Reducir la información del que decide para mejorar su decisión

Otmar Ammann

¿Cómo reducir las decisiones – o las normas – injustas por parciales? Una vía es colocar a los que dictan las normas un velo de ignorancia. Vermeule dice que estos velos logran el objetivo de la imparcialidad introduciendo incertidumbre sobre “la distribución de los beneficios y las cargas”, esto es, generando en el decisor incertidumbre sobre a quién beneficiará o perjudicará la norma “lo que obliga a los que actúan egoístamente, esto es, en su propio interés… a proceder de una manera imparcial y racional” porque no pueden apropiarse de los beneficios de la regla y pueden tener que soportar las cargas que su promulgación genere sobre los destinatarios. Es una estrategia – continúa Vermeule – que renuncia a homogeneizar a los destinatarios en sus intereses o preferencias y, en su lugar, reduce la información de la que dispone el que toma la decisión. Otra opción es la de limitar las oportunidades del decisor para redistribuir dividiendo, esto es, repartiendo entre muchos, el poder para otorgar beneficios y cargas (separación de poderes).

¿Que relación tienen las reglas que colocan velos con las reglas que gestionan los conflictos de interés?

… los dos tipos de reglas persiguen fines similares por medios casi opuestos. Una regla del velo suprime el interés propio en la toma de decisiones mediante la introducción de incertidumbre acerca de quiénes serán los beneficiario de una determinada decisión. Las reglas de conflicto, a grandes rasgos, proceden asegurando que la persona que toma la decisión tenga la certeza de que no se beneficiará de ésta. La estrategia no consiste en ocultar quién - A o B - se beneficiará de una decisión que toma A, sino más bien decirle a un determinado responsable de tomar una decisión C que, con independencia de que sea A o B el que se beneficie, C no se beneficiará. C sabe qué decisión le beneficiará pero la regla sobre conflictos de interés elimina esa decisión del conjunto de las que pueden ser adoptadas

O bien el que participa en la decisión no puede beneficiarse de la misma o bien no participa en la decisión. Piénsese en una transacción que consiste en que X vende un activo a una sociedad anónima Y. Z es consejero de Y. O bien Z no se beneficia de la transacción (porque X no es una parte relacionada con él) o bien Z no participa en el acuerdo del consejo de administración de Y en el que se decide comprar el activo a X. Vermeule llama a estas reglas, reglas de elegibilidad – v. art. 228 LSC: el administrador no puede realizar operaciones vinculadas con la sociedad de la que es administrador – y reglas de recusación – el administrador ha de abstenerse de participar en la decisión del consejo de administración. Otro ejemplo: los sueldos de los jueces los fijan los legisladores pero éstos no pueden ser, a la vez, jueces y legisladores.

Es interesante señalar, también respecto a la relación de estas reglas y el tratamiento de los conflictos de interés, que hay una tercera posibilidad: utilizar la división de poderes – o de competencias – para evitar resultados parciales e injustos. Así, en el ámbito del Derecho de Sociedades, cuando la ley o los estatutos atribuyen a un órgano la competencia para decidir sobre un asunto (la compra o venta de un activo, la realización de una inversión o una modificación estructural), tal competencia puede desplazarse a otro órgano social si el llamado prima facie a decidir tiene incentivos e información para adoptar una decisión sesgada o en su propio beneficio. Así ocurre con el traslado de la competencia del consejo de administración a la junta de socios en caso de que concurra un conflicto de interés

¿Qué rasgos del proceso legislativo permiten reducir la parcialidad de las normas reduciendo la información de la que dispone el legislador? Dice Vermeule  que son cuatro. La primera es el carácter prospectivo (no retroactivo) de las normas: el legislador, cuando la dicta, no sabe quiénes serán los infractores y, por tanto, no actuará para favorecerlos ni para perjudicarlos más allá de lo que considere racional. Una norma retroactiva se dicta sabiendo a quién beneficia o perjudica; la generalidad de las normas en su ámbito subjetivo de aplicación debe llevar a los legisladores – ignorantes de quiénes vendrán favorecidos y quiénes perjudicados – a dictar igualmente normas imparciales; la duración indefinida de la vigencia de las normas incrementa la ignorancia del legislador respecto de los hechos a los que se aplicará la norma, ignorancia que crece cuanto más remotos en el tiempo se encuentren tales hechos lo que aumenta la impredecibilidad de los efectos sobre el legislador ya que éste conoce mucho mejor sus intereses a corto plazo que sus intereses a largo plazo y la posposición de su entrada en vigor “en la esperanza de que los intereses de largo plazo del legislador sean inherentemente impredecibles”. El ejemplo clásico de este tipo de reglas es la que establece que los legisladores que han aumentado el salario de los diputados y senadores no verán aumentado el suyo propio porque el aumento se aplica sólo a partir de las siguientes elecciones.

Adrian Vermeule, Veil of Ignorance Rules in Constitutional Law, 2001

La cartilla de ahorros que Di Salvo abrió para Furnari

Carlo Crivelli, La anunciación

Introducción

Una iniciativa extraordinariamente útil de Rocco Favale y Angelo di Sapio se llama La Biblioteca Giuridica que cuelga en libre acceso a través de academia.edu trabajos y materiales jurídicos en italiano. Italia era el número uno en Derecho en Europa en la primera mitad del siglo XX, junto con Alemania, de manera que podrían mejorar nuestras publicaciones y nuestras sentencias si en vez de leer al último compilador de la información mas banal repasáramos lo que pensaban y decían los juristas del siglo pasado. Especialmente útil es volver a estos textos en materias – casi todas – de Derecho Privado patrimonial. Las construcciones dogmáticas estaban “terminadas” en 1960 de modo que cualquier reconstrucción que se intente hoy, o cualquier construcción de una institución más reciente (piénsese en el cash pooling, en los derivados, en las criptomonedas, en los smart contracts, en los deberes de los administradores en el preconcurso, en las cláusulas abusivas, en los fondos de inversión… ) puede emprenderse con los materiales constructivos elaborados entre 1850 1950. Lamentablemente, la tendencia mayoritaria es la contraria: creer que todo es sui generis y que han de inventarse categorías para cada nuevo asunto incluido por el legislador en una norma. No es así como funciona el Derecho.

