La reserva de dominio: otro resumen de un trabajo de José María Miquel

“Si suponemos que el vendedor no ha quedado satisfecho de ninguna
manera en cuanto al pago del precio, tal pacto (de reserva del dominio) es
superfluo; pues entonces es obvio que la tradición no ha transmitido la propiedad
al comprador. Por el contrario si el vendedor ha dado crédito al comprador,
entonces el pacto tiene verdadera importancia práctica, pues la propiedad
se transmitiría por tradición, y esto es precisamente lo que impide el
pacto

Göschen 1839

Bruno Rodríguez Rosado ha publicado una excelente entrada en el Almacén de Derecho sobre la reserva de dominio que resume el artículo más largo publicado en el Anuario de Derecho Civil. La reserva de dominio, como la estipulación a favor de tercero o la rebus o el enriquecimiento injusto o la personalidad jurídica o la responsabilidad o la naturaleza de la acción de nulidad o la representación son conceptos fundamentales del Derecho – Privado – que todo buen jurista debería conocer. Es más, las facultades de Derecho deberían asegurarse que nadie sale de una de ellas sin conocerlos correctamente. Los profesores de Derecho tenemos mucha culpa en que esto no sea así. Nos inventamos teorías en lugar de reproducir, con claridad, las heredadas de los que nos han precedido históricamente en el análisis de las instituciones jurídicas. Porque no es posible ni siquiera imaginar que los conceptos básicos de tu saber pueden mutar hasta el punto de que tú, pobre doctorando de una región periférica del imperio romano o profesor titular del país grande europeo que más tardó en acabar con el analfabetismo, descubras que los que te precedieron en ese estudio están equivocados y que esas instituciones básicas han de ser entendidas de otra forma. No eres tan listo.

El profesor Rodríguez Rosado no ha caído en la tentación de descubrir el mediterráneo y nos ha proporcionado a todos una “versión” clara y asequible de la reserva de dominio para todos los que no tenemos tiempo de estudiar en profundidad esas instituciones que, sin embargo, debemos conocer para no desempeñar negligentemente nuestras funciones como juristas prácticos. El consejo a los jóvenes – estudiantes y profesionales – es evidente: no pierdan el tiempo estudiando chorradas que han entrado en el mercado en los últimos años. Olvídense de las revoluciones que nos presentan cada martes y cada jueves. Asegúrense de que conocen los conceptos e instituciones básicos del Derecho. Si lo hacen, como las necesidades humanas y la cooperación social no ha cambiado sustancialmente en los últimos diez mil años, serán capaces de asimilar las novedades tecnológicas y de maximizar su utilidad para mejorar la cooperación social y con ello, el bienestar de todos.

Que el profesor Rodríguez Rosado haya publicado esta entrada tiene otro efecto benéfico: ha movido a José María Miquel y a Fernando Pantaleón a escribir dos breves comentarios. En el primero, Miquel explica que la tesis que concibe el pacto de reserva de dominio como una condición suspensiva de la transmisión de la propiedad explica perfectamente, dice Miquel, porqué el “derecho expectante del comprador” (el comprador no es propietario de la cosa porque ha pactado con el vendedor que, a pesar de que la cosa le ha sido entregada, la transmisión de la propiedad – condición suspensiva – no se producirá hasta el total pago del precio) es resistente frente al concurso del vendedor. Es decir, si el vendedor cae en concurso después de celebrada la compraventa pero antes de que el comprador haya pagado todo el precio y, por tanto, estando pendiente la condición suspensiva de la transmisión de la propiedad, dice Miquel, los acreedores del vendedor no pueden ejecutar el bien objeto de la compraventa con el argumento de que sigue siendo propiedad del vendedor. Más bien, el comprador será preferido y tendrá derecho a adquirir la propiedad, con efectos retroactivos, cuando acabe de pagar el precio. Miquel apoya tal resultado en el art. 1121 CC

Artículo 1121

El acreedor puede, antes del cumplimiento de las condiciones, ejercitar las acciones procedentes para la conservación de su derecho.

El deudor puede repetir lo que en el mismo tiempo hubiese pagado.

Concluye Miquel diciendo que “he sostenido en varios lugares la importancia y solidez del derecho expectante del comprador resistente al concurso del vendedor y dotado de protección no solo posesoria, sino jurídico real. Es una protección propia del estado de pendencia de la condición. La teoría de la condición suspensiva es coherente con esa protección”. V. este trabajo de Villarrubia. Y dice Pantaleón: que la jurisprudencia “menor” en materia concursal no ha incorporado la tesis de Miquel que se ha expuesto hasta aquí. ¿Por qué? Apostaría a que, en parte, se debe a que la tesis de Miquel está expuesta en un trabajo (Miquel González, J. M., “La reserva de dominio”, en Historia de la Propiedad. Crédito y garantía. V Encuentro interdisciplinar. Salamanca, 31 de mayo-2 de junio de 2006, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2007, pp. 523-599) que es difícil de localizar.

Afortunadamente, he comprobado que está en libre acceso en Yumpu (hay que registrarse pero se puede hacer con la cuenta de google, twitter o facebook). Les cuento, a continuación, los “hallazgos” que hay en este trabajo y que cualquier jurista letrado debería conocer.

1º “Aunque la reserva de dominio cumpla una función de garantía, esta función no basta para construirla como un derecho real de garantía, como la prenda o la hipoteca”. Este es un error que cometen mucho los “modernos”. La compensación también cumple una función de garantía (si yo contraigo una deuda contigo, el hecho de que tú me debas dinero te asegura que te pagaré. Si no lo hago, simplemente, compensarás, esto es, tú tampoco me pagarás lo que me debes). Por tanto: hay muchas figuras y pactos que cumplen funciones de garantía (Miguel cita la solidaridad o la exceptio non adimpleti contractus) pero ésta no se articula en todo caso a través de la creación de un derecho real… de garantía. Recuérdese que los derechos reales son numerus clausus. Miquel tiene que decir – citando a Nuria Bermejo – que “es elemental distinguir entre función de garantía y medio jurídico mediante el que se obtiene la garantía”.

