domingo, 16 de abril de 2017

La coexistencia entre la Economía comercial y la de subsistencia: la moneda era distinta

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“Shubat-Enlin estaba vinculada con otras ciudades mesopotámicas tanto por el comercio y las finanzas como por la política y la religión. De hecho, las últimas siguieron, probablemente a los primeros. La tierra de Apum donde está situada Leilan era una parada importante en el comercio de plata… La relevancia del comercio de Assur… no estriba simplemente en que existiera una extensa red comercial (entre las ciudades mesopotámicas y de Oriente Medio), sino más bien que la plata se considerara un insumo esencial de la vida económica. Mesopotamia necesitaba dinero tanto como necesitaba alimento, vestido y alojamiento. 
Aunque tendemos a pensar en los metales preciosos como <<bienes de lujo>> … parece que fue precisamente la asignación aparentemente arbitraria de prestigio al oro y la plata lo que hizo que fueran tan útiles como monedas. La utilidad particular de la plata como moneda o como unidad de cuenta es que se aceptaba generalizadamente en el antiguo Medio Oriente como dinero. Su valor era mundial, no local. Permitió que ciudades distantes entre sík, aunque fueran enemigas, pudiera interactuar económicamente. El cereal era la moneda local, en el marco de un sistema económico basado en la familia que producía y distribuía bienes básicos para la subsistencia localmente. Por el contrario, la plata era el medio de intercambio que conectaba las ciudades de Mesopotamia con el resto del mundo

Hagamos los experimentos con gaseosa, pero hagámoslos

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Carmena y Colau quieren traer refugiados a sus municipios. Han puesto carteles y reprochado al gobierno central su raquítica política al respecto. Pero si uno pasea por las calles de Madrid, no pasan cien metros sin ver pedigüeños. Todas las esquinas de Chamberí tienen uno. Leo que hay un poblado chabolista cerca del río Manzanares y que Vallecas tiene edificios enteros abandonados y “okupados”. Carmena quiere acoger a miles de refugiados pero no ha dado pruebas de que el Ayuntamiento de Madrid sea capaz de gestionar la atención e integración de unos pocos cientos.

Los políticos, en general, sólo hablan (no piensan) en grande. De soluciones definitivas a enormes problemas. Y no dan ni una prueba de ser capaces de resolver los fenómenos a pequeña escala de esos enormes problemas. Proponen soluciones óptimas sin haber demostrado que tienen los medios y la organización para implementarlas. ¿Por qué es siempre mejor regalar dinero a los pobres que organizarles la vida? Simplemente porque nuestras administraciones públicas no son capaces de organizar la vida a nadie. Pero repartir dinero es fácil. Por eso el INEM no consigue colocar ni a un parado pero los parados cobran el subsidio el día primero de cada mes. No se hacen políticas activas de empleo porque son muy difíciles de ejecutar eficazmente. Recuérdese lo de Delphi. Millones despilfarrados y corrupción. Ese es el resultado de las “políticas activas” cuando las llevan a cabo las Administraciones públicas. No hablemos ya de las obras públicas (con la transferencia de riesgos del sector privado al sector público que nos ha costado miles de millones).

domingo, 9 de abril de 2017

Los humanos son aversos a la desigualdad, no sólo a la injusticia

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Ocre @lecheconhiel
“No hay evidencia empírica, hasta ahora de que la gente tenga aversión a la desigualdad por sí misma… en nuestra opinión, la percepción según la cual hay una preferencia por la igualdad proviene de poner el foco excesivamente en entornos especiales, a menudo estudiados en el laboratorio, en donde la preocupación de los individuos por la justicia (fairness) y la igualdad coinciden. En la mayor parte de las situaciones, sin embargo, incluyendo las distribuciones de riequeza en el mundo real, la preocupación de los individuos por la justicia del reparto les lleva a preferir distribuciones desiguales”.
Es decir, los humanos tendríamos, no aversión a la desigualdad, sino aversión a la injusticia. Los autores repasan los numerosísimos estudios que indican lo contrario a lo que sostienen: que los humanos estamos dotados por la evolución con una aversión a la desigualdad que se manifiesta incluso cuando todos estaríamos mejor repartiendo desigualmente los productos del trabajo en común o maná caído del cielo hasta el punto de que castigamos – a un coste para nosotros – a los que distribuyen desigualmente (como en los juegos del dictador o del ultimatum). En el blog hemos reseñado algunos de estos estudios (v., entradas relacionadas). Pero, añaden, hay también un buen montón de estudios que indican que cuando a la gente se le pregunta (pidiéndoles que se coloquen tras el velo de la ignorancia respecto de si les tocará estar entre los más pobres o entre los más ricos) por la distribución ideal de la riqueza en la Sociedad, prefieren una distribución relativamente desigual. De ahí deducen que “cuando se trata de distribuir la riqueza en el mundo real” la gente tiene una cierta preferencia por la desigualdad. Y se preguntan “¿Cómo pueden cohonestarse esta preferencia por la desigualdad en el mundo real con una preferencia robusta por la igualdad en los estudios de laboratorio?”

¿Cómo determinarmos el valor de algo cuando no hay buenos precios?