El caso

Se trata, en esta ocasión, de una sentencia del Tribunale de Catania de 5 de marzo de 1958 con nota de Giuseppe Bisconti publicada en Banca e borsa, 1959 II, p 100. El resumen de la sentencia es el siguiente:

“La libreta de ahorros, a falta de los requisitos específicos de los títulos de crédito, no puede ser considerada como uno de ellos sino como un documento de legitimación. El banco que ha emitido una libreta de ahorros tiene la obligación de restituir la suma reflejada en la libreta a aquel a cuyo nombre se ha emitido sin investigar, en ningún caso, si el titular de la libreta coincide o no con el efectivo propietario de la suma de dinero”

Dice el Tribunal que, como los títulos de legitimación, la función de la libreta de ahorros es la de “identificar quién tiene derecho a recibir la prestación” que figura en el documento, lo que puede dar lugar a una divergencia entre el que ha efectuado el depósito y el que está legitimado para exigir al banco que se le entregue la suma de dinero. “En el caso, el propietario de la suma es Furnari, que resulta ser el titular de la libreta mientras que su representante, que celebró el contrato con el banco y entregó a este materialmente la suma, es Di Salvo”. Al parecer Furnari era menor y aceptó que di Salvo celebrar el contrato y depositar la suma permitiéndole también que retirara fondos. Dice el Tribunal que, con independencia de las relaciones entre las partes – en las cuales, el dinero corresponderá a quien sea su propietario –, en relación con el banco, “la titularidad de la libreta se configura como indiscutible” título para reclamar de éste la entrega de la suma depositada. Y este efecto simplificador del cumplimiento de las obligaciones que tienen los títulos de legitimación pueden beneficiar tanto al acreedor (que puede probar fácilmente su derecho) como al deudor (al que se simplifica el cumplimiento liberatorio de su obligación). En el caso, que “el banco conociera que existía un pleito entre Furnari y los herederos de Di Salvo en relación con el patrimonio relicto de este no autorizaba al banco a negar la restitución de la suma al titular de la libreta”…

“el titular es Furnari, el depositante Di Salvo y la denominada <<condición>> no sirve para refutar la legítima presunción de titularidad a favor de que Furnari sea también el propietario de la suma depositada, y, por tanto, debe restituírsele”

En fin, un caso de escuela del valor de los títulos de legitimación.

El comentario de Bisconti: el trust

El comentario es desproporcionado. Empieza Bisconti explicando el funcionamiento de la propiedad inmobiliaria feudal en la Inglaterra medieval (muy diferente del modelo romano de propiedad que se construyó en Europa continental) y cómo el tenant podía ver que sus derechos sobre una finca estate pasaban a su señor si el tenant no tenía hijos o tenía hijos menores de edad. En tal caso, el tenant podía recurrir al trust. Transmitía a alguien de su confianza sus derechos y el trustee se obligaba a reintegrarlos a favor del heredero del settlor o a gestionarlos en interés del heredero-beneficiario. De este modo, el settlor se libraba “de las gravosas cargas feudales que pesaban sobre él” y el señor feudal se quedaba sin sus derechos de “relief”, “wardship” y “marriage”. Este es el origen del trust.

A continuación, entra en el caso. y explica que Di Salvo había depositado en 1956 una enorme cantidad de dinero para la época en la caja de ahorros de Catania, se había hecho emitir por esta una libreta de ahorros nominativa a nombre de Furnari y había incluido la siguiente “condición”: “Depósito voluntario realizado por Di Salvo Giuseppe, el cual se reserva la facultad de retirarlo, en vida, confiriendo la facultad al titular de la libreta de retirar solidariamente los fondos sólo tras la muerte de Di Salvo”. Di Salvo murió a los pocos meses de realizar el depósito y la madre de Furnari reclama a la caja de ahorros que le entregue la suma depositada. Bisconti examina el caso considerando que Di Salvo había realizado un acto de disposición mortis causa. Continúa citando a Maitland y cuenta lo siguiente:

¿Es el derecho del beneficiario un derecho real o un derecho obligatorio dirigido principalmente al trustee y sancionado por una protección patrimonial especial? ¿Hay un desdoblamiento de la propiedad en el trust? Históricamente, parece que la protección al beneficiario se limita a la que otorgaban los tribunales de equity, no los del common law. Para éstos, el trust era irrelevante. El derecho de propiedad del trustee era un derecho de propiedad sin restriciones de manera que no había acción del beneficiario por incumplimiento del trustee de poseer la finca en beneficio de un tercero.

Pero la protección otorgada al beneficiario por parte de los tribunales de equity (recuérdese que no será hasta 1878 cuando se unifiquen las dos juridicciones) no significaba que éstos dejaran de considerar propietario al trustee. Simplemente, reconocían las limitaciones impuestas a éste por el settlor en beneficio de otro. Y, lo que ocurre es que el alcance de tal protección se va extendiendo progresivamente y el beneficiario puede exigir el cumplimiento no solo al trustee sino a sus herederos, acreedores y a los que hubieran adquirido la propiedad del trustee conociendo la existencia del trust, conocimiento que podía “construirse” mediante la publicación del carácter fideicomisario de la propiedad.

Respecto del caso,

Bisconti dice que Di Salvo quiso hacer lo que en el common law se denomina un “savings bank trust” que permite “al constituyente, a través de sus poderes de revocación, mantener la absoluta disponibilidad de la suma depositada durante su vida y disponer mortis causa sin tener que respetar las formas del testamento… en ambos casos se trata de una disposición del patrimonio post mortem del disponente… un acto de liberalidad mortis causa. (véase el caso Mazacruz y se comprenderá que también el Marqués de Paul había donado y establecido el privilegio sobre las participaciones que recibiría su hijo Carlos, en todo caso, para después de su muerte y, por lo tanto, tratándose de una disposición mortis causa de sus bienes, era sencillamente revocable como efectivamente se revocó) y que lo que hizo Di Salvo se parece al “totten trust”). Se trata de “un contrato a favor de tercero – acto inter vivos – diseñado en e lcaso concreto para conseguir un fin atípico, esto es, llevar a cabo un acto de liberalidad mortis causa” lo que obliga a examinar si se han cumplido las normas relativas al negocio jurídico celebrado – contrato a favor de tercero – y acto de disposición mortis causa.

Critica así la sentencia del Tribunale de Catania que, como se ha explicado, consideró que Di Salvo estaba actuando por cuenta de Furnari. No, dice Bisconti. La “causa” del negocio jurídico con el banco era la de donación mortis causa. Y es el régimen de las donaciones mortis causa el que ha de aplicarse. Así se deduce del tenor literal de la “condición” que refleja claramente que Di Salvo estaba actuando por cuenta propia, no en representación de Furnari. Pero, para la solución del caso, no es importante porque el Tribunale se limita a la relación entre la Caja de Ahorros y Furnari.

¿Es nulo el negocio por no tener la forma testamentaria? No en Derecho español (art. 620 CC). Y, como resulta del art. 620 CC – y para Bisconti de su carácter de negocio a favor de tercero -, la consecuencia más relevante es que Di Salvo podía revocarlo (art. 1412 Codice civile). Esto se deduce de que Di Salvo se había reservado el derecho a retirar los fondos depositados libremente. Esta calificación es discutible a la vista de la conducta de Di Salvo. Las partes del contrato de depósito irregular o de servicio de caja son el banco y Di Salvo. Y de la condición se deduce, más bien, que Di Salvo quería donar a Furnari los fondos que hubiera en el depósito tras su muerte, no que quisiera celebrar un contrato de depósito como representante – esto es, por cuenta – o en beneficio de Furnari. La calificación como donación mortis causa parece por eso más correcta.