La reserva de dominio permite al vendedor asegurarse de que el bien objeto de la reserva estará inmune frente a ejecuciones singulares o colectivas sobre el bien vendido (que lo embarguen y vendan para cobrarse los acreedores del comprador sea individualmente o sea colectivamente – concurso del comprador –).

2ª “La reserva de dominio a favor del vendedor es conservación de su propiedad y no adquisición de la propiedad de su deudor”. O sea, que no nos liemos: cuando el vendedor acuerda con el comprador una reserva de dominio están pactando que la propiedad de la cosa queda en manos del vendedor hasta que se produzca un hecho futuro e incierto: el pago total del precio por parte del comprador. Con esta – aparentemente – simpleza, Miquel destroza las tesis que relacionan la reserva de dominio con la fiducia cum creditore, el pacto comisorio o la venta en garantía.

3ª Dado que la reserva de dominio es un pacto contractual, en principio, "si el vendedor, que conserva la propiedad se enfrenta a terceros, serán las normas de protección de éstos las que decidan el conflicto a su favor o en su contra, sin que, desde un principio, deba negarse la eficacia erga omnes de la reserva de dominio, e imponer requisitos de publicidad a la propiedad reservada que no se imponen a la propiedad en general”. Esto suena más raro ¿cómo va a tener un pacto contractual efectos erga omnes? Porque lo que nos lleva a decir que el comprador es propietario es, también, un pacto contractual (el contrato de compraventa, art. 609 CC). Por tanto, en principio, la reserva de dominio impide la transmisión de la propiedad y, por tanto, impide que el comprador sea titular de un derecho real oponible erga omnes mientras e impide igualmente que el derecho del vendedor sea un mero derecho obligatorio, esto es, un derecho a una conducta del comprador (pago del precio).

Para explicar esta idea elemental (la transmisión de la propiedad no es un efecto que se produzca inexorablemente cuando se produce el supuesto de hecho del art. 609 CC – título + modo + poder de disposición del transmitente) Miquel recuerda que en el derecho romano, la regla por defecto es que la propiedad no se transmitía hasta que el precio hubiese sido pagado. Eso era considerado como de “Derecho natural”. Y así han sido las cosas hasta la Codificación. Pero ojo: es una norma dispositiva y la evolución del comercio condujo a que la regla por defecto acabara siendo excepcional: en la generalidad de los casos, la compraventa seguida de la tradición transmitía la propiedad aunque el comprador no hubiera pagado completamente el precio porque se imputaba a la voluntad de las partes la concesión de plazo o crédito por el vendedor al comprador. De modo que la falta de pago del precio, si el aplazamiento había sido pactado, no impedía la transmisión de la propiedad. Y lo que había que pactar, entonces, – si se aplazaba el pago del precio – es, precisamente, la reserva de dominio a favor del vendedor (“la cláusula fidem sequi – dar plazo - fue un truco desarrollado por los juristas clásicos para liberarse de la regla de las XII Tablas”). Económicamente, tiene todo el sentido derogar la norma de las XII Tablas, ya que así, el comprador puede revender la cosa y obtener los fondos para pagar al vendedor. En definitiva, se permite la financiación de los comerciantes a cargo de sus proveedores. Y concluye que la regla según la cual sólo el total pago del precio transmite la propiedad estuvo en vigor en toda Europa hasta la Codificación. Y, aún en esta, hay restos de la regla, por ejemplo, en el art. 340 C de c que da preferencia al vendedor sobre las mercancías vendidas respecto del comprador y de cualquier tercero para cobrarse el precio. La lógica de la regla precodificadora se refleja bien en la concepción – de la Edad Media y Moderna – según la cual la compraventa no es un contrato que transmita el dominio, de manera que es natural exigir no solo la entrega de la cosa sino el pago del precio para que este efecto se produzca.

4º Como se explica en la entrada de Rodríguez-Rosado, la construcción que mejor encaja la reserva de dominio en su función y en su naturaleza es la que concibe el pacto como una condición suspensiva. La transmisión de la propiedad no se produce y, por tanto, el vendedor resulta preferido frente a cualquier acreedor del comprador porque la cosa sigue siendo suya en tanto no se haya pagado el precio. Otra cosa es que el comprador la haya vendido a un tercero (Miquel no se cansa de repetir que cuando se trata de analizar la protección que merecen los “terceros” hay que distinguir entre terceros acreedores – del comprador en este caso – y terceros adquirentes) y que, entre el tercer adquirente y el vendedor, el primero deba ser preferido por aplicación de cualquier norma que proteja su adquisición (p. ej., el 85 del Código de comercio, el 34 LH o incluso el 464 CC). Por cierto, la transmisión de la propiedad y la transmisión de los riesgos no van indefectiblemente unidos.

5º Protección del vendedor en caso de concurso del comprador: la posición del vendedor no pagado es la del propietario que reivindica o que tiene el “privilegio del propietario” Cita a Feenstra: “el vendedor, que sigue siendo propietario de la cosa entregada y no pagada, puede recuperar la cosa en natura (separar), pero muchas veces preferirá emplear su derecho de propiedad para forzar a los otros acreedores a pagarle con preferencia el importe procedente de una ejecución”. Así es como, según Feenstra, habría nacido el privilegio del vendedor que se distingue netamente de otros privilegios y que por más comodidad llama “el privilegio del propietario”. Para el derecho histórico mercantil español, cita a Aurora Martínez: “Basta que el quebrado no haya pagado el precio para que el vendedor pueda obtener nuevamente la cosa”

6º El pacto de reserva de dominio es un pacto equilibrado (y de bajo coste transaccional en comparación con las garantías alternativas para el vendedor respecto del pago del precio). Nos cuenta Miquel que ningún autor alemán ha calificado como abusivo el pacto de reserva de dominio cuando se contiene en cláusulas predispuestas.

7º Más interesante:

la situación creada por el pacto y consiguiente tradición de la cosa vendida al comprador es una situación de pendencia en la que existen dos titularidades provisionales de distinto tipo: una, la titularidad interina del vendedor, otra, la titularidad preventiva del comprador. Durante esta situación, cada uno de los titulares puede defender su respectivo derecho para, por una parte, mantener la situación actual, y, por otra, para defender la posibilidad de convertirse en titular definitivo.