Ocre @lecheconhiel                
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“Una de las ventajas de los modelos simples es que, incluso aunque se demuestre que son falsos, nos proporcionan constructos que son fáciles de entender y de manipular” y con ellos aumentan nuestro conocimiento y nuestra habilidad para manejar otros modelos que, estos sí, pueden ajustarse a la realidad y explicar bien los fenómenos sociales”.

¿Cómo atribuímos valor a una información? Si lo hacemos como atribuimos valor a cualquier otro bien o servicio, recurriremos a la disposición a pagar de la gente. Una información vale lo que la gente está dispuesta a pagar por ella. Este criterio es el de mercado y requiere de un sistema de precios que funcione razonablemente bien. Lamentablemente no hay precios para cada unidad de un bien o servicio que, sin embargo, está disponible para ser usado por la gente. Con la información, por su carácter de “bien público” (el que produce la información no puede retener todos los beneficios de la misma y, por tanto, no puede reclamar un precio que se aproxime a esos beneficios) los precios no son buenos, así que hay que ensayar otra forma de medir el valor de la información.

sábado, 8 de abril de 2017

Los enormes beneficios que cabe esperar de la proliferación de las mentiras gracias a internet

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Aprende a amar los sesgos de nuestra racionalidad

Andrew Odlyzko (imagen de wikipedia) ha publicado un texto en Ubiquity que parece una provocación. Quizá me esté engañando, él también, pero prefiero creer que no. Es un panfleto para que dejemos de preocuparnos por lo que no podemos ni debemos controlar: la proliferación de las mentiras y del griterío de la sinrazón en internet a través, sobre todo, de las redes sociales, o sea, de Facebook, Twitter y los blogs. Dice Odlyzko que esto es lo que cabía esperar de las sociedades humanas, tal como los individuos que las forman han sido forjados por la evolución y que ser como somos nos ha traído hasta aquí e internet no va a hacer que nos autodestruyamos.

El desarrollo humano ha sido una lucha de milenios por liberarnos de las constricciones que nos imponía el entorno: los depredadores, el clima y los otros miembros de nuestra especie. Nos dice que había utópicos que pensaban que Internet daría lugar a una nueva Ilustración porque todos podríamos hablar con todos y todos tendríamos acceso a toda la información y de esa “comunidad de diálogo universal” (Habermas) saldría una sociedad ilustrada y justa. Y esos ilusos están ahora deprimidos porque proliferan las informaciones falsas y los discursos antisociales. Además, los cafres hablan entre ellos y sólo con los de su tribu, lo que conduce a la polarización de la sociedad y a la ausencia de un “nosotros” que – creían los optimistas ilustrados – acabaría abarcando toda la Humanidad (véase “El arca moral” o las cosas que ha venido diciendo Pinker).

viernes, 7 de abril de 2017

El “¿qué hay de lo mío?” y la ineficiencia del Estado del bienestar español

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Los expertos en pobreza se quejan a menudo de que el Estado español del bienestar es muy poco redistributivo. Hace pocos días, Victor Lapuente volvió a llamar la atención sobre este hecho y Pau Mari-Klose  y otros sociólogos y economistas llevan años señalándolo. Nuestros pobres son los más pobres de Europa no porque aquí se paguen menos impuestos, sino porque el Estado gasta el dinero de los impuestos de forma que reduce poco la desigualdad de ingresos. No me refiero ahora a las deducciones fiscales que hacen menos progresivo de lo que aparenta a nuestro sistema fiscal.

El caso de las tasas universitarias es un ejemplo evidente: a la universidad no van los más pobres, de manera que el gasto público en subvención del coste de las universidades beneficia a los que están en los deciles más altos de renta o, en todo caso, no a los que están en los deciles más bajos. Las pensiones producen el mismo efecto (la cuantía de la pensión pública depende de los ingresos durante la vida laboral de manera que reciben más pensión los trabajadores con sueldos más altos en activo).

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Duet for 2 Violins and Orchestra, Steve Reich


En el trabajo en grupo, la presión de los compañeros tiene efectos más duraderos que los incentivos monetarios

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Las modificaciones de comportamientos en el seno de un grupo incentivadas por la presión de los compañeros son más persistentes que la modificación impulsada por incentivos monetarios.
La fijación de metas a nivel de equipo genera incentivos implícitos que operan a través de la presión social y el control recíproco entre los miembros del equipo y la coordinación…. Por otra parte, es probable que, al fijar objetivos al equipo en su conjunto se produzca gorroneo (free-riding) por parte de algunos de los miembros del equipo… Si los incentivos o recompensas monetarias se atribuyen al grupo… todos los miembros del equipo … reciben la recompensa. Falta por demostrar si la mera definición de objetivos para el grupo en su conjunto, sin distribuirlas individualmente es suficiente para incentivar el comportamiento individual.
En el estudio que resumimos, se examinó la efectividad de un programa para que los médicos y enfermeras de un hospital se lavaran y desinfectaran las manos, una práctica trivial pero muy relevante para reducir las infecciones intrahospitalarias.

