Prudencia, precaución y prevención

“La precaución se distingue de la prevención a través de la falta de identificación de los riesgos. La prevención se asocia con la protección contra riesgos identificados, mientras que el concepto de precaución se pregunta acerca de las posibles acciones a emprender respecto de cuestiones aún desconocidas…

El principio de precaución lleva a no retrasar la adopción de medidas efectivas y proporcionadas, para evitar daños irreversibles a un coste aceptable.

La prudencia es la conducta adecuada respecto de riesgos probados, incluyendo aquellos cuya existencia se conoce o se ha demostrado empíricamente de forma suficiente como para estimar cuán frecuentemente ocurren. Si podemos calcular las probabilidades de que algo ocurra, el riesgo se hace asegurable. Así, podemos adoptar medidas en relación con conductas como el consumo de alcohol o jugar a la ruleta rusa.

La prevención es adecuada respecto de riesgos probados, e incluye aquellos cuya existencia está probada, se han demostrado empíricamente, pero no podemos calcular la frecuencia con que ocurren. Por ejemplo, el riesgo de un accidente nuclear. La incertidumbre no afecta al riesgo, sino a la probabilidad de su verificación, de que se produzca el siniestro. Si no podemos calcular la probabilidad de que el siniestro ocurra, el riesgo no es asegurable por la industria de seguros convencional.

La precaución es la conducta adecuada frente a los riesgos cuya amplitud ni probabilidad de que ocurran se puede calcular con certeza... Un ejemplo que ha sido muy discutido es el de los organismos modificados genéticamente, otro, el de los riesgos asociados con las nanotecnologías. La atención se centra entonces en la anticipación y la previsión: el principio de precaución implica anticipar los riesgos, con la dimensión de incertidumbre que le acompaña

Y cuando la precaución es un principio jurídico, se puede caer en un exceso muy conocido para los fans de la ciencia ficción. "Queda Vd. arrestado por el futuro asesinato de Sarah, Marks y de Donald Doobin que iba a tener lugar hoy", es lo que decía el policía John Anderton al potencial asesino en la película Minority Report, inspirada en una novela de Philip K. Dick en 1956. ¿Se puede detener a alguien de manera preventiva, o peor, prudente, en nombre del principio de precaución?

Es en este sentido, en el que Cicerón habla de las conjeturas cuando utiliza la palabra probabilia. La idea de que algo sea “probable” contiene un aspecto importante que es psicológico, un juicio ético (aprobable, que se aprueba) y un juicio acerca de la verdad (lo que se prueba). Como dijo Gaston Bachelard, “Incorporamos el concepto de probabilidad y favorecemos una confusión entre el campo de lo psicológico y el campo de lo real”

Arthur Charpentier, Les dérives du principe de précaution

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Ni el control del contenido ni el control de transparencia material se aplican a las cláusulas predispuestas en contratos con empresarios

Jaén, Castillo de Santa Catalina, Foto de Manuel Ortega Aparicio

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2017 resume las reglas aplicables a los contratos de adhesión en los que el adherente es un empresario. Estas son las siguientes

Primera. No hay control del contenido de las cláusulas predispuestas – condiciones generales – en los contratos en los que el adherente es un empresario

Se remite a la sentencia de pleno de la misma sala de 3 de junio de 2016. Aunque no estamos de acuerdo con el vocabulario (“abuso de una posición dominante”), el fondo de la argumentación es correcto. El legislador español tomó la decisión de no someter a control del contenido las condiciones generales en la contratación entre empresarios y lo hizo conscientemente (en Alemania, cuya legislación era el modelo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998, hay control del contenido de las condiciones generales empleadas en relaciones entre empresarios).

Por tanto, y de acuerdo con la LCGC, las condiciones generales, en contratos entre empresarios, se someten a las reglas generales del Código civil y de Comercio y al cumplimiento de los requisitos de incorporación de los artículos 5 y 7 LCGC que, básicamente, exigen que se “dé noticia” de la existencia y contenido de las cláusulas al adherente. Si las cláusulas son oscuras, se interpretarán contra proferentem y si son ilegibles o incomprensibles absolutamente, habrá que entender que no cumplen los requisitos de incorporación.

Segunda. El control de transparencia material (cualificado dice el Supremo) se aplica exclusivamente a las cláusulas que definen el objeto principal del contrato cuando el adherente es un consumidor.