¿Qué acciones debe tener cada uno – vendedor y comprador – para defender su “titularidad” interina y preventiva respectivamente? El vendedor, las acciones de cualquier propietario.

El comprador, las que le otorga el 1121 CC que, unido al Reglamento 1346/2000, “dotan de resistencia al derecho del comprador en el concurso del vendedor”, esto es, si cae en concurso el vendedor, el comprador no tiene que incluir la cosa en la masa activa del concurso del vendedor y aparecerá como deudor del concurso por el importe del precio aplazado y no pagado. Es, el del comprador, un “derecho expectante” que no puede ser minusvalorado. ¿Por qué? Porque la adquisición de la propiedad por su parte depende exclusivamente, no de un hecho futuro e incierto – azaroso – sino de una conducta propia: pagar el precio, “algo que nadie le puede impedir” (como puede impedir un ataque pirata que el barco llegue de Asia)… “de manera que la adquisición del derecho pleno se le asegura” si cumple con sus deberes contractuales. La posición del comprador bajo reserva de dominio es semejante – dice Miquel – al titular de una opción de compra y, a pesar de que el optante no ha celebrado el contrato ni ha recibido la entrega de la cosa, se reconoce generalizadamente que su derecho “debe reputarse dotado de eficacia real en cuanto estadio previo del pleno dominio” (cita la STS 18-VII-2005). Y concluye “el comprador bajo reserva de dominio tiene una posesión en concepto de dueño condicional”

8º Proteger a los acreedores sobre la base de la publicidad que proporciona la posesión de su deudor es absurdo. “La idea de que la posesión es un medio de publicidad es un tópico muy difundido, pero muy poco fundado… puede ser un indicio con cierto valor probatorio… en el ámbito procesal… pero no (tiene)… una función de publicidad positiva semejante a la del Registro de la propiedad”. Así, por ejemplo, en el art. 464.1, “la posesión del transmitente no funciona como publicidad positiva en favor de terceros de buena fe”. ¿Por qué? aquí Miquel cita a Hedinger: la posesión no es apta para servir de medio de publicidad porque “carece de poder” para identificar qué derecho ostenta el poseedor. La posesión es incolora e inespecífica al respecto. Esto es extraordinariamente interesante. ¿Qué es lo que nos indica que un bien pertenece a un determinado patrimonio? ¿la posesión del mismo por el titular del patrimonio? No. La contabilidad. Miquel cita a Quantz:

“la contabilización en el balance de la propiedad ajena, así como informes financieros y comerciales ofrecen un cuadro mucho más fiable del que puedan proporcionar la publicidad de la posesión o de un Registro de reservas de dominio”.

Cita Miquel el proyecto de ley francés llamado Dubanchet:

“es preciso añadir que desde un punto de vista comercial el crédito aparente
—fundado sobre la existencia de mercaderías en el almacén— si pudo ser realidad en la época de Balzac, ya no se toma en consideración y a ningún comerciante se le ocurriría hoy la absurda idea de visitar los almacenes de un
colega a fin de darle crédito”

Sólo es razonable cuando se buscan bienes para ejecutar.

Y, por lo mismo, no es necesario dar publicidad – registral – a las garantías en interés de los acreedores del comprador.

9º Sobre la transmisión de la propiedad opera la autonomía privada:

“un sistema de transmisión por contrato y tradición presupone que la propiedad se transmite porque las partes así lo quieren… La transmisión de la propiedad por contrato y tradición es un efecto derivado de la autonomía privada”.

10º La reserva de dominio es eficaz frente al comprador y frente a los acreedores de éste porque “la propiedad es eficaz erga omnes”. Frente a los terceros adquirentes (los que hubieran adquirido la cosa al comprador y éste se la hubiera entregado), el vendedor debe considerarse como propietario y el tercero, para ser protegido en su adquisición, debe tener alguna norma que le atribuya la adquisición a non domino, porque el comprador – su vendedor – es un non domino. Eso no deja inerme al tercero porque le basta con pagar lo que quede por pagar del precio – se le transmite la posición del comprador y, por tanto, su derecho “expectante” para adquirir la propiedad.

11º En el ámbito del concurso del comprador, se aplica el art. 61.2 LC (art. 158 TRLC): contrato pendiente de cumplimiento por ambas partes (el comprador tiene pendiente el pago del precio y el vendedor la transmisión de la propiedad porque “si hay un contrato de compraventa en el que el vendedor se obliga – si bien condicionalmente – a la transmisión de la propiedad, ése es, desde luego, el contrato de compraventa con pacto de reserva de dominio… si se la contempla como un resultado que el vendedor debe procurar al comprador”. De modo que si al vendedor no le pagan su crédito – con cargo a la masa –, él puede resolver el contrato de compraventa y recuperar la posesión de la cosa de su propiedad.

La repanocha: no se inscribe una reducción de capital en el registro porque falta el NIE del socio al que se van a devolver aportaciones. Y la Dirección General de la cosa y otras cosas dice que ok

 

Foto: Elena Alfaro 

Por el presente recurso se pretende la inscripción de una escritura otorgada el 9 de enero de 2020 mediante la cual se elevaron a público los acuerdos adoptados por la junta general de la sociedad «Xamai España 2019, S.L.» el 26 de septiembre de 2019, por los que se reduce el capital social con la finalidad de restituir el valor de sus aportaciones a uno de los socios, que -según se indica en la certificación de tales acuerdos- es una sociedad extranjera domiciliada en los Estados Unidos de Norteamérica, constituida con arreglo a las leyes de Washington, D. C.. El defecto objeto de impugnación consiste en que, según expresa la registradora en su calificación, no consta el número de identidad de extranjero (N.I.E.) de la sociedad a la que se restituyen sus aportaciones, exigencia que, a su juicio, resulta de lo establecido en los artículos 331.1 de la Ley de Sociedades de Capital, 38.2 y 202 del Reglamento del Registro Mercantil, y 18.1 y 20.1 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio.

