viernes, 19 de julio de 2019

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La división de Bonpreu

Jul 17, 2019 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Sentencias
Por Jesús Alfaro Águila-Real . Introducción . En una entrada en Derecho Mercantil he reseñado el Auto de la AP Barcelona que resuelve sobre el recurso relativo a las medidas cautelares. En esa entrada se describe también el contenido del pleito. En la sentencia que...
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jueves, 18 de julio de 2019

Ardo Benimodo vs Hardo ¿denominaciones sociales “idénticas”?




1. Es objeto del presente recurso la negativa del registrador mercantil Central a expedir certificación acreditativa del hecho de no estar registrada en la Sección de Denominaciones la de «Ardo Benimodo, S.L.», dada la existencia de la denominación «Hardo España, S.L.», entre otras, y carecer los términos «España» y «Benimodo» de virtualidad diferenciadora.

2. Con carácter previo debe hacerse constar que el Registro Mercantil Central, ante la solicitud por parte del interesado de que se le expidiera nota de calificación en la que se expresaran los motivos de la denegación, se limitó a remitir un correo electrónico explicativo, sin formato de nota de calificación, y sin expresión de los medios de impugnación (artículo 19.bis de la Ley Hipotecaria). Aunque no existe propiamente nota de calificación en sentido formal, es doctrina de este Centro Directivo que exigencias del principio de economía procesal imponen admitir el recurso interpuesto cuando, aun no habiéndose formalmente extendido la nota solicita o debida, no haya duda sobre la autenticidad de la calificación que se impugna (vid. reciente Resolución de 24 de enero de 2018, entre otras muchas). El carácter esquemático de las certificaciones expedidas por el Registro Mercantil Central en las que «exclusivamente» constará si la denominación figura ya registrada, junto con la cita de los preceptos legales en que se base la calificación desfavorable (artículo 409 del Reglamento del Registro Mercantil), impone que el interesado pueda solicitar una nota de calificación en la que se fundamenten de modo más amplio los motivos de la denegación (vid. Resolución de 5 de mayo de 2015), pero no impide que el interesado, si lo desea, ejercite desde ese momento y con sujeción a las reglas generales el conjunto de derechos de impugnación que el ordenamiento le reconoce.

3. Como tiene ya declarado este Centro Directivo, la atribución de personalidad jurídica a las sociedades mercantiles, al igual que ocurre con otras entidades a las que también se les reconoce aquélla, impone la necesidad de asignarles un nombre que las identifique en el tráfico jurídico como sujetos de derecho –vid. artículo 23.a) de la Ley de Sociedades de Capital–, que se erigen en centro de imputación de derechos y obligaciones. Esa función identificadora exige, lógicamente, que la atribución del nombre se produzca con carácter exclusivo, para evitar que quede desvirtuada si el mismo se asigna a dos entidades diferentes. Por esta razón, en el Derecho societario las leyes consagran ese principio de exclusividad por la vía negativa, al prohibir que cualquier sociedad ostente una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente (cfr. artículos 7 de la Ley de Sociedades de Capital y 407 del Reglamento del Registro Mercantil).

4. La identidad de denominaciones no se constriñe al supuesto de coincidencia total y absoluta entre ellas, fenómeno fácilmente detectable, sino que se proyecta a otros casos, no siempre fáciles de precisar, en los que la presencia de algunos elementos coincidentes puede inducir a error sobre la identidad de sociedades. Debe, pues, interpretarse el concepto de identidad a partir de la finalidad de la norma que la prohíbe, que no es otra que la de evitar la confusión en la denominación de las compañías mercantiles.
A diferencia de lo que sucede con los signos distintivos (marcas), la función de la denominación social no es distinguir, diferenciar o evitar la confusión, sino identificar, de manera que basta con que dos denominaciones no sean materialmente idénticas para que deba admitirse el registro de la denominación solicitada. La DGRN continúa:
Por eso, como tiene declarado este Centro Directivo, en materia de denominaciones sociales el concepto de identidad debe considerarse ampliado a lo que se llama «cuasi identidad» o «identidad sustancial».

5. La afirmación anterior exige precisar qué se entiende por identidad más allá del supuesto de coincidencia plena o coincidencia textual, es decir qué se reputa como identidad sustancial, entendida como el nivel de aproximación objetiva, semántica, conceptual o fonética que conduzca objetivamente a confusión entre la denominación que se pretende inscribir y otra cuya sustancial proximidad impida a la primera ser un vehículo identificador. A tal propósito se debe el contenido del artículo 408 del Reglamento del Registro Mercantil, que sienta las bases de lo que constituye esa cuasiidentidad en los términos siguientes: «1. Se entiende que existe identidad no sólo en caso de coincidencia total y absoluta entre denominaciones, sino también cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: 1.ª La utilización de las mismas palabras en diferente orden, género o número. 2.ª La utilización de las mismas palabras con la adición o supresión de términos o expresiones genéricas o accesorias, o de artículos, adverbios, preposiciones, conjunciones, acentos, guiones, signos de puntuación u otras partículas similares, de escasa significación. 3.ª La utilización de palabras distintas que tengan la misma expresión o notoria semejanza fonética (…)».

Ahora bien, esa posibilidad de ampliar la noción de identidad para incluir en ella supuestos de lo que se ha llamado doctrinalmente «cuasi identidad» o «identidad sustancial» no puede impedir que se tenga en cuenta el fin último que la prohibición de identidad tiene: identificar con un cierto margen de seguridad al sujeto responsable de determinadas relaciones jurídicas. De este modo puede decirse que nuestro sistema prohíbe la identidad, sea esta absoluta o sustancial, de denominaciones, pero no la simple semejanza (cuya prohibición, que se desarrolla principalmente en el marco del derecho de la propiedad industrial y del derecho de la competencia, se proyecta más que sobre las denominaciones sociales sobre los nombres comerciales y los marcas, para evitar en el mercado la confusión de productos o servicios). A esta finalidad responde una de las funciones básicas del Registro Mercantil Central.

Detectar la identidad de denominaciones es una tarea eminentemente fáctica, por lo que exige una especial atención a las circunstancias de cada caso. No cabe olvidar que se trata de valorar cuándo el nombre identifica, con un cierto margen de seguridad, al sujeto responsable de determinadas relaciones jurídicas. Por ello, si la interpretación de los criterios normativos, sobre todo la de aquellos que incorporan conceptos revestidos de una mayor indeterminación, como los relativos a términos o expresiones «genéricas o accesorias», a signos o partículas «de escasa significación» o a palabras de «notoria semejanza fonética» no tiene por qué realizarse de forma restrictiva, tampoco cabe en ella una gran laxitud, o la consideración de que no sea posible la aplicación simultánea de dos o más de esos criterios que se incluyen en el citado artículo 408 (por ejemplo, la adición de un término o palabra genérica, añadida a la existencia o no de un mero parecido fonético, o esté unido a la alteración del orden de las palabras, etc.), de suerte que puedan llevar a considerar como distintas determinadas denominaciones a pesar de la semejanza que presenten si ésta no es suficiente para dar lugar a errores de identidad. En ese difícil equilibrio se ha de desenvolver la tarea de calificar la identidad de las denominaciones, de modo que la interpretación y aplicación de tales normas, conforme al criterio teleológico apuntado, ha de atemperarse a las circunstancias de cada caso.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, en el presente supuesto no puede confirmarse la calificación impugnada, toda vez que aun cuando existe identidad fonética entre los términos «Ardo» y «Hardo», y el término «España» que se contiene en otra denominación ya reservada se encuentra incluido en la relación de términos o expresiones genéricas –carentes de suficiente valor distintivo– a que hacen referencia los artículos 408 del Reglamento del Registro Mercantil y 10 de la Orden de 30 de diciembre de 1991, lo cierto es que esa mínima diferencia gramatical unida a la añadidura del topónimo «Benimodo» tiene como resultado que se trate de denominaciones claramente diferenciables a los efectos de la exigencia legal de identificación, según ha quedado anteriormente expuesto. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del registrador.
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Los préstamos participativos computan a efectos de determinar si se cubre la cifra del capital en caso de transformación


