Contratos inteligentes (III): no son mas que letras de cambio autogestionadas mediante anotaciones en cuenta

Sarah Green ha publicado una breve columna en el blog de Oxford en la que explica qué son los contratos inteligentes (smart contracts) y extrae algunas consecuencias para el Derecho de los contratos (singularmente, para las reglas de interpretación y su aplicación por los jueces). Creo que el problema está mal planteado. Los contratos inteligentes no constituyen una innovación que afecte al Derecho. Son una innovación que afecta a la celebración y cumplimiento de los contratos. Espero tener ocasión de estudiar más a fondo el asunto y escribir más ampliamente sobre el tema. Ahora quisiera destacar que, como tantas veces ocurre con las nuevas tecnologías en relación con el Derecho, nihil novum sub sole. El Derecho es una herramienta inventada con la extensión de las sociedades agrarias (ubi societas, ibi ius) hace miles de años para favorecer la cooperación entre los miembros de un grupo de cierto tamaño y complejidad. De manera que sus reglas pueden alcanzar elevados niveles de abstracción y generalidad porque no se ocupan de transacciones o interacciones entre seres humanos concretas sino de “tipos” de transacciones o interacciones. De manera que un “pequeño” Código de apenas 2000 artículos es suficiente para ordenar todas las relaciones entre particulares en una sociedad de la complejidad de la española en 1889. o 2385 parágrafos son suficientes para regular las relaciones entre particulares en una sociedad de la complejidad de la alemana en 1900.

Decía Montesquieu que la letra de cambio era el invento más grande de la Humanidad desde, casi, la rueda. Y es probable que, aceptando la exageración, no le faltara razón al gran jurista del siglo de las luces. La historia de la contratación es la historia de los “inventos” humanos para reducir los costes de intercambiar. La letra de cambio convirtió un complejísimo contrato (el cambio trayecticio que implicaba, al menos, a tres personas situadas en lugares diferentes y la entrega de dinero, mercancías y la promesa de pago del precio de esas mercancías y la posibilidad de ceder el crédito al precio de las mercancías y de encargar a otro que estaba a miles de kilómetros de distancia que cobrara ese precio) en una “máquina”, en una “carta”, en una “cosa” que simplificó radicalmente la celebración y ejecución de todos esos contratos a los que hemos hecho referencia. Bastaba rellenar la letra y, llegada la fecha de vencimiento, presentarla al cobro. El deudor cambiario no puede negar el pago en, prácticamente, ningún caso.

La letra de cambio fue el primer gran contrato inteligente de la historia. Pero el papel, como soporte, ha perdido utilidad. Cuando los títulos que documentan derechos se emiten en masa, es mejor prescindir del papel (la “desmaterialización” de los títulos-valor) y sustituirlo por anotaciones contables, esto es, por apuntes en un “libro de contabilidad” que lleva alguien de quien nos fiamos porque el legislador le ha encargado tal tarea y vigila lo que hace (agencias y sociedades de valores, iberclear, etc). En ese libro de contabilidad se “apuntan” los contratos que se celebran y se ejecutan sobre esos bienes o derechos. Se habla de “transferencia contable” para referirse a la transmisión de la propiedad del bien o del derecho. Pues bien, un contrato inteligente – en el sentido de smart contract – sólo añade a la vieja letra de cambio y a las anotaciones en cuenta un elemento: la desaparición del tercero de confianza al que se encarga la llevanza del libro. El libro “se lleva solo”; lo “lleva” un programa de ordenador. Los holandeses no necesitaban banqueros para financiar las empresas en el siglo XVII. Inventaron el mercado de capitales, los títulos “líquidos” y ambos, sustituyeron al banquero que intermediaba entre el que tenía fondos para invertir y el que tenía proyectos de inversión. No había ordenadores, pero había seres humanos inteligentes que minimizan, mediante la cooperación, los costes de transacción. Nihil novum sub sole.

Tweet largo: ¿debemos reconocer personalidad jurídica a los robots?

Foto: @thefromthetree

Eidenmüller ha publicado un post en el blog de Oxford preguntándose si debiéramos reconocer personalidad jurídica a los robots. Creo que plantea mal la cuestión. No se trata de examinar si los “robots” se parecen a los individuos humanos. No se trata de decidir si tienen “conciencia” o pueden “actuar”. Se trata de un problema estrictamente jurídico – por tanto, no “real” – sobre consecuencias jurídicas que siguen a supuestos de hecho. Desde esta perspectiva, la cuestión es mucho más sencilla. La personalidad jurídica es un fenómeno principal, si no exclusivamente, patrimonial. Como hemos dicho en otro lugar:

Al hilo del estudio más general sobre la personalidad jurídica que emprendimos en nuestro trabajo de la revista InDret, hemos llegado a la convicción de que la personalidad jurídica es un fenómeno eminentemente patrimonial y, por tanto, que la personalidad jurídica debe estudiarse, sobre todo, en el ámbito de los Derechos reales. Cuando el titular del patrimonio que es la persona jurídica es un individuo, carece de sentido preocuparnos por distinguir entre el fenómeno patrimonial y el titular del patrimonio. Un individuo, para el tráfico jurídico-patrimonial no es más que el titular del patrimonio. 

Pero cuando un patrimonio pertenece a varias personas, determinar quién es el titular del patrimonio no es una cuestión que tenga una respuesta obvia, porque hay que determinar si el patrimonio pertenece al grupo de individuos directamente (copropiedad) o indirectamente (personalidad jurídica) mediante la interposición de una persona ficta – un cuerpo o corporación – de la cual son “miembros” (obsérvese la analogía con el cuerpo humano) los individuos que celebran el contrato por el que ponen en común bienes dinero o industria para perseguir un fin común (art. 1665 CC).

Canción del viernes y nuevas entradas Liz Lawrence- Bedroom Hero

¿Puedo cometer un delito de resultado sin hacer nada?

Mar 9, 2017 | Derecho Penal, Juan Antonio Lascurain, Lecciones

Por Juan Antonio Lascuraín Planteamiento ¿Cuándo podemos imputar un resultado a un comportamiento omisivo? Y más allá: ¿cuándo, si lo es, es subsumible un comportamiento omisivo en un tipo en el que la conducta se describe con un verbo activo al que se liga un...leer más

Lección: El aumento de capital por compensación de créditos

Mar 8, 2017 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones

Por Jesús Alfaro Águila-Real El art. 301 LSC recoge la posibilidad de que la contrapartida de las nuevas acciones o participaciones sea un crédito que el suscriptor ostente frente a la sociedad (aumento mediante compensación de créditos). Obsérvese, pues, que el...leer más

Caso: derecho de separación por retención de beneficios

Mar 6, 2017 | Casos, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro

Por Jesús Alfaro Águila-Real Segismundo Álvarez y Luis Fernández del Pozo proponen en LA LEY – Mercantil una nueva redacción para el art. 348 bis LSC en los siguientes términos Art. 348 bis. Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos. 1....leer más

Las consecuencias de la abusividad y de la falta de transparencia. El polémico artículo 6 de la Directiva

Mar 3, 2017 | Derecho Civil, Sentencias

Por Jacinto José Pérez Benítez El artículo 6.1 de la Directiva 93/13 establece una sanción específica para el caso de que una cláusula contractual inserta en un contrato de adhesión sea considerada abusiva: esta estipulación “no vinculará” al consumidor. Como otros...leer más

Hart: El concepto del Derecho en 500 palabras

H.L.A. Hart era un antiguo graduado (en Classic Greats) de Oxford, pero después de sus estudios había ingresado en el Bar y ejercido la abogacía en Londres durante los años 30. En el MI5, durante la segunda guerra mundial, rencontró viejas amistades oxonienses y entabló una profunda relación con los filósofos Gilbert Ryle y Stuart Hampshire.

Acabada la guerra, ellos le convencieron de que regresara a Oxford y se dedicara a la filosofía. En este ambiente filosófico, produjo el libro más influyente de reflexión sobre el derecho de la segunda mitad del siglo XX (Hart 1961), un libro de título ryleiano: The Concept of Law.