Las razones son las mismas: la Directiva 13/93 (que incluye este control de transparencia cualificado o material en su art. 4.2) se aplica exclusivamente a adherentes – consumidores. En este punto, el ponente explica – remitiéndose a sentencias anteriores del TS - claramente el sentido del control de transparencia material:

tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen una alteración inopinada del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación

Pero, si esto es así, el Supremo tiene que revocar la sentencia de 9 de mayo de 2013 porque en ella dijo que podía declarar la intransparencia material o cualificada de una cláusula – suelo sin tener en cuenta las circunstancias del caso concreto, esto es, sin tener en cuenta qué representación del contenido del contrato pudo hacerse el consumidor “en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación” del préstamo hipotecario en el que se incluyó la cláusula (compárese con la STS 24 de abril de 2015). De manera que, aunque no ha sido revocada expresamente (lo tendrá que hacer por efecto de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016), lo ha sido de hecho si leemos las sentencias del Supremo que se han dictado sobre este particular en los últimos cuatro años y que la que ahora comentamos reseña exhaustivamente.

Añade el Supremo – también correctamente – que el control de transparencia material o cualificada es más exigente que un vicio del consentimiento, esto es, que los requisitos para apreciar la falta de transparencia son menos exigentes que los que la doctrina establece para apreciar la existencia de error vicio por parte del consumidor. Esta apreciación es también correcta porque es la utilización de cláusulas predispuestas l que eleva la carga de transparencia y los deberes de información por parte del predisponente en relación con el consumidor, deberes que no están presupuestos en la regulación legal de los vicios del consentimiento, donde el principio caveat emptor y de autoprotección de los contratantes en igualdad de condiciones es central para explicar la regulación legal.

Y concluye:

En el caso que nos ocupa, y siendo evidente que la cláusula supera el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical, la sentencia recurrida no considera probado que hubiera un déficit de información, ni que la prestataria diera su consentimiento de manera viciada. Por lo que no puede anularse la condición general controvertida por vicio del consentimiento. Como consecuencia de lo expuesto, el recurso de casación debe ser desestimado.

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Aunque se ha sostenido con acierto que una “cláusula-suelo cero” no es una verdadera cláusula suelo, porque no limita la variación del tipo de interés, la DGRN ha dado la razón a los registradores que han exigido dicha expresión manuscrita también para la cláusula suelo 0. En realidad, esa cláusula es puramente declarativa. Aunque no se incluya en el contrato, es evidente que, en un préstamo, el prestamista no se obliga, en ningún caso, a pagar intereses al prestatario y, por tanto, aunque el tipo de referencia para determinar el tipo de interés variable que ha de pagar el prestatario sea cero o negativo, en ningún caso puede resultar obligado a pagar intereses el prestamista. Sin embargo, lean el primer comentario a esta entrada en el Almacén de Derecho, que aduce un argumento al que no le falta capacidad de convicción (el carácter negativo o positivo de los intereses debe medirse teniendo en cuenta la total duración del contrato). En todo caso, las RDGRN de 10 de noviembre de 2016, RDGRN 15 de julio de 2016 y RDGRN 20 de octubre de 2016  se fundan en un argumento formal: dado que se pretende inscribir la cláusula y la cláusula se refiere a la variabilidad de los tipos de interés, ha de cumplirse con el requisito de la declaración manuscrita.

Más demandas de competencia desleal contra empleados que se lo montan por su cuenta

Ya pueden imaginar el fallo. La cuestión está tan clara a estas alturas que nos sorprende que se sigan presentando este tipo de demandas y que la imposición de las costas, en las dos instancias, no disuada lo suficiente. Suprimir las tasas no ha sido una buena idea. Especialmente cuando las demandantes son empresas de servicios cuyas prestaciones dependen, en su práctica totalidad de poner a disposición de sus clientes la fuerza de trabajo de sus empleados, que no es ya que trabajen para los clientes de su empleador, sino que trabajan en la sede de los clientes. Que este tipo de empresas pretendan impedir que sus empleados prescindan del intermediario y ofrezcan directamente sus servicios al cliente final es contrario a los más elementales principios de un sistema competitivo de mercado que sea respetuoso con la libertad de ejercicio de las profesiones.

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La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Santander de 14 de diciembre de 2016 resulta notable por el detallado análisis que realiza de la mayoría de las cuestiones que se han planteado hasta ahora en relación con las cláusulas predispuestas que afectan a los elementos esenciales del contrato. De su contenido, interesa destacar el análisis que hace el magistrado de la transparencia en sentido formal y en sentido material de la cláusula del contrato de crédito hipotecario que prevé un plazo variable de amortización del crédito. Es decir, se trata de asegurar al prestatario que siempre pagará la misma cuota mensual de modo que la amortización total del préstamo llevará más o menos tiempo en función de la variación que experimente el tipo de interés variable. Se trata, pues, de un préstamo a interés variable con plazo de amortización también variable.

¿Es la acción social o la acción individual?