Maurice Utrillo

Es la Resolución de la DGRN de 19 de junio de 2019. Una vez más la DGRN se explaya en consideraciones irrelevantes para la resolución del recurso que son dañinas porque, a menudo, son discutibles si no directamente erróneas.
En este expediente se debe determinar si son o no inscribibles los acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad anónima por los que, con la finalidad de restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad, disminuido como consecuencia de pérdidas, se reduce el capital social –fijado en 132.220 euros– en la cantidad de 128.133,20 euros, quedando por tanto un capital social resultante de 4.086,80 euros, por lo que dicha sociedad se transforma en sociedad de responsabilidad limitada.

El registrador deniega la inscripción solicitada porque, según el balance, la sociedad tiene un patrimonio neto negativo (-172.249,01 euros), y por tanto inferior a la cifra del capital social, lo que contradice la manifestación hecha en las escrituras de que el patrimonio neto cubre el capital social, sin que sea admisible la creación de participaciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad.

El recurrente alega que el registrador no está considerando como parte integrante de los fondos propios o patrimonio neto de la mercantil los préstamos participativos por importe de 250.000 euros que se detallan en la escritura y que fueron verificados por la entidad auditora, por lo que dicho patrimonio neto es positivo (77.750,99 euros)…

Debe tenerse en cuenta que, según el artículo 20, apartado Uno, letra d) Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica «los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil».

A estos préstamos se refiere la Resolución de 20 de diciembre de 1996, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se fijan criterios generales para determinar el concepto de patrimonio contable a efectos de los supuestos de reducción de capital y disolución de sociedades regulados en la legislación mercantil. Según esta Resolución, de acuerdo con el citado precepto del Real Decreto-ley 7/1996, afirma lo siguiente: «(…) parece que la citada Ley otorga a los préstamos participativos la calificación de partida computable en el patrimonio contable a los efectos de los supuestos tratados en esta Resolución, en la medida que estos préstamos poseen unas características que podrían significarse: Se vinculan a la actividad de la empresa. En caso de amortización anticipada se exige que vaya acompañada por un aumento de fondos propios de igual cuantía, no pudiendo provenir este aumento de la actualización de activos, de lo que se desprende que este aumento debe corresponderse con aportaciones de los socios o resultados generados por la empresa. En orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes. Por todo lo indicado, estos préstamos que figurarán en el balance de la empresa en la agrupación correspondiente a los acreedores, se tendrán en cuenta en la cuantificación del patrimonio contable a los efectos de reducción de capital y disolución de sociedades previstos en la legislación mercantil». También se refiere a la misma cuestión la Resolución de 5 de marzo de 2019, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se desarrollan los criterios de presentación de los instrumentos financieros y otros aspectos contables relacionados con la regulación mercantil de las sociedades de capital. En el artículo 3 de esta Resolución, relativo a las definiciones de patrimonio neto a los efectos de aquélla, se dispone que «los préstamos participativos se presentan en el pasivo del balance si cumplen la definición de pasivo incluida en el apartado 3 de este artículo, pero se considerarán patrimonio neto a los efectos de determinar si concurren las causas de reducción obligatoria de capital social o de disolución obligatoria por pérdidas reguladas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital». 
Tal norma, aunque referida a la reducción de capital social y la disolución obligatorias por pérdidas, debe aplicarse por identidad de razón al presente supuesto de transformación social como consecuencia de la reducción del capital social por pérdidas.
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miércoles, 17 de julio de 2019

Sobre el New Deal de Martin Sandbu


La madre de Uma Thurman, Nena von Schlebrügge

Martin Sandbu ha publicado una columna en la que propone tres reformas radicales para salir definitivamente de la crisis de 2008. En su cabeza, serían semejantes a las que puso en marcha Rooselvet con su New Deal.

La primera sería acabar con la creación privada de dinero, esto es, nacionalizar esa actividad y concentrarla en los bancos centrales para terminar con la inestabilidad que genera (demasiado crédito en las fases de burbuja y demasiado poco en las fases de depresión). Si alguien quiere crédito tiene que pedírselo al banco central. Los bancos privados quedarían para gestionar el tráfico de pagos, esto es, pagar por cuenta nuestra, guardar nuestros ahorros y asesorarnos en nuestras inversiones.

La segunda sería establecer definitivamente el ingreso básico universal como “sucesor” del Estado del bienestar o Estado Social. Estado Social 2.0 en el que los particulares disponen de los medios económicos – seguridad económica – para satisfacer las necesidades que consideramos imprescindible para llevar una vida digna (Adam Smith) pero en el que los Estados renuncian a ser ellos los que proporcionan esos servicios (que es el Estado Social 1.0).

La tercera sería poner en vigor una nueva Sherman Act, un nuevo Derecho antitrust o Derecho de la Competencia para hacer con las grandes empresas tecnológicas y plataformas de internet lo que se hizo en la época “progresista” en los EE.UU. con los ferrocarriles, la siderurgia o la industria petrolífera.

¿Por qué no se avanza en estas líneas? Hay, por lo menos, dos razones. La primera es que, como decía Hirschman (con quien Rodrik está relacionado), “Una crisis óptima es una crisis suficientemente profunda como para generar cambios y no tan profunda como para destruir los medios que nos  permitan salir de ella” y la crisis de 2008 no ha sido lo suficientemente profunda como para generar unos cambios de tal envergadura. Estados Unidos ha salido de la crisis de 2008 rápidamente y acumula el mayor período histórico de crecimiento. Hay pleno empleo y un Trump que se empeña en convertir problemas perfectamente manejables en gravísimos problemas (inmigración, Irán, China) con el objetivo de distraer a la población sobre los verdaderos problemas sociales que enfrenta su país (desigualdad, coste creciente de la cobertura igualitaria de las necesidades básicas en materia de salud y educación).

La segunda es que, a diferencia de los años 30 del pasado siglo, en el siglo XXI ningún Estado, ni siquiera EE.UU. pueden producir esos cambios unilateralmente. Es necesaria una cooperación mundial tan intensa que es muy improbable que veamos ningún cambio importante en los próximos años.