En dicho libro Hart, trata de reconstruir los conceptos de derecho, de norma jurídica, de deber jurídico, que subyacen a su uso en el lenguaje y la práctica de los juristas. Las normas jurídicas, para Hart, son una subclase de reglas sociales que se distinguen de los meros hábitos (regularidades de comportamiento), porque a) suscitan la crítica ante la desviación de los participantes en una práctica (como, entre nosotros por ejemplo, el inadecuado uso de los cubiertos para comer), b) la apelación a la regla se considera un fundamento suficiente para la crítica y c) en dicho contexto es apropiado el uso del lenguaje normativo (siguiendo con el ejemplo: ‘debes coger el cuchillo con la mano izquierda’). Que alguien tiene el deber de realizar determinada acción, entonces, significa que en una práctica social existe una regla que prescribe realizar dicha acción. Las normas jurídicas son aquella subclase de reglas sociales identificadas mediante lo que Hart denomina la regla de reconocimiento, un criterio que subyace a la práctica de los operadores jurídicos cuando identifican las pautas vigentes en su ámbito.

No todas las reglas son, entonces, reglas de conducta: normas que obligan, prohíben o permiten, que Hart denomina reglas primarias. Hay también reglas que versan sobre otras reglas o, en una versión ligeramente distinta, reglas que confieren poderes que Hart denomina reglas secundarias: en primer lugar, la regla de reconocimiento, que dota al sistema jurídico de estabilidad, al permitirnos averiguar si una pauta es o no parte del sistema, las reglas de cambio, que establecen quiénes y en qué condiciones pueden introducir o eliminar normas del sistema e impiden que este se esclerotice y las reglas de adjudicación, que establecen los procedimientos y las autoridades que deciden cuando las reglas primarias fueron vulneradas y, de este modo, dirimen los conflictos. Para Hart, de este modo, los sistemas jurídicos son una unión entre reglas primarias y reglas secundarias, esta es la clave de la jurisprudencia que nos desvela el concepto de derecho.

Aunque el libro contiene muchas otras ideas valiosas (la crítica de Austin, contra el que construye su concepción, una concepción de la interpretación jurídica y del razonamiento judicial muy relevantes, entre otras) este es su núcleo: proporcionarnos un concepto de derecho, apto para mostrar tanto sus conexiones cuanto sus diferencias con otros dos fenómenos sociales, cercanos, pero diversos, la coacción y la moralidad.

Antes del último capítulo (dedicado al derecho internacional), Hart dedica dos capítulos a la relación entre el derecho y la moralidad, en especial, entre el derecho y la justicia. Y ahí, tal vez aunque muy tímidamente, comienza la rehabilitación de la razón práctica.

J.J. Moreso, Positivismo jurídico y filosofía analítica

¿Un caso fácil?

Mariano Yzquierdo resume perfectamente el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2016

La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2016 mantiene que entre el perjudicado por el fallo eléctrico y la sociedad comercializadora demandada existe un contrato de suministro de energía eléctrica, y es justo ese ámbito contractual el que exige una adecuada provisión de la energía, con independencia de la relación que la comercializadora tenga a su vez con el distribuidor para exigirle, como productor de la energía, lo que estime procedente. No vale, en fin, que la atribución del fallo en el suministro eléctrico y la reparación de los daños causados sean rechazados por quien, en definitiva, vende la electricidad al último eslabón de la cadena, sea consumidor o no. Si, una vez satisfecha la indemnización correspondiente, el vendedor condenado quiere y puede repercutir lo pagado sobre el responsable último del pico de tensión que provocó la pérdida de los alimentos congelados o los fallos en el software, pues que lo haga.

La Sentencia – de pleno – dice lo siguiente (como siempre con este ponente, no es fácil de entender), en lo que a la cuestión jurídica se refiere:

… la Ley 57/1997, … del sector eléctrico, … no tiene como función la regulación de las relaciones jurídicas privadas que se deriven de la actividad de la comercialización de la energía (que se rige)… por el principio de libertad de contratación.

… sentada la (existencia de una) relación contractual (entre el consumidor y la comercializadora; probado)… el defectuoso suministro de energía realizado y … (cuantificados)… los daños y perjuicios ocasionados (procede aplicar las normas sobre el incumplimiento contractual y ordenar la)… indemnización de los daños y perjuicios derivados ( artículos 1101 y sgts. del Código Civil ),

…  En el presente caso, no cabe duda de que la comercializadora… se (obligó a suministrar la energía)… de acuerdo a unos estándares de calidad y continuidad del suministro (cláusula 1.1 del contrato). Del mismo modo que se reservó… (la) facultad de control… de las instalaciones del cliente para que dicha energía pudiera ser suministrada (cláusula 1.4 del contrato).

… Todo ello, sin merma del derecho a la acción de repetición que en su caso pueda ejercitar la comercializadora contra la empresa de distribución de energía eléctrica.

No es un caso fácil si añadimos la última frase del fundamento de Derecho:

Sin que la decisión de este recurso, limitada a la legitimación pasiva de las comercializadoras, deba interpretarse como una exoneración de las empresas distribuidoras frente a las posibles reclamaciones de los consumidores.

Porque la inmiscusión de la distribuidora (que no de la generadora de la electricidad, que es en lo que parece estar pensando también el ponente) en la ejecución del contrato es inevitable. Es decir, de acuerdo con la ordenación del sector eléctrico, la distribuidora presta servicios a los consumidores porque es la titular de la red de distribución (por donde “circula” la energía) y el consumidor tiene asignado un “punto de suministro” cuyo control corresponde a la distribuidora. El consumidor retribuye a la distribuidora por sus servicios a través de los “peajes de acceso”, sobre los cuales el comercializador no tiene – ni el consumidor tampoco – ningún control. Por tanto, no es evidente,

• que no exista legitimación pasiva – litisconsorcio pasivo necesario, en su caso, (recuérdese que yo no sé procesal) – de la distribuidora;
• que los fallos en el funcionamiento de la red de distribución estén en la esfera jurídica del deudor – de la comercializadora -
• que la comercializadora haya prometido al consumidor el correcto funcionamiento de la red de distribución;
• que el consumidor “pague” a la comercializadora por esa garantía de funcionamiento correcto de la red de distribución (la actividad de comercialización es una ruina porque el margen que reciben es muy pequeño)
• en fin, que, por tanto, el consumidor no tenga “acción directa” contra la distribuidora y que el ejercicio de la misma sea más eficiente que remitir a la comercializadora a un segundo pleito contra la distribuidora en lugar de “traer” a la distribuidora al pleito (una suerte de llamada en garantía (art. 1481 CC) para que la distribuidora “defienda” a la comercializadora.

De modo que, no, no es un caso fácil.

Ni la protección de datos personales justifica que no tengamos acceso libre, masivo e indiscriminado al Registro Mercantil

Cada una de las autoridades nacionales encargada de la llevanza del registro de sociedades se convierte así en «depositaria de lo que viene a ser el estado civil de las personas jurídicas».

Abogado General Bot citando a Le Canu/Dondero

Introducción: el caso

De la cuestión nos hemos ocupado a menudo en el blog. Por ejemplo aquí, aquí y aquí. El caso resuelto en la cuestión prejudicial C-398/15 (la sentencia es bastante roma), un pobre empresario que había sido administrador único de una sociedad que quebró, pudo volver a la actividad empresarial y le fue adjudicado un contrato para construir un complejo turístico en Italia.

Las viviendas no se vendían y el Sr. Manni pensó que eso era porque la inscripción registral de su quiebra anterior había provocado que su reputación se fuera al guano (decoctor, ergo fraudator). De manera que se dirigió al registro – que en Italia llevan las cámaras de comercio – pidiendo que borraran sus datos personales – que los “anonimizaran” – de la hoja de la sociedad que había administrado y que había resultado quebrada. La Cámara no lo hizo, pero Manni ganó en su recurso judicial. Se recurrió en casación y la Cassazione pregunta al TJUE por la interpretación conjunta de la Directiva sobre protección de datos y la Directiva de Sociedades sobre publicidad de los actos de éstas.