La DG pretende que, de las normas de derecho de sociedades que exigen la identificación del socio que va a recibir devuelta su aportación en virtud de la reducción de capital se deduce que tal identificación ha de hacerse ¡a efectos sustantivos! con el NIE en el caso de los extranjeros y concluye que, por esa razón, no se puede inscribir la reducción de capital. La verdadera y única razón es que hay una norma reglamentaria de carácter tributario que impone al Registro identificar a cualquier extranjero por el NIE. Que no se inscriba la reducción de capital es una consecuencia desproporcionadamente restrictiva de los derechos de los particulares para el objetivo que se persigue: mejorar el cumplimiento de las normas tributarias.

Es la Resolución de la Dirección General de la cosa y otras cosas de 15 de septiembre de 2020

Fijación al distribuidor del precio de reventa

Foto: Elena Alfaro

Según cuentan en ILO, el OLG de Düsseldorf (8 julio de 2020 – VI-U (Kart) 3/20), que es el tribunal que revisa las decisiones en materia de derecho de la competencia de la Oficina de Cárteles alemana – Bundeskartellamt – ha legitimado que un fabricante termine un contrato de distribución porque el distribuidor está practicando unos precios de reventa a los consumidores que están claramente por debajo del nivel de precios que pretende el fabricante que sea al que se venden sus productos en el mercado. Tal terminación estaría justificada porque aunque está prohibido fijar los precios de reventa y también lo está presionar al distribuidor para que adopte los precios que desea el fabricante, no hay presión alguna – dice el OLG – cuando el fabricante decide terminar el contrato porque tal decisión no afecta a los precios que ponga en el futuro a sus productos el distribuidor.

El argumento es una estupidez porque, obviamente, si el distribuidor sabe que si no respeta el nivel de precios que desea el fabricante, éste le va a terminar el contrato, tiene todos los incentivos ex ante para seguir las indicaciones del fabricante al respecto.

Sola scriptura

“La difusión de una creencia religiosa según la cual cada individuo debería leer la Biblia por sí mismo condujo a la difusión de la alfabetización entre amplias capas de la población, tanto hombres como mujeres, primero en Europa y más tarde por todo el mundo. La extensión de la alfabetización cambió los cerebros de la gente y alteró sus habilidades cognitivas en ámbitos relacionados con la memoria, con el procesamiento visual, con el reconocimiento facial, con la exactitud numérica y la resolución de problemas. También afectó, probablemente y de forma indirecta al tamaño de las familias, a la salud de los hijos y al desarrollo cognitivo conforme las madres se fueron alfabetizando y adquiriendo una educación formal. Estos cambios psicológicos y sociales propiciaron una aceleración de la innovación, la aparición de nuevas instituciones y, en el largo plazo, mayor prosperidad económica… El protestantismo, también influyó probablemente en la autodisciplina de la gente, en su paciencia, prosocialidad e inclinaciones suicidas”

Joseph Henrich, The Weirdest People in the World, 2020, pp 15-16.

El derecho al honor de Mediapro

Foto Filippo Monteforte / AFP

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2020. ECLI: ES:TS:2020:2958

En ADSL Zone, un portal de noticias de tecnología y telecomunicaciones se vertieron afirmaciones denigratorias sobre Mediapro y su canal BeinSport/Total Channel en las que se denunciaba que las conexiones no funcionaban bien y que algunos clientes no habían podido ver los partidos de fútbol. Mediapro, en lugar de demandar por competencia desleal (art. 9 LCD: actos de denigración), lo hizo sobre la base de la Ley de protección del honor. ¿Por qué? No lo sé.

Ya he dicho y argumentado que las personas jurídicas, en cuanto patrimonios dotados de agencia, no son titulares de derechos fundamentales, simplemente porque no tienen dignidad y los derechos fundamentales son “inherentes” a la dignidad humana según dice el art. 10 de nuestra constitución. Las personas jurídicas sólo tienen derechos patrimoniales de manera  que el Supremo debería, a mi juicio, redirigir estas demadas a la legislación de competencia desleal. Porque de lo que se quejaba Mediapro es de que estos tweets y artículos desmerecían a su plataforma ante los consumidores, de manera que no veo cómo puede no considerarse que estaba defendiendo su reputación comercial que, todos sabemos, representa una proporción cada vez mayor del valor de las empresas.

Pero son los particulares los que eligen la vía procesal en el ámbito civil y la jurisprudencia – incluso constitucional – que sostiene que las personas jurídicas tienen derechos fundamentales (no todos y no siempre) es absolutamente dominante.

De manera que la argumentación del Supremo se resume en (I) reconocer que las personas jurídicas tienen derecho al honor que “protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos, impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de quien las sufre” y que “Tanto el Tribunal Constitucional como esta sala han reconocido que las personas jurídicas privadas (como es el caso de una sociedad mercantil) son también titulares del derecho al honor” y que para demandar, la persona jurídica no necesita “acreditar la existencia del daño patrimonial en sus intereses, siendo suficiente la intromisión ilegítima en el honor de la entidad”. Yo no creo que haga falta tampoco acreditar la existencia de daño para solicitar una condena por denigración ex art. 9 LCD. Acreditar el daño es necesario si la pretensión es indemnizatoria de daños y perjuicios. Pero no para las demás acciones a las que se refiere el art. 32 LCD.

y luego (ii) “rebajar” la “calidad” del derecho al honor de las personas jurídicas diciendo que “la proyección exclusivamente externa del derecho al honor de las personas jurídicas, ha determinado paralelamente la afirmación de una menor intensidad en su protección”. Esto es un “bajonazo” argumentativo si se me permite la expresión. Si las personas jurídicas tienen derecho al honor, merecerá este la misma protección que el derecho al honor de un hombre o una mujer. Decir que la protección es de menor intensidad es como abrir un paraguas que cubra cualquier contenido – estimatorio o desestimatorio – de la decisión judicial.

Pero es peor. Parece que el contenido del derecho al honor de las personas jurídicas puede y debe diferenciarse del bien jurídico que protegería la calificación como desleales de los actos de denigración. Dice el Supremo:

Asimismo, la jurisprudencia constitucional y la ordinaria admiten la procedencia de considerar incluido en la protección del honor el prestigio profesional, tanto respecto de las personas físicas como de las personas jurídicas. Pero no cabe identificar sin más el honor en su vertiente de prestigio profesional con la reputación empresarial, comercial, o, en general, el mero prestigio con que se desarrolla la actividad.

