Qué cacao tiene el TJUE con la relación entre los artículos 101 y 102 TFUE

Carlos Ceesepe

Sin perjuicio de escribir algo más elaborado algún día sobre la cuestión, vayan a continuación las primeras impresiones sobre las Conclusiones de la Abogado General Kokkot en el asunto C-307/18

El caso era el siguiente (lo tomo de la nota de prensa)

El grupo farmacéutico GlaxoSmithkline (en lo sucesivo, «GSK») era titular de una patente sobre el principio activo del medicamento antidepresivo paroxetina y de patentes secundarias que protegían algunos de sus procesos de fabricación. Cuando, en 1999, caducó la patente principal, varios fabricantes de medicamentos genéricos contemplaron entrar en el mercado británico con la paroxetina genérica. En este contexto, se originaron una serie de litigios entre GSK y esos fabricantes de medicamentos genéricos, en el marco de los cuales se cuestionó la validez de las patentes secundarias de GSK. Posteriormente, GSK y los fabricantes de medicamentos genéricos celebraron acuerdos de resolución amistosa de los citados litigios, en el marco de los cuales los fabricantes de medicamentos genéricos aceptaron, en esencia, renunciar, durante un período determinado, a entrar en el mercado con sus propios productos genéricos a cambio de pagos por parte de GSK.

La Abogado General Kokkot plantea el problema en los siguientes términos

¿Puede un acuerdo para resolver una controversia sobre patentes de medicamentos constituir una restricción de la competencia por objeto o por efecto y puede la celebración de ese acuerdo, eventualmente combinada con la participación en otros acuerdos, constituir un abuso de posición dominante?

Y la primera pregunta que se plantea responder es

… si… el titular de una patente y los fabricantes de genéricos pueden considerarse competidores potenciales y los acuerdos celebrados entre esos operadores pueden considerarse restricciones de la competencia por objeto o por efecto.

¿No les parece que la respuesta es obviamente afirmativa? Si los mercados se definen por el grupo de consumidores al que se dirigen dos oferentes, es obvio que GSK es competidor – real o potencial – de un fabricante de medicamentos que vende un producto sustitutivo del producto que vende GSK. Y lo mismo si se trata de un distribuidor de medicamentos de competidores de GSK. No veo la necesidad de detenerse en una cuestión tan obvia. La Abogado General concluye que el hecho de que el titular de una patente disfrute de un derecho exclusivo no equivale a que no exista competencia potencial en el mercado correspondiente al producto patentado. GSK pretende liar al tribunal al confundir derecho de exclusiva con monopolio legal. Las patentes – repitan conmigo – no dan un derecho de monopolio. Dan un derecho de exclusiva – equivalente al derecho de propiedad sobre una cosa mueble – sobre un procedimiento o una aplicación de una molécula en el caso de una patente farmacéutica –. Si, por ejemplo, la misma enfermedad puede tratarse con otra molécula, se aprecia inmediatamente que el titular de la patente carece de monopolio alguno sobre el mercado de los que sufren esa enfermedad. La AG, siguiendo las alegaciones de las partes, sin embargo, examina los “indicios” de que hay competencia potencial y, en particular, la existencia de litigios respecto de la validez de las patentes de GSK (las secundarias, porque la original ya había caducado).

La incertidumbre en cuanto a la validez de una patente de un medicamento o si una versión genérica de ese medicamento infringe esa patente no impide que el titular de la patente y el fabricante del genérico sean considerados competidores potenciales. La existencia de una controversia de buena fe sobre la validez de la patente o sobre si el producto genérico infringe la patente, independientemente de que esa controversia ya haya dado lugar o no a procedimientos judiciales y a medidas cautelares o compromisos jurídicos provisionales, es, por el contrario, un factor que puede demostrar que existe una competencia potencial entre el titular de la patente y el fabricante de genéricos. Asimismo, la percepción del titular de la patente y el hecho de que considere al fabricante de genéricos como un competidor potencial son factores capaces de demostrar que existe una competencia potencial entre esos dos operadores.

La defensa de GSK era inteligente: aplicando Cartes Bancaires, GSK decía que

dado que el alcance y la duración de las restricciones impuestas por los acuerdos no superaban el alcance y el período no vencido de la patente en cuestión, esos acuerdos no tenían un mayor potencial para restringir la competencia que el alcance jurídico de esa patente. Así pues, las restricciones impuestas por los acuerdos simplemente aplicaban el derecho del titular de esa patente, es decir, GSK, a impedir las infracciones de sus derechos de patente, que se presumen válidas, disuadiendo a los productos infractores de entrar en el mercado. Asimismo, GUK y Alpharma se comprometieron, en virtud de esos acuerdos, a no hacer más que respetar los derechos de patente de GSK, que se presumían válidos.

El problema, claro, era que no estaba nada claro que tales patentes fueran válidas. Y si lo eran ¿por qué había de pagar nada GSK? Podía limitarse a presentar una demanda contra el fabricante y ejercer todas las acciones que le atribuye el Derecho de Patentes frente a una infracción de su derecho. Si se llega a este tipo de acuerdo, teniendo en cuenta los significativos costes que tiene que incurrir el fabricante de genéricos para poner en el mercado el medicamento, es porque éste cree que la patente no es válida y tiene elementos que le indican que podría ganar en el pleito correspondiente. La AG explica estos argumentos pero los “viste” de la la manida afirmación del TJUE acerca de que los operadores económicos no pueden sustituir los riesgos de la competencia por la cooperación y han de decidir autónomamente – independientemente – su conducta en el mercado. Esta es una formulación muy defectuosa porque no entiende que los mercados son, sobre todo, cooperación, y solo excepcionalmente, competencia, de manera que es bueno que, incluso los competidores, cooperen entre sí en multitud de aspectos. De manera que es preferible la formulación negativa: lo que no pueden hacer los competidores es coludir, que es un tipo específico de cooperación: la que se lleva a cabo en perjuicio de terceros, en este caso, de los consumidores.

¿Acuerdos restrictivos – 101 – o abuso de posición dominante – 102 –?

Pasa a examinar a continuación si este tipo de acuerdos restringen la competencia. Y es obvio que lo hacen. Si el fabricante de genéricos acepta no lanzar su producto genérico y GSK le promete a cambio una cantidad de dinero o un derecho a distribuir en exclusiva el producto fabricado por GSK cuya patente ha caducado o a distribuir otros productos de GSK, estamos en presencia de un cártel de reparto de mercados por el cual el fabricante de genéricos cede – a GSK en este caso - la cuota de mercado que podría “arañar” en el medicamento correspondiente a cambio de una cantidad de dinero. Un cártel de libro.

la Comisión y la AMC opinan que los Acuerdos GUK y Alpharma constituyen, de la misma manera que los controvertidos en los casos Beef Industry Development Society and Barry Brothers, acuerdos excluyentes. En … virtud de esos acuerdos, GSK efectuó pagos sustanciales a favor de los fabricantes de genéricos, cuya única consideración fue el compromiso de esos fabricantes de no entrar en el mercado de manera independiente con su propia paroxetina genérica durante el período acordado.

De donde deducen – erróneamente a mi juicio como se explicará inmediatamente – que

Por lo tanto, según la Comisión y la AMC, los acuerdos en cuestión tenían claramente un objeto anticompetitivo y, por consiguiente, constituían restricciones de la competencia por objeto.

El error de la Comisión Europea y de la Abogado General – que acepta la argumentación de la Comisión – es no darse cuenta de que el artículo 101 y el artículo 102 del TFUE constituyen una única prohibición de ejercer poder de mercado, bien a través de acuerdos entre competidores, bien mediante conductas unilaterales del que ya dispone de posición de dominio.

La distinción tradicional de los dos preceptos no ha sido esta sino la que diferencia entre conductas concertadas (acuerdos, contratos) y conductas unilaterales. Pero esta distinción es formal. La distinción material entre el art. 101 y el art. 102 tiene que ver con la forma en que se obtiene o se refuerza o se conserva el poder de mercado.

• Si el poder de mercado se logra, se ejerce o se preserva a través de la cooperación con otros, estamos ante un caso en el que debe aplicarse el art. 101 TFUE y
• si el poder de mercado se ejerce, se preserva o se refuerza por cualquier conducta del dominante, estamos ante un caso del art. 102 TFUE.