En fin, sobre que reformar el Derecho antimonopolio sirva de algo ya he escrito en otras ocasiones. Soy pesimista.
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martes, 16 de julio de 2019

La división de Bonpreu: las cautelares



Las valoraciones de empresas son una auténtica lotería. En el caso que les narro a continuación, la diferencia era de unos 600 millones de euros. Se entiende que la gente no se juegue su patrimonio a la lotería y prevea mecanismos complejos cuando se trata de valorar patrimonios empresariales para adjudicarlos a los socios y que cada uno se vaya por su lado. ¡La bendición que supone disponer de precios de mercado!

En este Auto de la Audiencia de Barcelona de 20 de junio de 2019, ECLI: ES:APB:2019:4020A, la Audiencia decide, de conformidad con el juzgado, sobre las medidas cautelares solicitadas en la disputa entre los socios de Bonpreu por dar por terminada su relación social. Los estatutos – tras incorporar una complejísima cláusula formulada por un árbitro en virtud de lo dispuesto en el Protocolo familiar – prevén un complejo sistema de resolución de conflictos. Si este procedimiento no elimina la discrepancia, se preveía la separación del socio disconforme y si no se llegaba a un acuerdo sobre la valoración de su participación (con intervención de varias rondas de “expertos” en valoración de empresas), entonces se hacía una división en lotes de los activos sociales al modo en que se reparten las herencias. Las partes discrepaban sobre si procedía la separación o la escisión, esto es, si las rondas de expertos que habían valorado el patrimonio social habían sido exitosas o no.
En la solicitud de medidas cautelares ESPAI expone que, emplazada la demandada, BALOO le remitió un requerimiento notarial fechado el 13 de abril de 2018 en el que le comunicaba que daba por cerrado el proceso de escisión y que pasaba directamente al proceso de formación de lotes previsto en la última fase de la cláusula de resolución de conflictos. Ante el riesgo de que BALOO siga promoviendo el mecanismo de separación por lotes y con ello impida a ESPAI que consume el ejercicio del derecho de separación, la demandante solicitó como medida cautelar que se ordenara a BPH y a BALOO el cese en "cualquier actuación que estén desarrollando que tenga por objeto la ejecución del mecanismo previsto en el artículo 35 d) de los Estatutos sociales de BPH, hasta que se dicte sentencia en el procedimiento principal", todo ello con otras medidas accesorias con idéntica finalidad. Aunque la medida se dirigió inicialmente contra la demandada BPH y contra BALOO, el Juzgado, por auto de 1 de junio de 2018, acordó excluir del incidente de medidas cautelares a esta última entidad, dado que tampoco había sido demandada.
La juez desestimó la solicitud cautelar con buenas razones
Según razona la juez a quo, BPH no interviene en el procedimiento de división por lotes. Además, no aprecia peligro en la demora, en la medida que el proceso de formación de lotes implica modificaciones estructurales y otras actuaciones que precisan de la intervención de ESPAI como socia de BPH. Por otro lado, tampoco advierte apariencia de buen derecho, pues interpreta el artículo 35 de los estatutos en el sentido de que cualquiera de los socios (tanto ESPAI como BALOO) estaba facultado para la apertura del proceso de escisión después de ejercido por cualquiera de ellos el derecho de separación.
La Audiencia añade
….., la demandante ejercita el derecho de separación, que estima vigente, frente a la sociedad BPH, no frente a BALOO, que no es parte en el procedimiento. Por tanto estimamos, al igual que la resolución apelada, que falta la nota de la instrumentalidad de la medida cautelar. BPH no interviene directamente en el proceso de formación de lotes, como tampoco intervino en el procedimiento arbitral. De la propia solicitud de medidas cautelares resulta que ha sido BALOO la que ha dado los sucesivos pasos para dar por superada la fase del derecho de separación y la que está impulsando la división por lotes. Aunque materialmente puedan participar en ese proceso personas vinculadas con BPH, como su director financiero, o firmas de abogados con las que contactó la sociedad demandada, dicha participación se limita al ámbito del asesoramiento o de la colaboración. Fuera de ese ámbito, el conflicto y el procedimiento abierto para su resolución enfrenta a los dos socios (ESPAI y BALOO), por lo que no advertimos que resulten útiles las actuaciones que se pretenden imponer a BPH.
¿No se demandó a BPH o se pidió a Baloo que votara en el seno de BPH para paralizar las actuaciones?

A continuación, la Audiencia desestima el recurso porque no hay periculum in mora, presupuesto fundamental de la tutela cautelar
el artículo 730.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que las medidas cautelares se solicitarán, de ordinario, con la demanda, y establece que "con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente recurso sólo podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos ".

La Ley exige, por tanto, que entre la fecha en que se presentó la demanda y el momento en que se solicitan las medidas cautelares se haya producido un cambio de circunstancias, es decir, el acaecimiento de nuevos hechos que permitan fundar en ese segundo momento (fuera del tiempo ordinario) los requisitos necesarios para la adopción de las medidas.

En este caso coincidimos con la parte demandada cuando concluye que nada nuevo relevante ha ocurrido que ESPAI no pudiera haber previsto al tiempo de interponer la demanda, dado que ya antes de iniciado el procedimiento BALOO había manifestado su intención de pasar al mecanismo previsto en el apartado d) del artículo 35 de los Estatutos, esto es, a la formación de lotes.

En efecto, el 12 de febrero de 2018 BALOO remitió un burofax a ESPAI en el que, situándose en la fase prevista en el apartado c) del artículo 35 (proceso de escisión), le requería para que designara un experto para la constitución del Comité de Escisión (documento 24). Tras la negativa de ESPAI, que contestó alrequerimiento rechazando que se hubiera superado el procedimiento de separación (documento 25), el 2 de marzo de 2018 BALOO remite un segundo burofax a ESPAI advirtiéndole de que, de no proponer ningún experto, no tendría "mas opción que remitirme directamente al apartado d) del artículo 35".

En la solicitud de las medidas, posterior a la demanda, se justifica la petición en ese momento por la remisión de un nuevo requerimiento de BALOO, fechado el 13 de abril de 2018 (posterior al emplazamiento), en el que informaba a ESPAI que daba por cerrado el proceso de escisión y comenzaba al proceso de formación de lotes (documento 32). Esto es, BALOO dio cumplimiento a lo que ya había avisado el 2 de marzo. Se trata, por tanto, de una circunstancia perfectamente previsible, pues había sido anunciada, por lo que no sirve para justificar la petición de medidas después de la demanda.

Además, tal y como señala la resolución recurrida, estimamos que el proceso de formación de lotes no puede avanzar significativamente ni puede culminar sin el concurso de ESPAI, por lo que no estimamos que exista un riesgo cierto de inefectividad de la sentencia de no adoptarse las medidas interesadas. No apreciamos, por tanto, que concurra el presupuesto de peligro en la demora. La propia cláusula de los estatutos contempla en el párrafo sexto (mecanismo 2) del apartado d) artículo 35 la necesaria colaboración de los socios para la ejecución del proceso de división. Es posible la formación de los lotes e, incluso, la adjudicación formal (y reversible) a los socios. A partir de ahí, sin el imprescindible concurso de ESPAI, el proceso no puede continuar. Basta con analizar la propuesta de división de activos de BPH (folios 94 y siguientes), que contempla una escisión parcial de las tres sociedades del grupo, la reducción del capital social de BPH y la creación de tres nuevas sociedades, para colegir que sin la colaboración de los socios (o el auxilio judicial, en otro caso) la división por lotes no se puede llevar a cabo, pues es preciso el acuerdo en junta de los dos socios ( artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital ). Una situación distinta se daría si cualquiera de los dos administradores solidarios tomara decisiones unilaterales o si se constatara algún acto que hiciera irreversible el proceso de división, situación en la que no nos hallamos.