La soberanía y la UE según Dieter Grimm

Lisboa, Francisco Ribeiro

Bodino y Hobbes escribieron bajo la impresión de las guerras civiles religiosas que siguieron a la Reforma protestante. Ambos vieron el surgimiento de un poder soberano como la única manera de restaurar la paz. Así, en países asolados por guerras civiles, la soberanía parecía una exigencia de la razón y sus riesgos tenían que ser aceptados como el precio inevitable de la paz y la seguridad de la vida, la integridad física y la propiedad. Sin embargo, cuanto mejor cumplía el Estado moderno su misión histórica de pacificar la sociedad, menos plausible parecía ser que rigiera absolutamente. La idea del contrato social, que en un principio había justificado el absolutismo, ahora conducía a limitar el poder del Estado.

y, en el siglo XVIII, el titular de la soberanía fue sustituido progresivamente pero

“la separación de poderes y su limitación a través de la Constitución ocurrió en el nivel inferior al de la soberanía. Nada cambió en las relaciones exteriores… los Estados cooperaban, no estaban subordinados a otros… Todo aquel que, a pesar de los cambios… pretenda mantener la existencia actual de la idea de soberanía debe aceptar que los Estados no son ya portadores exclusivos del poder público en su territorio, sin ningún otro poder por encima de ellos mismos, y debe rechazar la idea de que la soberanía signifique un derecho ilimitado a la autodeterminación. Tal noción es refutada por los hechos. A la inversa, todo aquel que todavía acepte la definición de soberanía de Bodino o Hobbes debe concluir que la soberanía ha desaparecido. La soberanía ya no es absoluta o ya no existe… 

Sólo cuando el Estado-nación triunfó en el siglo XIX, la idea de la indivisibilidad de la soberanía volvió a dominar. Una división de la soberanía habría significado una negación de la unidad nacional. Muchos argumentaron que era lógicamente imposible.  Dos soberanías en un mismo territorio se anulan mutuamente. "No hay soberanía a medias, dividida, disminuida, dependiente, relativa. Sólo hay soberanía o no hay soberanía", escribió Paul Laband, la mente principal entre los constitucionalistas alemanes durante el Imperio, y este punto de vista no se limitaba a Alemania...”

Y ¿cómo encaja aquí la Unión Europea con su superioridad sobre el derecho nacional pero su ausencia de “tanques”, con su carácter supranacional más allá de una organización internacional pero sin llegar a ser un Estado federal? Grimm discute la posibilidad de una soberanía dividida y explica que no puede confundirse la soberanía con la división de poderes. “Laband lo sabía cuando formuló su tesis sobre la indivisibilidad de la soberanía” y esta es la posición del Tribunal Constitucional alemán:

“en su sentencia sobre el Tratado de Lisboa, el Tribunal insiste en que la Ley fundamental autoriza a Alemania a transferir poderes públicos a la UE, no la soberanía… la transferencia de soberanía está prohibida por la cláusula de eternidad incluida en la Ley Fundamental”. 

Y ¿cuál es la diferencia entre soberanía y poderes públicos? Dice Grimm que la respuesta la dio Jellinek: “Soberana es la entidad que decide sobre la división de poderes entre el centro y los miembros” de la federación”. En un sistema federal, la soberanía se “retrae” a determinar quién tiene el poder sobre qué (Kompetenz-Kompetenz), o sea, quién tiene el poder para dividir los poderes entre el centro y las regiones. Ese es el soberano. Y, en el caso de la UE – continúa Grimm – son los Estados los “señores de los tratados” y por tanto, los que retienen la soberanía.

Esta es, en efecto, la diferencia entre un estado federal y otros tipos de federaciones. La UE no tiene derecho a la autodeterminación sobre su existencia, su fundamento jurídico y sus competencias. La decisión sobre estos asuntos está en manos de los Estados miembros que deciden mediante la celebración de un tratado de derecho internacional, esto es, por unanimidad. Sin embargo, una vez transferidos los poderes, su ejercicio es competencia de la UE. Incluso si los Estados miembros conservan una parte en el ejercicio de estos poderes, lo hacen como miembros de un órgano de la UE, el Consejo. Aquí termina la autodeterminación de los Estados y comienza la de la UE… parece difícil llamar soberana a una entidad política que no puede determinar independientemente su existencia, su propósito, su forma y sus competencias. Este es el caso de la UE. Carece del poder constituyente.

Expone, a continuación la tesis de Habermas, según la cual la UE no es soberana, en efecto, pero los Estados miembros comparten el poder constituyente con los ciudadanos europeos que participan en el proceso de ratificación de los Tratados a través de sus representantes en el Parlamento Europeo y a través de sus ciudadanos – porque todos los Estados de la UE son democracias representativas – en sus parlamentos nacionales. O sea

“Lo que parece ser un sujeto compuesto por los Estados miembros y la UE a primera vista es, de hecho, un sujeto idéntico al del Estado nación que se compone de los ciudadanos individuales con la particularidad de que lo ejercen en una doble capacidad y un doble procedimiento, como ciudadanos de los distintos Estados miembros y como ciudadanos europeos.

Esto es lo que Habermas entiende por “soberanía dividida” pero la división “no existe entre dos sujetos distintos, sino entre dos capacidades o roles de uno y el mismo sujeto

la división ocurre en la origen de la entidad a constituir, no en la fuente de los poderes de la entidad ya constituida. Esta distinción es importante para Habermas porque le permite rechazar el argumento de que el soberano es quien tiene la Kompetenz-Kompetenz. La existencia de un soberano democrático original excluye la existencia de un Kompetenz-Kompetenz. La solución de Jellinek no se aplica en la UE.

lo que le sirve a Habermas para subrayar la originalidad de la UE como forma de “democracia trasnacional” basada en la creación de un nuevo sujeto soberano: el pueblo europeo.

En el Tratado de Lisboa, las reglas sobre la reforma de los Tratados aseguran que los Estados – a través de sus órganos constitucionales y sus representantes en la UE – siguen siendo los “señores de los tratados” pero se han establecido reglas europeas para las reformas de los tratados de menor alcance que se realicen en el Tratado de Funcionamiento y que afecten a su parte tercera y, en particular,

el segundo procedimiento simplificado se aplica a dos cuestiones reguladas en el TFUE. La primera se refiere al modo de toma de decisiones en el Consejo, es decir, la transición de la regla de la unanimidad al voto por mayoría. La segunda se refiere al papel del Parlamento Europeo, a saber, la transferencia de los actos legislativos del procedimiento especial al procedimiento ordinario, es decir, de la suspensión del veto parlamentario a la plena codecisión. Estas decisiones son adoptadas por el Consejo Europeo por unanimidad. Se requiere la aprobación del Parlamento Europeo. Cada parlamento nacional tiene derecho de veto.

O sea que, en este último procedimiento, los ciudadanos nacionales sólo están involucrados – dice Grimm – a través del derecho de veto de su parlamento nacional pero “en su condición de ciudadanos europeos, no están involucrados en forma alguna en los dos procedimientos normales, porque no se prevé un referéndum europeo ni se prevé la intervención del Parlamento Europeo” para las reformas de los tratados distintas de estas específicas reglas. O sea que el poder constituyente sigue siendo de los Estados. La conclusión de Grimm es que no puede llamarse soberana a la UE y que los Estados miembro siguen siendo los señores de los tratados y “hablar de soberanía dividida es incorrecto. La UE no tiene una porción de soberanía, tiene una porción de los poderes públicos”.