Por tanto, el hecho de que exista un acuerdo (como en el caso entre GSK y los fabricantes de genéricos) es secundario. Lo esencial es que, a través de una conducta de GSK consistente en alcanzar un acuerdo (pero que podría haber consistido en pegarle fuego a la fábrica del fabricante de genéricos o haber pagado a los trabajadores de éste para que se pusieran en huelga) con el fabricante de genéricos, GSK ha logrado – o ha pretendido lograr – preservar o reforzar su poder en el mercado de la piroxetina.

De manera que estos casos deben examinarse desde de la perspectiva del abuso de posición de dominio. ¿Estaba ejerciendo o preservando su poder de mercado GSK al alcanzar estos acuerdos con los fabricantes de medicamentos genéricos?

• Si la respuesta es afirmativa respecto a que GSK tenía posición de dominio (que no es obvio porque había sustitutivos de la paroxetina) y es obviamente afirmativa respecto de que el acuerdo permitía a GSK preservar o ejercer su poder de mercado, no hay más que hablar.

• Si la respuesta es dudosa o negativa (GSK carece de posición de dominio en el mercado de la piroxetina y, por tanto, un acuerdo celebrado por GSK con otro no puede constituir un abuso de posición dominante), entonces hay que examinar si el hecho de que en dicho acuerdo participara un fabricante de genéricos determinado permitía a GSK obtener poder de mercado, por ejemplo, porque ese fabricante de genéricos era el único o uno de los pocos únicos que podía entrar en el mercado. En tal caso, estaríamos ante un cártel de reparto de mercado puro y duro. Un hard core cartel que, en la terminología absurda del TJUE habría que calificar como una restricción por objeto.

Pero – y aquí está mi discrepancia con la doctrina del TJUE – si el acuerdo entre GSK y el fabricante de genéricos no podía proporcionar a GSK poder de mercado – por ejemplo, porque se trataba de un pequeño fabricante tan precario que, aunque intentara lanzar el producto, nunca conseguiría hacerse con una cuota de mercado significativa – entonces, el acuerdo no es más dañino que una adquisición del segundo por la primera. Y a nadie se le ocurriría multar a GSK por adquirir a un pequeño fabricante de genéricos.

En todo caso, tal acuerdo no podría ser calificado como cártel. Sencillamente porque, existiendo competencia en el mercado, que el fabricante de genéricos se avenga a no lanzar el producto no restringe la competencia en el mercado, es decir, siendo GSK y el fabricante de genéricos precioaceptantes, la decisión – inducida por GSK – del fabricante de genéricos de no entrar en el mercado no puede afectar a los precios de ese medicamento, puesto que esos precios son ya competitivos.

Por el contrario, si GSK está dispuesto a pagar al fabricante de genéricos para que no entre en el mercado es porque se está repartiendo con él la ganancia supracompetitiva que ha venido obteniendo hasta ese momento gracias a su posición de dominio y que se ve amenazada por la entrada del fabricante de genéricos.

La AG adopta otra perspectiva: la de la aplicación cumulativa de los artículos 101 y 102

A este respecto, el Tribunal ya ha explicado que del propio texto de los artículos 101 y 102 del TFUE se desprende claramente que una misma práctica puede dar lugar a una infracción de ambas disposiciones, que por lo tanto pueden aplicarse simultáneamente. En efecto, dado que el artículo 102 del TFUE se refiere expresamente a situaciones que tienen un origen claro en las relaciones contractuales, las autoridades de defensa de la competencia están facultadas, teniendo en cuenta la naturaleza de los compromisos recíprocos contraídos y la posición competitiva de las distintas partes contratantes en el mercado o los mercados en los que operan, para proceder sobre la base de los artículos 101 ó 102 del TFUE.

Esto es un análisis “barato” en términos jurídicos. ¿No se va a molestar el TJUE en explicarnos si estamos ante un concurso de normas? ¿Si hay relación de especialidad entre ambas? No. Se limita a repetir – como ya he dicho – descriptivamente que el 101 se refiere a acuerdos y el 102 a conductas unilaterales.

Luego dice algo más interesante. El TJUE desoyó a la AG Kokkot en el asunto Cartes Bancaires para seguir al AG Wahl – ahora en el TJUE como juez – en lo que a la concepción del art. 101.1 TFUE se refiere. Y, en estas Conclusiones, la AG Kokkot toma nota del cambio de opinión del TJUE pero sólo a “regañadientes”:

… el artículo 101 del TFUE se aplica a los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas que puedan afectar de forma apreciable al comercio entre los Estados miembros, con independencia de la posición en el mercado de las empresas afectadas. El artículo 102 del TFUE, en cambio, se refiere al comportamiento de uno o varios agentes económicos, consistente en el abuso de una posición de fuerza económica que permite al agente afectado obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de que se trate, al permitirle comportarse de manera apreciable con independencia de sus competidores, de sus clientes y, en última instancia, de los consumidores.

Wahl dijo que los cárteles de chichinabo (repartos de mercado entre pequeños competidores que, conjuntamente no tienen una cuota de mercado significativa) no están prohibidos por el art. 101.1, porque no “pueden afectar de forma apreciable al comercio entre los Estados miembros” y Kokkot fue la AG del caso Schenker donde el presunto cártel alcanzaba a la misérrima cuota del 3 % del mercado austriaco. De manera que, en esa medida, Kokkot acepta el cambio en la jurisprudencia europea que va de Schenker a Cartes Bancaires. Pero no parece aceptarlo en lo que se refiere a que sea irrelevante “la posición en el mercado” de las empresas que participan en el acuerdo. De nuevo: si GSK no tiene posición de dominio en el mercado de la paroxetina y los fabricantes de genéricos tampoco y tampoco la tienen todos juntos, el acuerdo entre ellas no puede afectar de forma apreciable al comercio entre los Estados miembros, no puede afectar al funcionamiento competitivo de los mercados. Pero, en este punto, Kokkot no da su brazo a torcer.

En definitiva, la AG Kokkot ha perdido una magnífica oportunidad para guiar al TJUE respecto de las relaciones entre el art. 101 y el art. 102 TFUE ¿Decidirá, no obstante lo correcto el TJUE? Creo que sí. Porque, a efectos prácticos, en este caso, no le toca al TJUE – es una cuestión prejudicial – revisar si GSK tiene posición de dominio o no en el mercado de la piroxetina y si la alcanza gracias a estos acuerdos. Es una cuestión que debe resolver el tribunal remitente.

El caso decisivo llegará cuando el TJUE revise una multa impuesta por la Comisión Europea y la conducta consista en un acuerdo entre empresas que no tienen posición de dominio ni logran posición de dominio a través del acuerdo. En tal caso, si la autoridad no prueba la posición de dominio, el acuerdo no debería estar prohibido ni ser sancionado ni por el art. 102 ni por el art. 101.

Jornada sobre Insolvencia Transfronteriza. Fundación Ramón Areces, Madrid 14 de febrero

Fundación Ramón Areces. Calle Vitruvio, 5, Madrid.

Fecha: 14 de febrero

Inscripciones: la asistencia es gratuita, aunque se requiere inscripción previa mediante correo

electrónico remitido a la dirección andrew.oflynn@uam.es

Cómo dar un buen curso introductorio de Economía (o de cualquier otra Ciencia Social)

Boudreaux viene a decir, criticando por iluso a Raj Chetty, que pueda darse un curso introductorio de Economía como uno de Medicina: partiendo del análisis de los datos. Fundamenta bien su crítica sobre la famosa afirmación de Coase sobre los institucionalistas que tenían muchas observaciones – datos – pero ninguna teoría que diera sentido a los datos (“American institutionalists were not theoretical but anti-theoretical.... Without a theory they had nothing to pass on except a mass of descriptive material waiting for a theory, or a fire”) y explica bien que la complejidad de las relaciones sociales de los humanos hace que los mercados sean extraordinariamente más difíciles de estudiar que el cuerpo humano. Si, como decía Wilson, todavía no tenemos un conocimiento científico de la biología humana comparable al de la química, la física o las matemáticas, mucho menos de cualquier ciencia social. Simplemente, el objeto de estudio es demasiado complejo.