Si las cuentas no son aprobadas por las mayorías exigidas legalmente, las cuentas no pueden depositarse

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A la vista del recurso presentado, en el que únicamente se recurre el primer defecto señalado por el registrador, la cuestión discutida se centra en determinar si cabe depositar las cuentas anuales de una sociedad limitada, aprobadas por unanimidad en junta general, en la cual se hallaba presente únicamente el 10% de su capital social, habiendo sido debidamente convocado el otro socio titular del 90% restante sin que compareciera. 
…conforme al artículo 280 de la Ley de Sociedades de Capital, (ha de comprobarse)… «si los documentos presentados son los exigidos por la ley, si están debidamente aprobados por la junta general y si constan las preceptivas firmas». 
Respecto a la aprobación, el artículo 198 de la Ley de Sociedades de Capital establece con carácter general que «en la sociedad de responsabilidad limitada los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco». 
…Visto lo expuesto, es claro que el recurso no puede prosperar, dado que el acuerdo no cuenta con la mayoría legalmente exigida por el artículo 198 de la Ley de Sociedades de Capital.

Si la hoja registral está cerrada, no se puede inscribir la disolución, nombramiento de liquidadores y liquidación

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Dice el art. 119.2 LIS que no podrá realizarse ninguna inscripción sin presentación de certificación de alta en el índice de entidades. Pues bien, si una entidad – una SA o SL – ha sido dada de baja en dicho índice de entidades, se produce el cierre registral absoluto, esto es, no puede procederse a inscribir nada, ni siquiera el nombramiento de administradores o liquidadores:
en la escritura presentada se eleva a público el acuerdo de disolución y liquidación de la mercantil en cuestión, con el consiguiente cese de administradores y nombramiento de liquidador único de la sociedad… el recurso no puede prosperar pues entre las excepciones a la norma de cierre…no se encuentra la disolución y liquidación de la sociedad que, en consecuencia, no podrá acceder a los libros registrales mientras el cierre subsista. Esta Dirección General ha insistido (vid., por todas, la Resolución de 14 de noviembre de 2013), en que no pueden confundirse las consecuencias de este cierre registral con las del cierre que se deriva de la falta de depósito de cuentas anuales (artículo 282 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, así como el artículo 378 y la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil), respecto del cual sí se admite expresamente como excepción la de la disolución de la sociedad y el nombramiento de liquidadores.

Si no se pone el informe de auditoría a disposición de los socios, no se pueden depositar las cuentas

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Foto: Aranguren
El hecho de no poner a disposición de los socios el informe de auditoría exigido (art. 272.2 LSC), aunque sea por razón de su inexistencia al no estar elaborado en el momento de celebración de la Junta no puede modificar tal conclusión. Los eventuales perjuicios que para la sociedad implique la falta de depósito de las cuentas no conlleva la inexistencia de la infracción, sino que ha de llevar a su más pronta subsanación de acuerdo con la conducta exigible a una administración diligente. Finalmente, no es admisible el argumento de que el porcentaje de presencia y votación en la junta (ciertamente muy cualificado), ha de llevar a la conclusión de que no existe la infracción o que la misma es irrelevante. Dicho argumento, considerado en sí mismo, es inadmisible por cuanto llevaría a la conclusión de que en sociedades con mayorías cualificadas estables los requisitos de protección de las minorías podrían ser sistemáticamente soslayados.
RDGRN 24 de marzo de 2017

jueves, 6 de abril de 2017

La equidad de las tarifas de las entidades de gestión desde el abuso de posición dominante (art.102 TFUE, precios excesivos)

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Pasa la vida, @thefromthetree
“En conclusión, propongo al Tribunal de Justicia responder a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Augstākā tiesa (Tribunal Supremo, Letonia) del siguiente modo:
–        La conducta de una sociedad de gestión que se dedica a la recaudación de remuneraciones, incluidas las correspondientes a las obras de autores extranjeros, puede afectar al comercio entre los Estados miembros a efectos del artículo 102 TFUE.
–        En una situación como la del procedimiento principal, en principio es apropiado, establecer una comparación entre las tarifas del mercado de que se trate y las tarifas de otros mercados. No obstante, incumbe al tribunal nacional comprobar, a la luz de todas las circunstancias pertinentes, si esta comparación fue realizada correctamente, por una parte, y si fue suficiente, por otra parte.
–        Al comparar las tarifas cobradas por distintas sociedades de gestión, puede resultar adecuado utilizar un índice de paridad del poder adquisitivo derivado del producto interior bruto; la suficiencia de tal instrumento depende de si los demás factores que pueden incidir en el precio final de un producto o servicio en un determinado país se toman también en consideración.
–        Ha de efectuarse una comparación de las tarifas cobradas por las distintas sociedades de gestión en cada mercado pertinente.
–        Sólo los precios que sean significativa y persistentemente superiores al precio de referencia pueden ser considerados excesivos.
–        Una empresa en posición dominante puede demostrar el carácter equitativo de los precios que aplica aduciendo, en particular, unos mayores costes de producción y comercialización o, más en general, un valor económico superior del producto o servicio suministrado.
–        A efectos de determinar la multa que debe imponerse a una sociedad de gestión por una infracción del Derecho de la competencia de la Unión, las remuneraciones abonadas a los autores no deben excluirse del volumen de negocios de dicha sociedad”