¿Puede decirse es que los Estados han “puesto en común” su soberanía nacional y la “ejercen conjuntamente a través de los órganos de la UE”? Sí para las decisiones que requieren unanimidad en la UE. No para las que se toman por mayoría, en cuyo caso “el Estado no está sujeto a la voluntad de otros Estados, sino a la de la UE, sobre todo cuando se trata de decisiones de la Comisión Europea o del TJUE”. Si las partes de una unión son homogéneas, puede ocurrir que ninguna de ellas – ni la unión resultante – sean soberanas. Pero – Grimm cita a Schmitt – “si se plantea la cuestión de la soberanía en tal escenario, estamos ante el fin del Bund. O bien se convierte en un Estado federal en el que la unidad central es soberana o se desintegra en una federación en la que los miembros son soberanos” (Carl Schmitt, Teoría de la Constitución, p 361 ss).

En tanto siga perteneciendo a la UE, un Estado se autolimita incluso su capacidad de autodeterminación en la constitución nacional. El Derecho europeo prevalece sobre las constituciones nacionales pero “la UE carece de poder constituyente y debe su existencia y fundamento jurídico a los Estados miembro que son los titulares del poder constituyen de la UE”.

Las normas constitucionales nacionales incompatibles con el Derecho de la UE no son inválidas, simplemente inaplicables. La UE no puede imponer coactivamente la superioridad de los Tratados. Sólo se puede aplicar las sanciones previstas en los Tratados. Estas diferencias parecen lo suficientemente grandes como para seguir reconociendo que los Estados miembros se autodeterminan

Los Estados podrían perder su soberanía – dice Grimm – (i) porque se transfieran más y más competencias a la UE; (ii) porque la UE se arrogara tales competencias vía interpretación de los tratados sancionada por el TJUE (que estaría actuando ultra vires).

Concluye Grimm resaltando que los cambios en relación con la soberanía se han producido en las “relaciones verticales”, esto es, entre la UE y los Estados, pero que, en las relaciones entre los Estados entre sí, todo sigue, más o menos, como en el siglo XIX y que es en el nivel estatal donde la legitimación democrática de los poderes públicos encuentra su mejor fundamento todavía hoy.

Dieter Grimm, Sovereignty in Europe: The Relevance of the Question, 2019

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Destitución de liquidadores por inidoneidad sobrevenida

Foto: @elnalfaro

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de marzo de 2019  ECLI: ES:APM:2019:4775

1.- El capital social de la entidad "ASISTHOS EMPRESA DE TRABAJO PERSONAL, S.L.", se reparte al 50% entre dos grupos de socios que se encuentran enfrentados, de un lado, doña Socorro y, de otro, doña Eutimia , titular del 20%, y sus hijos, don Bienvenido -el demandante- y don Ángel Daniel , titulares cada uno de ellos del 15% del capital social. 

2.- La sociedad estaba administrada por doña Socorro y doña Eutimia como administradoras solidarias. 

3- Mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid con fecha 20 de febrero de 2013 , se acordó la disolución de la sociedad por imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social y paralización de los órganos sociales, cesando las administradoras que pasaron a ostentar la condición de liquidadoras solidarias en aplicación del artículo 376 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , a falta de disposición contraria en los estatutos. No obstante su condición de liquidadoras solidarias, las facultades dispositivas en las cuentas bancarias donde la sociedad mantiene importantes activos está mancomunada. 

4.- Por sentencia dictada por esta sección de la Audiencia Provincial de fecha 14 de febrero de 2017 (folios 901 a 928 de los autos) se condenó a doña Socorro al pago a la sociedad de una indemnización de 639.515 euros por los daños y perjuicios causados a la sociedad como administradora, acogiendo parcialmente la acción social de responsabilidad ejercitada y una indemnización de 1.581.793 euros por actos de competencia desleal. En esencia, los daños causados como administradora y que se acogieron con fundamento en la acción social de responsabilidad responden a la compra de una motocicleta para su utilización por un amigo personal, uso de fondos sociales para comidas, la adquisición de paquetes vacacionales y otros gastos particulares, así como por la falta de renovación del aval que había que prestar ante la Administración Pública para poder desempeñar la actividad de ETT y que determinó la imposibilidad de que la sociedad pudiera desarrollar su objeto social y el fin de su actividad al finalizar el mes de marzo de 2009. 

Paralelamente al bloqueo de la actividad social, doña Socorro facilitó que otra sociedad constituida por un amigo y con el apoyo económico de aquélla, continuara con la actividad que antes desarrollaba la sociedad de la que era administradora, captando ilícitamente su clientela, lo que se considera un acto de expolio del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal .

… La separación de los liquidadores por decisión judicial -ahora, por decisión del letrado de la administración de justicia o del registrador mercantil- en virtud de justa causa, solo se contemplaba y se contempla para las sociedades anónimas. La falta de previsión de la separación por decisión judicial de los liquidadores de las sociedades de responsabilidad limitada no es una laguna legal que deba colmarse mediante la aplicación analógica de las normas reguladoras de las sociedades anónimas, como así ha entendido la sentencia apelada, sino que es fruto de una decisión del legislador que no ha considerado oportuno contemplar el cese por resolución judicial en virtud de justa causa en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada. 

Ya la exposición de motivos de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada recordaba que ni la Ley de Sociedades Anónimas, ni cualquier otra mercantil especial, tienen el carácter de derecho supletorio de aquélla Ley. En todo caso, la aplicación analógica de la norma no conduciría al cese de las liquidadoras en tanto que el demandante sólo ostenta el 15% del capital social y el artículo 380 exige que el cese por justa causa sea solicitado por socios que representen la vigésima parte del capital social, circunstancia que no concurre en la parte actora. (?) 

Ahora bien, aclarado lo anterior, consideramos que nada impide la aplicación al supuesto de autos -separación y nombramiento de liquidador-, de la doctrina jurisprudencial que, muy excepcionalmente, permite, con ocasión de la disolución judicial de la sociedad por paralización de órganos sociales, que el juez efectúe el nombramiento de liquidador -siempre a falta de previsión estatutaria y sin que pueda operar la designación en la junta general por ser disolución judicial-, en lugar de aplicar la norma que prevé que los administradores se conviertan en liquidadores ( artículo 110.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , actual artículo 376.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , que extiende la solución a las sociedades anónimas). 

En el supuesto de autos no se ha cuestionado la idoneidad de las liquidadoras para el ejercicio del cargo, declarada en la sentencia apelada, lo que, por otra parte resulta patente respecto de la apelante a la vista de las circunstancias antes reseñadas. Doña Socorro ha sido condenada por este mismo Tribunal acogiendo la acción social de responsabilidad y de competencia desleal por conductas tan reproblables como la no renovación del aval necesario para el desarrollo de la actividad social y el paralelo desvío de clientes a otra sociedad con graves perjuicios para la sociedad de la que es liquidadora, cuantificados en más de dos millones de euros, lo que la inhabilita para el desempeño del cargo de liquidadora de la sociedad. 