… la complejidad de la realidad (no puede ser) capturada adecuadamente por las palabras, variables, gráficos y conceptos utilizados en las teorías económicas. La ofensa científica aquí no es el uso de términos y supuestos simplificadores. Toda persona científicamente alfabetizada entiende que las teorías, para ser útiles, deben abstraerse de una multitud de detalles de la realidad. La ofensa es que los economistas ortodoxos han olvidado que mucho de lo que es relevante en la realidad económica resulta de detalles y complejidades que son imposibles de captar en las teorías en tal forma que permitan a los economistas hacer predicciones específicas del tipo que los químicos hacen cuando se les pide que predigan las consecuencias de combinar el CO2 con el H2O.

Utiliza el caso de predecir los efectos de un aumento del salario mínimo. No podemos predecir con exactitud qué ocurrirá en el mercado de trabajo cuando el legislador eleva el salario mínimo porque los empleadores y los trabajadores pueden reaccionar de muy diferentes maneras a dicho aumento (desde pasar su relación al mercado negro hasta exigir un mayor esfuerzo por parte del trabajador o a reducir los beneficios no salariales que recibe el trabajador). De manera que un buen profesor

utiliza los análisis de la oferta y la demanda para aclarar un aspecto importante en el que la mano de obra poco calificada es igual a cualquier otro bien o servicio: si el coste de adquirirlo o utilizarlo aumenta, la gente se vuelve menos dispuesta a adquirirlo y utilizarlo. Lo que es cierto para los albaricoques, la aspirina y las vacaciones en las montañas es igualmente cierto para la mano de obra poco calificada. Pero este buen maestro se cuida también de aclarar el punto significativo y general, que es que la reducción en el atractivo del empleo de mano de obra poco calificada provocado por la subida del salario puede manifestarse en la realidad de muchas maneras diferentes, cada una de las cuales tiene consecuencias negativas para los trabajadores poco calificados.

O sea, igual que con el homo oeconomicus: no olvidar nunca que se trata de herramientas analíticas que nos permiten comprender mejor la realidad pero que son herramientas muy imperfectas. Lo que hay que transmitir – concluye Boudreaux – son las “fuerzas económicas” que explican los resultados que observamos en los mercados.

Como siempre, ya pueden imaginar que alguien tan listo como Chetty no puede haber hecho un curso tan fácilmente criticable. Si uno repasa el Syllabus, se da cuenta de que requiere un montón de teoría. Lo que ocurre es que la teoría que requiere no es teoría económica – teoría de precios – necesariamente, sino métodos estadísticos. El propio Chetty dice que su curso es "complementario" de los cursos introductorios en Economía pero no requiere de haber superado éstos. Y no hay que olvidar que a Chetty la teoría no le preocupa en exceso. 

Donald J. Boudreaux, How Should Econ 101 Be Taught?

El transcurso del plazo de tres años para vender las participaciones en autocartera no impide a la sociedad venderlas válidamente

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2018 ECLI: ES:TS:2018:3333

El razonamiento es tan convincente que me limitaré a transcribirlo resumido. Además, el Supremo confirma su conocida doctrina respecto de que la nulidad que se deriva de la prohibición de que una sociedad asista financieramente al adquirente de sus acciones o participaciones afecta exclusivamente al negocio de financiación, no al negocio que articula la transmisión de las acciones o participaciones y, por tanto, no al efecto transmisivo. Las acciones o participaciones siguen siendo del adquirente pero el negocio que articula la “facilidad” financiera proporcionada por la sociedad cuyas acciones o participaciones se adquieren, es nulo. Así, por ejemplo, si este consiste en un aplazamiento del pago, el beneficiario deberá pagar inmediatamente.

Dice el Supremo en relación con un recurso en el que se denunciaba que la sociedad había tenido las participaciones en autocartera por un período superior a los tres años sin proceder a su amortización y, transcurrido el plazo, había procedido a su venta:

Lo que es contrario a Derecho es que la situación de autocartera se haya prolongado durante más de tres años (y el art. 157 LSC lo considera como una infracción, de la que serían responsables los administradores sociales, sancionable con multa) pero no que se haya puesto fin a la misma mediante la transmisión de las participaciones sociales en autocartera con posterioridad al transcurso de esos tres años.

No responde a la ratio del art. 141.2 LSC que la única solución, una vez transcurrido el plazo de tres años durante el que se permite a la sociedad limitada la tenencia de las propias participaciones adquiridas lícitamente, sea la amortización de las participaciones con reducción del capital social, de modo que no sea ya posible la enajenación de las participaciones en autocartera…

Si la sociedad no cumple voluntariamente la exigencia legal de poner fin a la autocartera dentro de ese plazo, el art. 141.2 LSC permite hacer efectiva la finalización de la autocartera mediante la coerción judicial: …cualquier interesado podía solicitar a la autoridad judicial que pusiera fin a esta situación de autocartera, y en el caso de los administradores, esa facultad se convierte en obligación. Pero, lógicamente, esta imposición por la autoridad judicial (tras la reforma de 2015, por el letrado de la administración de justicia o el registrador mercantil) solo permite que la finalización de la situación de autocartera extralimitada temporalmente se lleve a cabo mediante la amortización de las participaciones en autocartera, con reducción de capital. No puede imponerse coactivamente por el tribunal que la finalización de la situación de autocartera se lleve a cabo mediante la enajenación de las participaciones sociales porque esta solución requiere la participación no solo de la sociedad incumplidora, sobre la que puede imponerse la coerción, sino también de un tercero que adquiera las participaciones, y es claro que a un tercero, en principio indeterminado, no puede imponerse coactivamente tal adquisición. Más aún cuando, en atención a los principios configuradores de la sociedad limitada, la enajenación de las participaciones en autocartera habría debido llevarse a cabo respetando el régimen legal y estatutario de transmisión y a un precio no inferior al valor razonable de las participaciones, fijado conforme a lo previsto en esta ley para los casos de separación de socios (art. 141.1 LSC), lo que hace inviable en la práctica la posibilidad de una venta judicial.

Que, transcurridos tres años desde la adquisición derivativa lícita de sus propias participaciones por la sociedad limitada, sin que tales participaciones se hayan enajenado o amortizado, y sin que se haya instado ante la autoridad judicial por cualquier interesado o por los administradores sociales la amortización de las participaciones en autocartera, la sociedad haya enajenado esas participaciones sociales respetando las exigencias del art. 141.1 LSC, no perjudica la finalidad perseguida por la normativa que establece las cautelas a la autocartera en las sociedades limitadas, concretamente su carácter temporal.

Es más, sería un contrasentido estimar una acción de nulidad de la transmisión de las participaciones sociales porque se volvería a la situación de autocartera extralimitada en el tiempo, y se reduciría el patrimonio social al tener que restituir el precio obtenido por las participaciones transmitidas, restitución que en el caso objeto del recurso habría de llevarse a cabo mediante la inclusión en el pasivo de la sociedad de los créditos de los socios que fueron compensados en pago, total o parcial, de las participaciones adquiridas por ellos. Sin embargo, con la transmisión de las participaciones sociales se ha mantenido la cifra del capital social y se ha incrementado el patrimonio social al ingresar en el mismo el precio obtenido en la transmisión, lo que objetivamente favorece a la sociedad.

¿Por qué el carlismo termina siendo una suerte de ideario regional confinado en el Norte de España?