Son las Conclusiones del Abogado General Wahl en el Asunto C‑177/16 Biedrība ‘Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra — Latvijas Autoru apvienība’ contra Konkurences padome [Petición de decisión prejudicial planteada por la Augstākā tiesa (Tribunal Supremo, Letonia)]
 

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No hay culpa grave en el liquidador que vende con pago aplazado a una compañía controlada por el socio mayoritario

alberto pasini

Alberto Pasini

Se plantea en el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de febrero de 2017, en primer lugar, si el socio de control de la sociedad puede considerarse como “liquidador de hecho” lo que había sido afirmado, en el caso, por el juzgado y revocado por la Audiencia. Dice ésta que la carga de la prueba de los requisitos para aplicar la doctrina del administrador de hecho – aplicada analógicamente al liquidador de hecho – corresponde al demandante y que ni la administración concursal ni el fiscal hicieron ningún esfuerzo probatorio en tal sentido.

A continuación, el Tribunal rechaza que la venta con el precio aplazado de la maquinaria de la sociedad a otra sociedad que entró en concurso casi dos años después de la venta y el hecho de que el precio quedara parcialmente sin pagar por esta razón justifique la calificación del concurso culpable ex art. 164.1 LC:

Con todo, no faltan en el proceso indicadores de que la sociedad PREARCO, del ámbito de la construcción y de los materiales relativos a ella, atravesaba, como cualquier otra empresa de dicho sector, por dificultades de económicas. Ahora bien, entre el 31 de mayo de 2011 en que se celebra el contrato de compraventa de la maquinaria y el mes de enero de 2013 en que se formula por PREARCO solicitud de concurso median 20 meses, y no consideramos que existan motivos para suponer que el liquidador Sr. Constancio se encontrase en condiciones de vaticinar con tanta antelación el desenlace concursal de dicha compradora.

Téngase en cuenta que, siendo PREARCO una sociedad a quien no constan impagados en el pasado, sucede que el 9 de enero de 2010, muy poco antes de celebrarse el contrato de compraventa de maquinaria que ahora nos ocupa, se llevó a cabo por parte de dicho liquidador la venta, también a PREARCO, del stok de materiales de FORJADOS LOECHES S.A. por un precio de 809.000 €, precio del que nadie en este proceso ha cuestionado no solo su carácter razonable sino incluso su carácter ventajoso para la sociedad en trance de liquidación. Y consta también que ese precio fue oportunamente pagado en los términos convenidos sin que surgiera en relación al mismo el menor contratiempo o problema.

Circunstancia la expuesta capaz, sin duda, de infundir en el liquidador la razonable convicción de que, pese a las dificultades, la entidad PREARCO tenía una verosímil capacidad de cumplimiento respecto de un ulterior contrato de compraventa cuyo precio se reducía a prácticamente la mitad del que comentamos.

En su escrito de oposición al recurso, la Administración trata de restar valor a ese indicio de solvencia alegando que, si bien el pago de los 809.000 € fue puntual, tal pago se efectuó, en parte, mediante compensación. Ahora bien, además de que no consideramos justificado que se subestime la compensación (que en definitiva, denota capacidad solutoria en quien ostenta el crédito compensable) como modalidad de pago, lo cierto es, en cualquier caso, que, de acuerdo con los propios datos que la Administración Concursal nos facilita, los abonos en metálico realizados por PREARCO para el pago de las mercancías (en parte mediante transferencias a la ahora concursada y en parte mediante pago de sus deudas) ascendieron a 519.216 € (393.400 € y 125.816 €, página 10 del escrito).

Es decir, que, sin entrar a cuestionar la veracidad de esos datos, lo que ellos evidenciarían es, precisamente, que en el mismo semestre en el que se celebra el contrato de compraventa de la maquinaria, PREARCO había pagado sin problemas a la ahora concursada una cantidad, por razón de la otra venta, de 519.216 €, cantidad que incluso supera el precio pactado para la maquinaria. En tales circunstancias, no cabría calificar de descabellada la suposición del liquidador Sr. Constancio de que dicha entidad poseería también de capacidad para pagar el precio de 497.890 € en que se cerró la venta de la maquinaria.

3.- Además de todo ello, juzgamos convincentes las reflexiones que se vierten en los informes periciales del economista Don Jose Enrique y del ingeniero Don Mariano con arreglo a las cuales, en una época de profunda crisis inmobiliaria, la salida al mercado de una maquinaria usada y específicamente destinada a la fabricación de materiales de construcción tenía difícil salida, por lo que, no constituyendo en absoluto una decisión desacertada la de vender esa maquinaria por un precio adecuado como el que se pactó, la eventual exigencia de garantías adicionales como requisito para ultimar la operación hubiera sido, además de desacostumbrada, una solución poco realista.

… En definitiva, pues, consideramos, a la vista de las precedentes circunstancias en su conjunto, que la actuación del liquidador Sr. Constancio en relación con la venta de maquinaria no puede considerarse imprudente.

Pero es que, aun cuando, en el mejor de los casos para la Administración Concursal y para el Ministerio Fiscal, considerásemos tal decisión como imprudente o culposa, de ningún modo cabría alcanzar la conclusión de que, por su entidad, dicha imprudencia mereciera la consideración de grave, que es lo que exige el Art. 164-1 de la Ley Concursal para que la generación o agravación de la insolvencia causalmente vinculada a la conducta justifique la calificación de culpabilidad del concurso.