La falta de peligro en la demora hace innecesario el examen del segundo de los presupuestos, por lo que debemos desestimar el recurso y confirmar la resolución apela
La Audiencia decidió por sentencia sobre el fondo del asunto en su Sentencia de 20 de junio de 2019 de la que me ocupo en esta entrada del Almacén de Derecho.
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Cada vez hay menos demandas de competencia desleal contra antiguos empleados por captación de la clientela porque se pierden casi siempre



La Audiencia de Barcelona en su Sentencia de 2 de julio de 2019 ECLI: ES:APB:2019:7900 comienza diciendo que es perfectamente lícito que los antiguos empleados se lo monten por su cuenta y compitan con su antiguo empleador dirigiéndose a los mismos clientes a los que servían cuando eran empleados de éste.

La Audiencia enmarca la posible ilicitud de la conducta de los ex-empleados en la cláusula general de buena fe del art. 4 LCD pero luego, como es correcto, examina si estamos ante inducción a la terminación regular de contratos o inducción a la infracción contractual del art. 14 LCD o ante violación de secretos empresariales. Y si no se dan los requisitos del art. 14 LCD, por aplicación de una reiterada doctrina jurisprudencial, no puede aplicarse el art. 4 LCD para calificar como desleal la conducta.

La Audiencia considera probado que los seis empleados demandados ahora en su condición de socios de la nueva empresa fueron despedidos improcedentemente y que sólo comenzaron su actividad competidora tras el despido. Montaron la empresa con ayudas locales y la capitalización de la prestación de desempleo. Que pensaran en hacerlo cuando todavía eran empleados de la demandante es irrelevante y que pensaran en aprovechar sus conocimientos y contactos con clientes y proveedores, también. Como resume la Audiencia:
la captación de clientela, por lo general, sólo es ilícita si se produce con anterioridad a la extinción del vínculo laboral y aprovechándose de los medios o de la reputación de la empresa para la que se presta los servicios. BCN, de forma lícita, se ha convertido en un competidor independiente de TROQUELES DELTA, que batalla con la actora y con el resto de competidores por la clientela del sector, que no pertenece a nadie, tampoco a la demandante.
Tiene interés, desde la perspectiva del art. 14 LCD lo que ocurrió con un cliente, Perivo BV
en el recurso se alega que fue inducido por la demandada para terminar de forma irregular una relación de exclusiva. 
… un correo electrónico que un socio de BCN, Genaro , remite a PERIVO el 23 de julio de 2013 en el que le informa que, conjuntamente con algunos compañeros, " ha dejado DELTA y hemos emprendido un nuevo camino" , invitándole a que en su próxima visita a Barcelona visite la nueva empresa. PERIVO le contesta deseándole lo mejor a su interlocutor, si bien le comunica que DELTA tiene la exclusividad. A ello contesta el socio de la demandada diciéndole que "tal vez en el futuro sería interesante revisar vuestro acuerdo con DELTA y tratar de trabajar con nosotros". 
… no existe una incitación en firme a quebrantar deberes contractuales, sino una invitación a entablar relaciones en un futuro.
En cuanto a la violación de secretos empresariales
Sobre el acceso y divulgación de secretos empresariales y la violación del deber contractual de confidencialidad. En el recurso, la actora considera acreditado que dos de sus antiguos empleados, Laura y Genaro , accedieron a "información confidencial" de TROQUELES DELTA sobre "clientes y proveedores", quebrantando la obligación de confidencialidad contraída con la actora, tal y como resulta del documento 29 bis y 29 ter de la demanda… Ha de tenerse presente, en primer lugar, que el artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal , según jurisprudencia constante, no puede ser utilizado para calificar como desleales conductas que superen el control de legalidad a la luz de los preceptos de la propia Ley establecidos para reprimir actos de su misma clase. Esto es, resulta improcedente acudir a la cláusula general del artículo 4 de la LCD para combatir conductas que están tipificas en particular en otras disposiciones. En este caso, si la demandante considera que la demandada está utilizando o explotando secretos empresariales o comerciales a los que accedieron legítimamente dos de sus trabajadores a los que la actora, como titular de los secretos, impuso un deber de reserva, tendría que haber acudido al artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal . 
Además, el listado de clientes, en términos generales y salvo excepciones, no constituye secreto empresarial. Como hemos dicho en distintas resoluciones, no debe confundirse el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, por la utilización de información confidencial y valiosa de la empresa (propiamente, secretos empresariales), con el uso de aquellas informaciones que formen parte de las habilidades, capacidades y experiencia profesional 
… El límite vendría dado, lógicamente, por aquellos conocimientos o información, titularidad de hecho del empresario, que constituyen secreto empresarial. No ha quedado acreditado que los socios de la demandada se hayan apropiado de información confidencial que la actora ha buscado preservar ni puede deducirse del hecho de que doce clientes de TROQUELES DELTA haya pasado a serlo también de BCN. 
Tampoco creemos que Laura y Genaro hayan quebrantado el deber de confidencialidad al que se obligaron, según resulta de los documentos 29 bis y 29 ter de la demanda (folios 187 y siguientes). Se trata de dos escritos idénticos, redactados por la demandante en cumplimiento de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. En términos omnicomprensivos, el documento declara confidencial "toda la información albergada en la Empresa, en cualquier formato y circulante en cualquier canal o medio de comunicación ". Ni por su contenido ni por la finalidad con la que fue suscrito por los empleados de BCN cabe deducir el carácter secreto de clientes que operan en el mercado y que el deber de confidencialidad se extienda incluso extinguida la relación laboral.

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Cuando las medidas cautelares protegen la competencia


En una frase: constituye abuso de posición dominante que una empresa pública que tiene delegadas las funciones de regulador pero, a la vez, compite con las empresas privadas en el mercado que regula, excluya a competidores privados al limitar sin justificación suficiente el número de empresas que pueden operar en el mercado que regula y controla.



En Barcelona, el pago del aparcamiento en la calle se encuentra cedido por el Ayuntamiento a una entidad mercantil BSM. Es la que vigila y hace cumplir la ordenanza sobre la ORA.

EASYPARK presta servicios de tecnología móvil de valor añadido en todo el mundo. A través de su aplicación, los usuarios de smartphones pueden llegar, buscar y pagar su aparcamiento a través de su teléfono móvil. Easypark era titular de un sistema de pago mediante móvil denominado IPARKING.

En 2014 BSM desarrolla una plataforma para que se pudiera pagar el parking en la calle mediante teléfono móvil (la plataforma Barcelona) y desarrolló tres aplicaciones que permitían a los particulares pagar en la plataforma, Apparkb, AreaDUM y Residents.