@thefromthetree

… Acaso cupiera pensar que la población vasco navarra y el montañés catalán se hallan más dentro de la vida campesina que el resto de los españoles en general"… No hay inconveniente en admitir nuestro ruralismo metafísico, en el que pudiera haber cierta gradación, siendo vascos, navarros y catalanes presa más firme del espíritu de la tierra que los demás españoles. Los carlistas más combativos, en todo caso, los ha dado Cataluña… las partidas carlistas catalanas no cedieron nunca ni en fanatismo ni en ferocidad a las vasco navarras"… Los primeros clérigos que se echaron al campo fueron los catalanes. La primera junta teocrática fue la Junta Suprema de Cataluña con sede en Manresa. Las provincias catalanas constituyeron centro de la rebelión ultramontana tan difíciles de domar como los de la Burunda. … Por otro lado… <>. En efecto, por sus ideas, sus costumbres y su planta física, el vasco es un pueblo esencialmente rústico, una sociedad de aire libre que discute los negocios públicos al pie de un árbol... el carlismo se reconocía anacrónico. Había triunfado en España en la medida en que podía abrirse camino y más lejos no hubiera ido nunca de no haberle favorecido, al cabo de setenta años, el tremendo accidente histórico que entregó los destinos de España al general Francisco Franco a principios de 1939... había de dar guerra el carlismo, que será una fuerza en tanto no se modifique la planta de la sociedad española... tendría vida en tanto en España no se creara aquella atmósfera urbana que reconcilió el alma salvaje de Ramón Cabrera con la civilización... La agresión absolutista que se desncadena con la insignia de Dios, Patria y Rey... produjo una conmoción de incalculable alcance en la sociedad española... María Cristina de Borbón y muchos de los generales y políticos que la seervían, se vieron forzados a defender las ideas y el sistema político dle liberalismo. La  conducta de la Iglesia había trazado una divisoria, en parte artificial, en la sociedad; se era liberal, aunque no se sintiese el liberalismo, o carlista. La mayoría de aquellos políticos y militares agrupados en torno a la reina no simpatizaban con la monarquía constitucional. Eran absolutistas pero repudiaban la teocracia... Estos tres (Llauder, Córdoba y Quesada) generales absolutistas se alistaban contra el carlismo, como tantos otros españoles, porque rechazaban la anacrónica y perturbadora ambición de la Iglesia. La consecuencia fue que el bando liberal o cristino contuvo innumerables antiliberales, individuos que nunca hubiesen guerreado contra el clero si el clero no los hubiera atacado"

Antonio Ramos Oliveira, Un drama histórico incomparable. España 1808-1939, 1950

Imputación de pagos en el concurso: pagos a los trabajadores realizados por el FOGASA

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2020 ECLI: ES:TS:2020:6

De este modo, las reglas de imputación de pagos deben extraerse de los principios concursales y de la ratio subyacente a las reglas de preferencia de pagos dentro del concurso.

Conforme a las mismas, los créditos contra la masa deben pagarse a su vencimiento ( art. 84.3 LC), mientras que para el pago de los créditos concursales, por formar parte de la masa pasiva ( art. 49 LC), debe esperarse, en caso de convenio, a su aprobación y de acuerdo con la novación pactada en cuanto a quitas y esperas, y en caso de liquidación, tras la liquidación del activo, después de que hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa (salvo en el caso del crédito por privilegio especial respecto de los bienes afectados a su pago) y por el orden de prelación aprobado en la lista de acreedores.

El art. 154 LC contiene una regla implícita de prelación, al decir que "antes de proceder al pago de los créditos concursales, la administración concursal deducirá de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra esta".

En este contexto, aunque sea el Fogasa quien realice el pago y no el propio deudor, y por lo tanto permanezca el crédito frente al deudor concursado, para la imputación de pagos debería seguirse estas prioridades de cobro, con un par de advertencias. La imputación de pagos debe realizarse de entre la pluralidad de créditos respecto de los que, conforme a lo previsto en el art. 33 ET, el Fogasa estaba obligado a adelantar el pago. Eso supone que sólo podrá imputarse el pago a estos créditos y no a los que, aun siendo también de la misma naturaleza (en nuestro caso, salarios), fueran posteriores a la reclamación frente al Fogasa. Consiguientemente, en un supuesto como este, debía imputarse el pago por salarios primero a los adeudados que hubieran dado lugar a créditos contra la masa. Sólo lo que excediera de estos importes, se imputaría a los créditos concursales y por el orden de prelación legal consiguiente a la clasificación de créditos.

Interpretación del art. 400 LEC: preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos en una acción de responsabilidad de los administradores

Unamuno

Es la Sentencia de 8 de enero de 2020, ECLI: ES:TS:2020:11

La identidad objetiva se produce en este caso como consecuencia del reseñado efecto preclusivo del art. 400 LEC. 

En el primer pleito se ejercitó una acción de responsabilidad contra los administradores de Hicsa basada en el incumplimiento de los deberes de promover la disolución, estando la sociedad incursa en causa de disolución. Esta acción se halla regulada en el art. 367 LSC. 

… En el segundo pleito se ejercita una acción individual de responsabilidad frente a los administradores para ser resarcida de la parte de la deuda social (de Hicsa frente a Luma) pendiente de pago. Aunque la demanda pedía, de forma subsidiaria, la reintegración del patrimonio de Hicsa en ese mismo importe que se le adeudaba a Luma, para a continuación hacer pago a esta última de esa cantidad. En cualquier caso, esta acción ejercitada en este segundo pleito es una acción de responsabilidad civil propia de los administradores, basada en un comportamiento antijurídico (ilícito orgánico), la culpa, el daño y la relación de causalidad. Es distinta de la acción ejercitada en el primer pleito, 

Los hechos pueden ser distintos y, sobre todo, la causa de pedir varía. Pero, a la vista del efecto preclusivo del art. 400 LEC, no es tan relevante que los hechos y la causa de pedir no coincidan en uno y otro pleito, como que lo pedido en el segundo pleito ya hubiera sido objeto de petición en el primero. 

Y en este caso así es. La acción de responsabilidad ejercitada en este segundo pleito invoca como daño objeto de indemnización, el crédito que la demandante ostenta frente a la sociedad Hicsa que tiene pendiente de cobro y que no ha podido cobrar por el comportamiento de los administradores que justifica su responsabilidad. La suma objeto de indemnización formaba parte de la que, previamente, había sido solicitada en el primer pleito. 

… (en el segundo pleito) La reclamación ya no se funda en el incumplimiento del deber de promover la disolución, sino en un comportamiento más amplio, que califica de ilícito orgánico y que habría impedido el cobro del crédito de Luma, siendo el daño la frustración del cobro del crédito, y la condena solicitada su pago. La propia demanda, en su fundamentación jurídica, lo reconoce cuando afirma: "Se reclama el importe de la deuda social (principal, intereses y costas), excepto las cantidades objeto de condena en otro procedimiento, ejercitándose acumuladamente las acciones de responsabilidad individual y social por daños derivada de la actuación negligente de los demandados y responsabilidad por deudas sociales, por el reparto de dividendos, desaparición del tráfico económico, renuncia y paralización de los órganos sociales y de la mercantil e incumplimiento de solicitar el concurso de acreedores". 

La demandante en el primer pleito podía haber acumulado a la acción ex art. 367 LSC, la acción individual de responsabilidad ex art. 241 LSC. Al no hacerlo, se produjo el efecto preclusivo que provoca ahora la apreciación de la eficacia de cosa juzgada material en sentido negativo de lo resuelto en el primer pleito respecto de este segundo. 

El recurso se refiere a hechos acaecidos con posterioridad al inicio del primer procedimiento que excluirían el efecto preclusivo. Pero carece de relevancia esta objeción, pues la práctica totalidad de los hechos denunciados como constitutivos del ilícito orgánico que justificarían a juicio del demandante la responsabilidad de los administradores por el daño sufrido por la demandante, ya se daban al instarse el primer pleito y los únicos que no lo eran son una prolongación o continuación de lo que ya estaba ocurriendo.

Transparencia de una cláusula suelo

Doris Day con 18 años

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2020 ECLI: ES:TS:2020:7

Como hemos dicho en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. Y aquí, la sentencia recurrida toma en consideración que el demandante manejó diversas ofertas y conoció que en la finalmente aceptada se incluía una limitación a la variabilidad del tipo de interés, por lo que le otorga la relevancia debida a la información precontractual.

Es cierto que no podemos compartir la conclusión de la sentencia recurrida relativa a que la cláusula no supone desequilibrio en las prestaciones, pues es jurisprudencia reiterada de esta sala que, en el caso de las llamadas cláusulas suelo, su falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio, y las que en ella se citan). Pero esta discrepancia no afecta a la base de la decisión, puesto que, una vez determinado que la cláusula era transparente, resultaba ocioso pronunciarse sobre su abusividad.

O sea, que errores dogmáticos no justifican recurrir en casación. Los lectores del blog ya saben que el TJUE se equivocó al decir que las cláusulas intransparentes son abusivas. Esta sentencia parece decir que una cláusula suelo transparente deja de ser una cláusula predispuesta y se convierte en una cláusula negociada individualmente.

¿Cuándo es suficientemente grave el incumplimiento para dar por vencido anticipadamente un préstamo hipotecario?