Para que un ataque al prestigio profesional o empresarial integre además una transgresión del derecho fundamental al honor, no basta la mera crítica de la actividad profesional, sino que es precisa la descalificación injuriosa o innecesaria del comportamiento profesional de una persona, especialmente mediante infamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o ética en el desempeño de aquella actividad, lo que deberá apreciarse en función de las circunstancias del caso ( STC 9/2007 sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 429/2020, de 15 de julio, entre otras).

La sentencia de esta sala 534/2016, de 14 de septiembre, con cita de la STC 180/1999, de 11 de octubre, ha declarado: "La protección del artículo 18.1 de la Constitución solo limita aquellas críticas que, pese a estar formalmente dirigidas a la actividad profesional de un individuo, constituyen en el fondo una descalificación personal, al repercutir directamente en su consideración y dignidad individuales, poseyendo un especial relieve aquellas infamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o su ética en el desempeño de aquella actividad; lo que, obviamente, dependerá de las circunstancias del caso, de quién, cómo, cuándo y de qué forma se ha cuestionado la valía profesional del ofendido".

Obsérvese que, al final, con estas citas de la jurisprudencia constitucional, el Supremo está negando que las personas jurídicas tengan honor. Porque si el honor de las personas jurídicas que desarrollan una actividad empresarial no equivale a su reputación comercial, sino que se requiere que las críticas constituyan “en el fondo una descalificación personal” que repercutan “directamente en su consideración y dignidad individuales” y que “pongan en duda… su probidad o su ética”, me da que no podemos estar refiriéndonos mas que a individuos, a hombres o mujeres. De manera que, bajo la capa de la persona jurídica, lo que estaría denunciando el demandante es que el demandado ha puesto en duda la probidad de los individuos que, en el seno de la persona jurídica, realizan las actividades profesionales que el demandado ha calificado denigratoriamente. A mi juicio, en esos casos extremos, la legitimación activa debería corresponder a los individuos, no a la persona jurídica. Esta es un patrimonio dotado de agencia y solo tiene derechos patrimoniales. La protección que merece es la de su reputación comercial que se articula, en nuestro derecho, a través del Derecho de la Competencia desleal.

Todavía podría decirse que el Supremo se está refiriendo a la “ética empresarial”. Por ejemplo, atentaría contra el honor del Banco Santander que yo dijera que estafa a sus clientes, que coloca productos peligrosos a ancianos con su capacidad mental deteriorada o que incurre en constantes conflictos de interés al distribuir productos financieros. Pero, de nuevo, dado que el Banco Santander no es más que un patrimonio dotado de agencia, el valor de ser considerada una banca ética o deshonesta se refleja en el precio de sus acciones. Forma parte del valor o disvalor de ese patrimonio. No hay ninguna necesidad de atribuir comportamientos éticos o deshonestos a los patrimonios. Prueba de ello es la llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas.

El demandante, finalmente, no tiene suerte porque el Supremo no aprecia ese “plus” de “descalificación injuriosa del comportamiento profesional de una persona”. Es decir, la “teoría” que aplica el Supremo – que se ha criticado aquí – es suficientemente correcta para resolver bien estos casos.

La consecuencia de lo expuesto es que las informaciones críticas sobre la calidad de la conexión ofrecida por Mediaproducción S.L.U. a sus clientes para verlos eventos deportivos en Total Channel y sobre la existencia de quejas por parte de tales clientes carecen de cualquier matiz injurioso o infamante, y no cuestionan la probidad o ética de la demandante en su actividad empresarial, sino solamente la calidad de sus prestaciones empresariales y, por tanto, no constituyen una vulneración de su derecho al honor.

Sólo falta esperar a un caso en que se acuse a Mediapro de comportamientos deshonestos empresarialmente.

La reducción de capital desigual y en especie requiere unanimidad

Es la Resolución de la Dirección General de 2 de septiembre de 2020

Mediante la escritura cuya calificación es impugnada, un administrador de la sociedad «López Invernot, S.L.», con intervención de la socia ahora recurrente, ejecuta los acuerdos adoptados por la junta general por los que se reduce el capital social en 6.971,74 euros con la finalidad de restituir aportaciones a dicha socia, quien recibe 277.766,64 euros mediante la adjudicación de un inmueble de la sociedad. Tales acuerdos fueron aprobados con el voto favorable de socios titulares de participaciones que representan el 80% del capital social y el voto en contra de los dos socios titulares de las restantes participaciones sociales, quienes expresaron que dicho acuerdo requería unanimidad de todos los socios y manifestaron su disconformidad con el valor de la restitución mediante la adjudicación de dicho bien inmueble.

Los defectos expresados por el registrador que son objeto de impugnación son dos: a) dado que la reducción de capital social por devolución de aportaciones no afecta por igual a todas las participaciones en que se encuentra dividido el capital social, es necesario, tal y como establece el artículo 329 de la Ley de Sociedades de Capital, el consentimiento de todos los socios, y b) la regla general en materia de reducción de capital social es que debe restituirse a los socios en dinero y para que pueda efectuarse en «especie», si no está previsto en estatutos, requiere la aprobación unánime de los socios por afectar a derechos individuales de los socios; y en el presente caso la restitución en especie, así como la valoración dada al bien no ha sido aprobada por unanimidad

… aun cuando el acuerdo de reducción del capital social por restitución del valor de aportaciones ha sido adoptado con la mayoría exigida por el artículo 199.a) de la Ley de Sociedades de Capital, debe entenderse que supone, en los términos de los artículos 329 y 330 de la propia ley, una violación del principio de paridad de trato que los mismos formulan.

Los recurrentes sostienen que, al exigir el artículo 329 «el consentimiento individual de los titulares de esas participaciones», se refiere a la socia titular de las participaciones que se amortizan y no a los titulares de las restantes. Pero esta interpretación no puede ser aceptada, pues aun cuando la redacción de este precepto legal sea menos clara que la de su precedente (artículo 79.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 que exigía «el consentimiento de todos los socios»), lo cierto es que existe disparidad de trato entre esa socia a quien se reembolsa el valor de su participación y los restantes socios, que no reciben nada y, por tanto, son afectados, toda vez que su posición en la sociedad queda alterada, de modo que debe aplicarse el artículo 292 de la Ley de Sociedades de Capital, que requiere el consentimiento unánime para cualquier modificación que afecte a los derechos individuales de cualquier socio.