 Téngase en cuenta que, precisamente, por el bloqueo de la junta general de socios al estar dividido por mitad el capital social entre la propia apelante y la otra liquidadora y sus hijos, la junta general no podría adoptar acuerdo alguno. Tampoco se ha cuestionada en esta instancia que la liquidación se encuentra paralizada, pese al carácter solidario de las liquidadoras, al tener la firma mancomunada en las cuentas bancarias en las que la sociedad mantiene importantes activos (según el balance inicial de liquidación confeccionado por la propia apelante - folios 176 y 177 de los autos-), concretamente, 276.014,70 euros en imposiciones y 2.513,85 euros en cuentas corrientes.

Por último, de no permitirse el cese por decisión judicial, en el concreto supuesto enjuiciado se produciría el absurdo de mantener como liquidadora única a la apelante -al haber consentido la sentencia la otra liquidadora codemandada- pese a su manifiesta inidoneidad y sin que la junta pudiera adoptar acuerdo alguno sobre su cese dada la división del capital social en dos bloques enfrentados con idéntica participación. Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

Incumplimiento de un contrato de promoción publicitaria

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de marzo de 2019 ECLI: ES:APM:2019:4774

… en la demanda no se recrimina a ORANGE haber faltado al compromiso positivo (buena prueba de ello es que la propia demandante acompaña a su demanda abundante documental denotativa de que ORANGE fomentó la contratación entre sus distribuidores) sino haber violado el compromiso negativo de no entorpecer la buena marcha de la promoción: es claro que el incumplimiento atribuido a la demandada se describe en la página 3 de la demanda en el sentido de que en algún momento del periodo de cuatro meses comprometido por parte de ORANGE "...se ha dado la instrucción -obviamente a sus distribuidores- de no mantener la promoción" . No se trata, por lo tanto, de que ORANGE no haya comprado entradas o que no haya fomentado la promoción: se trata -siempre según la demandante- de que en un determinado momento la ha obstaculizado contrariando así la obligación negativa que implícitamente contrajo con PUBLINTERMEDIA. Y este reproche, sea fundado o infundado, sí se inscribe dentro de la órbita de las obligaciones que ORANGE -y no sus distribuidores- asumió por sí misma. No puede, pues, negarse que ORANGE ostenta capacidad para soportar pasivamente la acción contra ella entablada. 

.- Por un lado, pese a que en los contratos firmados con los distribuidores (y, lógicamente, en sus conversaciones con ORANGE) PUBLINTERMEDIA comprometió un determinado periodo de permanencia de la obra musical en cartelera consta, sin embargo, que unilateralmente, sin consensuarlo con la aquí demandada ni con sus distribuidores, decidió poner fin a la exhibición dos semanas antes de lo previsto, en concreto dando su última función el 15 de enero de 2012. 

De ello se hacían ya eco los medios el día 3 de enero (folio 68). Así las cosas, y teniendo en cuenta que el sistema de promoción que ORANGE había lanzado a la publicidad en sus redes telemáticas era el consistente en la entrega a los clientes de un código canjeable por la entrada que permitía a estos seleccionar la fecha de su asistencia al espectáculo durante un mes (testimonio de Don Secundino ), la referida entidad decidió con toda lógica, en vista de la abrupta finalización de las exhibiciones decidida por la actora, dejar de adquirir entradas para sus clientes desde finales de diciembre de 2011, y ello con el comprensible fin de evitar que esos clientes pudieran sentirse defraudados al no poder disfrutar del periodo de canje de un mes que, no obstante, se encontraba publicitado. 

PUBLINTERMEDIA arguyó a este respecto que el periodo de un mes para el canje no era algo que se hubiera consensuado sino que fue una iniciativa unilateral de ORANGE. Pues bien, no podemos aceptar este alegato: el periodo de un mes para el canje era uno de los elementos de la oferta de la promoción publicitada por ORANGE y, por lo tanto, PUBLINTERMEDIA no solo lo conocía sino que lo aceptaba al atender sin queja ni controversia conocida las opciones de los clientes al adquirir las entradas. Téngase en cuenta que, así como la relación contractual entre PUBLINTERMDIA y los distribuidores se plasmó en un contrato escrito, la mantenida con ORANGE fue una relación contractual de documentación imperfecta donde los contendidos volitivos de los contratantes han de inducirse de sus conversaciones telemáticas, sus conductas y sus actitudes. Siendo ello así, no parece razonable que, habiendo aceptado PUBLINTERMEDIA el sistema mensual de canje (no en vano lo atendía), más tarde pretenda desentenderse del mismo alegando que no era de su incumbencia. 

si en tales circunstancias PUBLINTERMEDIA se consideraba legitimada para decidir esa interrupción contraria a lo pactado de manera unilateral y sin recabar el consenso de ORANGE ni de sus distribuidores, no parece razonable que le pueda reprochar a esta última la decisión de interrumpir, también en vista del escaso éxito del espectáculo y de su falta de atractivo para sus clientes, la adquisición de nuevas entradas. Decisión ésta que ORANGE parece reconocer haber adoptado (véase el segundo párrafo del mensaje obrante el folio 274 del Tomo II) pero que forzosamente hubo de adoptar no antes del 20 de diciembre de 2012, esto es, a tan solo diez escasos días de que, por su parte, PUBLINTERMEDIA adoptase su decisión unilateral de interrumpir la exhibición

Disolución de sociedad al 50 % por discrepancias entre los socios y designación de los liquidadores

Increíblemente el JM había

desestimado la solicitud de disolución al considerar que no se había producido una paralización permanente de la junta general hasta el punto de que en la junta celebrada el día 28 de julio de 2016 ambos socios habían votado en contra de la aprobación de las cuentas de los ejercicios 2013, 2014 y 2015.

La Audiencia de Madrid en sentencia de 5 de abril de 2019 estima el recurso y dice

En el supuesto de autos, en contra de lo manifestado por la resolución apelada, consideramos que ha quedado suficientemente evidenciada la desaparición de la affectio societatis, lo que repercute en el funcionamiento de la junta general. Al margen de que en la junta celebrada el día 28 de julio de 2016 no pudo alcanzarse acuerdo alguno sobre la disolución de la sociedad por votar a favor uno de los socios y el otro en contra, la posibilidad de adoptar acuerdos en el seno de la junta no cabe deducirla del hecho de que ambos socios votaran en contra de la aprobación de las cuentas de los ejercicios 2013, 2014 y 2015 porque su falta de aprobación obedece al hecho de que ninguno de los socios admitía haberlas formulado en su condición de administrador. El enfrentamiento de los socios es tal que cuando se someten las cuentas a la aprobación de la junta ambos administradores rechazan haberlas formulado para, luego, como socios, votar en contra de las mismas, sin que la junta haya podido aprobar las cuentas de tres ejercicios Esa situación de enfrentamiento se reproduce en otra sociedad, la entidad "HISPANIA PROPERTIES, S.L.", en la que el aquí solicitante es minoritario -al ser titular del 48,72% del capital social- frente a don Teodosio -que ostenta el 51,28%-, habiendo el primero promovido unas diligencias preliminares con fecha 20 de octubre de 2016 con el objeto de ejercitar la acción social de responsabilidad contra este último (documento nº 1 de los aportados por el solicitante en el acto de la vista), lo que permite asegurar la agudización del conflicto entre los socios en la sociedad que aquí nos ocupa. El enconamiento entre los socios se ha puesto también de manifiesto en el seno del presente expediente y basta para comprobarlo observar las peripecias que sobre la personación de la sociedad.