Marfil de Santa Eufemia de Grado

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2020 ECLI: ES:TS:2020:9

Se ocupa de una cláusula de vencimiento anticipado incluida en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria en el que la demandante era fiadora e hipotecante. La cláusula era claramente abusiva (“la Caja podrá dar por vencido este préstamo… cuando concurra… la falta de pago a su vencimiento de uno, varios o todos los plazos"). Se dejaron de pagar cinco cuotas. Se declaró vencido el préstamo en julio de 2011, se subastó el piso en septiembre de 2012 adjudicándose a la Caja a la que la demandante entregó la posesión. Después, presentó una demanda alegando la nulidad de la cláusula, demanda que fue estimada. La demandante recuperó la posesión del inmueble. La Audiencia revocó la sentencia de primera instancia y la demandante recurre en casación.

El Supremo desestima el recurso de casación. Comienza “centrando” la cuestión: se trata de aplicar las

“consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado respecto del procedimiento de ejecución hipotecaria que se siguió contra la vivienda hipotecada”

El Supremo concluye que, en el caso, se daban las circunstancias que justificaban la doctrina sentada en la sentencia de 11 de septiembre de 2019

En la sentencia 463/2019, de 11 de septiembre (dictada en el procedimiento en que se planteó la petición de decisión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 26 de marzo de 2019, aportada por la recurrida mientras se tramitaba el recurso de casación), hemos establecido que, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC -como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 –. 

Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de18 de febrero. Es decir, que los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida y la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo.

Aplicada al caso,

En el caso litigioso, la Audiencia Provincial no ignoró dicha interpretación, sino que, con cita expresa de la STJUE de 14 de marzo de 2013 (C-415/2011) y de la sentencia de esta sala 705/2015, de 23 de diciembre, ponderó la gravedad del incumplimiento en relación con las circunstancias expuestas en tales resoluciones y llegó a la conclusión de que el ejercicio por el prestamista de la facultad de vencimiento anticipado fue correcto. 

Y consideró que la nulidad de la cláusula no vedaba el acceso al procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando se hizo, no por la previsión contractual anulada, sino en uso de una facultad legalmente prevista. 

Razones por las que el recurso de casación debe ser desestimado

Para completar el escueto razonamiento del Tribunal Supremo, puede verse esta entrada de Fernando Pantaleón en el Almacén de Derecho (en la parte final donde explica cómo debe integrarse la laguna legal que genera la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado).

El Supremo no ha podido ser más cauto. Ni siquiera entra a examinar la argumentación de la Audiencia para considerar que el incumplimiento del prestatario era lo suficientemente grave, en el momento en el que fue declarado vencido el préstamo como para justificar éste de acuerdo con las valoraciones recogidas en el art. 1124 CC y, después, por el legislador en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario. Se limita a decir que la Audiencia razonó sobre el particular y que su ponderación no es inadmisible.

La Audiencia es la Audiencia de Barcelona, y la sentencia recurrida en casación es la de 25 de febrero de 2016, ECLI: ES:APB:2016:1571. En ella, la Audiencia había “ponderado” que

En efecto, la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no impide despachar la ejecución y, en consecuencia, no obliga a la entidad demandada-parte ejecutante acudir a un proceso declarativo para obtener la resolución contractual, con base en un incumplimiento que justifique su vencimiento anticipado con arreglo al art. 1.124 CC . 

La nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no veda el acceso al procedimiento de ejecución hipotecaria y ello porque cabe sustituir esa cláusula para evitar una laguna contractual en perjuicio del consumidor, como argumenta la citada STS. Es menester significar que en el supuesto de autos no se ha vulnerado el derecho de la demandante-parte ejecutada a liberar el bien hipotecado con arreglo a lo dispuesto en el art. 693.3 LEC . 

Pues, si bien es cierto, como afirma en su escrito de demanda, que la parte ejecutante no le comunicó la posibilidad de liberar el bien con arreglo a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC ("... el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 578), es asimismo cierto que, como resulta del tenor literal del referido precepto, no se impone esa obligación a la parte ejecutante sino que se le faculta para ello y que, además, el referido precepto otorga a la parte ejecutada el derecho a liberar el bien, aun sin el consentimiento del deudor, cuando el bien hipotecado fuese su vivienda, como ocurre en el supuesto de autos. Pues bien, no consta en autos que la parte ejecutada pretendiera en ningún momento el ejercicio del referido derecho, por lo que no estimamos vulnerado el derecho a enervar la ejecución y rehabilitar el préstamo hipotecario que confiere el art. 693.3 LEC

Observaciones

1. ¿Habría dicho lo mismo la Audiencia – y el Supremo – si el demandante hubiera sido el prestatario y no el fiador-hipotecante?

2. El número de cuotas impagadas era de 5 en el momento en el que la Caja dio por vencido el préstamo, o sea, que no se cumplían los requisitos para declarar vencido el préstamo del art. 24 LCCI.

3. Ni en la fecha en la que se presentó la demanda de ejecución hipotecaria, por supuesto, ni en la fecha en la que se dictaron las sentencias de primera y segunda instancia, estaba en vigor la LCCI

4. ¿Representan cinco cuotas impagadas – sucesivas – un incumplimiento suficientemente grave del contrato para justificar la declaración de vencimiento anticipado?

Martha Nussbaum sobre Adam Smith

En una entrevista, presenta su último libro en el que da una justificación de la legitimidad del “Estado social” desde una perspectiva cosmopolita (“Estoy a favor de una democracia con una amplia red de protección social en la que todavía haya espacio para que la gente utilice los ingresos que obtenga tras pagar sus impuestos para hacer lo que quiera. Como la mayoría de las socialdemocracias europeas: igualitarias hasta cierto punto, pero con cierto margen para diferencias sobre ese amplio umbral”). La igualdad absoluta, admite, acaba con los incentivos para producir y, sobre todo, con la libertad.

En la entrevista dice algunas cosas muy interesantes. Por ejemplo, defiende la nación – Estado como “el ámbito de mayor tamaño” donde los ciudadanos son tales, esto es, disfrutan de autonomía en sentido etimológico y jurídico: la capacidad para dictarse sus propias normas. Es en el marco del Estado-nación, en efecto, donde los ciudadanos, a través de la democracia representativa, participan en la elaboración, aprobación y modificación de las leyes. De ahí, creo, la relación importante entre la ciudadanía, la democracia y la soberanía.

Adam Smith ciertamente vio algunos de los elementos depredadores del materialismo asociado al capitalismo y fue un crítico vehemente tanto de la conquista colonial como del comercio de esclavos. Pero no pensaba que fuera inevitable, es decir, creía que el capitalismo, debidamente regulado, podría evitar tales defectos. Creía que el Derecho debía frenar los excesos de la codicia capitalista. Pero también creía que la libre circulación del capital y del trabajo sería un gran igualador, que haría posible a la gran mayoría llevar una vida decente. Pero esto no sería posible si existían empresas monopolísticas como la Compañía de las Indias Orientales no sometidas a la ley. Smith era partidario de normas que limitasen el poder de los monopolios y la influencia de las empresas en el proceso político. Así que esa es una forma en que sus reflexiones sobre el capitalismo, a favor y en contra, están conectadas con su énfasis en una obligación del Estado de ayudar económicamente a los necesitados. 

En este sentido, otra fuente para el pensamiento de Smith sobre las obligaciones públicas de asistencia social era la situación de Escocia comparada con la de Inglaterra. Como escocés que vivió durante largos períodos en Inglaterra, Smith comprobó que, a diferencia de los niños de  clase trabajadora en Escocia, a quienes se les daba una instrucción pública gratuita y obligatoria, en Inglaterra se les enviaba directamente a fábricas sin educación alguna. Y dedujo que las "capacidades humanas" de estos últimos estaban siendo "mutiladas y deformadas". El Estado, concluye, tiene el deber de proporcionar a todos sus ciudadanos los elementos que permitan realizar las oportunidades humanas esenciales. Pensadores posteriores, como T. H. Green, desarrollaron esta idea transformándola en un amplio apoyo político a la educación primaria y secundaria obligatoria y gratuita.