Estepona

 

Si los administradores hubieran gestionado leal y diligentemente la sociedad, el fiador no se habría visto obligado a pagar la deuda afianzada

La razón por la que la sentencia apelada desestimó la demanda entablada por Don Bruno no fue otra que la de que el daño patrimonial sufrido por dicho demandante al verse obligado a atender una deuda en calidad de avalista de la mercantil DONKASA CENTRO S.L. se habría originado, en su caso, por los actos de despatrimonialización llevados a cabo por los demandados, actos que habrían privado a dicha entidad de la liquidez necesaria para atender al pago de la deuda avalada,

En otras palabras, el fiador tuvo que pagar porque la deudora – la sociedad – no lo hizo y no lo hizo porque sus administradores la habían despatrimonializado. Cuando el fiador ejerce la acción de regreso o reembolso contra el deudor, se encuentra con que la sociedad es insolvente. En el “patrimonio” de la sociedad, sin embargo, se encuentra una acción contra los administradores sociales si ésta devino insolvente por su actuación negligente o desleal. Consecuentemente, si el fiador pretende que los administradores le dejen indemne, debe ejercer la acción social de responsabilidad (art. 240 LSC) y no la “llamada” acción individual de responsabilidad.

Carácter anticipado del pago y lesión de la par conditio creditorum a efectos de la rescisión concursal (art. 71.2 LC)

Santo Domingo 

... más allá de proporcionarnos un relato tan pormenorizado como prescindible acerca del mecanismo a través del que se instrumentó el pago pago controvertido (cargo en una cuenta compartida por la concursada con otra entidad consorciada que se creó para el desarrollo de un proyecto inversor en la República Dominicana), lo cierto es que, a la hora de justificar el carácter anticipado del mismo, la exposición de la Administración Concursal se torna confusa. Consta en autos (Documento 7 de la demanda) que el día 11 de noviembre de 2010 la concursada autorizó la realización del mencionado pago por corresponder a una posición deudora que ya mantenía con FORTIS BANK S.A. a fecha 3 de noviembre de 2010. Y, según la apelante nos refiere, dicho pago se hizo efectivo en fecha 3 de enero de 2011. Ahora bien, obvio es decir que para poder juzgar del carácter anticipado de un pago no basta con conocer la fecha en la que este se realiza sino que es menester también poder comparar esa fecha con la fecha en la que, una vez vencida la deuda, esta haya devenido exigible. Sin embargo, no vemos que la Administración Concursal nos facilite, ni siquiera en un plano puramente alegatorio y prescindiendo de la actividad probatoria, el dato en cuestión, es decir, la fecha en la que, desde su punto de vista, la obligación de satisfacer a FORTIS BANK S.A. la cantidad de 184.993,42 € habría vencido y sería, en consecuencia, exigible. 

Tweet largo: May debería aplazar la invocación del art. 50 TUE

Ya estamos viviendo “tiempos interesantes” para nuestra desgracia. Lo mejor que nos puede pasar es que volvamos al período de entreguerras. Lo peor es que se desate una guerra internacional. Trump va a debilitar el Estado de Derecho en los EE.UU. Y el Brexit prestará una gran contribución a que las cosas vayan peor para todos. Para los británicos y para el resto de los europeos. Para corregir los excesos de la globalización y la desregulación iniciada en los años ochenta estamos dispuestos a tirar al niño (la mayor creación de riqueza y reducción de la pobreza de la historia de la Humanidad) con el agua sucia de la bañera (el incremento de la desigualdad – en los países anglosajones especialmente – y el crecimiento desaforado del sector financiero que se ha apropiado de los beneficios de la cooperación sin crear y distribuir riqueza que es el resultado esperado de la mano invisible). En lugar de ajustar los mecanismos que se han desajustado, vamos a cargarnos la libertad de todos los que no son de nuestra tribu y negar el pan y la sal a los que no marchen, prietas las filas, de acuerdo con las indicaciones del líder.

Cámara, en InDret sobre la sentencia del TJUE sobre retroactividad de la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo

En su “tesis 3” dice Cámara que “el control de transparencia del art. 4.2 de la Directiva – cláusulas que definen el objeto principal del contrato - es idéntico al del art. 5, para todas las cláusulas no negociadas –. Y es correcto decir que el control ¡de transparencia! se basa en idénticas palabras de la Directiva “redactadas de forma clara y comprensible”. Pero como explicó perfectamente el Abogado General Wahl, el sentido del 4.2 y el de 5 de la Directiva obliga a interpretar el 4.2 de acuerdo con su finalidad mientras que basta una interpretación literal del art. 5 para que se logren los objetivos perseguidos por el legislador.

Más allá de esto, es una obviedad decir que una cláusula predispuesta que no forme parte del “objeto principal” del contrato no sólo ha de superar el control de transparencia en el sentido de legibilidad y comprensibilidad, sino que ha de ser sometida a un control de contenido ex art. 6 de la Directiva para comprobar que no perjudica al consumidor en la distribución de derechos u obligaciones. Por tanto, también es una obviedad que, si el juez declara que la cláusula no ha quedado incorporada al contrato porque no era legible o comprensible, no necesita hacer un control del contenido, porque la cláusula no habrá pasado a ser parte del contrato y, por tanto, no vincula al consumidor. Obviamente, otra cosa será que nos encontremos ante una acción colectiva en la que se pide la declaración de abusividad de la cláusula. En tal caso, el juez habrá de analizar si el contenido de la cláusula perjudica al consumidor.