Y derecho al olvido

No hay tal para las personas jurídicas: los datos incluidos en un registro público no se ven afectados por el derecho al olvido. Es indudable que los registros públicos como el Registro Mercantil encuentran su única justificación constitucional – ¿cómo si no, se puede obligar a los empresarios a inscribirse, a publicar los estatutos de sus sociedades o sus cuentas? – en el interés del público en conocer esa información como la medida menos onerosa para reducir los costes generales de contratar en el tráfico mercantil permitiendo una fácil identificación de los sujetos que no son individuos – son ficciones del Derecho – (dónde están y dónde podemos encontrarlos, esto es, su razón social, domicilio…) y quién puede vincular el patrimonio separado en que consiste la personalidad jurídica (identificación de los administradores).

El carácter público de los registros mercantiles

El Abogado General dice lo siguiente sobre el carácter público de los Registros

Además, comparto la opinión del Gobierno alemán según la cual supeditar el acceso al registro de sociedades a la demostración del interés legítimo, incluso después de un cierto período como el que propone la Comisión, comprometería la operatividad del registro de sociedades. En efecto, la comprobación de la existencia de tal interés legítimo del solicitante entrañaría una carga administrativa desmesurada, en tiempo y en coste, que pondría en entredicho, en última instancia, la capacidad del registro de cumplir sus funciones.

Apúnteselo la DGRN y los que redactaron el art. (art. 221 LH).

La primera Directiva de sociedades y los aranceles registrales

En nuestro país, la Primera Directiva de Sociedades no ha merecido la “publicidad” que merece. Lo que acabamos de exponer sobre el sentido de la obligación de inscribir las sociedades en un registro público está recogido en el art. 2 de la misma que se encuentra reproducido en los arts. 19 y ss LSC. El artículo 3 de la Directiva es el que regula qué ha de hacerse con esas inscripciones que son obligatorias para los que quieran participar en el tráfico utilizando una persona jurídica – un patrimonio separado – con forma de sociedad de capitales. La Directiva no exige un control de legalidad como el que instaura el art. 18 C de c por parte del funcionario que gestiona el Registro. Lo que sí exige es que el contenido del registro esté a disposición de cualquiera que quiera conocerlo:

3 . Deberá poderse obtener copia íntegra o parcial de todo acto o toda indicación de las mencionadas en el artículo 2 , por correspondencia y sin que el costo de esta copia pueda ser superior al costo administrativo . Las copias entregadas serán certificadas « conformes » , a menos que el solicitante renuncie a esta certificación .

Dejo a su consideración la cuestión de si 9 € es el “costo administrativo” de expedir una nota simple o una certificación registral. Me sorprende que no se haya presentado ninguna cuestión prejudicial al respecto. Pero es más importante que la Directiva “quiere” que se pueda obtener copia íntegra o parcial de todo lo inscrito, “por correspondencia”. Es decir, consagra el carácter público del registro mercantil.

En España, así lo reconoce el art. 23.2 C de c (“Tanto la certificación como la simple nota informativa podrán obtenerse por correspondencia, sin que su importe exceda del coste administrativo”). Dejo también para su consideración si la Directiva se refiere al costo administrativo de expedir la nota simple o sólo al costo de enviarla por correo como parece sugerir la dicción del art. 23.2 C de c. En todo caso, el Decreto de Aranceles no explica cómo se han calculado los costes de “manifestar” y de “expedir”. Dice la regla número 22

Por la manifestación de cada asiento se devengarán 0,150253 euros. Por la expedición de nota simple informativa se devengarán 0,601012 euros por asiento.

Y la número 23

Por la certificación de cualquier asiento del Registro, 1,502530 euros, y sí la certificación comprende más de dos páginas, se cobrarán, además, por cada página que exceda 0,150253 euros.

Dada la mecanización del registro, el sistema de cálculo de los costes está anticuado. No tiene sentido que si es el propio usuario el que consulta en su propio ordenador o se “imprime” en su ordenador el contenido registral, se calcule el arancel en función del número de asientos que se ponen de manifiesto o se contienen en la nota simple que se “expide”. Creo que caben pocas dudas de que

1. España está incumpliendo la 1ª Directiva en relación con la publicidad del contenido del Registro Mercantil y

2. Que debe permitirse el acceso masivo, indiscriminado, gratuito y en formato legible por máquinas de todo el contenido del Registro Mercantil, ya que el coste administrativo de poner de manifiesto el contenido del Registro es insignificante y está cubierto por lo que se cobra a los que tienen la obligación de inscribir. Si los asientos se inscriben y se cobra por ello, se genera, sin coste adicional un formato en el que esos asientos pueden “leerse”, de forma que, si no se expiden copias en papel de tales asientos (coste del papel y de la manipulación por un ser humano del mismo), el costo administrativo de la “manifestación” de cada asiento es nulo.

La Sentencia del TJUE que comentamos ahora confirma que estas dos conclusiones son correctas.

La argumentación del Tribunal de Justicia

El TJUE adopta una perspectiva más tradicional. Dice que

la publicidad de los registros de sociedades tiene por objeto garantizar la seguridad jurídica en las relaciones entre las sociedades y los terceros y proteger, en particular, los intereses de los terceros en relación con las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada, ya que dichas sociedades sólo ofrecen su patrimonio social como garantía respecto a ellos.

O sea, lo de que la responsabilidad ilimitada de los socios se sustituye por publicidad del patrimonio de responsabilidad. Esto es un error. La publicidad de las personas jurídicas que actúan en el tráfico es imprescindible porque no son individuos, sujetos de carne y hueso a los que podamos identificar si no es a través de un “texto”. Se forma un patrimonio separado al constituirse la persona jurídica y es necesario identificarlo a bajo coste. Porque las personas jurídicas no son personas de verdad. No son individuos a los que identificamos por su cuerpo. La cuestión de la responsabilidad limitada es secundaria como hemos tratado de argumentar in extenso en otro lugar. El Abogado General lo explica bien

… el hecho de comunicar a terceros los actos y las indicaciones esenciales relativos a la sociedad, y en particular los datos relativos a las personas que tienen el poder de obligarla, está estrechamente vinculado a la necesidad de limitar, en tanto sea posible, las causas de invalidez de los compromisos contraídos en nombre de la sociedad…(de) garantizar la seguridad jurídica de las operaciones comerciales…

Comparto la opinión del Gobierno alemán según la cual quien desee participar en los intercambios económicos a través de una sociedad mercantil debe estar dispuesto a hacer pública determinada información. Se trata de la contrapartida al ejercicio de la actividad en la forma de una sociedad que se beneficia de la personalidad jurídica.

A continuación, el TJUE da un argumento “práctico” para no aplicar al caso el art. 6.1 e) Directiva 95/46, (sustituida por el Reglamento europeo de protección de datos) según la cual los datos personales deberán ser «conservados en una forma que permita la identificación de los interesados durante un período no superior al necesario para los fines para los que fueron recogidos o para los que se traten ulteriormente».

: no es posible señalar una fecha en la que las inscripciones registrales dejen de ser útiles para el tráfico.

un plazo único a cuya expiración la inscripción de estos datos en el registro y su publicidad ya no sea necesaria. En estas circunstancias, los Estados miembros no pueden garantizar a las personas físicas cuyos datos están inscritos en el registro de sociedades el derecho a obtener, tras un determinado plazo a contar desde la liquidación de la sociedad de que se trate, la supresión de los datos personales que les conciernen.

Y “pondera” el interés general en que esos datos se conozcan y el derecho a la privacidad de los individuos – administradores – afectados diciendo que

esta injerencia en los derechos fundamentales de los interesados (concretamente, en el derecho al respeto de la vida privada y el derecho a la protección de datos personales, garantizados por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión) no es desproporcionada, en la medida en que 1) en el registro de sociedades sólo está inscrito un número limitado de datos personales, y 2) está justificado que las personas físicas que deciden participar en los intercambios económicos mediante una sociedad anónima o una sociedad de responsabilidad limitada, que sólo ofrecen su patrimonio social como garantía respecto a terceros, estén obligadas a hacer públicos los datos relativos a su identidad y a sus funciones dentro de aquéllas.