Pero no puedo estar más de acuerdo que con su afirmación final en la entrevista:

me gustaría añadir que una cosa en la que creo con todo mi corazón: deberíamos elegir más científicos para el Congreso... Gran parte de nuestra política la hacen personas que ignoran la Ciencia o que incluso creen en paparruchas

Martha Nussbaum Thinks the So-Called Retreat of Liberalism Is an Academic Fad

La propuesta de la CNMV de modificación del Código de Buen Gobierno

Lovis Corinth

Por Mercedes Ágreda y Jesús Alfaro

La CNMV ha sometido a consulta pública la modificación del ámbito de aplicación y de algunas recomendaciones del Código de Buen Gobierno de sociedades cotizadas. La consulta está abierta hasta el 14 de febrero.

Las modificaciones propuestas, sin ser muy ambiciosas, merecen una valoración positiva: se modernizan y concretan algunas de las recomendaciones preexistentes (como, por ejemplo, la promoción de la diversidad de género y la mejora de la transparencia y comunicación) y se refuerzan otras para garantizar mecanismos de supervisión y control efectivos en el caso de prácticas o situaciones que puedan afectar al perfil de riesgo o buen gobierno de la sociedad.

Destacamos las siguientes:

Ámbito de aplicación

Se propone ampliar el ámbito de aplicación del Código de Buen Gobierno a las sociedades anónimas españolas con acciones admitidas a negociación en cualquier mercado regulado domiciliado en la UE.

 Justificación: Hasta ahora se entendía que solo resultaba aplicable a las sociedades cotizadas en las Bolsas españolas. La justificación de la ampliación del ámbito de aplicación es que resulta “apropiado” extender el Código a todas las compañías que están sometidas al régimen de sociedades cotizadas contenido en la Ley de Sociedades de Capital (arts. 495 ss). Y, obviamente, la lex societatis de las sociedades no la determina el mercado de valores en el que coticen, sino su domicilio. Se han planteado algunas dudas sobre qué ocurre cuando alguna de las previsiones de la lex mercatus del estado extranjero resulte incompatible con lo que establece el Código. Creemos que bastaría con explicarlo en el IAGC. Por último, sugerimos que en la versión final del Código, la CNMV matice que se trata de mercados regulados domiciliados en el Espacio Económico Europeo, en coherencia con MiFID II.      

Cotización de sociedades integradas en grupos – conflictos de intereses (recomendación 2):

Se propone extender la recomendación de informar sobre potenciales conflictos de intereses a todos los casos en los que la sociedad cotizada esté bajo el control de otra entidad, ya sea la entidad dominante cotizada o no cotizada. 

Justificación: actualmente la obligación de informar sobre los conflictos de interés se limita al caso de que tanto la sociedad matriz como la dependiente coticen. Desde el punto de vista de la protección de los intereses de la filial – la cotizada – en sus relaciones con la dominante, la transparencia resulta más necesaria, precisamente, cuando la dominante no cotice, puesto que, en tal caso, no está obligada por las exigencias de publicidad y de producción de información que imponen las normas del mercado de valores.

Política de comunicación (recomendación 4):

Añade al texto actual (referido a las relaciones y comunicación con accionistas, inversores institucionales y asesores de voto) la recomendación de que las entidades cuenten con una política general de comunicación a través de canales adecuados (medios de comunicación, redes sociales, etc) que contribuyan a maximizar la difusión y calidad de la información a disposición del mercado y al correcto cumplimiento de las normas de abuso de mercado.

Junta general de accionistas: Transparencia informativa y voto informado (recomendación 8): 

Se retoca la redacción para matizar que el objetivo que tiene que perseguir el consejo en la formulación de las cuentas anuales es que se apliquen correctamente los principios y criterios de contabilidad (Nota: ya no se hace referencia a que las cuentas no tengan limitaciones o salvedades). En el caso de salvedades en el informe de auditoría, se aclara que será el presidente de la comisión de auditoría, que irá acompañado del auditor externo, quien dará las oportunas explicaciones en la junta de accionistas. 

Justificación: parece una mejora técnica. El objetivo del Consejo no debe ser formular cuentas que el auditor pueda verificar emitiendo un informe sin salvedades, sino formular cuentas que cumplan con los principios y criterios de contabilidad (imagen fiel del patrimonio social). Se trata, por tanto, de que los administradores actúen, también en materia contable con “independencia de juicio” y cumpliendo con las normas legales aplicables y no “estratégicamente” en una “negociación” con el auditor. Se evita así erosionar la independencia de éste

Consejo de administración

Estructura y composición del consejo de administración (recomendaciones 14 y 15): se incluye una previsión específica para que las políticas de selección incluyan medidas que fomenten que haya un número suficiente de altas directivas. Además, se reformula la recomendación de contar con políticas que promuevan la selección de consejeras por una recomendación directa de contar en el consejo con un 40% de “consejeros del sexo menos representado” (Nota: antes era el 30% de consejeras). 

Justificación: no puede aumentar la proporción de consejeras si el pool de altas directivas no aumenta. Porque las consejeras “salen” de la alta dirección. La Recomendación se modifica para que el Consejo “presione” a los consejeros ejecutivos para aumentar el número de mujeres en la alta dirección. A través de esta vía, lo que puede aumentar es la bajísima proporción de mujeres que ocupan el puesto de consejera-delegada, pero para aumentar el número de consejeras no ejecutivas (dominicales e independientes), hay que aumentar la proporción de mujeres en sociedades no cotizadas pero que prestan servicios a éstas. Nos referimos a consultoras, despachos de abogados, empresas de auditoría, ingenierías etc. Son las socias de ese tipo de empresas las que, a la (normalmente temprana) jubilación, pueden formar parte de consejos de administración con eficacia y solvencia técnica. Por tanto, habría que estudiar cuál es el instrumento legislativo o paralegislativo que permita aumentar el “pool” de mujeres socias o directivas en estas organizaciones.

Separación y dimisión de consejeros - Situaciones que puedan afectar al crédito y reputación de la sociedad (recomendaciones 22 y 24): se propone reforzar la recomendación 22 a raíz de los recientes casos de presuntas prácticas irregulares y corrupción que han afectado a algunas sociedades cotizadas: se recomienda

1) que los consejeros informen de las situaciones que les afecten, independientemente de que estén o no relacionadas con su actuación en la propia sociedad 

y se propone que

2) el consejo examine tan pronto como sea posible la situación, sin tener que esperar a que el consejero resulte procesado o se dicte contra él apertura de juicio oral por un delito societario

Justificación: en la redacción actual del CBG se recomienda examinar la situación una vez que se den estos dos últimos supuestos. Es decir, la modificación propuesta refuerza el “cumplimiento normativo” en dos sentidos. Por un lado obligando al consejero a comunicar motu proprio las “situaciones” que le afecten. Normalmente, si le afectan por su relación con la sociedad (se le está investigando, por ejemplo, en relación con un asunto en el que está implicada la sociedad), la propia asesoría jurídica o unidad de cumplimiento normativo de la sociedad deberá estar al tanto y comunicar al consejo la información de la que disponga. Pero si la investigación la sufre el consejero por su actividad al margen de su desempeño como consejero (ej., la empresa familiar del consejero está envuelta en un caso de cohecho), parece razonable que sea el propio consejero el que informe de la “situación” a la sociedad. Por otro lado, parece razonable también que el Consejo examine sin demora la situación y adopte las decisiones que salvaguarden mejor la reputación de la sociedad sin esperar a la adopción de medidas judiciales contra el consejero.

3) Se propone también modificar la recomendación 24 para reforzar la transparencia en el caso de dimisión o cese de un consejero antes del término de su mandato imponiendo al consejero la emisión de una carta en la que explique los motivos de su dimisión o los que él cree que han sido los motivos para su destitución por la junta. En la medida en que sea relevante para los inversores, se recomienda que la sociedad publique el cese, su motivo o circunstancias y las razones o parecer del consejero.

Justificación: la modificación propuesta trata de reforzar la transparencia de las dimisiones o destituciones de consejeros. Se trata de eliminar la ambigüedad que estas conductas tienen, obligando a aclarar si el consejero ha dimitido – o ha sido destituido – por razones verdaderamente personales (no relacionadas con su cargo), por cambios en la política de la empresa o por discrepancias internas que pueden tener que ver, precisamente, con el cumplimiento de sus obligaciones como consejeros. Además, en el caso de que sea relevante para los inversores, habrá que publicar los motivos y las razones o parecer del consejero. Se trata, por tanto, de reforzar el valor informativo de la dimisión o destitución exigiendo al que dimite o es destituido que haga, en su caso, una salida “ruidosa”. 