En un primer momento la sociedad se personó junto con don Teodosio por medio de la procuradora doña Isabel Afonso Rodríguez, apoderada por el sr. Teodosio en su calidad de administrador solidario. A continuación, don Saturnino , como administrador solidario, revocó el poder otorgado por don Teodosio a la referida procuradora y otorgó uno nuevo en favor de la procuradora doña Marta Franch Martínez, que se personó en nombre de la sociedad. Don Teodosio se opuso a esta nueva personación y al ser rechazada su oposición, luego, aportó un nuevo poder revocando el otorgado por Saturnino en favor de la procuradora doña Marta Franch Martínez, sin que ya se admitiera el cambio de representación de la sociedad. Como ya hemos explicado, en la comparecencia señalada en este expediente, la sociedad compareció con una doble representación y defensa, manteniendo posturas diversas. La situación es tan bipolar que en esta segunda instancia la sociedad ha pretendido personarse simultáneamente cono apelante y apelada, siendo rechazada su personación como apelante al no haber interpuesto recurso de apelación. Procede en consecuencia, revocar la resolución apelada para acordar la disolución de la sociedad

Disuelta judicialmente la sociedad debe efectuarse el nombramiento de liquidador o liquidadores ( artículo 128 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria ). En principio, a falta de previsión estatutaria y de nombramiento en la junta, debería operar la previsión del artículo 376.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , según la cual los administradores pasan a convertirse en liquidadores. Sin embargo, dada la causa de disolución apreciada y el manifiesto enfrentamiento entre los socios que deben asumir el cargo de liquidador, hace conveniente que se proceda judicialmente al nombramiento de liquidador a fin de evitar la paralización de la liquidación y que se reproduzca en ella el enfrentamiento entre los administradores que deberían asumirla.

En el supuesto de autos, concurre una de esas circunstancias excepcionales a las que se refiere el Tribunal Supremo derivada de la inidoneidad patente de los administradores para asumir la liquidación como consecuencia de su enfrentamiento en los términos que han quedado ya expuestos en el razonamiento anterior. La concreta designación del liquidador se efectuará por el Juzgado que deberá librar el oportuno testimonio al Registro Mercantil para la inscripción de la disolución y de la designación del liquidador

Rescisión de un(a dación en) pago en situación de insolvencia: par conditio

Maurice Utrillo

al tiempo de perfeccionarse la dación en pago el valor de las acciones transmitidas y el importe del crédito de LAS TENERÍAS eran equivalentes. De este modo, el perjuicio resultaría palmario, toda vez que LAS TENERÍAS habría cobrado íntegramente su crédito en detrimento de otros acreedores, con quebranto de la par condicio creditorum.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de abril de 2019, ECLI: ES:APM:2019:4805

Creative Commons y Copyleft

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de abril de 2019 ECLI: ES:APM:2019:4802

Como hemos tenido ocasión de precisar en múltiples precedentes (entre otros, en las sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid de 21 de enero de 2011 , 17 de junio de 2011 y 28 de octubre de 2011 ), a propósito de los modelos de dominio público y de licencias generales (General Public License), tales como las licencias "creative commons", algunas de las cuales incluyen la cláusula "copyleft", en esta materia no caben las generalizaciones, sino que resulta exigible conocer con cierta precisión al alcance concreto de la cesión que hubiese podido realizarse por el titular de los correspondientes derechos.

No basta con que la parte demandada alegue que se estaba amparando en el denominado movimiento "copyleft" para que un tribunal, que debe obrar con cierto rigor, pueda considerar inmune, en todo caso, al establecimiento comercial ante cualquier reclamación que pueda surgir como consecuencia de la utilización de música para integrarla, de algún modo, ya sea directo o indirecto, en su negocio. El acceso libre y gratuito por parte del público a una grabación musical a través de Internet no significaría que cualquiera estuviese por ello autorizado, sin más, a realizar actos de comunicación pública de la misma. No hay que olvidar que lo que aquí nos interesa no es la simple descarga de un particular sino que lo trascendente en este litigio es la ulterior comunicación pública de la misma.

En el caso de las licencias "creative commons" el autor que crea la obra y quiere explotarla a través de Internet elige algún tipo de estas licencias y al ponerla a disposición del público la identifica con el símbolo "CC" y le adjunta la licencia. Cuando un usuario decide utilizar una obra se convierte en licenciatario y se compromete a aceptar y respetar las condiciones que el autor ha establecido para el uso de la obra. De entre éstas condiciones son relevantes aquellas que excluyen la posibilidad de utilizar la obra con fines o usos comerciales -identificada con una señal de prohibición en la que se inserta el símbolo del euro.

De esta forma las citadas licencias no responden a un patrón único, sino que permiten muy diversas variantes según el grado de disposición de los derechos que determine el autor. En consecuencia, debe destacarse que no cabe identificar la licencia "CC" con obras no protegidas. Se trata de obras en las que el autor se reserva unos derechos y autoriza otros, según cada caso, y en el supuesto de autos no se ha acreditado que las obras objeto de comunicación pública en el local de la parte demandada estén precisamente amparadas en licencias "creative commons" ni, de estarlo, cuáles son los términos de las mismas y si ampararían la comunicación pública de las obras.

¿Demasiado estricta la AP Madrid en la aplicación del art. 367 LSC?

Lo digo porque es una norma exorbitante que impone responsabilidad a los administradores sociales por deuda ajena – de la sociedad – sobre la base de la concurrencia de una causa de disolución en el momento en el que se contrae la obligación. Aunque puedo estar equivocado, creo que no se trata tanto de aplicar el principio de facilidad probatoria – que es lo que hace la Audiencia -, como de determinar si la imposición de responsabilidad por una deuda ajena puede basarse en unos hechos dudosos, esto es, cuando falta la acreditación del supuesto de hecho de la norma que establece la causa de disolución.

En el caso, se trataba de determinar si la sociedad se encontraba en causa de disolución por pérdidas. Es obvio que resulta imposible decir si la sociedad ya estaba en causa de disolución el día 18 de septiembre o el 25 de octubre, de ahí que tenga sentido utilizar las obligaciones contables para fijar la fecha al respecto: si en las cuentas de obligatoria elaboración se apreciaba la concurrencia de la causa de disolución, el administrador debe abstenerse de contraer nuevas deudas so pena de responder de su pago. En una pequeña sociedad, la obligación de contabilidad no va más allá de la anual, de forma que la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales sólo debería extenderse a las contraídas después de cerrado el ejercicio cuyas cuenta reflejaban o podían reflejar la concurrencia de la causa de disolución. Pero la Audiencia de Madrid en la Sentencia de 5 de abril de 2019 ECLI: ES:APM:2019:4807 parece de otra opinión

Aceptada por el recurso de Bibiana la realidad de la causa disolución en SUPER CHICK SPAIN FOOD SL en el año 2012, consistente en pérdidas que dejen reducido el patrimonio social por debajo de la mitad de la cifra de capital social escriturado, art. 363.1.e) TRLSC, se combate solo la falta de base probatoria de la aparición de tal causa de disolución antes del cese de aquella, el 17 de octubre de 2012. Sobre ello, ha de recordarse que la presencia de causa de disolución en una sociedad mercantil que es ajena a la parte actora, y en cambio, pertenece a la esfera de control y conocimiento de los propios administradores sociales demandados. Por ello, ha de entrar en juego el principio de facilidad probatoria, contemplado en el art. 217.7 LEC , según el cual se ha de establecer un listón proporcionado de la cantidad de resultado de prueba exigible a cada parte para acreditar la realidad de los hechos que a cada una corresponde probar, a la actora los constitutivos de su pretensión, y a la demandada los impeditivos o extintivos, art. 217.2 LEC .