Es más que eso. Dar publicidad a las personas que pueden vincular el patrimonio separado es imprescindible para no someter al tráfico a costes extraordinariamente elevados de contratación con personas jurídicas. Pero el argumento es inapelable mientras la sociedad no haya sido liquidada y cancelada su inscripción. Para lo que pase después, el argumento tiene menor capacidad de convicción. El acceso a esa información sigue siendo valioso para el tráfico en cuanto los terceros podrán obtener, a bajo coste, información sobre la fiabilidad de una sociedad en activo si conocen que su administrador, por ejemplo, lo había sido en el pasado de una sociedad que se vio envuelta en una quiebra, que defraudó a sus acreedores, que fue objeto de sanciones administrativas o que, simplemente, dejó a acreedores sin pagar. Como asume el Abogado General,

… en caso de litigio, se hace a menudo necesario saber quién estaba facultado para representar a una sociedad en una época concreta. … tal información puede resultar pertinente todavía, por ejemplo para comprobar la legalidad de un acto efectuado varios años antes por el directivo de una sociedad, o para que los terceros puedan ejercitar una acción contra los miembros de los órganos o contra los liquidadores de una sociedad.

Que se lo digan a la policía que investiga la delincuencia económica, si no pudiera accederse a la información sobre quiénes eran los administradores de sociedades que han desaparecido hace años del tráfico. O que se lo digan al legislador europeo cuando legisla sobre la represión del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

Los terceros podrán deducir de esa información el nivel de honradez y diligencia de los administradores afectados. El mundo del comercio forma parte de la esfera de lo público. El que entra en él, se la juega.

El TJUE finaliza salvando situaciones excepcionales:

razones legítimas relativas propias de la situación particular del interesado puedan justificar, excepcionalmente, que el acceso a los datos personales que le conciernen inscritos en el registro se limite, al expirar un plazo suficientemente largo tras la liquidación de la sociedad de que se trate, a los terceros que justifiquen un interés específico en su consulta. Tal limitación del acceso a los datos personales debe realizarse sobre la base de una apreciación caso por caso. Incumbe a cada Estado miembro decidir si desea establecer esta limitación del acceso en su ordenamiento jurídico.

Esto está muy bien. En realidad, lo que dice el TJUE es que si la publicidad registral está causando daños al Sr Manni que no tengan que ver con sus negocios posteriores a la quiebra, podrá estar justificada la limitación de la publicidad de las inscripciones registrales. Piénsese en que el Sr. Manni recibiera amenazas mafiosas de sus acreedores insatisfechos, por ejemplo.

Termina el TJUE diciendo que, en todo caso, los terceros tienen interés legítimo en saber que Manni había quebrado, de manera que nunca se podría aplicar la excepción al caso de autos

… el mero hecho de que los inmuebles del complejo turístico no se vendan debido a que los potenciales adquirentes de estos inmuebles tienen acceso a los datos del Sr. Manni recogidos en el registro de sociedades no puede justificar una limitación del acceso de terceros a estos datos, considerando concretamente el interés legítimo de éstos a disponer de esa información.

Cuando encubrir al corrupto era lo peor que a tu reputación le podía pasar

Convecinos

Cuando di mi nombre para ser elegido concejal por este Ayuntamiento, fue con condición: 1º que las cuentas de D. Octavio de Hazas, confeccionadas por D. José Piñal, se habían de aprobar lo más pronto posible, y 2º que mientras yo permaneciese en el Ayuntamiento, (puesto que nadie puede responder de mañana) no sería secretario el D. Octavio.

Varias veces he intentado averiguar el paradero de tales cuentas, y siempre con evasivas (en la oficina donde radican) nunca pude conseguir que saliesen de allí para pasar a la Diputación; seguramente alguna fuerza mayor las retiene.

Hace dos días he sido sorprendido con la noticia de haber sido nombrado Secretario de esta corporación Municipal (aprovechando mi ausencia) D. Octavio, faltando así a lo convenido.

Hace dos años vengo sufriendo resignado persecuciones judiciales, atropellos, incendios, disparos alevosos, ingratitudes de quienes he protegido, y doy todo al olvido, pero no puedo consentir que se me haga pasar por encubridor de nadie, pues tengo mi honra tan alta como el que más y no para verla arrastrada por las tabernas, como tengo entendido.

D. Octavio es deudor, al parecer, a los fondos municipales y no puede ser Secretario y yo no puedo seguir siendo Alcalde de este Ayuntamiento, en el que ojalá me suceda quien administre vuestros intereses con mejor fortuna que yo.

Ya el año anterior hice imprimir las cuentas de 1904 y hoy tengo hechas las de 1905, que os pone de manifiesto vuestro exalcalde.

Rafael de Toca

Hazas en Cesto, Marzo de 1906

Jornada sobre la propuesta de directiva sobre reestructuraciones y segunda oportunidad

 

El aumento de capital por compensación de créditos ¿una categoría sui generis entre el aumento mediante aportaciones dinerarias y no dinerarias?

Alquezar, Huesca, foto de Nacho Catalinas publicada en descubrehuesca.com

Introducción

En esta entrada hemos explicado las generalidades del aumento de capital por compensación de créditos. En ella sostenemos que se trata de un aumento de capital dinerario y que sus especialidades se explican por la forma en la que se efectúa el desembolso o pago de las acciones: no mediante la entrega de dinero sino por compensación. A continuación, comentamos un trabajo de Enrique Gandía publicado recientemente en la Revista de Sociedades en el que sostiene que es un tipo de aumento de capital sui generis, esto es, ni dinerario ni no dinerario de manera que la aplicación de las reglas legales previstas para uno u otro ha de hacerse caso por caso.

Compensación de créditos vs aportación de un crédito en el aumento de capital

Cuando una sociedad de capital realiza un aumento de capital mediante compensación de créditos, se dice que el socio – acreedor de la sociedad – “aporta” un crédito. Y, por tanto, que, en la ejecución del aumento, se produce una “cesión de crédito”. El cedente es el socio, la sociedad es la deudora y la cesionaria, de forma que el crédito se extingue por confusión. Dice Gandía que

“esta forma de concebir la operación lleva aparejadas una serie de consecuencias insostenibles, entre las que destaca la necesidad de valorar el crédito aportado”

Y argumenta que si se trata de una cesión de un crédito del socio a la sociedad, por coherencia, debería valorarse por su “valor razonable o de mercado”, que es lo que haríamos si el deudor del crédito fuera un tercero y el socio aportase el crédito contra ese tercero en el aumento de capital “porque, de lo contrario, se estarían vulnerando las normas que garantizan la integridad del capital”. Lo que, obviamente, no ocurre en el caso de aumento de capital por compensación de créditos. En los aumentos regulados en el art. 301 LSC, el legislador deja claro que no procede una valoración del crédito contra la sociedad que sirve de contrapartida del aumento por su valor real, sino, simplemente, un certificado del auditor del que se desprenda que el crédito aportado existe y figura en la contabilidad social por la cuantía del aumento.

(En el caso de aportación de un crédito contra un tercero)… lo que recibe la sociedad es el importe del crédito que podría recuperar del deudor cedido o el precio que podría obtener vendiendo el crédito en el mercado. De ahí que sea imprescindible valorarlo tomando en consideración la solvencia del deudor, porque es evidente que cuanto menores sean las posibilidades de cobro, menor será el valor de la contraprestación que respalda el aumento. Sin embargo, en el aumento de capital por compensación de créditos, lo que se aporta no es el valor que el crédito puede alcanzar en el mercado , sino el importe del pasivo que se extingue.