Quizá sea preferible hablar de infracción del principio de igualdad de trato a decir que no se ha respetado un derecho individual del socio, porque no sabemos cuál sería ese derecho individual.

Respecto del segundo de los defectos impugnados, es cierto que la regulación de la Ley de Sociedades de Capital en sede de reducción de capital por restitución del valor de aportaciones no contiene una previsión expresa de que su ejecución haya de llevarse a cabo mediante la entrega de una cantidad de numerario a cada uno de los socios a los que afecte. La anterior afirmación no empaña el hecho de que la propia ley muestra indicios suficientemente convincentes de que la situación natural que establece es precisamente la de reembolso en dinero; el propio concepto de restitución del valor a que se refieren los artículos 317, 329 y 330 del texto legal hace referencia al carácter de equivalencia que cumple el dinero como medida de valor. Confirma lo anterior el hecho de que la propia ley expresamente lo contemple en el supuesto del pago de cuota de liquidación en el artículo 393.1: «Salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación», o que resulte implícitamente del régimen de restitución del valor en los supuestos de separación o exclusión de socios (vid. artículo 353.2, que se refiere al precio de cotización como valor de restitución, o los artículos 356, 358 y 359 en los que se hacen funcionalmente equivalentes los conceptos de valor, precio, reembolso y pago).

Así resulta del Reglamento del Registro Mercantil, cuyo artículo 170 dispone que, para su inscripción, en la escritura de reducción del capital debe consignarse «(…), en su caso, la suma que haya de abonarse a los accionistas», o el artículo 201.3, que respecto de la reducción con restitución del valor se refiere a «la suma dineraria (…) que haya de entregarse a los socios». De todo ello puede deducirse, en palabras de la Resolución de este Centro Directivo de 30 de julio de 2015 (1.ª), que: «La regla general es la de percepción en dinero (…) del valor de la aportación que se devuelva al socio mediante la reducción del capital social (vid. el artículo 318 de la misma Ley, que alude a “la suma que haya de abonarse”)».

No obstante, como añade la misma Resolución (y las de 16 de mayo de 2018 y 9 de septiembre de 2019), debe admitirse con base en el principio de autonomía de la voluntad -artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital- que los estatutos prevean otra cosa o que, por unanimidad, se hubiere acordado lo contrario (vid. respecto de la reducción del capital, el artículo 201.3.1.º del Reglamento del Registro Mercantil, que se refiere a «la suma dineraria o la descripción de los bienes que hayan de entregarse a los socios», y, para el caso análogo de pago en especie de la cuota de liquidación, el artículo 393.2 de la Ley de Sociedades de Capital).

En el presente caso, al no haberse adoptado el acuerdo de reducción por unanimidad de los socios, debe confirmarse también la objeción expresada por el registrador en la calificación impugnada respecto de la adjudicación del inmueble como restitución del valor de las participaciones amortizadas (cfr. los citados artículos 292, 329 y 330 de la Ley de Sociedades de Capital).

De nuevo, el problema no está en que se requiera la unanimidad para que puedan entregarse a los socios dividendos, aportaciones o cuota de liquidación en especie (no creo que la DG sostenga que la cláusula estatutaria que así lo prevea deba aprobarse por unanimidad). El problema, en el caso, está en que se ha infringido el principio de igualdad de trato en la reducción de capital y ese trato desigual se refuerza por la sospecha de que el inmueble entregado como devolución de la aportación fue infravalorado

Actualización

Me hace notar un buen amigo, perspicaz y estudioso como pocos que en esta entrada de 2010, ya sostuve la interpretación que ahora acoge la Dirección General. Y me cuenta que también Aurora Martínez, en esas mismas fechas había escrito que "una reducción del capital que no afecta por igual a todas las participaciones afecta a (repercute en) todos los socios y, por esa razón, es necesario el consentimiento de todos ellos” y en 2011 era de la misma opinión Cristobal Espín. Contra, con una argumentación confusa, a mi juicio, se había pronunciado Jordá.

¿Hay junta de socios en las sociedades de personas?

Yo digo que no. En las sociedades de personas no hay órganos sociales. La administración y la toma de decisiones corresponde a los socios. La administración, por separado a cada uno de ellos (con derecho de oposición de los demás que no hayan sido apartados de la administración), y la toma de decisiones sobre el contrato a todos los socios colectivamente – pero no colegiadamente –, es decir, no hay nada semejante a la institución a la que se refiere el art. 159 LSC.

De ahí que no haya ninguna referencia a la junta de socios en la regulación del Código de Comercio salvo en fase de liquidación (arts. 229 y 232 C de c).

Jesús Jimeno, en su tesis doctoral sobre las sociedades mercantiles en Sevilla en los siglos XVIII y XIX (“La sociedad mercantil en Sevilla entre 1747 y 1848”) nos dice – sorprendido del contenido de los estatutos sociales de las sociedades que examina -

Ligado estrechamente a las actuaciones administradoras efectuadas en el seno de las compañías, se encuentra el modo y la forma en que se toman las decisiones que vincularán a la sociedad. A priori, la sencillez de la casuística sevillana compuesta, casi de forma única, por unas sociedades colectivas, de limitados recursos y un reducido número de socios, parece impedir abarcar, con cierta extensión, la problemática legal y doctrinal sobre en quién o en quiénes recae el derecho de voto, así como las reglas de la mayoría o de las unanimidades en las que los socios materializan la voluntad de la compañía.