Comisión ejecutiva (recomendación 37)

Se propone flexibilizar la recomendación 37, de forma que en la comisión ejecutiva haya dos consejeros externos, siendo al menos uno de ellos un consejero independiente. 

Justificación: en su redacción actual, el CBG recomienda que la estructura de participación de las diferentes categorías de consejeros sea similar a la del propio consejo de administración. La realidad es que las comisiones ejecutivas son una peculiaridad hispana que merecería desaparecer. En un Consejo de Administración con funciones de supervisión, la existencia de un “miniconsejo” sólo se explica porque, en el pasado, el tamaño de los Consejos de Administración era mucho mayor que lo que hoy se recomienda, de forma que no era operativo. Lo lógico es que en el Consejo de Administración de una sociedad de capital disperso sólo haya un consejero ejecutivo – el consejero delegado – y que éste gobierne la compañía desde el comité de dirección en el que se congregue a la alta dirección. El resultado práctico de la existencia de “comisiones ejecutivas” ha sido – lo dice la CNMV – que, a pesar de la recomendación vigente, “alrededor de la mitad de las comisiones ejecutivas que se han constituido en las sociedades cotizadas no cuentan con una representación de consejeros independientes que refleje de modo proporcional la del consejo de administración”, es decir, que los ejecutivos de las sociedades cotizadas están utilizando la Comisión Ejecutiva para reducir la capacidad de supervisión del Consejo sobre su actividad. De ahí que la propuesta vaya en la dirección de asegurar el cumplimiento de la recomendación en su redacción vigente mediante la imposición de la presencia de un número mínimo de consejeros externos en la Comisión Ejecutiva. Esperemos que no haga falta acabar prohibiendo la existencia de Comisiones Ejecutivas – del Consejo de Administración – en las sociedades cotizadas (como habrá que acabar prohibiendo que haya consejeros – personas jurídicas). 

Comisión de auditoría (recomendaciones 41 y 42) 

Se elimina parte de la Recomendación 39, porque ha sido incorporada al art. 529 quaterdecies de la Ley de Sociedades de Capital, y se aclara que “el conocimiento en materia de gestión de riesgos debe referirse tanto a los riesgos financieros como no financieros” 

Justificación: parece coherente hacerlo. Pero ¿es probable que haya mucha gente con “conocimiento” en materia de gestión de riesgos financieros y no financieros? De los segundos saben los que tienen formación jurídica. De los primeros, los que tienen formación en finanzas.

Se amplían las funciones que se recomienda que se atribuyan a la comisión de auditoría. Como nuevas funciones, se recomienda incluir la supervisión de la información no financiera, sistemas de control y gestión de riesgos (incluyendo los reputacionales y relacionados con la corrupción) y se recomienda el establecimiento de un canal de denuncias interno y anónimo. Justificación: la nueva recomendación va en la línea de la Comunicación de la CNMV de noviembre pasado y supone atribuir de facto a la comisión de auditoría la supervisión del cumplimiento normativo dentro de la compañía y, por tanto, la unidad de cumplimiento normativo deberá depender también de la comisión de auditoría. En cuanto al “canal de comunicación de denuncias interno” sería deseable que la CNMV ofreciera información sobre la existencia de esos canales en la actualidad e incluso la promoción de una evaluación de los sistemas de cumplimiento normativo que las sociedades cotizadas tengan implantado con la vista puesta en la reforma de las recomendaciones correspondientes del Código de Buen Gobierno y su inclusión en el Estado de información no financiera (EINF) y el Informe Anual de Gobierno Corporativo (IAGC).

Otras comisiones especializadas del consejo – ESG y sostenibilidad (recomendaciones 53,54 y 55)

Se adecúa la redacción vigente a expresiones más actuales: “aspectos medioambientales, sociales y de gobierno corporativo” (ESG) o “sostenibilidad”. En el caso de que las entidades decidan constituir una comisión especializada para supervisar este tipo de temas (cumplimiento de las políticas medioambientales, sociales y de gobierno corporativo y sostenibilidad), dicha comisión deberá estar integrada únicamente por consejeros externos, siendo al menos dos de ellos independientes. 

Remuneraciones de consejeros

Diferimiento de la remuneración variable (recomendación 59): se propone aclarar el texto actual, de forma que el pago del variable de la remuneración se difiera por el periodo de tiempo que sea suficiente para comprobar “de modo efectivo” que se han cumplido las condiciones de rendimiento previamente establecidas. Se elimina la referencia a “una parte relevante de los componentes variables” por lo que parece que quieren también aclarar que el diferimiento se haga del pago de todos los componentes variables. Justificación: se trata de reforzar la eficacia disciplinante de la remuneración de los ejecutivos forzando a las sociedades a explicar de forma detallada por qué consideran que el diferimiento que han establecido de los componentes variables de la retribución es adecuado y suficiente para asegurar que los ejecutivos actuarán con perspectiva de largo plazo.

Planes retributivos referenciados o basados en acciones (recomendación 62): se propone modificar la recomendación para aclarar su redacción (la redacción actual está suscitando muchas dudas entre los emisores)

(i) como regla general, se recomienda que se establezca un periodo de, al menos, tres años entre el momento en que se otorguen las acciones, opciones u otros instrumentos financieros referenciados y el momento en el que el consejero puede disponer de ellos

(ii) se exceptúa el caso de que tras la transferencia o el ejercicio, el consejero mantenga una exposición económica a la variación del precio de las acciones por un valor de mercado que sea equivalente a un importe de, al menos, dos veces su remuneración fija anual, ya sea mediante la titularidad de acciones o mediante una combinación de acciones, opciones u otros instrumentos financieros. Se entenderá por “otorgamiento” el momento en el que queden determinados por la entidad los términos, condiciones y beneficiarios del plan retributivo.

Pagos por resolución o extinción del contrato (recomendación 64): aclara qué se entiende por “pagos por resolución o extinción del contrato”, incluyendo otros conceptos retributivos que, sin constituir una indemnización propiamente dicha, se devengan por el hecho en sí de extinguir el contrato (importes no consolidados de los sistemas de ahorro a largo plazo, pactos de no competencia, etc).

Si quieres que los más productivos cooperen, han de recibir una retribución ajustada a su productividad. Para todo lo demás, igualdad

En el juego del bien público cada uno de los jugadores recibe una cantidad de dinero y se les pide que aporten una parte de dicha cantidad a un fondo común – al bote – que se destinará a producir el bien público y cuya inversión producirá un mayor valor que puede y es repartido entre los participantes en proporción a su aportación al fondo común. La parte de la dotación inicial de cada uno de los jugadores no aportada al fondo se la quedan privadamente y produce, igualmente, un rendimiento.

Suele presumirse que la dotación inicial que recibe cada jugador es idéntica, es decir, que hay igualdad entre ellos. Pero, ¿qué pasa si no la hay? ¿habrá cooperación, esto es, contribuirán de igual modo los participantes a la producción del bien público? La respuesta parece ser negativa y la razón muy convincente. Como en tantas otras ocasiones, es importante también que se trate de un juego repetido, esto es, que las partes sean las mismas en distintas “rondas” y, por tanto, que las ganancias que se esperan obtener en las rondas sucesivas influyan en la forma de “jugar” la primera ronda (esto es importante, por ejemplo, para entender la facultad de terminar un contrato de duración indefinida ad nutum por una de las partes). Si uno de los miembros del grupo es un gorrón o un impuntual, su aportación a la producción en común será negativa y los demás miembros preferirán no cooperar con él en las sucesivas rondas.

Dice uno de los autores de la investigación en una entrevista con Nautil.us:

No importa cómo se vea exactamente el juego del bien público, siempre se da el caso de que si las dotaciones (iniciales que recibe cada uno de los participantes) son demasiado desiguales, nunca obtendrás cooperación. Imagina que sólo jugamos TÚ y YO y TÚ recibes el 99 por ciento de la dotación inicial

es decir, si la dotación inicial conjunta es de 100 euros, en lugar de repartirnos 50 euros a cada uno para empezar a jugar, tú recibes 99 euros y yo solo 1. En este escenario, TÚ no tienes ningún incentivo para cooperar (para “jugar” conmigo) porque, aunque la producción del bien público genere una ganancia del 100 % respecto a las aportaciones realizadas, dado que mi aportación es de solo 1, puedes obtener la mayor parte del beneficio actuando solo. Es decir, no me necesitas para nada. 

nunca empezaremos a cooperar. Simplemente por el hecho de que TÚ ya tienes el 99 por ciento de la riqueza, ¿verdad? No tienes ningún incentivo para cooperar conmigo, porque es muy poco lo que podrías ganar de mí, porque sólo tengo el 1 por ciento para empezar. Siempre se da el caso de que demasiada desigualdad es mala…

Si la aportación de uno de los miembros es muy pequeña en comparación con la aportación de otro de los miembros, éste no tendrá incentivos para trabajar en equipo, para cooperar y preferirá producir el bien por sí solo. De manera que lo que “observaremos” en la realidad es que los grupos que cooperan efectivamente son grupos formados por individuos más o menos iguales.