Por tanto, son estructuralmente diferentes el aumento por compensación de créditos contra la sociedad y el aumento de capital mediante la aportación de un crédito que el suscriptor ostenta frente a un tercero y que aporta como contrapartida en el aumento de capital. Los segundos son, claramente, aumentos contra aportaciones no dinerarias. Se aporta un crédito que es “una cosa” distinta de dinero. Basta. Los primeros ¿qué son? Es conocida la polémica existente. La mejor doctrina – aunque ha quedado relegada y es minoritaria – es la que entiende que, cuando se aporta un crédito contra la sociedad, estamos ante un aumento de capital contra aportaciones dinerarias. La cesión del crédito es, simplemente, el efecto del pago de una cantidad de dinero por parte del suscriptor a la sociedad. Gandía se suma a la doctrina minoritaria

Lo que se aporta es dinero. Crítica. Sabiendo ya que en esta modalidad de aumento no se aporta ningún crédito que haya de ser objeto de valoración por parte de un experto independiente, parece que no queda más remedio que calificar la aportación como dineraria. Así lo ha entendido otra parte –minoritaria– de la doctrina, que opta por describir la operación como un verdadero supuesto de compensación. Bajo esta óptica, la liberación del aumento no se produciría a través una cesión de crédito, sino mediante la compensación de dos créditos dinerarios: el que surge a favor de la sociedad contra el acreedor-aportante y el que éste ostenta frente aquélla. Estaríamos, pues, ante «aportaciones de dinero –no en metálico, ciertamente, pero sí dinerarias– propiamente tales, cuya única particularidad radica en la materialización de su desembolso mediante compensación»

La doctrina mayoritaria es la que entiende, por el contrario, que estamos ante un aumento de capital sui generis al que no se le aplican las normas – singularmente el derecho de suscripción preferente – aplicables al aumento de capital contra aportaciones dinerarias.

¿Por qué la doctrina alemana, entre otros, dice que también en el caso del aumento de capital por compensación de créditos hay una cesión del crédito?. Lo que significa esa afirmación es que el negocio jurídico a través del cual se ejecuta el aumento de capital y se produce el cambio de la titularidad del crédito es el de la cesión, aunque hay que recordar con Pantaleón que la cesión de créditos no es, estrictamente, un negocio jurídico, sino un efecto de variados negocios jurídicos (de una donación, de una dación en pago, de un negocio de garantía…).

Por tanto, no es incoherente afirmar que el aumento de capital por compensación de créditos y el aumento de capital contra la aportación de un crédito contra un tercero por el suscriptor del aumento se ejecutan, en ambos casos, a través de la cesión del crédito (contra la sociedad o contra el tercero) por parte del suscriptor a favor de la sociedad.

Ahora bien, si entendemos que en el aumento de capital por compensación de créditos hay una auténtica compensación (dos créditos recíprocos se extinguen), esto es, que el aumento de capital se ejecuta mediante compensación, entonces la crítica de Gandía es más razonable. La compensación es una forma de extinción de las obligaciones. La dación en pago es otra. En el caso del aumento de capital por compensación de créditos, la compensación es verdadera compensación y es artificial decir que hay dación en pago del crédito contra la sociedad que se extingue por confusión inmediatamente cuando dicha extinción es el objetivo de las partes. Es más natural decir que la diferencia entre el aumento de capital por compensación de créditos y el aumento de capital contra aportación de un crédito contra un tercero estriba en que, en el primero, el suscriptor “paga” las acciones que recibe – las desembolsa – por compensación y en el segundo, el suscriptor “da en pago” de su deuda derivada del compromiso de suscripción, un crédito, esto es, un derecho contra un tercero.

El acuerdo social y la personalidad jurídica

Para entender bien el aumento de capital, es imprescindible distinguir la operación societaria (el acuerdo social que implica una modificación del contrato de sociedad de su ejecución, esto es, de los negocios o actos jurídicos que articulan las transmisiones patrimoniales entre los socios y la sociedad y que tienen como consecuencia que se “redibuje” el patrimonio separado que es la persona jurídica.

El análisis del aumento de capital mediante compensación de créditos lo realiza Gandía correctamente. Se modifica la composición del patrimonio separado – de la persona jurídica – y donde figuraba una deuda, figura ahora una parte del capital social. Se redibuja el patrimonio social porque el crédito del socio deviene “inexigible”, rectius, su exigibilidad se subordina al pago de los acreedores sociales y a las normas que limitan la devolución de las aportaciones a los socios (acuerdo de distribución de beneficios o disolución y liquidación de la sociedad). Es coherente con este planteamiento que el art. 301 LSC no exija que se valoren los créditos compensados a su valor de mercado o razonable. Desde el punto de vista del patrimonio separado, el valor de mercado es irrelevante porque el efecto de la compensación en un aumento de capital es, simplemente, subordinar la exigibilidad del crédito por parte de su acreedor. Las normas sobre íntegra formación del capital no se ven, pues, afectadas en su ratio de garantía de los acreedores.

El aumento de capital por compensación de créditos es un aumento dinerario pero no un aumento con “nuevas” aportaciones dinerarias

Naturalmente, decir que el aumento de capital por compensación de créditos debe equipararse al aumento contra aportaciones dinerarias – como sostiene la doctrina minoritaria – no significa que sea un aumento con “nuevas” aportaciones dinerarias en el sentido, obvio, de que al pagarse “por compensación”, el socio suscriptor no entrega dinero a la sociedad.

La necesidad de un acuerdo con el socio titular del crédito

Pero es que ese es precisamente el sentido de la compensación como forma de pago: evitar duplicar las transacciones necesarias para llevar a cabo una operación económica. La sociedad habría de pagar al socio el crédito que éste ostenta frente a ella e, inmediatamente, la sociedad podría reclamar del socio que le entregara el dinero en cumplimiento del contrato de suscripción del aumento de capital. En consecuencia, que no se trate de nuevas aportaciones dinerarias (en el sentido de proceder de alguien que no es, a su vez, acreedor de la sociedad) no es un argumento para negar que el aumento de capital por compensación de créditos no deba considerarse como un aumento de capital contra aportaciones dinerarias. La única diferencia es que la compensación como forma de pago de la obligación del socio está pactada con la sociedad y aceptada por ésta en su decisión de aumentar de esa forma el capital social. No es una compensación “casual”. Y, en esa medida, el aumento de capital por compensación de créditos “no es una mera forma de desembolso de las aportaciones dinerarias”. Existe acuerdo entre la sociedad y el socio que el aumento se desembolsará mediante compensación. Y el acuerdo al respecto es determinante de la voluntad de la sociedad de proceder al aumento y de la voluntad del socio de suscribir. Se explica así, en primer lugar, que sea necesario un “pacto de compensación” entre la sociedad y el socio. Como hemos dicho en otro lugar, el acreedor – el socio – no tiene derecho a convertir su crédito en capital, porque tal derecho sólo nace con la adopción del acuerdo de aumentar el capital por parte de la sociedad. El socio acepta la “oferta” que le hace la sociedad al acordar el aumento, acudiendo a la ampliación y suscribiendo las acciones en las que se ha convertido su crédito contra la sociedad. Por el contrario, si la sociedad aumenta el capital contra aportaciones dinerarias y un socio ostenta un crédito exigible por el importe de la ampliación que le corresponde suscribir, tendrá derecho a desembolsar por compensación y la sociedad no podrá exigirle que realice la aportación en dinero para, a continuación, devolvérselo en forma de pago del crédito.

Por eso,

• no se puede producir la capitalización de créditos manu militari por parte de la sociedad;
• por eso tampoco es necesario que se verifique el desembolso por el notario. Se verifica por la modificación contable.
• Pero tiene sentido calificarlo como un aumento de capital contra aportaciones dinerarias – no necesidad de valorar el crédito por su valor de mercado - y, sobre todo, por lo que se refiere al derecho de suscripción preferente (que existe en este caso y no en el caso de aportaciones no dinerarias) y por eso el crédito capitalizado no genera intereses durante el período de tiempo que transcurra desde la adopción del acuerdo social hasta la entrega de las acciones.

 

En relación con otras cuestiones,

Gandía ensaya una estrategia alternativa a la de calificar el aumento de capital por compensación de créditos como un aumento dinerario o no dinerario. Dice que no es ni una cosa ni la otra, que es sui generis, pero que su régimen jurídico no está completamente dibujado por el legislador, de forma que habría una laguna en la ley de sociedades de capital que ha de ser cubierta examinando, en cada caso, si la ratio de la norma correspondiente permite su aplicación a este tipo de aumentos.

el aumento por compensación de créditos no puede calificarse como dinerario o no dinerario. Además, pasa por alto una cuestión fundamental: que la naturaleza de esta operación no ha estado nunca demasiado clara, ni siquiera para el propio legislador. Por eso, no es descabellado pensar que cuando ha dictado normas específicas para los aumentos dinerarios, lo ha hecho excluyendo a los no dinerarios stricto sensu , y no necesariamente a esta otra categoría intermedia. De ahí que lo más correcto sea analizar la ratio de cada una de estas normas y comprobar si, a estos efectos, el aumento dinerario guarda una identidad de razón suficiente con los supuestos de capitalización de créditos (art. 4.1 CC).

