopolística. Si hay marcas y, por tanto, productos perfectamente sustituibles (Pepsi y Coca Cola) se diferencian en la mente de los consumidores, un pequeño incremento del precio de uno de ellos no le hará perder dinero porque los consumidores se pasen en masa al otro. Y, si es así, posiciones de dominio surgirán por doquier, cualquier concentración entre fabricantes de productos de marca será sospechosa y los contratos verticales habrán de ser vigilados para evitar la exclusión. Pero también

“If generic drugs don’t compete with their branded counterparts, then it makes little sense to award damages in patent cases on the assumption that sales of the infringing product cause the patentee to lose sales”.

Las tabletas iPad de Apple y la Samsung Galaxy son muy semejantes en sus prestaciones pero se venden a precios muy distintos y un aumento de precio de la iPad, incluso significativo, no le haría perder muchos clientes a Apple en favor de Samsung. Viceversa, una reducción de sus precios por parte de Samsung no le permitiría robarle muchos clientes a Apple. Lo normal es que veamos lo segundo y no lo primero. Los fabricantes de marca fijan el precio máximo que – creen que – sus clientes están dispuestos a pagar y los fabricantes de productos similares pero con marcas menos atractivas fijan sus precios como un descuento en relación con el producto más afamado. La evolución del mercado ajusta la diferencia de precios.

Lemley y McKenna afirman que el problema no está con el mantenimiento de la competencia efectiva en este tipo de mercados, sino en la definición del mercado relevante. Las herramientas para definirlo se basan en mercados de productos homogéneos donde los operadores compiten solo en precio y calidad. De ahí que Kaplow y otros hayan sugerido prescindir de la definición del mercado relevante y abordar directamente la cuestión de si la fusión puede provocar precios más elevados o reducir la innovación.

Así, en el ámbito del Derecho de marcas y de la competencia desleal, no se conceden marcas a formas – bi o tridimensionales – que hagan el producto más útil o barato y no se considera desleal la imitación de una característica de un producto competidor que sea “inevitable” porque se asocie por los consumidores con ese tipo de producto siempre que se evite la confusión porque el imitador estampe su propia marca en el producto imitador (obligación de diferenciar). En los EE.UU., la protección frente a la imitación (trade-dress) parece más intensa que en España. Y la concepción española parece preferible ya que evita la necesidad de definir los mercados relevantes (caramelos o caramelos con forma de diamante, por ejemplo). El juez español solo ha de comprobar – para desestimar la demanda – que el diseño del producto no está protegido (por un diseño industrial o por una patente o un derecho de propiedad intelectual) y que no hay riesgo de confusión (excepto el caso extremo de aprovechamiento indebido del esfuerzo o la reputación ajenos, art. 11 LCD).

Los autores plantean el dilema con exactitud:

Perhaps the problem is the lack of clear standards for market definition in IP cases. If we had clear rules for defining markets, parties couldn’t take inconsistent positions when it suited them to do so. We would either define markets narrowly, treating IP rights as conferring substantial power and lacking substitutes, or we would treat them as just another property right, unlikely to cause much harm but also unlikely to confer much unique value.

En el primer caso – definición estrecha del mercado – el titular del dº de propiedad industrial o intelectual tendría posición de dominio y el Derecho de la competencia se aplicaría sistemáticamente a estos titulares, mientras que en el segundo caso, la posición del titular se parecería mucho más a la de cualquier propietario de un bien corporal y el Derecho de la competencia apenas tendría que intervenir porque no se crearían "monopolios”.

IP rights can create their own antitrust market in any product in which consumer loyalty to the brand is strong enough, or in which IP rights make the products different enough

Concluding that many IP rights define markets turns a wide array of companies into monopolists, and so in many ways it would dramatically expand the role of antitrust law. But in other respects it would shrink it. Suppose Pepsi and Coke were to enter into a horizontal market division agreement, in which Pepsi agreed to sell only north of the Mason–Dixon Line, and Coke agreed to sell only south of that line. If Pepsi and Coke compete in the same product market, that agreement would be illegal per se, just as it would be if they both agreed on the price they would charge.But if they aren’t competitors, traditional antitrust analysis doesn’t have much to say about agreements they enter into, any more than it would object to Coke’s agreeing with the two of us on the price it might charge.

En realidad, lo que es un error es aplicar la definición de poder de mercado (subir los precios por encima del coste marginal de producir el bien) a los bienes en los que hay derechos de propiedad industrial o intelectual. Porque, en estos, el coste marginal es, con frecuencia, igual a cero o muy reducido. Los costes elevados de producir un producto patentado, vendido con marca o protegido por un derecho de propiedad intelectual son costes hundidos, no costes variables de producción de cada unidad nueva del producto. En consecuencia, hay que utilizar un concepto distinto de poder de mercado para decidir si un producto patentado, marcado o protegido por copyright proporciona a su titular poder de mercado. ¿Vale el coste de producción? No mucho. Si alguien se gasta 200 millones en producir una película y fija el precio de cada DVD (que, suponemos, es la única forma de explotarla) suponiendo que va a vender 200.000, o sea (a 1000 por unidad), si luego vende 600.000, estaría “explotando” a los consumidores si pudiéramos reprocharle haber calculado muy por lo bajo el número de unidades que iba a vender. Pero si el mismo productor ha vendido 100.000 de otra película que le costó lo mismo, habría vendido a pérdida. Pero esto último, desde el punto de vista del bienestar social, no nos importa. No queremos que los productores diversifiquen su riesgo, sino que inviertan solo en películas que nos gusten. 

Y el problema se multiplica si, además de no disponer de una buena definición de poder de mercado, carecemos de una herramienta buena para definirlos.

“The current approach to market definition draws an arbitrary line when what we need is a continuum that reflects the partial differentiation of products and differences in the cost and convenience of those products. That is especially true in IP markets, where the existence of the IP right all but guarantees some amount of product differentiation, making the yes–no framework (¿el producto X pertenece al mismo mercado que el producto Y? ¿la tienda situada a 12 km forma parte del mismo mercado que la primera? ¿y la que está a 15 km?) of classical market definition particularly problematic”.

De ahí que tenga razón Kaplow cuando dice que tratar de definir mercados relevantes es una tarea inútil: o no tenemos los datos para hacerlo o, si los tenemos, no necesitamos definirlos porque podemos examinar, directamente, si la concentración crea una posición dominante o si la conducta del dominante causa daños a la competencia. Los autores ponen el ejemplo de la marca comercial de un producto farmacéutico cuya patente ha expirado. Aparecen genéricos que, sin embargo, se venden a la mitad del precio del producto de marca. Eso nos llevaría a decir que no forman parte del mismo mercado pero no podemos dejar de reconocer que la política de precios del fabricante del producto de marca se ve influida por la existencia o no de productos genéricos bioequivalentes. Conductas del titular de la marca que retrasen la entrada de genéricos o les impidan el acceso a la red de distribución podrán considerarse abusivas aunque hubiera que decir que no compiten en el mismo mercado por la diferencia de precios. “Sabemos” que los genéricos constriñen la libertad de actuación del fabricante de marca y esto es suficiente para que reprimamos las conductas por su parte que le permitan liberarse de tal constricción.