La desigualdad en las dotaciones inhibe la cooperación en el punto en que “los demás jugadores tienen tan poca influencia sobre ti (es decir, sobre tus rendimientos)” que, salvo que su cooperación sea “gratuita” para ti, esto es, no te suponga ningún coste, no tienes incentivos para cooperar. Y hay que suponer que esa cooperación nunca es gratuita para ti (al menos incurrirás en los costes de coordinarte conmigo), de modo que nunca tendrás incentivos para cooperar.

En sentido contrario, los incentivos para cooperar se maximizan si el reparto de la dotación inicial es equitativo (TÚ y YO recibimos cada uno 50 euros) “de manera que las consecuencias que resultan para cada uno cuando cooperan o no lo hacen son semejantes”.

Pero esto sólo ceteris paribus. Si las capacidades o habilidades son distintas de modo que TÚ puedes contribuir más productivamente a lograr la producción común que yo porque tus aportaciones son más valiosas, entonces

Debería haber una desigualdad en las dotaciones, no demasiado, porque demasiado siempre lo arruinaría, pero sí una desigualdad moderada en las dotaciones.

y, más generalizadamente

Los sujetos pueden diferir en sus dotaciones, su productividad y en cuánto se benefician de los bienes públicos producidos gracias a la cooperación. La desigualdad extrema impide la cooperación. Pero si los sujetos difieren en su productividad, puede ser necesaria cierta desigualdad en la dotación para inducir a la cooperación y que las conductas cooperativas prevalezcan… El bienestar general se maximiza cuando las dos fuentes de heterogeneidad están alineados, de tal manera que los individuos más productivos reciben mayor dotaciones. Por el contrario, cuando las dotaciones y las productividades son desalineados, la cooperación se rompe rápidamente.

Más detalladamente, ¿por qué es eficiente dar una mayor dotación inicial a los jugadores más productivos? Hay una doble ventaja dicen los autores:

a) en relación con los jugadores menos productivos, la cooperación se hace más estable porque el jugador menos productivo es el que tiene una mayor tentación de gorronear porque dada su menor productividad, cooperar tiene para él un mayor coste marginal. Si le asignamos una dotación inferior a los demás, reducimos, por un lado, sus incentivos para comportarse como un gorrón (tiene menos que ganar gorroneando porque se llevará menos del resultado de la producción en común) y aumentamos, por otro las posibilidades de los demás jugadores de castigarle en las siguientes rondas.

b) en relación con los jugadores más productivos, sus aportaciones se “multiplican por un factor más alto” lo que maximiza el bienestar social (la producción en común). La intuición es aquí premiar con una mayor participación en el resultado al más productivo y, si la participación depende de la dotación inicial, entregando a los más productivos la porción mayor de la dotación. Si los más productivos reciben una proporción mayor de la dotación inicial (la productividad y la dotación inicial están alineadas), lo que ocurre experimentalmente es que los jugadores mejor dotados y más productivos replican la aportación de los menos dotados y menos productivos, es decir, y por ejemplo,

“si el jugador con menor dotación aporta al fondo común toda su dotación, el jugador con más dotación – y más productivo – hace lo mismo”.

Hace lo mismo significa que aporta al fondo común la totalidad de su dotación “incluso si sus contribuciones absolutas son tres veces más altas” que la contribución del otro jugador. Esta es la vía a través de la cual se maximiza el bienestar social. Dando una mayor participación en los resultados de la cooperación a los más productivos, se induce su cooperación y, a la vez, dando una menor participación a los menos productivos, se reducen sus incentivos para no cooperar.

A la hora de diseñar políticas públicas, la cosa se complica porque, si bien un planificador social u ogro filantrópico podría mejorar la cooperación social repartiendo la dotación inicial de forma igualitaria de manera que nadie tuviera incentivos para preferir producir individualmente, lo que no podría hacer es crear desigualdad dando una dotación mayor a los miembros de la Sociedad más productivos. Porque las cualidades que hacen a un individuo más productivo que otro no son transferibles. Si en un equipo uno de los miembros tiene un CI de 122 y otro de 89, no podemos transferir inteligencia de uno a otro para igualar la dotación inicial. 

El artículo tiene un enorme interés y resulta muy sugerente. Así, explica bien la intuición de por qué grupos muy desiguales no cooperan bien. Es decir, por qué si en un grupo hay diferencias muy significativas entre sus miembros – en su contribución a la producción en común – el nivel de cooperación es bajo. Sencillamente porque el más productivo preferirá trabajar solo; el más rico preferirá trabajar solo y el que menos se beneficia de lo producido en común preferirá producir solo (siempre ceteris paribus). Esto es fascinante si imaginamos algunos ámbitos en los que sería aplicable.

Piénsese, por ejemplo, que los grupos sociales exitosos son los que han conseguido mantener la cooperación – o cooperar muy intensamente – entre sus miembros y que los grupos cuyos miembros no son capaces de cooperar, tienen menos “bienes públicos” y, en la medida en que estos sean relevantes para la supervivencia individual, lo lógico es pensar que la selección natural habrá provocado su desaparición. Se explica así por qué los grupos de cazadores-recolectores eran tan igualitarios. Pero también se explica cómo conseguían incentivar a sus miembros más productivos (los mejores cazadores o guerreros) para que aportaran toda su “dotación” a la producción de los bienes públicos. En el caso de una tribu, quizá pueda considerarse como el “bien público” por excelencia la carne porque no se podían conseguir grandes piezas cazando individualmente y la carne era la fuente fundamental de proteinas. Pues bien, la forma de inducir a los más productivos en este caso tal vez sería la consistente en premiarlos con mayores posibilidades de reproducción (es decir, haciéndolos preferibles para las mujeres de la tribu) o, lo que es lo mismo, pagando con honores y reputación que se traduce en un mayor acceso a las mujeres del grupo.

Es decir, los grupos tienen la posibilidad de inducir a todos sus miembros a cooperar y a sacar “de cada uno según sus capacidades” retribuyendo su contribución cooperativa con beneficios distintos de la proporción que reciben de lo producido en común. Según sabemos, reparto de la carne era igualitario entre los cazadores-recolectores, es decir, los más productivos, los mejores cazadores no recibían una proporción mayor de la pieza cazada.

En el caso de las organizaciones modernas, los resultados del trabajo iluminan por qué la distribución de las participaciones en una sociedad cuando el número de socios es reducido, son a menudo igualitarias. La explicación más convincente es que, distribuyendo el capital por partes iguales, las partes reducen los costes de transacción: no han de preocuparse de medir y acordar las diferencias de productividad entre los socios para determinar la contribución de cada uno a la empresa común y establecer el reparto de los rendimientos de conformidad con dicha contribución. Como los autores indican, sin embargo, otra ventaja del reparto igualitario es que se pueden obtener los beneficios de la cooperación porque ninguno recibe una participación muy diferente de los demás, de manera que todos conservan los incentivos para cooperar. En sentido contrario, si el número de socios es muy elevado, será imprescindible hacer un reparto desigual si se quiere incentivar a los más productivos a cooperar. La razón es que, elevándose el número de socios es impepinable que haya una mayor varianza en la productividad individual de cada uno de ellos y que la productividad individual de cada socio no haya influido en la selección recíproca de cada uno de ellos como socios. En una sociedad de tres socios, por ejemplo, es probable que los socios se conozcan recíprocamente muy bien y que su productividad sea semejante. En una sociedad de 500 socios, no.

Oliver P. Hauser, Christian Hilbe, Krishnendu Chatterjee & Martin A. Nowak, Social dilemmas among unequals, 2019