Esa proporción sobre la exigencia del resultado probatorio ha de ser fijada de acuerdo con la posición relativa de cada parte respecto de la posibilidad de acceso a las fuentes de prueba disponibles a tal fin, atendiendo al conjunto de circunstancias de cada caso. Por ello, es precisamente Bibiana , administradora única de SUPER CHICK SPAIN FOOD SL hasta mediados del octubre de 2012, la que se encontraba en la posición de más factible para la acreditación de que aquella causa de disolución, cuya realidad acepta, no había aparecido cuando se produjo su cese. Y ello máxime teniendo en cuenta que se trata de una causa de disolución de contenido económico, cuya aparición puede ser detectada gracias al control de la contabilidad interna de la sociedad, por parte del administrador. En cambio, CARTONAJES SANTORROMAN SA no dispone más que de la información ofrecida en las cuentas anuales reveladas por la propia SUPER CHICK SPAIN FOOD SL, a través de su depósito, carga de prueba que ha colmado por entero en este proceso

Responsabilidad de los administradores por las deudas sociales posteriores a la causa de disolución

Mabel Royds - Dandelions, 1932, colour woodcut

Se rechaza que las deudas cuyo pago se reclama a los administradores hubieran sido generadas con posterioridad a la concurrencia de una causa de disolución de la sociedad. Es la SAP Madrid 5 de abril de 2019, ECLI: ES:APM:2019:4800

La deuda que se reclama a los administradores se generó entre el mes de agosto de 2007 y el 14 de enero de 2008, fecha en la que se resolvió el contrato y se devolvió el vehículo a la demandante, por lo que resulta evidente que en esas fechas no concurría la causa de disolución de falta de ejercicio de la actividad o actividades que constituyen el objeto social que, como se exigía en la norma aplicable, debía prolongarse durante tres años consecutivos, de modo que para que la deuda fuera posterior a la causa de disolución, el cese de la actividad debía remontarse a agosto de 2004, fecha incluso anterior al arrendamiento del vehículo.

El cierre del registro por falta de depósito de las cuentas al que se refiere la sentencia, es consecuencia de la falta de presentación de las cuentas del ejercicio 2008 y posteriores, por lo que no es relevante para apreciar la responsabilidad de los administradores a la vista del período al que se contraen las deudas reclamadas, como tampoco lo es que conste practicada una anotación preventiva de deudor fallido con fecha 17 de junio de 2011, ni que la empresa fuera cerrada a lo largo del año 2008, precisamente, por ser la deuda anterior.

Tampoco puede apreciarse la concurrencia de la causa de disolución consistente en la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, al menos con anterioridad a la generación de la deuda, en tanto que aquélla exige que se trate de una imposibilidad manifiesta, clara y definitiva de realización del fin social, lo que no puede deducirse de la falta de presentación de las cuentas del ejercicio 2008 ni de la imposibilidad de localizar a la entidad deudora en un juicio monitorio promovido en el año 2009, lo que, por otra parte, tampoco resulta del documento nº 12 consistente en una mera diligencia de ordenación de archivo de las actuaciones sin que conste el motivo. Por último, siendo el objeto social de la entidad deudora la edición, fotocomposición, impresión, realización de diseños gráficos y la encuadernación de productos literarios y periodísticos, así como de publicaciones científicas y de interés general, conceptualmente no puede concurrir la causa de disolución de conclusión de la empresa que constituye el objeto de la sociedad, dado que esta causa de disolución sólo se aplica a aquellas entidades que se constituyen para la realización de una concreta y determinada empresa (la construcción de determinado edificio, por ejemplo).

Derecho de información, falta de firma de las cuentas por uno de los administradores e impugnación de acuerdos sociales

Artículo 272. Aprobación de las cuentas.

1…

2. A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas. 

En la convocatoria se hará mención de este derecho.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de abril de 2019, ECLI: ES:APM:2019:4810 Es una sentencia deliciosa si tal calificativo puede aplicarse a una sentencia, sobre todo cuando se tema de un tema tan árido y poco interesante como el derecho de información y los efectos de su infracción por parte de la sociedad sobre la impugnación de los acuerdos sociales adoptados. Lo que interesa destacar – y los registradores mercantiles y la DGRN deberían tomar nota – es cómo la sección 28 valora la conducta del socio impugnante y la de la sociedad como conductas de cumplimiento/incumplimiento del contrato de sociedad a la vez que tiene en cuenta la gravedad, en su caso, de tal incumplimiento. Además, la AP aclara que la falta de la firma de alguno de los administradores carece de relevancia a efectos de la impugnación de acuerdos y que su sentido es puramente informativo.

La sociedad cumple con la obligación del art. 272.2 LSC con tener a disposición los documentos contables o enviarlos por un medio usual en un plazo razonable de tiempo

El actor ejercitó su derecho de información con carácter previo a la celebración de la junta en la modalidad prevista en el Art. 272-2 de la Ley de Sociedades de Capital , esto es, solicitando los documentos que iban a ser sometido a aprobación relativos a las cuentas anuales del ejercicio 2014. Y funda su reproche en que no se le hizo entrega de las cuentas hasta el día mismo de su celebración.

Consta en autos que, habiendo recibido la solicitud del actor el día 6 de octubre de 2015, la sociedad demandada encargó la entrega de dicha documentación al actor el día 9 valiéndose para ello de un servicio de mensajería urgente (MRW) cuyo dependiente se personó esa misma fecha en el domicilio indicado al efecto por el Sr. Urbano , no pudiéndose efectuar la entrega al encontrarse su destinatario ausente, por cuyo motivo se volvió a intentar, esta vez con éxito, en el siguiente día hábil, es decir, el propio día 13 de octubre en que estaba prevista la celebración de la junta (folio 384).

Considera el actor que, al dejar transcurrir el tiempo que media entre los días 6 y 9 para realizar tal gestión, la sociedad demandada incurrió en una inadmisible infracción del deber que impone el Art. 272-2 L.S.C. de efectuar la entrega de la documentación de manera "inmediata".