Cualquier empresa privada podía acceder a la plataforma Barcelona y, por tanto, competir con las aplicaciones de BSM. En 2014, BSM y Easypark firmaron un contrato para que se pudiera utilizar la aplicación IPARKING para pagar el estacionamiento. El contrato duraba cuatro años con prórrogas bianuales.

En 2015, las autoridades pretendieron extender estas formas de pago al Área Metropolitana de Barcelona por lo que BSM comunicaba a Easypark que debía ponerse en contacto con el Ayuntamiento para poder acceder también a la metropolitana y le comunicaba que
el contrato que tiene firmado con BSM ha sido objeto de denuncia por otras empresas que operan el pago por móvil alegando una competencia desleal, dado que BSM por los motivos expuestos anteriormente no tiene ningún contrato con la misma finalidad que el suyo con otra sociedad no es voluntad de BSM renovar su contrato en la fecha de vencimiento, es por eso que le informamos de los pasos a seguir para poder operar mediante la plataforma que desarrolla el Área Metropolitana de Barcelona. 
  • Con fecha de 4 de junio de 2017, BSM ofreció mediante licitación pública el contrato de los servicios de desarrollo, implantación, migración, puesta en marcha, formación y apoyo a la operación de la Plataforma "Dónde aparcar por minutos" o Plataforma Metropolitana. 
  • Con fecha de 6 de septiembre de 2017, y durante el periodo en el que se estaba llevando a cabo el procedimiento de contratación pública, EASYPARK contactó con BSM con el objetivo de que ésta suspendiera el concurso público hasta que no se le dieran garantías suficientes de que la creación de la Plataforma Metropolitana no restringiría la competencia. 
  • El día 23 de octubre de 2017 BSM contestó a EASYPARK indicándole en síntesis, lo siguiente: - Se ha de reconocer y facilitar la existencia de un mercado de cobro del estacionamiento regulado al que puedan acceder empresas privadas. - Los operadores públicos pueden actuar en el mercado de gestión del cobro, actuación que es ejercicio de su potestad de cobro de las tasas. - Los operadores públicos han de actuar de manera equitativa con los diferentes operadores privados. - El acceso de los operadores privados a este mercado se puede condicionar a la obtención de una autorización reglada y no contingentada. Una autorización además de carácter funcional, que puede exigir unas condiciones de solvencia y capacidad técnica y establecer mecanismo de control y seguimiento. 
  • Con fecha de 15 de marzo de 2018, EASYPARK presentó ante la Autoridad Catalana de la Competencia un escrito de denuncia contra el ÁREA METROPOLITANA DE BARCLEONA, contra BSM y, subsidiariamente contra el Ayuntamiento de Barcelona, por la realización de presuntas prácticas prohibidas por el art. 1 y /o 2 del a LDC, relativas a la convocatoria de la licitación para la prestación del servicio de desarrollo, implantación, migración, puesta en marcha, formación y apoyo a la operación de la Plataforma " Dónde aparcar por minutos" o Plataforma Metropolitana. 
  • Con fecha de 9 de abril de 2018, BSM comunica a EASYPARK que próximamente publicará una licitación para la obtención de licencia para operar en el mercado de cobro de estacionamiento regulado. 
  • Con fecha de 30 de noviembre de 2018, el Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia de la Autoridad Catalana de la Competencia (en adelante, ACCO), dictó Resolución por la que acordó la no incoación de un procedimiento sancionador y el archivo de las actuaciones, por considerar que no hay indicios de infracción de la competencia por parte de AMB, BSM y el Ayuntamiento de Barcelona. En su Fundamento de Derecho Tercero indica que "(...) el concurso aquí objeto de debate no puede ser considerado a priori como una conducta anticompetitiva, dado que, según resulta del Pliego de Prescripciones Técnicas que lo rige, se establece que el adjudicatario del concurso tiene que desarrollar una plataforma que debe estar preparada para trabajar con varias aplicaciones de gestión del pago del estacionamiento, es decir, el diseño de dicho concurso prevé que la referida plataforma tiene que permitir que varias aplicaciones informáticas ofrezcan el servicio de pago del estacionamiento regulado . En efecto, y como resulta del PPT se prevé la opción multioperador, en la cual una multiplicidad de operadores debe poder concurrir bajo las normas de la libre competencia para poder ofrecer el servicio. (...) Además debe significarse que el hecho de que BSM disponga de aplicaciones propias para el pago del estacionamiento mediante móvil tampoco implica, a priori, una infracción de las normas de competencia, siempre, claro está, que todas las apps, tanto las de titularidad municipal como las privadas, puedan competir en igualdad de condiciones . De manera que, ni el sistema para seleccionar las diferentes apps podrá comportar restricciones a la competencia, ni BSM podrá dispensar un trato no equitativo a los diferentes operadores (...)". 
  • Con fecha de 20 de abril de 2018, BSM informó a EASYPARK de que tras conversaciones con la ACCO no desconectaría a EASYPARK de la Plataforma Barcelona a pesar de que el contrato hubiera expirado, y de que la situación de precario se mantendría hasta la inminente apertura de una nueva licitación. 
  • A finales de julio de 2018 se inició la citada licitación publicándose su "Pliego de requerimientos relativa a la autorización de terceras partes en relación a la incorporación de las mismas como sistema de pago del estacionamiento regulado en superficie". En la cláusula dos se establecía que "se autorizará a cuatro operadores que obtengan la mejor puntuación". Dicho pliego fue objeto de cuatro rondas de preguntas. En la tercera ronda se respondió que habrá 5 aplicaciones entre las cuales se incluirá la aplicación pública BSM más 4 adicionales autorizadas a operar . A principios de noviembre de 2018 BSM publicó las puntuaciones finales de la licitación. Ocho operadores obtuvieron la máxima puntuación, operadores entre los que no se encontraba EASYPARK , que obtuvo una puntuación menor. BSM resolvió el empate entre esos ocho operadores mediante la celebración de un sorteo , que se celebró el 21 de noviembre de 2018 resultando agraciadas las siguientes sociedades: INTEGRA PARKING SOLUTIONS, S.L., EL PARKING INTERNET S.L.U., BIP AND DRIVE, S.A., PARKCLICK, S.L., a las que se autorizó con fecha de 30 de noviembre de 2018 como sistemas de pago del estacionamiento regulado en superficie . 
  • Con fecha de 16 de noviembre de 2018 EASYPARK interpuso una nueva denuncia contra BSM ante ACCO solicitando que garantice la continuidad del servicio por EASYPARK y la libre competencia en el mercado relevante. 
  • El día 14 de enero de 2019 EASYPARK se reunió con BSM. Sin embargo, BSM no dio respuesta a ninguno de los dos puntos clave de la reunión: - El día de comienzo efectivo del funcionamiento de la Plataforma Metropolitana. - Cuándo se daría respuesta a la petición de EASYPARK de que se admita el informe de equivalencia TIER 4, que supondría una puntuación superior para EASYPARK. 
  • El día 23 de enero de 2019, le fue notificada a EASYPARK carta de BSM por la cual se le informa de que el día 29 de enero de 2019 , a las 20:00 horas se dará por finalizada la integración de su aplicación de pago en el servicio de estacionamiento regulado en la ciudad de Barcelona.
  • El día 25 de enero de 2019 , EASYPARK presentó solicitud de medidas cautelares inaudita parte previas a la presentación de la correspondiente demanda de infracción de los artículos 2 LDC y 102 TFUE.