Retribución de los administradores y destitución del administrador designado por la minoría

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Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de febrero de 2017. El recurso de apelación es tan flojo que obliga a la Audiencia a decir algunas cosas obvias. La sentencia tiene interés, en todo caso, porque explica cómo la junta puede decidir no someter a aprobación puntos del orden del día cuando se producen circunstancias que hagan que el acuerdo no pueda adoptarse válidamente. En el caso, se decidió no someter a aprobación las cuentas porque no estaba disponible el informe del auditor, a quien se había dado una prórroga para emitirlo y se preveía que serían necesarias modificaciones en las cuentas. Una medida prudente y necesaria cuando la junta tiene que convocarse con anticipación y que da lugar a la “ausencia” de acuerdo (ni positivo ni negativo) que pueda impugnarse. Lo que puede ser objeto de impugnación es el acuerdo de no someter a votación un acuerdo que consta en el orden del día, pero no es lo que hizo correctamente el impugnante. Un acuerdo de no someter a votación un punto que consta en el orden del día puede ser abusivo sólo en el caso de que la no aprobación cause un daño al patrimonio social o sea una maniobra  que perjudique a los socios minoritarios lo que sólo ocurrirá en casos muy particulares.

En relación con la retribución de los administradores, la Audiencia, en consonancia con una comprensión contractual de la sociedad, rechaza anular el acuerdo de remunerar desigualmente a los administradores a pesar de que los estatutos no preveían tal posibilidad – retribuir desigualmente – expresamente y el art. 124.3 RRM dice que “salvo disposición contraria de los estatutos la retribución correspondiente a los administradores será igual para todos ellos”. El precepto reglamentario debe considerarse derogado. Es un absurdo que todos los administradores perciban idénticas retribuciones y la regla supletoria debería ser la de que la junta decida lo que le parezca con independencia de que se prevea algo al respecto en los estatutos. Ahora, el art. 217.3 LSC establece expresamente que corresponde al consejo de administración distribuir la cuantía total de la retribución determinada por la Junta entre los que componen el consejo. Con mayor razón podrá la Junta acordar directamente dicha distribución. La Audiencia considera la impugnación del acuerdo, por este motivo, como contraria a la buena fe en el ejercicio de los derechos. Si la retribución de los administradores hubiera de inscribirse en el Registro, sin embargo, el Registro habría denegado la inscripción alegando el art. 124.3 RRM.

En fin, en cuanto a la destitución del administrador nombrado por el socio minoritario en virtud del sistema de representación proporcional, la Audiencia reproduce lo que puede considerarse doctrina mayoritaria: el así nombrado puede ser destituido ad nutum con los límites del abuso de derecho, esto es, que la destitución pueda considerarse como un acuerdo adoptado con la intención de perjudicar a la minoría. En general, las discrepancias entre este socio y la mayoría explican la decisión de la mayoría y que pueda excluirse la existencia de abuso de derecho en la destitución pero, en el caso, el socio minoritario y administrador participaba en sociedades competidoras de la sociedad cuyos acuerdos se impugnan.

Defectos en la convocatoria de la junta

La recurrente considera que la convocatoria de la junta debería considerarse nula porque se cometió una falsedad al anunciar que se iban a someter a ella las cuentas y el informe de auditoría y desvelarse luego que tales documentos ni siquiera existían. La apelante dice que no denunció tal defecto al inicio de la junta porque desconocía entonces que ello fuera así. El planteamiento de la parte recurrente resulta, ciertamente, endeble desde el punto de vista jurídico. Para que puede declararse una nulidad por defectos de convocatoria deben serle puestos de manifiesto al tribunal defectos formales que afecten a la misma. Los defectos de carácter material, tales como que estuvieran ultimadas o en proceso de revisión las cuentas anuales o efectuado o no el informe de auditoría, no constituyen una deficiencia de la convocatoria de la junta. Se trata de circunstancias que pueden impedir la adopción de un acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales o que convertirían en nulo el que se hubiera llegado a adoptar al respecto.

Derecho de información

Por otro lado, invocar la infracción del derecho de información del accionista sólo tiene sentido cuando se desatienden solicitudes concretas de éste en relación con puntos determinados del orden del día ( artículo 112 del TRLSA y 197 del TRLSC). Lo que no cabe es invocar el derecho de información de modo general, en un intento de vestir jurídicamente una pretensión que carece, en realidad, de fundamento. En el caso que nos ocupa, conscientes al inicio de la propia junta de que el informe de auditoría no estaba realizado (el auditor había obtenido prórroga del plazo para emitirlo) y de que iban a ser precisos ajustes en la propias cuentas, se decidió no someter a votación los puntos 1º a 5º del orden del día, que comprendía todo lo relativo a cuentas y gestión social, decisión ésta que sólo podemos estimar lógica y razonable. Por otro lado, no debe perderse de vista que, como consecuencia de lo que acabamos de explicar, en el presente caso ni tan siquiera hubo un pronunciamiento de la junta sobre la propuesta inicial del órgano de administración, pues se decidió no someterla a votación, con lo que no hubo adopción de acuerdo social alguno, ni de signo positivo (aprobatorio), ni tampoco negativo (no aprobatorio, con el valor que a ello pudiera asignarse). En definitiva, no hubo decisión alguna de la junta que pudiera ofrecer sustento para el ejercicio de una acción impugnatoria en su contra, por lo que la iniciativa de la parte actora carece de justificación. Es más, resulta censurable que la parte actora esté buscando en ello el pretexto para tratar de conseguir la nulidad de otros acuerdos que sí fueron adoptados en el seno de esa junta y que nada tienen que ver con esta incidencia.