Comienza examinando

la posibilidad de recurrir al capital autorizado para llevar a cabo un aumento de capital por compensación de créditos.

Dice al respecto que el capital autorizado “es incompatible con las cautelas que rodean a la operación de capitalización de créditos”. En particular, los administradores no pueden poner a disposición de los socios el informe sobre los créditos a compensar ni el certificado del auditor. Pero no vemos dónde está el problema. El sentido de esos requisitos es que no se proceda a ejecutar el aumento sin esas cautelas. No que los accionistas en la junta deban pronunciarse al respecto. Cuando los administradores hagan uso de la autorización para aumentar capital, si deciden hacerlo por compensación de créditos, deberán pertrecharse con tales avíos. En cuanto a la

obligación de desembolsar las acciones previamente emitidas (art. 299 LSC),

explica Gandía el origen de la norma (que nosotros creemos que estaba, más bien, en prohibir la creación de acciones “en cartera”, esto es, acciones que se emitían pero no se suscribían por nadie y permanecían en el “tesoro” social para entregarse a quien les pareciera a los administradores). Al exigir el desembolso total de las acciones previamente emitidas, se impiden aumentos de capital sin que la sociedad se haya deshecho de esas acciones. Hoy, como dice Gandía, esta norma no tiene sentido porque ha sido superada por las normas que prohíben la autosuscripción de acciones y las que tutelan el desembolso del capital. Gandía concluye que el precepto no es aplicable al aumento de capital por compensación de créditos. La razón: que no se ajusta a la ratio de estos aumentos, que se producen, normalmente, en situaciones de crisis financiera en la que los socios no cuentan con recursos para afrontar el desembolso de los dividendos pasivos. Pero no es necesario, a nuestro juicio, recurrir a ese argumento. En efecto, el art. 299 LSC se aplica a los aumentos “del capital cuyo contravalor consista en nuevas aportaciones dinerarias al patrimonio social”. De forma que, si como hemos dicho, en el aumento de capital por compensación de créditos no hay nuevas aportaciones, el precepto no se aplica. En cuanto a

si hay o no derecho de preferencia de los antiguos socios o accionistas

en los aumentos por compensación de créditos (aplicación del art. 304.1 LSC a los aumentos por compensación). Dice Gandía que da igual la calificación jurídica porque lo relevante es que

“de su lectura a contrario no cabe inferir la «inexistencia» del citado derecho en las ampliaciones no dineraria… estamos persuadidos de que tanto esta norma, como aquella otra que regula los requisitos materiales para acordar la exclusión del derecho de preferencia ( art. 308LSC), tienen una naturaleza procesal y un carácter, en buena medida, declarativo, dado que su principal cometido es hacer explícitas unas reglas de distribución de la carga de la prueba en sede de impugnación que se hallan implícitas en la propia naturaleza de la operación”.

Estamos de acuerdo. Pero la cuestión no es irrelevante. En un aumento de capital por compensación de créditos la carga de probar la conformidad con el interés social – “que el interés social así lo exija” corresponde a la sociedad igual – quizá con más razones – que en el caso del aumento de capital contra aportaciones dinerarias. Precisamente porque el aumento de capital por compensación de créditos constituye una “operación vinculada” en la medida en que se “vende” por un socio un “activo” a la sociedad. No en vano se ha subrayado el elevado riesgo de expropiación de los minoritarios que presentan los aumentos mediante compensación de créditos cuando el que compensa es el socio de control. Las posibilidades de crear créditos a cargo de la sociedad y a favor del socio de control out of thin air son múltiples porque el papel de la contabilidad lo aguanta todo. Y, aunque Gandía es de opinión contraria, quién tenga la carga de la argumentación o de la prueba es muy relevante para decidir sobre la validez o no del acuerdo de aumento. Prueba de ello es que el legislador, en la reforma de 2014, ha utilizado esta técnica en el art. 190.3 LSC para poner a cargo de la sociedad la conformidad con el interés social del acuerdo cuando se adoptó con la intervención decisiva de un socio en conflicto de interés. La conformidad con el interés social de los acuerdos sociales se presume.

Como ha explicado Paz-Ares, el interés social tiene una función de control de carácter negativo. Se anulan los acuerdos que se demuestren contrarios al interés social porque se han adoptado en infracción de sus deberes de lealtad por parte de los socios mayoritarios. Y la carga de probarlo corresponde al socio que impugna el acuerdo. No es irrelevante. En el caso, significa que la sociedad debe probar que no se podrían lograr los mismos objetivos y con la misma eficacia perseguidos con el aumento de capital si se respeta el derecho de suscripción preferente. No basta con que la exclusión sea un medio razonable de conseguir un objetivo razonable. Se trata de un juicio de proporcionalidad que no tiene lugar en el marco de la impugnación de acuerdos del art. 204 LSC. Si decimos que el art. 304 LSC no se aplica a los aumentos de capital por compensación de créditos, estamos diciendo que el control de su validez queda limitado a lo que resulte del art. 204 LSC y no al más exigente criterio de proporcionalidad en sentido estricto que se deriva del art. 308.1 LSC que permite suprimir el derecho de preferencia sólo “en los casos en que el interés de la sociedad así lo exija”. En relación con los aumentos contra aportaciones no dinerarias, precisamente, ha sido voluntad del legislador que el control del acuerdo sea el general de los acuerdos sociales y ha puesto la carga de la argumentación sobre el socio que impugna. Razonablemente si se tiene en cuenta que el riesgo de expropiación de los minoritarios es menor en un aumento de capital contra aportaciones no dinerarias que en un aumento de capital por compensación de créditos por esa facilidad para crear de la nada créditos de la que hablábamos más arriba.

La cuestión más relevante no es, pues, que en el caso de aumento de capital contra aportaciones no dinerarias (como en el caso de aumento por compensación)  ya haya un “destinatario” predeterminado de las nuevas acciones (el socio o tercero titular de los bienes que la sociedad adquiere a cambio o el socio acreedor de la sociedad) porque las aportaciones no dinerarias pueden ser fungibles o pueden adquirirse, en casi todos los casos, con dinero. La cuestión es el mayor o menor riesgo de expropiación de los minoritarios.

Enrique Gandía, Derecho de suscripción preferente en el aumento de capital por compensación de créditos, Revista de Derecho de Sociedades 48 (Julio-Diciembre 2016)

¿Qué pasa cuando la junta acuerda exigir la responsabilidad pero no describe las conductas de los administradores que considera incumplimientos de sus deberes?

 

Introducción

Dice Blanca Villanueva que el legislador ha regulado de forma especial el acuerdo por el cual una sociedad decide exigir la responsabilidad de los administradores. Este acuerdo social, regulado en los artículos 236 y siguientes LSC, tiene de “especial” que puede ser adoptado sin que figure en el orden del día de la reunión; que los estatutos no pueden establecer una mayoría reforzada para su adopción; que la junta puede decidir renunciar o transigir sobre la acción contra los administradores sólo si no se opone el 5 %; que si se adopta el acuerdo, los administradores afectados quedan destituidos. Estas especialidades del acuerdo – dice – obligan a interpretarlas restrictivamente. Y, en esa vena, afirma que el acuerdo de la junta ha de concretar contra qué administradores debe dirigirse la demanda, “la conducta ilícita y culpable que se impute a los administradores y el daño que se estime que ésta causó a la sociedad”.

¿Por qué tal concreción de la conducta y del daño ha de ser un requisito de validez del acuerdo de la junta?