El mercado relevante

La demandada BSM acepta que el mercado referencia del producto (servicios) es el señalado por la actora, mercado de servicios de cobro mediante tecnología de aplicación móvil en áreas de estacionamiento regulado, y el mercado geográfico es el del área metropolitana de Barcelona, pero niega que BSM tenga posición de dominio en el mercado primario de gestión de áreas de estacionamiento regulado de Barcelona, puesto que niega que existan dos mercados. Es decir, BSM niega que exista un mercado de gestión de áreas de estacionamiento regulada, y, por tanto, que BSM ostente posición de dominio alguna. Lo que según la demandada hace BSM es gestionar las competencias municipales en materia de gestión de área de estacionamiento regulado.
No podemos compartir esa posición, al menos con los datos que tenemos hasta este momento, por varios motivos. En primer lugar, el Tribunal Catalán de la Competencia (TCCA) de la Autoridad Catalana de la competencia (ACCO), en su resolución de 30 de noviembre de 2018, en relación a servicios a los que nos estamos refiriendo, diferencia entre el servicio del pago del establecimiento regulado y el servicio de gestión del establecimiento regulado (Expte. SAMAD/03/16, ESTACIONAMIENTO REGULADO AYUNTAMIENTO DE MADRID) … La gestión de ese mercado se ha encomendado en exclusiva por el Ayuntamiento de Barcelona a BSM, por lo ésta tiene una indudable posición de dominio en dicho mercado, puesto que es la única entidad que ofrece dichos servicios. El hecho que en Madrid las sociedades que gestionan el mismo mercado sean cuatro pone de manifiesto que efectivamente existe un mercado, que puede ser gestionado, según el diseño del Ayuntamiento correspondiente, por una o más compañías. Por lo tanto, de forma provisional, podemos concluir que existen dos mercados conexos, y en el primero, el de gestión del estacionamiento regulado en Barcelona, BSM ocupa una posición dominante.

BSM está sujeta al derecho de la competencia

… es indudable que toda la Administración Publica en su actuación está sometida a la Ley ( art. 103.1 CE ). Entre dichas normas están las que regulan la competencia en el mercado, por lo tanto, la Administración está sometida en su actuación a la LDC. 
En segundo lugar, el art. 2.3 LDC establece que "la prohibición prevista en el presente artículo (abuso de posición dominante) se aplicará en los casos en los que la posición de dominio en el mercado de una o varias empresas haya sido establecida por disposición legal". 
En tercer lugar, conforme lo dispuesto en el art. 4.1 LDC, solo otra Ley puede excluir la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia, cosa perfectamente lógica, y siempre a salvo de las normas comunitarias. En su apartado segundo, el citado art. 4 añade que "las prohibiciones del presente capítulo se aplicarán a las situaciones de restricción de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal". 
Por lo tanto, parce claro que el mero hecho que una empresa pública actué por subrogación en potestades administrativas municipales no excluye a priori el análisis de su conducta desde el punto de vista concurrencial, habrá que ver si tiene una habilitación legal (no reglamentaria) para actuar como lo hace. 
En cuarto lugar, la DA 4º LDC establece que "a efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por empresa cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación". 
En este sentido, la STS de 14 de junio de 2013 (ECLI:ES:TS:2013: 3139 , FJ séptimo) dijo que "no implica (...) que los actos administrativos de las Administraciones Públicas o las disposiciones generales de rango inferior a la ley puedan restringir la competencia.. Si la restringen (y, obviamente, siempre que no estén respaldados por la "exención legal" antes analizada) aquellos actos y disposiciones serán ilícitos , en la medida en que se encuentran sujetos a las prohibiciones generales del capítulo primero ("conductas prohibidas") del Título I de la Ley 15/2007". 
… BSM…  ejerce una actividad económica (e)… interviene indudablemente como operador en el mercado de medios de pagos de dichos estacionamientos regulados con sus propias aplicaciones, es decir, se encuentra en una posición difícilmente compatible con la de un regulador neutral, ya que regula pero también compite.

Abuso de posición de dominio y apariencia de buen derecho

BSM tiene una posición de dominio (que) le ha permitido excluir de la plataforma metropolitana a la actora Easypark, primero, limitando aparentemente de forma injustificada el número de operadores que puedan prestar sus servicios, y, dado un trato de favor a sus propias aplicaciones para prestar el servicio de pago, que no han tenido que licitar. 
Las explicaciones de BSM sobre la existencia de un informe técnico son sencillamente insuficientes. Es comprensible que la incorporación a la Plataforma Metropolitana se haga de forma progresiva, pero eso no parece que justifique que se limite el número de licitadores a cuatro. Prueba de ello es que BSM, en contra de las condiciones de la licitación, pretende incorporar a la Plataforma Metropolitana en septiembre a las compañías que quedaron fuera del concurso (otras cuatro), según manifestaron sus representantes en el acto de la vista. 
Por todo ello, entendemos, de forma provisional, que dichas conductas podrían estar prohibidas por los art. 2. 2 a ) y d) LDC .

Peligro en la demora y fianza

La actora venia prestando sus servicios en el Ayuntamiento de Barcelona, por lo que su exclusión de la actividad puede ocasionarle graves prejuicios. Entendemos que, en este momento, lo lógico es mantener la situación que se daba en el momento en que se solicitaron las medidas. 
Creemos que la incorporación cautelar de Easypark a la Plataforma Metropolitana, es suficiente para garantizar sus derechos, ya que la apertura de la Plataforma Barcelona, que ha sido sustituida, podría ser especialmente complejo, pero a cambio reducimos el tiempo que se concede a BSM para que dé acceso a Easypark a la Plataforma Metropolitana.  
Para ejecutar las medidas cautelares solicitadas, la actora ha de prestar una fianza de 30.000 euros, para responder de los daños y perjuicios que pudiera ocasionar.
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Un mandato verbal para celebrar un contrato no alcanza a resolverlo: mandato verbal y escrito; expreso y tácito


Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2019, ECLI: ES:TS:2019:2302
La sentencia recurrida desestima la demanda porque considera que la vendedora no puede exigir el cumplimiento del contrato de compraventa y, al mismo tiempo, negar valor a su resolución, otorgada por el mismo "mandatario verbal" que actuó en su nombre en la compraventa. Esta sala considera que, partiendo de los hechos probados, esta argumentación no es correcta. 
No se discute aquí la admisibilidad de un mandato verbal para realizar actos de riguroso dominio. Es evidente que la exigencia de mandato expreso para los actos que vayan más allá de la administración ( art. 1713 CC ) no excluye que el mandato "pueda darse ... aun de palabra" ( art. 1710 CC ). 
Cuestión distinta, y es la que se discute aquí, es determinar en qué condiciones queda vinculado frente al tercero aquel en cuyo nombre actúa el "mandatario verbal". Y, para dar respuesta a este interrogante, debe partirse de que si no constan las facultades representativas conferidas al "mandatario verbal" será precisa la ratificación por el mandante de lo hecho por el mandatario con los terceros ( arts. 1259 y 1727 CC ). 
En el caso, el "mandatario verbal" celebró en 2007 el contrato de compraventa en nombre de la vendedora y, después, esta última aceptó pagos de la compradora a cuenta del precio. Ulteriormente, en 2009, el mismo "mandatario verbal" suscribió, en nombre de la vendedora, un documento por el que aceptaba la voluntad de la compradora de "renunciar" a la adquisición y en el que se acordaba, con carácter "transaccional", la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, lo que no ha tenido lugar. 
La aceptación por la vendedora de las cantidades pagadas por la compradora en razón del contrato celebrado por el "mandatario verbal" comporta la voluntad de obligarse por la compraventa, pero en modo alguno implica la atribución al "mandatario verbal" de la facultad de extinguir dicho contrato. La aceptación por la vendedora de los pagos de la compraventa no constituye un hecho que implique la voluntad de vincularse a cualquier actuación posterior del mandatario, con cualquier objeto y extensión. 
En particular, no puede interpretarse como un mandato tácito para extinguir el contrato.
Por ello, la actuación del "mandatario verbal" de aceptar la "renuncia" del comprador debía ser ratificada por la vendedora. En el caso, no existe ratificación expresa ni tampoco actos de la vendedora de los que resulte su voluntad de ratificar el acuerdo de poner fin al contrato de compraventa, ni su intención de desvincularse y extinguir el contrato. Antes bien, toda la actuación de la vendedora se ha dirigido a exigir su cumplimiento. 
En efecto, no consta que Saycon restituyera a Terra las cantidades que esta había pagado a cuenta del precio de la vivienda (la propia Terra acepta que ni siquiera las reclamó con anterioridad a ser demandada) y, por el contrario, consta un insistente requerimiento para el cumplimiento, según los hechos acreditados por la sentencia de primera instancia y no alterados por la de apelación.
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domingo, 14 de julio de 2019

“Las fincas que hubieren a nombre de Doña Bibiana en los términos de Lorca y Mazarrón”



El Supremo debería haberse currado algo más la argumentación para desestimar el recurso de casación en la Sentencia de 3 de julio de 2019 ECLI: ES:TS:2019:2254. Parece “justo” dar la razón a Doña Bibiana porque no es normal que alguien fije el objeto de una compraventa de inmuebles por referencia a todas las fincas que tenga el vendedor en dos municipios. Por eso hubiera sido más interesante preguntarse por el sentido de una cláusula semejante ya que se pactó un precio alzado por todas las fincas.
(i) En el "exponen" y tras la descripción de las tres fincas identificadas con datos registrales se indica "Por el presente documento se hace constar que aparte de estas tres fincas descritas por si acaso en esta compraventa, entran todas las fincas que hubieren a nombre de Dña. Bibiana en los términos de Lorca y Mazarrón". 
En la estipulación primera las partes dicen "Doña Bibiana vende y transmite todas las fincas anteriormente descritas y cualquier otra que aparezca a nombre suyo en los términos de Lorca y Mazarrón con todos sus derechos, usos y servidumbres en concepto de libres de cargas, gravámenes y al corriente de todos los pagos y libres de arrendatarios y aparceros a D. Carlos Alberto que acepta y compra por el precio global y conjunto de Novecientos un mil quinientos dieciocho euros con dieciséis céntimos...", y en la Estipulación Cuarta que "la parte compradora conoce el estado actual en el que se encuentran las mencionadas fincas después de haberlo constatado personalmente".
Pues bien, resulta que Doña Bibiana era dueña – en el momento de celebrarse este contrato de compraventa – de otras fincas en esos municipios que había adquirido en 1976. En las dos instancias, sin embargo, dan la razón a doña Bibiana.
aludiéndose a las fincas que hubieren o aparecieren "a nombre" de la vendedora, con lo que además se vendría a sugerir que se trataría de fincas inscritas en el Registro de la Propiedad a nombre de esta, lo que no es el caso de las fincas litigiosas
El Supremo desestima el recurso de casación diciendo que
(i) Los términos del contrato no hacen referencia concreta a las otras fincas sitas en los términos municipales de Lorca y Mazarrón y no puede colegirse, pues, con claridad, que la intención de los contratantes fuese incluir en la compraventa, además de las tres fincas perfectamente descritas, las siete que se describen en el hecho cuarto de la demanda. 
Añade que estas fueron adquiridas mediante dos escrituras de compraventa otorgadas el día 6 de noviembre de 1976 y, sin embargo, no se hace mención a este dato, muy importante en el contrato privado que se interpreta. No se concilia la incertidumbre de las fincas con que fueran objeto de compraventa por el precio cierto que consta en el contrato. 
(ii) A continuación, tras razonar que la literalidad de lo pactado no es tan clara como lo pretendido por la parte actora, razona que tampoco se desprende de los actos coetáneos y posteriores que alega dicha parte. No se desprende de los documentos 19 a 23 de la demanda, y motiva por qué. Tampoco se desprende del poder que la Sra. Bibiana otorgó al Sr. Íñigo , persona de su confianza y agente de la propiedad inmobiliaria que intervino en el contrato de compraventa, pues de tal circunstancia no se infiere una significación unívoca y la sentencia recurrida razona por qué. Finalmente se detiene la audiencia en el hecho de que la Sra. Bibiana interviniese personalmente en las escrituras de compraventa de 6 de noviembre de 1976 y abono del IBI de las fincas sitas en el municipio de Lorca, para inferir que no es un indicio de la intención de los contratantes, pues es mucho el tiempo transcurrido desde que se otorgó por ella dichas escrituras, en compañía de su esposo, y el contrato objeto de este litigio, como para despejar la incertidumbre contractual.
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El Supremo interpreta el art. 178 bis pro debitore




Básicamente, el Supremo viene a decir que el art. 178 bis 4 LC debe interpretarse de acuerdo con el apartado 6 del mismo articulo y permitir al deudor acogerse a la exoneración de pagar el pasivo que reste al cierre del concurso de una persona natural si, los créditos a los que se refiere el apartado 4 se pagan en el plan de pagos de hasta cinco años que prevé el apartado 6.