Retribución de los administradores

Las decisiones de la junta general sobre la fijación de la retribución de los miembros del consejo de administración no son dependientes de la previa aprobación de las cuentas anuales. Por lo tanto, no puede sostenerse que el simple hecho de que no llegaran a someterse a la aprobación de la junta las cuentas del ejercicio precedente hiciera legalmente inviable el adoptar acuerdos sobre la retribución de los miembros del órgano de administración. El que pueda resultar de interés el conocer la situación económica de la entidad antes de adoptar decisiones que afecten a los gastos que la misma ha de soportar no implica que resulte imprescindible que haya que posponer todo el proceso de toma de decisiones si se retrasa la aprobación de las cuentas.

Lo que habrá que hacer es procurar que en la junta se ofrezca por los miembros del órgano de administración el caudal de información preciso para adoptar una decisión consciente al respecto. En cualquier caso, las circunstancias que se dieron en la junta de 29 de junio de 2010 explican que sólo se pudieran tomar decisiones sobre algunos de los asuntos que estaban previstos y no sobre otros (las cuentas del ejercicio precedente), aunque éste no fuera el plan inicial. Por otro lado, resulta significativo que la cuantía total de la remuneración que fue objeto de aprobación en la junta era inferior a la del ejercicio precedente (que ascendió a 200.000 euros), por lo que se trataba de una decisión más conservadora, desde el punto de vista económico, para el futuro de la sociedad. Por lo tanto, el óbice inicial que la parte recurrente pretende oponer a la adopción de un acuerdo sobre esta materia no puede prosperar.

Es cierto que la regla general en materia de retribución es que la misma deberá ser igual para todos los administradores, salvo disposición en contra de los Estatutos ( artículo 124.3 del RRM ). Pero también lo es que en juntas precedentes (25 de junio y 9 de diciembre de 2008) ya habían sido aprobadas remuneraciones distintas para los miembros del consejo por razón de sus diferentes funciones, pese a no explicitarse esa excepción en los Estatutos, sin que esa circunstancia concreta hubiera dado lugar a ninguna impugnación.

Es comprensible, por lo tanto, que este asunto fuera considerado como algo pacífico y consolidado en el seno de la sociedad, de manera que lo que puede estimarse contrario a la buena fe con la que deben ejercerse los derechos ( artículo 7 del C. Civil ) es que un socio sorprenda a todos los demás, rompiendo el estatus quo, aduciendo que debería haberse dispuesto de soporte estatutario para tomar ese tipo de disposiciones, cuando se venían adoptando así desde años antes sin que eso motivase ninguna polémica.

Aunque MUNAVI sea socia desde junio de 2009, los integrantes de su sustrato sí lo eran desde antes y nunca se impugnó por ellos el establecimiento de retribuciones de cuantía diferente para los consejeros. Es más, en el seno de TECNITASA se disponían de votos suficientes, visto el resultado de las sucesivas votaciones sobre esta materia, para haber acordado la modificación estatutaria, por lo que cabe comprender la sorpresa que ha podido ocasionar en la sociedad el que MUNAVI haya querido buscar en ello el pretexto para impugnar.

Resulta entendible, por lo tanto, que, para prevenir futuras contiendas, en la junta general de 24 de mayo de 2011 se haya aprobado una modificación estatutaria que reseña que la remuneración de los miembros del consejo podrá ser desigual en razón a las diferentes funciones que cumplan (artículo 21). Se trata de una sabia precaución, que ha venido a reflejar, de modo explícito, en la normativa interna social, lo que de modo implícito ya venía siendo aplicado como una operativa normal en la adopción de este tipo de decisiones societarias.

Destitución de administrador

CUARTO. - La jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 2 de julio de 2008 , 24 de noviembre de 2011 y 11 de diciembre de 2012 ) considera que es una atribución de la junta general, al amparo del artículo 131 del TRLSA (vigente artículo 223.1 del TRLSC), la de poder separar, en cualquier momento, a un administrador de su cargo, con independencia de que lo haya designado la mayoría o que proceda del sistema proporcional ( artículo 137 del TRLSA y vigente artículo 243 del TRLSC), porque el administrador lo es de la sociedad y no de un cierto sector de los socios.

No es preciso, por lo tanto, que concurra la justa causa a la que se refiere el caso especial previsto en el artículo 132 del TRLSA ( vigente 224.2 del TRLSC), para que la junta pueda ejercer su poder decisorio de separar al administrador en el momento en el que la voluntad social allí conformada lo estime como lo más oportuno.