Entendemos, sin embargo, que esta cuestión debe ser matizada. En efecto, por más que la remisión de esa clase de documentación al domicilio del socio solicitante sea el modo más habitual en el que se ejercita y se da satisfacción al derecho que dicho precepto contempla, lo cierto es que en momento alguno indica el Art. 272-2 que ese envío, ordinariamente postal, al propio domicilio constituya un derecho del solicitante. De hecho, cuando el precepto nos habla de que la sociedad debe hacer entrega de la documentación de manera "inmediata" parece que está pensando más bien en la modalidad de ejercicio de dicho derecho que consiste en la personación del solicitante en las dependencias de la propia sociedad ya que solamente en ese caso resulta materialmente posible dar satisfacción a la inmediatez que la norma contempla. O dicho de otro modo: el socio solicitante puede optar por personarse en el domicilio social para recabar allí la entrega de la documentación o interesar la remisión de la misma en su domicilio, pero si opta por esta segunda modalidad no puede pretender al propio tiempo que la entrega sea inmediata porque ello resulta físicamente imposible. Pues bien, siendo esa la modalidad por la que el actor optó voluntariamente y, descartado por ello que sea exigible en el caso el requisito de la inmediatez, lo relevante no es si la sociedad receptora de su solicitud dejó transcurrir dos o tres días para efectuar la remisión ya que, por sencilla que pueda resultar la gestión, siempre pueden concurrir en el seno de la empresa necesidades más apremiantes que determinen su posposición. Lo decisivo es valorar si, no obstante, dicha mercantil adoptó o no la medidas precisas para que la documentación solicitada pudiera obrar en poder del actor el propio día 9, fecha que comporta un grado de antelación respecto de la prevista para la junta cuya suficiencia nadie ha puesto en cuestión.

Y lo cierto es que la gestión que realizó la sociedad nos parece objetivamente idónea para lograr dicho propósito: el encargo -por lo demás oneroso- de dicha entrega a una conocida empresa logística (MRW) mediante la contratación de un servicio especialmente urgente que garantiza la recepción por el destinatario en la misma fecha de la consignación no solo constituye un medio idóneo en abstracto sino que, de hecho, lo que resulta de la documentación aportada al proceso es que el proceso de envío fue rigurosamente ejecutado, pues no en vano se personó un dependiente de dicha empresa en el domicilio que el propio actor había indicado al efecto a las 18:42 horas del propio día 9, sin poder culminar su propósito porque el destinatario se encontraba ausente del mismo. El apelante nos dice que ese resultado adverso era lógico porque "¿a quien esperaba encontrar a esas horas un viernes?". Pues bien, a juicio de este tribunal las 18:42 no constituye una hora intempestiva para la entrega de un paquete. Si el domicilio que indicó en su misiva (folio 140 vto.) era un despacho de abogados y si ese despacho de abogados cerraba los viernes a hora anterior a las 18:42 horas, un elemental principio de prudencia hubiera llevado al demandante a informar de todo ello en su solicitud, cosa que se abstuvo de hacer. Por lo demás, el apelante nos propone un modelo de conducta asimétrico que no nos parece admisible. En efecto, de la correspondencia numérica ( NUM000 ) que puede advertirse entre los documentos postales obrantes a los folios 108 y 110 de las actuaciones se deduce inequívocamente que el Sr. Urbano recibió la convocatoria de la junta que le remitió la demandada a las 12:19 horas del día 30 de septiembre el actor decide no remitir su solicitud hasta las 19:48 horas del día 5 de octubre, es decir, casi seis días después de recibir la convocatoria y a pesar de que el tiempo apremiaba porque la junta estaba señalada para el día 13 de octubre. Nos hacemos cargo de que sus quehaceres puedan haberle impedido cursar la petición con mayor premura, pero, precisamente por ello, entendemos que es al propio Sr. Urbano a quien no le parece en realidad censurable que la sociedad demandada se tomase tan solo tres días para ejecutar la gestión de remisión cuando a él mismo se le antoja plenamente diligente la inversión de casi el doble de ese tiempo en la ejecución de la gestión obligadamente antecedente (la solicitud de información), gestión dotada -se insiste- de un grado de simplicidad extremo.

La carga de la prueba sobre el contenido del envío realizado por la sociedad

También nos dice el apelante que lo que le fue remitido no eran las cuentas de la demandada sino las de otras sociedades vinculadas a ella. Pues bien, a este respecto consideramos que, atendiendo a las reglas de distribución de la carga probatoria del Art. 217 L.E.C ., la demandada ha suministrado toda la prueba que le incumbía al haber logrado acreditar que remitió al actor por el sistema de mensajería urgente un sobre o paquete lógicamente cerrado conteniendo documentación… le resultaba por completo imposible… acreditar que el contenido del mismo era precisamente la documentación solicitada por el actor. En dicho trance, si ese contenido hubiera sido otro distinto del que la demandada y remitente invoca, al actor le hubiera bastado con aportar al proceso ese contenido eventualmente distinto para que el tribunal pudiera examinarlo y comprobar la discordancia… tampoco nos resulta verosímil que se le pretendiera ocultar el examen del informe de auditoría cuando, tratándose de un documento que estaba elaborado con mucha antelación (desde el día 17 de abril), su contenido resultaba más bien halagüeño para la sociedad demandada al ser de signo positivo y sin salvedad alguna. Es de hacer notar a este último respecto que tampoco resulta en modo alguno verosímil que no se hiciera entrega en el acto de la junta del informe de auditoría y sí de las propias cuentas cuando el representante del actor se abstuvo de poner de manifiesto esa esencial carencia, carencia de la que a buen seguro hubiera dejado formal constancia el notario autorizante del acta si así se le hubiera solicitado.

Efectos de la falta de firma de las cuentas por alguno de los administradores

Art. 253-2 de la Ley de Sociedades de Capital a cuyo tenor "Las cuentas anuales y el informe de gestión, incluido cuando proceda, el estado de información no financiera, deberán ser firmados por todos los administradores. Si faltare la firma de alguno de ellos se señalará en cada uno de los documentos en que falte, con expresa indicación de la causa" . 

La afirmación contenida en la demanda con arreglo a la cual las cuentas no habrían sido firmadas por los administradores debe ser convenientemente matizada ya que fue el propio demandante quien reconoció en el curso de la junta que la única firma que faltaba era la suya propia y no la de los otros dos administradores mancomunados. En todo caso, la falta de indicación de la causa relativa a la falta de la firma del actor ya iba a ser subsanada al presentarse las cuentas, caso de ser aprobadas, en el Registro Mercantil, tal y como anunció el presidente de la junta en el curso de la misma y al haber sido depositadas finalmente las cuentas aprobadas y haberse hecho constar la ausencia de la firma del actor (folio 281). 

Sea como fuere, si se tiene en cuenta que la finalidad del requisito impuesto por el último inciso del Art. 253-2 (expresión de la causa) no es otra que la de que los socios puedan conocer los motivos de la ausencia de firma de alguno de los administradores, no parece acompasada a la buena fe que postula el Art. 7-1 del Código Civil la pretensión de obtener la anulación del acuerdo aprobatorio de las cuentas sobre la base de que no se ha hecho constar la causa de la ausencia en ellas de la firma del actor cuando, no constando queja al respecto de ningún otro socio, el actor sí debe conocer forzosamente las razones por las que no plasmó su firma en el documento, firma a la que fue expresamente invitado por el presidente de la junta en el curso de esta y a través de su representante.