Citando a la doctrina que se ha ocupado del tema, dice Villanueva que, si no exigimos que la junta vote sobre los elementos del supuesto de hecho de la responsabilidad de los administradores (acción u omisión, antijuricidad, daño, relación de causalidad, imputabilidad) estaría abandonándose “una competencia que el legislador… ha atribuido a la junta”… “al arbitrio de un tercero” que serían los administradores que hayan de interponer la demanda, de manera que estaríamos ante una alteración del régimen legal de competencias y se hace referencia al art. 160 b) LSC que atribuye a la junta la competencia para decidir sobre “el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera…” de los administradores.

Añade que, si la junta se limita a autorizar la presentación de la demanda, sin delimitar el contenido de ésta, se pone en peligro la “finalidad de la acción” de responsabilidad que sería la de controlar a los administradores, pero si no es la propia junta la que determina por qué hechos y por qué razones jurídicas y en qué cuantía se exige la responsabilidad, la acción de responsabilidad no serviría a esa función de control por los socios de los administradores además del riesgo de que prevalezcan, en la demanda, intereses distintos de los de la sociedad.

En fin, existe el riesgo de que estemos ante una “fishing expedition” para abrir una causa general contra los administradores.

Los argumentos

para exigir, como requisito de validez del acuerdo de ejercicio de la acción social de responsabilidad son los siguientes:

Primero. El derecho de información del socio.

Es paradójico el argumento porque el derecho de información se conecta al orden del día y el acuerdo de ejercitar la acción social no ha de constar en el orden del día. Y si la propuesta se formula por parte de algún socio, éste no puede ser obligado a facilitar ningún tipo de información y podrá limitarse – si quiere – a dar argumentos para convencer a sus consocios de que concedan la autorización para demandar a los administradores. Y si, en el curso del debate, los socios preguntan a los administradores sobre los motivos alegados por el proponente para proceder, los administradores deberán contestar si disponen de la información. Si se trata de proceder contra los administradores actualmente en el cargo, podrán negarse a dar esa información en la medida en que puede comprometer su defensa en el pleito subsiguiente.

Si el acuerdo consta en el orden del día y se ha incluido a propuesta de los administradores (normalmente, contra los administradores precedentes), se aplican las normas generales. Los administradores que formulan el orden del día habrán de dar explicaciones de la propuesta y, del cumplimiento de sus deberes resultará normalmente que tienen que detallar por qué se propone a la junta demandar a los antiguos administradores. Si no lo hacen, los socios podrán preguntar al respecto. Nada de particular en relación con cualquier otro punto del orden del día.

Por tanto, el derecho de información del socio no justifica que la autorización de la junta deba describir los elementos del supuesto de hecho de la responsabilidad de los administradores.

Segundo. La distribución legal de competencias.

Dice Villanueva que “mientras que la decisión de ejercitar la acción corresponde a la junta… su ejecución correrá a cargo del órgano de administración”. Bueno, eso es lo que ocurre con todas las decisiones de la junta. Cuando la junta acuerda aumentar el capital, la ejecución del aumento – aún sin delegación ex art. 159 LSC – corresponde, por ley, a los administradores. Cuando la junta acuerda distribuir beneficios, la ejecución corresponde al órgano de administración. La junta no puede actuar. Es un órgano deliberante. Adopta acuerdos. No ejecuta acuerdos. En todo caso es inevitable el riesgo de que el órgano de administración falte a sus deberes y no ejecute fielmente los acuerdos de la junta. Esta posibilidad no es, por tanto, una especialidad de la autorización de la junta para proceder contra los administradores en ejercicio de la acción social. El riesgo de “compadreo” entre los administradores demandados y los que han de demandar se conjura a través de la propia responsabilidad de los administradores actuales y del control sobre la demanda que la Ley atribuye a los socios minoritarios y, en su caso, a los acreedores. Y viceversa, el riesgo de linchamiento de los antiguos por los nuevos se conjura por la aplicación de las normas procesales y la tutela judicial de los demandados.

Tercero. La legitimación “múltiple” para interponer la demanda tampoco es un argumento que justifique que la junta deba acordar los términos de la demanda de responsabilidad. La ley ha coordinado a los legitimados (y ha variado los términos de la coordinación para dar más protagonismo a los socios minoritarios cuando se persiguen conductas desleales por parte de los administradores art. 239 LSC) y las normas procesales son suficientes para evitar consecuencias negativas de la falta de coordinación.

Más bien la pluralidad de legitimados habla en contra de que exijamos un contenido determinado al acuerdo de la junta porque, si la junta rechaza el ejercicio de la acción social de responsabilidad (o ni siquiera es necesario el acuerdo como ocurre en el caso de que se denuncie el incumplimiento por los administradores de su deber de lealtad), la minoría legitimada para interponer la demanda no estaría vinculada en el contenido de la demanda por ningún acuerdo de la junta, de forma que todas las cautelas que exijamos al acuerdo de la junta quedarían sin sentido.

En efecto, (seguimos en esto a Juste, “La legitimación subsidiaria para el ejercicio de la acción social” en AA.VV. La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, 2011, págs. 129-168 y Comentario art. 239 en JUSTE (dir), p 463 ss.)subsidiariamente, ostentan legitimación activa los socios que reúnan al menos el 5% del capital social suscrito (el 3 % para las sociedades cotizadas por remisión del art. 239 LSC a lo dispuesto para la convocatoria de la Junta). Subsidiariamente significa que podrán interponer la demanda los socios si la sociedad no convoca la junta para decidir sobre el ejercicio de la acción; si los administradores la convocan pero la convocan defectuosamente o no atienden a la solicitud de complemento de la convocatoria; si la junta rechaza ejercitar la acción; si decide no entrar a debatir la cuestión o “posponer” la decisión al respecto, (STS 11-II-2004); si no se reúne la junta general para tomar tal decisión por no haber atendido los administradores la solicitud de convocatoria de junta de la minoría o si, acordada la exigencia de responsabilidad, la sociedad no presenta la correspondiente demanda en el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo (art. 239.2 LSC) o si, presentada la demanda por la sociedad, ésta desiste con posterioridad (STS 30-XI-2000). No hay subsidiariedad si la minoría denuncia la infracción por los administradores de sus deberes de lealtad. En tal caso, la legitimación de la minoría es directa (art. 239 II LSC). Este plazo de un mes es una regla que determina el dies a quo a partir del cual la minoría está legitimada para interponer la demanda responsabilidad y, por supuesto, no afecta a la legitimación activa de la sociedad. En su caso, si los minoritarios han interpuesto la demanda, la sociedad deberá sumarse al proceso como codemandante. Por tanto, el transcurso del plazo de un mes sin que la sociedad haya presentado la demanda no priva a la sociedad de la posibilidad de presentarla posteriormente. Solo activa la legitimación activa de la minoría, valga la redundancia. Si la minoría presenta la demanda, la sociedad sólo podrá personarse, pero no podrá interponer otra demanda. V., contra, J. SANCHEZ-CALERO, “La acción social de responsabilidad (algunas cuestiones pendientes)”, RDM 281(2011) p 95-123, pp 114 ss.

Villanueva aduce el siguiente caso:

“Supongamos una sociedad anónima cuyo consejo de administración está integrado por cinco consejeros… el acuerdo no aclara ni quienes son los consejeros responsables ni cuál es el daño sufrido por la sociedad… la sociedad entabla la acción contra el consejero X reclamando la cantidad de 100… (esto)… podrá conllevar que la minoría considere que no solo era responsable el administrador X… sino también Y… (o que)… en lugar de 100 causaron un daño de 300”.

Pues bien, la minoría se “fastidia” en un caso semejante más allá de las posibilidades de sumarse procesalmente a la demanda de la sociedad y pedir la ampliación de ésta. La doctrina entiende que cabrá el ejercicio conjunto, por la sociedad y los minoritarios, lo que es coherente con la prohibición de renuncia a la acción si se opone un 5 ó 3 %. Es decir, los socios minoritarios gozan del interés directo al que se refiere el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para intervenir en el proceso, de manera que deberán ser considerados parte a todos los efectos.