Ahora bien, para no vaciar de contenido el derecho de la minoría a tener representación en el consejo lo que sí puede controlarse es que el poder de la mayoría no se ejerza de forma arbitraria o caprichosa (al amparo del límite derivado del artículo 7 del C. Civil ). Por lo tanto, partiendo de que no hubo, en principio, una formal contravención legal por el hecho de cesar a MUNAVI como miembro del consejo de TÉCNICOS EN TASACIÓN SA (TECNITASA), pese a que no constase en el orden del día y a que procediese de una designación proporcional, y de que tampoco era preciso justificar la concurrencia de justa causa, lo que hay que comprobar es si medió un abuso de la mayoría al adoptar esa decisión.

La respuesta para este tribunal es negativa. No podemos negar, a la vista de la documental aportada y de la información que extractamos de las alegaciones que se contenían en la propia demanda, donde se critica la interpretación de determinada información, pero no se niega una parte de ella, que pueden establecerse conexiones, a través de sus respectivos sustratos societarios y del entramado de sociedades en el que participan los miembros de la familia Jesús María (significadamente, MAZQUIARÁN IRIARTE ASOCIADOS SL y OROBE INVERSIONES SL), entre MUNAVI GLOBAL GROUP SL y la entidad competidora de TECNITASA, INSTITUTO DE VALORACIONES SA, donde han pasado a trabajar una parte de los antiguos empleados de aquélla. Se trata de una circunstancia que justifica la desconfianza del resto de los socios hacia la misma como miembro del consejo de TECNITASA.

Es más, han mediado actitudes concretas de MUNAVI, tales como designar, aunque lo fuera solo durante un tiempo, como representante en su nombre en el consejo al Sr. Jose Ramón , exempleado de TECNITASA, despedido por ésta, y que ahora presta sus servicios para INSTITUTO DE VALORACIONES SA (IVALORACIONES), lo cual ponen de manifiesto que la conexión antes aludida no entrañaba un riesgo remoto sino real.

Es más, existe justificación documental en autos de que se habían ejercitado acciones penales en febrero de 2010 por parte de TECNITASA contra los Sres. Jose Ramón y Jesús María imputándoles la comisión de delitos societarios. En definitiva, se trata de razones de suficiente peso para descartar que el acuerdo de cese fuera el simple fruto de una mera imposición de carácter abusivo.

miércoles, 5 de abril de 2017

Protestatio facto contraria non valet

 

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Dibujo de Alejandra Alemany, 12 años

La regula “protestatio facto contraria non valet” expresa la idea de que alguien no puede decir una cosa, hacer otra incompatible con lo que ha dicho y pretender que sus palabras prevalezcan sobre sus hechos. Como todo en Derecho, la cosa es un poco más complicada y la regla tiene un gran valor explicativo de cómo el Derecho reduce los costes de intercambiar y producir en común, es decir, los costes de la cooperación mediante la creación de instituciones jurídicas que simplifican las relaciones entre los individuos.

Dice Köhler que la frase “protestatio facto contraria non valet” no es más que una tautología que expresa la contradicción lógica en que incurre el que pretende algo y lo contrario a la vez. “lo que el individuo no puede alterar jurídicamente – porque las reglas correspondientes están fuera de su poder de disposición, de su autonomía – no puede alterarse”.

Si alguien entra en una cafetería pide un café se lo toma y dice que no quería comprarlo, y, por tanto, que no paga, su protestatio “non valet” porque no está en su autonomía consumir el producto (el factum) sin comprarlo, esto es, sin consentimiento del vendedor que depende, naturalmente, de que se obligue y pague efectivamente el precio. La regla haría así referencia a la interpretación de las declaraciones de voluntad y al conflicto entre una voluntad expresada mediante actos concluyente – facto – y la expresada mediante palabras  - protestatio –. Los hechos son más fuertes que las palabras.

En los casos antiguos, la fórmula se utiliza en casos como el descrito. Un caso que ocupó al Reichgericht trataba de un usuario de electricidad que protestó el aumento de precio de la compañía suministradora pero siguió consumiendo la energía. La protesta era “incompatible con el comportamiento del usuario y, por tanto, irrelevante”.

Un caso más moderno es el de la señora que aparca su coche en una plaza de Hamburgo de parking vigilado y le dice al vigilante que no quiere los servicios de vigilancia y, por tanto, que no paga la tasa establecida por el ayuntamiento. Los profesores de Derecho alemanes inventaron la doctrina de los “actos socialmente típicos” para explicar por qué la señora venía obligada a pagar la tasa. Con mejor criterio, esta doctrina se abandonó. La señora parecía estar emitiendo dos declaraciones de voluntad contradictorias: al dejar su coche en la plaza estaba “celebrando” un contrato a cuyo cumplimiento pretendía no estar obligada por su protesta verbal. La cuestión no es, pues, de interpretación de la voluntad de acuerdo con lo que el receptor de tal declaración de voluntad podía entender (el barista, el vigilante o la compañía eléctrica) sino – dirán otros - del significado objetivo-social-normativo de la conducta del que pretende protestar y la superioridad, en caso de contradicción, de los hechos sobre las palabras, pues los hechos son masculinos pero las palabras son femeninas” (nam facta sunt mascula, sed verba feminina). El caso más famoso de la historia es, sin duda, el de Pilatos lavándose las manos después de haber condenado a Jesús.