¿Cómo se determina si una cláusula predispuesta es abusiva?

Foto: NASA

Lo hemos explicado varias veces y José María Miquel también y el Abogado General Wahl inmejorablemente.Pero se ve que con poco éxito porque incluso los expertos como Balluguera siguen diciendo cosas distintas. Para determinar si una cláusula es abusiva, esto es, si causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, hay que comprobar tres cosas.

• La primera es si se trata de una cláusula predispuesta (no negociada individualmente) de forma que se “impone” al adherente.
• La segunda, que el adherente sea un consumidor (esto es, alguien que contrata para satisfacer necesidades o deseos personales o familiares).
• La tercera es que podamos hacer una comparación entre la distribución de derechos u obligaciones que derivan de la cláusula y la distribución que resultaría en el caso de que la cláusula predispuesta no existiese.

El pragmatismo como salvación del capitalismo: Paul Collier en el TLS

A final proposition from Jonathan Tepperman is that leadership resolve is strengthened if the problems are so severe that they cannot be ignored.

Lo que sigue son algunos párrafos extraidos y traducidos del artículo que se cita al final

La globalización abarca dos actividades muy diferentes. Los flujos comerciales son impulsados ​​por la ventaja comparativa, mientras que los flujos de capital y mano de obra son impulsados ​​por la ventaja absoluta. Esta distinción tiene implicaciones importantes para la distribución de las ganancias. 

Aunque el comercio no beneficia a todos en cada país, beneficia a cada país lo suficiente como para que quien obtenga las ganancias pueda compensar totalmente a quienes pierden y aún así estar mejor. 

Lo que es verdad del comercio también se aplica al cambio tecnológico. Los economistas hacían mal en eludir la distinción entre “poder compensar” y “hacerlo efectivamente”: a menos que exista un mecanismo efectivo que garantice que las ganancias se utilicen efectivamente para compensar a los perdedores, no hay base analítica para aseverar a priori que el comercio y el cambio tecnológico son beneficiosos.

En cuanto al otro aspecto de la globalización, los flujos de capital y trabajo, no hay un equivalente a la presunción de que el comercio genera ganancias mutuas. Al contrario,

Transparencia e integridad en el deporte: el desafío de la corrupción

31 DE ENERO DE 2017

SALÓN DE GRADOS DE LA FACULTAD DE DERECHO

10,00 h. Presentación: Prof. Dra. Yolanda Valdeolivas García, Decana de la Facultad de Derecho.
10,15 h. “Políticas de prevención y sanción frente a la corrupción en el deporte”. Prof. Dr. Alberto Palomar Olmeda, Magistrado de lo Contencioso Administrativo. Profesor Titular de Derecho Administrativo (Universidad Carlos III de Madrid).
10,45 h. “La incorporación del fraude deportivo a nuestro Código Penal: ¿son sancionables las primas a terceros por ganar?”. Dña. Nefer Ruiz Crespo, Abogada del Despacho A-25, Miembro de la Comisión de Integridad en el Deporte (Transparencia Internacional – España).
11,15 h. Preguntas y debate.
12,00 h. Mesa redonda:
Prof. Dr. Liborio L. Hierro (Moderador), Catedrático de Filosofía del Derecho (UAM), Presidente del Comité Español de Disciplina Deportiva entre 2006 y 2014.
Prof. Dr. Jesús Lizcano, Catedrático de Economía Financiera y Contabilidad (UAM), Presidente de Transparencia Internacional – España).
D. Pedro Varas, Responsable de Proyectos de Integridad del Dpto. de Integridad y Seguridad de la Liga de Fútbol Profesional (LFP).
D. Raúl Gómez, Abogado-Asesor del Área de Cumplimiento y Control Interno de la LFP.
Dña. Plácida Azahara Martínez, Atleta, Velocista, Fútbol Club Barcelona.

DIRECCIÓN
Prof. Dr. José Luis López, Profesor Titular de Dº Constitucional (UAM)
Prof. Dr. Alfonso Iglesias, Profesor Titular de Dº Internacional Público (UAM)

Una nota sobre la business judgment rule

La regla consagrada en el art. 226 LSC dice que

1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.

2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230.

Su origen, como es sabido, se encuentra en el Derecho norteamericano y su formulación se extrae del caso Aronson v. Lewis. El trasplante de la regla a los ordenamientos europeos no ha sido una mera copia.

Canción del viernes en jueves y nuevas entradas en Almacen de Derecho. Gaspar Sanz Canarios

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