Dice el Supremo unas cuantas generalidades sobre el precepto: que ha de tratarse de una persona natural; que ha de haberse concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa y que el deudor debe ser de buena fe, no en el sentido del art. 7.2 CC sino en el más estricto del art. 178.3 que considera de buena fe a cualquier deudor que no haya sido declarado en concurso culpable, o que no se hubiera acogido al beneficio en los últimos diez años ni hubiera sido condenado por una serie de delitos. Otro requisito es el de que, si se hubiera optado por el procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos, éste no hubiera llegado a buen fin y se hubiera acabado en concurso. Aquí es donde empieza lo interesante
El cuarto y el quinto, al regular dos vías o formas alternativas de exoneración del pasivo insatisfecho, contienen cada uno de ellos unos requisitos propios.
Esto es: el ordinal 4.º prevé una exoneración inmediata, y para ello exige el cumplimiento de unos requisitos; y, alternativamente, el ordinal 5.º prevé una exoneración diferida en el tiempo, transcurridos cinco años, y exige otros requisitos propios. 
… en función de la alternativa que se tome, la exoneración inmediata del ordinal 4.º o la exoneración en cinco años del ordinal 5.º, se han de cumplir otras exigencias propias de esa alternativa. Por lo tanto, la denuncia de la inexistencia de buena fe exigida por el art. 178 bis 3 LC se debe ceñir al cumplimiento de estos requisitos y no, como subyace a la argumentación del motivo primero, a que en la 5 JURISPRUDENCIA solicitud inicial se hubiera omitido la existencia de un crédito contra la masa que luego, al oponerse la AEAT, fue admitida
El segundo motivo de casación era que
El motivo denuncia la infracción del art. 178 bis 3. 4 .º y 5.º LC , según el cual la elección de la vía de exoneración por la que se opta debe ser expresa e inmodificable. La sentencia de apelación habría infringido esta regla legal al permitir que el deudor, que había solicitado la exoneración del pasivo por la vía del ordinal 4º, ante la demanda de oposición de la AEAT, al contestar a la demanda haya cambiado la alternativa y optado por la del ordinal 5º.
A lo que el Supremo repone que
En un caso como el presente, en que la solicitud inicial del deudor optaba por la exoneración del ordinal 4.º del apartado 3 del art. 178 bis LC , frente a la demanda de oposición de la AEAT que niega se cumplan los requisitos propios de esta alternativa, no existe inconveniente en que el deudor opte formalmente por la alternativa del ordinal 5.º, siempre y cuando se cumplan las garantías legales que permitan la contradicción sobre el cumplimiento de los requisitos propios de la alternativa del ordinal 5.º. Garantías que no consta se hayan vulnerado, porque la AEAT ha podido contradecir el cumplimiento de los requisitos que justificarían la exoneración por el cauce del ordinal 5.º. Y de hecho lo hace al oponer que se extiende el plan de pagos al crédito público, cuando a su juicio no es posible si no se solicita conforme a la normativa específica administrativa
El tercer motivo es el más sustancial: si puede el juez de lo mercantil, al aprobar el plan de pagos “acordar aplazamientos o fraccionamientos del crédito público” o si esa es una facultad reservada a la Administración
… Conforme a lo previsto en el ordinal 5.º del art. 178 bis LC , para la exoneración en cinco años, son necesarios una serie de requisitos propios…
… Para la exoneración inmediata, si se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, habrá que haber pagado los créditos contra la masa y los créditos con privilegio general, y respecto del resto, sin distinción alguna, el deudor quedará exonerado. La ley, al articular la vía alternativa del ordinal 5.º, bajo la ratio de facilitar al máximo la concesión del beneficio, pretende facilitar el cumplimiento de este requisito del pago de los créditos contra la masa y privilegiados, y para ello le concede un plazo de cinco años, pero le exige un plan de pagos, que planifique su cumplimiento.
Bajo la lógica de esta institución y de la finalidad que guía la norma que es facilitar al máximo la "plena exoneración de deudas", debemos entender que también en la alternativa del ordinal 5.º, la exoneración alcanza a todos los créditos ajenos al plan de pagos. Este plan de pagos afecta únicamente a los créditos contra la masa y los privilegiados.
A continuación apela al art. 20 de la Directiva UE 2019/1023 (que está en vigor desde el 26 de junio pasado aunque, lógicamente, todavía no ha sido incorporada al Derecho español. El Supremo se cuida de aplicar directamente esa Directiva o el “preámbulo del RDL 1/2015”, porque obviamente no son normas vigentes. Los aduce para interpretar un precepto de redacción dudosa haciendo una “interpretación teleológica del art. 178 bis LC”. En concreto, la exigencia de proporcionalidad “a los activos y la renta embargable o disponible del deudor concursado” que se establece en la Directiva. “pues de otro modo en la mayoría de los casos la exoneración del pasivo se tornaría imposible, y la previsión normativa devendría prácticamente inaplicable”
En atención a estas consideraciones, entendemos que, en principio, la exoneración plena en cinco años (alternativa del ordinal 5.º) está supeditada, como en el caso de la exoneración inmediata (alternativa del ordinal 4.º), al pago de los créditos contra la masa y con privilegio general, aunque en este caso mediante un plan de pagos que permite un fraccionamiento y aplazamiento a lo largo de cinco años. 
Sin perjuicio de que en aquellos casos en que se advirtiera imposible el cumplimiento de este reembolso parcial, el juez podría reducirlo para acomodarlo de forma parcial a lo que objetivamente podría satisfacer el deudor durante ese plazo legal de cinco años, en atención a los activos y la renta embargable o disponible del deudor, y siempre respetando el interés equitativo de estos acreedores (contra la masa y con privilegio general), en atención a las normas concursales de preferencia entre ellos. 
Con esta interpretación no se posterga tanto el crédito público, pues con arreglo a lo previsto en el art. 91.4.º LC , el 50%, descontado el que tenga otra preferencia o esté subordinado, tiene la consideración de privilegiado general, y por lo tanto quedaría al margen de la exoneración. 
Una vez determinado… qué créditos han de pagarse para poder acceder a la exoneración en cinco años, procede interpretar las reglas sobre el plan de pagos (de aquellos créditos contra la masa y con privilegio general) al que necesariamente ha de someterse el deudor para que se le reconozca este beneficio.
Por tanto, el plan de pagos preverá éste para las deudas que no queden exoneradas sin que las cantidades pendientes de pago durante esos cinco años devenguen interés.
Esta conclusión del Supremo obliga a “desactivar” la siguiente frase contenida en el mismo precepto y apartado
"Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica".
El Supremo dice que esta norma es antinómica con el apartado 3
La norma contiene una contradicción que es la que propicia la formulación del motivo tercero de casación. Por una parte, se prevé un plan para asegurar el pago de aquellos créditos (contra la masa y privilegiados) en cinco años, que ha de ser aprobado por la autoridad judicial, y de otra se remite a los mecanismos administrativos para la concesión por el acreedor público del fraccionamiento y aplazamiento de pago de sus créditos.
que se resuelve a favor de la decisión judicial
Aprobado judicialmente el plan de pagos, no es posible dejar su eficacia a una posterior ratificación de uno de los acreedores, en este caso el acreedor público. Aquellos mecanismos administrativos para la condonación y aplazamiento de pago carecen de sentido en una situación concursal. Esta contradicción hace prácticamente ineficaz la consecución de la finalidad perseguida por el art. 178 bis LC (que pueda alcanzarse en algún caso la exoneración plena de la deuda), por lo que, bajo una interpretación teleológica, ha de subsumirse la protección perseguida del crédito público en la aprobación judicial. El juez, previamente, debe oír a las partes personadas (también al acreedor público) sobre la objeciones que presenta el plan de pagos, y atender sólo a aquellas razones objetivas que justifiquen la desaprobación del plan.
El problema es que más parece una interpretatio abrogans del art. 178 bis 6.III LC. En alguna ocasión he dicho que el legislador había sido cruel al regular la exoneración del pasivo y que la norma española era claramente insuficiente para cumplir con la Recomendación europea y con los estándares internacionales. Parece que el Supremo no ha tenido paciencia con el legislador cruel y no ha esperado a que se ablande. La Audiencia de Barcelona había sido más respetuosa.

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