En realidad, que sean “hechos” no los hace prevalecer siempre y en todo caso sobre las “palabras”. Las consecuencias jurídicas de la contradicción pueden ser, pues, distintas a la de hacer prevalecer la conducta. Básicamente puede considerarse que el contrato celebrado es nulo en cuyo caso la protestatio valdría para anular el contrato, para que concluyéramos que no se ha celebrado un contrato válido. Von Tuhr – el más listo – había dicho que, en realidad, “la protestatio non valet sólo cuando la protestatio no refleja la verdadera voluntad del que actúa”. Por regla general, por tanto, hay que interpretarla – si es seria – en el sentido de que el que actúa de forma contradictoria con su expresión de voluntad no quiere celebrar el contrato.

Köhler concluye – siguiendo a Teichmann - que la regla ha de entenderse como una limitación de la autonomía privada. Y, podríamos añadir, una limitación de la autonomía privada derivada del carácter institucional de las relaciones sociales – de las interacciones que se articulan entre los humanos a través de los intercambios y las organizaciones que permiten la cooperación para perseguir metas comunes –. El que adopta un rol estereotipado ha de dejarse aplicar las “pautas de conducta” que la Sociedad – el Derecho – asigna a ese rol. La protesta puede conducir así, según los casos, a la nulidad del contrato o, cuando la confianza de los terceros así lo exige, a que la protestatio no valga y el protestante se vea obligado a cumplir el contrato, es decir, a seguir las “pautas de conducta” establecidas para el rol estereotipado que, con su comportamiento, ha asumido.

Así, dice Köhler, la señora que no quería pagar la vigilancia en el parking podrá ser obligada a retirar su coche pero, ante su protesta, ¿puede el vigilante decir <<haga usted lo que quiera>> o debe exigirle que retire el coche? Debe exigirle que retire el coche. En el caso de la cafetería, si el cliente hace su protesta antes de que el barista le ponga el café, éste no podrá reclamar el precio. Deberá, simplemente, negarse a ponerle el café una vez que ha dejado claro el cliente que quiere que se lo regalen.  Por el contrario, si el cliente sólo hace su protesta tras haber consumido el café, su protesta no vale y vendrá obligado a pagar el precio.

El que se cuela en un transporte público viene obligado a pagar una cantidad superior al precio del billete. Este mayor pago no puede basarse en la autonomía privada – en el contrato de transporte – precisamente porque no hay ningún contrato de transporte válido que se haya celebrado ya que el que se ha colado ha mostrado, con su comportamiento, que no quiere pagar el precio. Por tanto, dice Köhler, el fundamento de la reclamación de la compañía de transporte de ese mayor precio ha de encontrarse en la ley o en la responsabilidad extracontractual (indemnización de daños) pero ésta no permite cuantificar los daños más allá del precio del billete. De manera que se requiere la intervención del legislador – como ocurre en materia de propiedad industrial o intelectual – estableciendo unos “daños punitivos” para disuadir de la utilización de los bienes de otros sin su consentimiento lo que explica, igualmente, que la cuantificación de estos daños, cuando no procede del legislador sino de entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual, esté sometida a un juicio de equidad (tarifas).

Concluye Köhler señalando que el que protesta, expresa un “punto de vista jurídico”, es decir, pronuncia su opinión sobre cuál debería ser la regla jurídica. En el caso de la señora que pretendía aparcar, al decir que no quería que vigilaran su coche, estaba manifestando igualmente su opinión contraria a que el ayuntamiento hubiera convertido esa plaza en una zona de aparcamiento vigilado y con obligación de pago. Si el tribunal considerara que el ayuntamiento había actuado ilegalmente al convertir la plaza en una zona de aparcamiento reservado a los que estuvieran dispuestos a pagar, la protesta de la señora habría prevalecido. O sea, dice Köhler, la protesta contribuye a la “lucha por el Derecho” de Ihering cuando expresa la “opinión” del que protesta sobre la irregularidad del pago que se le reclama. En tal caso, la protesta es una forma de “reserva de derechos”: no deduzca Vd de mi conducta – dejar el coche en la plaza, seguir consumiendo la energía que vd me suministra – que considero legal y legítimo que Vd me cobre la tarifa o el aumento de la misma. La protesta deshace, pues, cualquier apariencia en la que el otro pueda confiar y deducir el consentimiento. A la vez, según los casos, expresa el derecho del que protesta a obtener, no obstante, la prestación. En el caso de la compañía eléctrica, el cliente tiene derecho al suministro en virtud del contrato (en otros caso, en virtud de la ley o de la apertura de un establecimiento al público) y negarse a contratar no es una alternativa razonable a la de someterse al aumento de precio.

O sea que el significado de la régula Protestatio facto contraria non valet es plural en función del entorno institucional en el que tiene lugar la conducta y en el que la protesta se pretende hacer valer. En función de ese entorno institucional, no valdrá o expresará la negativa a celebrar un contrato.

Helmut Köhler, Kritik der Regel »protestatio facto contraria non valet« Juristen Zeitung 36 (1981), número 14 pp. 464-469

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