La primera conclusión que ha de extraerse de los contratos estudiados es la despreocupación de los socios por regular muy detalladamente los principios en los que se pactan los acuerdos de la compañía. Sin embargo, esta situación no impide, que puedan apreciarse dos maneras en las que se exteriorizan los acuerdos sociales. En primer lugar, se hallan aquellas compañías que delegan la administración de la compañía a uno solo de los socios. El poder suele venir acompañado de la libertad suficiente para negociar y para contratar en nombre de la sociedad, sin que se necesite que se corrobore por deliberaciones ulteriores, siempre que no exista un negocio jurídico que afecte a las compras por un elevado precio, a las ventas al fiado que superen una determinada cuantía o que tengan un destino lejano, como son las Indias occidentales, la contratación o el despido de los dependientes y la aprobación de los balances anuales presentado por el socio administrador.

Pero lo que se requiere para estos negocios extraordinarios no es un acuerdo de la junta autorizándolos. Se requiere “el consentimiento unánime de los socios”. No un acuerdo social. Es más, Jimeno plantea si hay otras “fórmulas” de tomar decisiones tal como la adopción por acuerdo mayoritario y dice que esta es una preocupacion “de índole doctrinal”, es decir, que no aparece la adopción de acuerdos por un órgano colegiado en las escrituras de contrato de sociedad de esta época (“la práctica societaria sevillana no refleja esta forma de materializar la voluntad de los socios”). Es más, ni siquiera ha encontrado rastro de una junta de socios en las sociedades comanditarias donde el carácter corporativo está algo más presente dada la posición de meros financiadores de los socios comanditarios: “Nada dice la sociedad comanditaria hallada en los documentos analizados sobre esta cuestión”. La Junta sólo aparece en la regulación de las sociedades por acciones. 

El pago de la indemnización por despido a un trabajador (que era, también consejero-delegado y presidente del consejo) es rescindible en el concurso

Por Mercedes Agreda y Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, 317/2020, de 3 de julio de 2020)

Una sociedad comunicó a uno de sus trabajadores (que era consejero delegado mancomunado, apoderado y presidente del consejo de administración) la extinción del contrato de trabajo por amortización del puesto ocupado, reconociéndole una indemnización de 30 días por año trabajado. Una vez que la sociedad había presentado la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores (antiguo art. 5 bis LC), la indemnización fue pagada parcialmente en metálico y el resto se compensó con un crédito que había sido concedido por la empresa al consejero delegado.

Unos meses después la sociedad fue declarada en concurso voluntario y la AC solicitó la rescisión del reconocimiento de la indemnización laboral y del pago de la misma. La recisión se estima en primera instancia.

La AP de Madrid concluye, en primer lugar, que el acto de reconocimiento de la indemnización no puede rescindirse por haberse adoptado en sede de conciliación ante el órgano de mediación laboral y ser, por tanto, un título que lleva aparejada ejecución y que debería impugnarse ante el juzgado social competente. Dicho esto, la AP de Madrid analiza si pueden rescindirse separadamente los actos por los que se satisface la indemnización (pago parcial en efectivo y compensación de créditos). Concluye que sí (y que el cauce para ello es la acción rescisoria concursal ante el Juez del concurso) sobre la base de la jurisprudencia que establece que los pagos pueden ser objeto de rescisión aunque no se ponga en cuestión la fuente de la que dimanan (por ejemplo, la sentencia del TS 428/2014 de 24 de julio, en la que se rescinde el pago de dividendos, sin rescindir el acuerdo de junta, que estaba fuera del periodo de dos años).

Tras esta cuestión previa, la AP de Madrid confirma la rescisión del pago de la indemnización (en efectivo y mediante compensación de créditos), aplicando la presunción iuris tantum de acto a título oneroso realizado a favor de persona especialmente relacionada, sin considerar probada ninguna circunstancia que desvirtúe la presunción del perjuicio. Recuerda la jurisprudencia del TS en virtud de la cual pueden rescindirse pagos derivados de obligaciones válidas, vencidas y exigibles, si existe alguna circunstancia excepcional (situación de insolvencia en el momento de hacer el pago, naturaleza del crédito, condición del acreedor) que pueden privar de justificación al pago y en la medida en que suponga una vulneración de la par condicio creditorum (entre otras, sentencia del TS 392/2018, de 21 de junio).

En este caso, la AP de Madrid toma especialmente en cuenta que la sociedad estaba en una situación de pre-concurso cuando realiza el pago de la indemnización, lo que es claramente revelador de su delicada situación económica. La AP considera así que el pago de la indemnización debería haber quedado sujeto a la disciplina del concurso que iba a ser declarado poco tiempo después.

Importante destacar que se rescinde el pago de la indemnización y no el negocio jurídico previo (el despido ni el reconocimiento de la indemnización), por lo que el efecto de la rescisión es que el trabajador debe devolver los importes recibidos y recuperar su derecho de crédito que había sido compensado y que el importe de la indemnización reconocida debe ser incluido en la lista de acreedores con la calificación concursal que corresponda.

La AP de Barcelona reitera su doctrina de que la acción de reembolso de los gastos indebidamente pagados por el consumidor prescribe a los 10 años desde el momento en que éstos fueron abonados (considerándola compatible con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020)

Por Mercedes Agreda

Es Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, 1828/2020, de 10 de septiembre de 2020

Un consumidor interpuso acción de nulidad de la cláusula suelo y la cláusula de gastos de un préstamo hipotecario, que fue estimada en primera instancia. La entidad financiera recurrió en apelación alegando que la acción resarcitoria vinculada a la demanda había prescrito.

La AP de Barcelona recuerda su doctrina de que mientras que la acción declarativa de nulidad es imprescriptible, la acción de restitución de los efectos que se hayan podido producir del acto declarado nulo (en este caso, la acción de reembolso de los gastos indebidamente abonados por el consumidor) está sujeta a prescripción. En cuanto al plazo de prescripción, la AP de Barcelona (reconociendo que no es una cuestión pacífica) considera aplicable el art. 121-20 del Libro Primero del Código civil catalán (que establece un plazo de prescripción de 10 años) y no el art. 1.964 del Código civil (que, en la redacción vigente en el momento de firmarse el contrato, establecía un plazo de prescripción de 15 años para las acciones personales -ahora son 5 años-).

En cuanto al cómputo del plazo de prescripción, la AP de Barcelona, en aplicación del art. 121-23 del Libro Primero del Código civil catalán, establece que éste debe iniciarse en el momento en que el consumidor hace efectivos los gastos cuya restitución reclama (que es cuando la cláusula agota sus efectos).