No, el acuerdo de ejercitar la acción social de responsabilidad es una mera autorización y la junta puede darla “en blanco”

A nuestro juicio, la junta puede limitarse a autorizar “en blanco” a los administradores a proceder contra éstos. El acuerdo de la junta por el que se decide ejercer la acción social de responsabilidad puede formularse en los términos tan amplios y genéricos como se desee. Es válido aunque no esté motivado y aunque no se expliciten ni se detallen las conductas de los administradores que habrían causado el daño indemnizable a la sociedad. Así lo ha entendido la jurisprudencia (SAP Zaragoza 17-IX-2002 y STS 20-VII-2010 citadas por Villanueva).

Ahora bien, si el acuerdo social describe las conductas dañosas o señala contra qué administradores debe dirigirse la acción y la mayoría decide ejercitar la acción social por esas conductas habría que entender precluida la posibilidad de ejercicio de la acción social de responsabilidad por conductas dañosas distintas de las detalladas en el acuerdo social o contra administradores no nombrados en el acuerdo. La razón no se escapa. Hay que entender que la fundamentación del acuerdo social fue relevante en la formación de la voluntad de los socios que participaron en el acuerdo. Es perfectamente posible que los socios hubieran votado de una manera diferente si en la propuesta de acuerdo se hubieran alegado otras conductas para justificar el ejercicio de la acción social de responsabilidad por lo que se estaría traicionando dicho acuerdo si, posteriormente, los administradores, exigieran la responsabilidad de los administradores demandados basándose en conductas de las que no se dijo nada en el acuerdo de la junta.

Y es que el acuerdo de la junta no supone que la junta esté ejercitando una competencia – la de exigir la responsabilidad de los administradores por los daños causados a la sociedad con su comportamiento, competencia que corresponde a los administradores porque son ellos los representantes de la sociedad – sino que tiene naturaleza de autorización a los administradores para que puedan ejercitar las acciones que correspondan a la sociedad frente a los administradores. Por tanto, cuando los administradores presentan la demanda correspondiente, no son “mandatarios” de la junta sino representantes de la sociedad.

Las autorizaciones de la junta a los administradores no implican que la junta dé un mandato a éstos. Cuando la junta autoriza a los administradores a adquirir acciones propias, a enajenar un activo esencial, a prestar fondos a un administrador, a realizar una transacción con la sociedad, a desarrollar actividades competitivas con la sociedad, está levantando un obstáculo para que los administradores – los representantes de la sociedad – puedan actuar en interés de la sociedad. La autorización de la junta no se otorga en interés del autorizante – la junta – porque la junta no tiene personalidad jurídica. Es la sociedad la que es un patrimonio separado y son los administradores los representantes de ese patrimonio separado. Se trata, pues de una “autorización simple”, no de una autorización en sentido estricto (así, Rodríguez Artigas, Marín de la Bárcena y Lara, citados por Villanueva en la nota 29 de su trabajo)

Piénsese, además, que el interés social estará mejor servido con un acuerdo de la junta de autorización en términos generales. La información necesaria para presentar una demanda sólida puede no estar disponible en el momento en el que se adopta el acuerdo. A la vista de toda la información, los administradores estarán en mejores condiciones para “afinar”, esto es, para seleccionar a quién demandar y por qué razones. Tendrá pruebas de unos hechos y no de otros, será contrario al interés social “lavar los trapos sucios” en un juzgado en relación con determinados asuntos, lo que aconsejará – mal menor – no incluir esos hechos en la demanda etc. Por lo tanto, y desde el punto de vista de la ratio de la responsabilidad de los administradores, exigir que el acuerdo de autorización a los administradores para proceder contra los administradores detalle los individuos y las conductas concretas conduce, fácilmente, a la impunidad de éstos, precisamente lo que ha tratado el legislador de evitar en la última reforma al atribuir legitimación activa directa a los socios minoritarios cuando se trate de la infracción del deber de lealtad.

Como dijimos de la personalidad jurídica de las sociedades civiles, los que nos dedicamos al estudio del Derecho disfrutamos de la posibilidad de ocuparnos de prácticamente toda la vida de los humanos en Sociedad. No conviene “tejer y destejer”. Si una cuestión está resuelta y está bien resuelta, es más productivo dedicarse a otra cosa que ensayar una nueva solución. No en vano la prudencia es la virtud del jurista. La enorme inteligencia de Villanueva, pues, estaría mejor empleada buscando soluciones a problemas no resueltos que revisando las soluciones razonables de las que ya disfrutamos. Otros, más vagos o menos inteligentes que Villanueva, se dedican a la deforestación.

Blanca Villanueva García-Pomareda, El contenido del acuerdo de la junta general sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores de las sociedades de capital, Cuadernos de Derecho y Comercio, 65(2016) pp 119-142

Leasing de perros y la importancia de la naturaleza jurídica

Traigo a menudo al blog la columna en Bloomberg de Matt Levine. La capacidad de este abogado para explicar sencillamente cuestiones complejas de Finanzas y Mercados de capitales es proverbial. En el Almacén de Derecho dediqué una entrada a explicar lo importante que es la naturaleza jurídica de las instituciones, los efectos muy relevantes que tiene calificar un contrato de una forma o de otra y cómo la aportación de los juristas a la mejora de la cooperación en la Sociedad se concentra, en buena medida, en que analicemos correctamente los contratos y demás instituciones jurídicas.

En su columna del día 2 de marzo próximo pasado se refiere a una historia narrada por Bloomberg que transcurre así.

“Los señores Sabins habían comprado un perro, Tucker, y habían recibido una financiación en la propia tienda de mascotas que ofrecía una compañía de crédito al consumo llamada Wags Lending. Esta cedió el contrato de financiación a Oceanside, una empresa dedicada al cobro de deudas”.

Cuando la señora Sabin averiguó lo que pasaba con su deuda descubrió que no había adquirido la propiedad del perro y se dirigió a su acreedor, este fue el diálogo_

- ¿Cómo diablos puedo deber 5.800 dólares si compré el perro por 2.400?

- Es que Vd no está pagando a plazos el perro, usted lo ha adquirido en leasing”.

- O sea, ¿que he alquilado el perro?

- Más o menos.

Dice Levine:

“¿De verdad que la señora había alquilado el perro?. En otra ocasión, conté cómo las leyes de usura limitan los intereses que se pueden cargar en un préstamo, pero no limitan el interés efectivo que se puede cargar en una cosa que parece ser un préstamo pero al que se denomina venta . Lo mismo pasa con el leasing. Puedes ir a una tienda, firmas un contrato, te entregan un perro y pagas mensualmente a Wags Lending durante un tiempo. Al final, haces el último pago y te quedas con el perro. ¿Qué es lo que ha hecho Wags Lending? ¿Te prestó dinero para comprar el perro o te hizo un leasing – arrendamiento financiero - del perro con una opción de compra? La diferencia práctica es pequeña salvo por la aplicación de las leyes antiusura: Wags Lending pueden <<cargar intereses que van desde el 36 % hasta el 170 % en términos de tasa anual efectiva>> porque no son, técnicamente, intereses, porque no son, técnicamente préstamos. Son arrendamientos financieros. O eso es lo que afirma Wags Lending. Algunos abogados de consumidores discrepan. La distinción se muestra en sus más terribles efectos cuando se piensa qué sucede si Wags Lending recupera los perros al final del contrato de arrendamiento financiero, esto es, si los dueños de los perros (o sea, los arrendatarios financieros) no ejercitan su opción de compra”.

La historia acaba relativamente bien, Wags Lending sacó a la señora del registro de morosos en el que la había metido por dejar de pagar los plazos del leasing y le devolvió lo que había pagado en exceso.

Y concluye Levine que

“la regulación financiera no es, a menudo, de las cosas que haces, sino de los nombres que utilizas para describir lo que haces”.

Ni que decir tiene que, en España, las cosas se ven de otro modo aunque no siempre como debieran. Los jueces se hartan de decir que “los contratos son lo que son y no lo que las partes digan que son”. Cuando hemos estudiado el leasing o arrendamiento financiero, hemos dicho – con Canaris – que es un préstamo + una comisión y la ley de usura (en España) se aplica con independencia del “nombre” que el usurero le dé al contrato en el que carga intereses desproporcionados. Así lo ven nuestros jueces. El Derecho norteamericano no deja de sorprenderme.

Y vean el caso de Uber y si debe considerarse a la plataforma como empleador en el sentido de la legislación laboral.