La AP de Barcelona considera esta doctrina plenamente aplicable al caso y compatible con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020:

“La sentencia del TJUE no exige que el plazo de prescripción empiece a correr a partir del momento en que el consumidor tiene la certeza, sustentada en un criterio jurisprudencial consolidado, de que la cláusula es abusiva, lo que implicaría admitir que no están sujetas a prescripción las acciones sobre materias en las que el TS todavía no se ha pronunciado. Y mucho menos que se aplique desde ese momento el plazo íntegro, cualquiera que sea su duración y con independencia de la antigüedad de los contratos a los que se aplique. Basta con que el consumidor disponga de un margen temporal suficiente para constatar que la cláusula puede ser abusiva, lo que dependerá del tipo de cláusula, de la duración del plazo y la forma de computarlo. […] Consideramos, por tanto, que con el plazo de 10 años, que dobla en duración al analizado por la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, contado desde que el consumidor satisface la última de las facturas y conoce todas las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de la cláusula (y no desde la celebración del contrato), en el contexto descrito de litigación en masa, queda garantizado el principio de efectividad, sin merma de la seguridad jurídica, pues no existe ni “imposibilidad práctica” ni “dificultad excesiva” para el ejercicio del derecho a solicitar la restitución”.

Cuando se discrimina al no casado: La Kukaratxa

@thefromthetree

Es un caso que demuestra que lo que es aparentemente injusto, quizá no lo sea tanto. Una asociación sólo de hombres pero en cuyas actividades participan las cónyuges. Se reforman los estatutos para permitir la entrada de las mujeres. Bueno, en concreto, de las esposas de los socios. Y, “para compensar”, a los no casados se les obliga a pagar una cuota doble, eso sí, dándoles un doble derecho de voto. La sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 9 de mayo de 2014, ECLI: ES:APNA:2014:734 ha devenido firme porque el recurso de casación no fue admitido a trámite por el Tribunal Supremo.

Es de todo punto esencial saber si aquí se ha vulnerado el art. 2.5 de la L.O. 1/2002 que se refiere en concreto a que "la organización interna y el funcionamiento de las asociaciones deben ser democráticos con pleno respeto al pluralismo. Serán nulos de pleno derecho los pactos, disposiciones estatutarias y acuerdos que desconozcan cualquiera de los aspectos del derecho fundamental de asociación" ello puesto en relación con el principio de igualdad consagrado en el art. 14 CE.

Tanto la propuesta de acuerdo remitida para la asamblea como el acuerdo finalmente adoptado por esta con fecha 16-4-2012, afirman claramente que la "aprobación de la propuesta si se produce lleva inherente la modificación de las cuotas actuales para mantener el equilibrio societario y pasarían a tener doble derecho económico los tres socios respecto a los otros.".

En concreto se va a manifestar de una forma literal en el anexo II de dicho acuerdo del 16 de abril r que" todos los socios gozarán de los mismos derechos y estarán sujetos a la mismas obligaciones excepto D. Romulo D. Juan Luis y D. Celestino que deberán aportar el doble de las cantidades establecidas como cuotas para el resto de socios (doble cuota) y que en toma de decisiones de la asamblea general su posicionamiento tendrá doble valor que el del resto de socios en las votaciones (doble voto)."

3 Es evidente de la transcripción que acabamos de hacer de dicha Acta que dicha sentencia apelada está inaplicando o aplicando incorrectamente el articulo 2.5 de la L.O. así como el art. 14 de la CE, en cuanto que impone y exige a los dos únicos asociados que no están casados el abonar una cuota que es el doble de la que se exige al resto de los asociados, ocurriendo que uno está soltero y el otro esta divorciado, es decir, se está discriminando realmente al "no casado" exigiéndole por esa sola razón y no por otra que abone una cuota que dobla a la que se le atribuye al casado y es más al ser solamente dos los asociados, no casados en este momento .

Tal discriminación no desaparece como argumenta la Asociación, alegando que se les concede doble voto, ya que además de persistir la obligación de abonar doble cuota respecto a los demás, tampoco cabe considerarlo como una especie de compensación, forzosamente impuesta, contra la reiterada voluntad contraria opuesta por los apelantes; radicando en ello en definitiva, el trato discriminatorio que se les da, y justifica la nulidad integra del acuerdo impugnado.

El voto particular apunta, con razón, a que la base de la nulidad de la modificación estatutaria no es que atente contra el principio democrático del art. 2.5 LODA. Es que es un acuerdo contrario al principio de igualdad de trato de los socios que es aplicable, también a las asociaciones. Discrimina a los no casados contra su voluntad. La defensa de la asociación viene a ser la de que, para mantener la situación previa a la admisión formal de las mujeres a la asociación, en la que las esposas disfrutaban de las instalaciones y participaban en las actividades, en lugar de hacer pagar a cada esposa su cuota como socio, la mayoría decidió que era mejor dividir la que venía pagando el marido por mitad. De esa forma, la situación de facto no cambiaba pero la de iure, sí porque cada matrimonio tendría dos posiciones de socio pero pagaría la misma cuota que un soltero o divorciado. De manera que la “injusticia” de la modificación estatutaria no es tan evidente. Pero, sin duda, los casados debieron ser más generosos y haber reducido a la mitad las cuotas de los solteros si no querían ver aumentada la suya. Seguro que les habría costado menos que el pleito.

¿Y si ya no nos gustas?

 

a la apelante se le somete inicialmente al expediente disciplinario de expulsión y se le convoca, junto al resto de los socios, para la Asamblea General Extraordinaria cuyo orden del día incluye igualmente su expulsión del REAL CLUB DE GOLF LAS BRISAS DE MARBELLA a causa de la manifestación que hizo en la Asamblea Ordinaria de 1 de abril de 2015, cuando se trataba el punto del orden del día relativo al nombramiento como socio honorario del Sr. Alfonso , mostrando su parecer contrario al nombramiento como socio honorífico del Sr. Alfonso porque había estado en la cárcel; que en la sesión de la Asamblea Extraordinaria se prohibió que hablara en su nombre el letrado que le asiste, lo que motivó que se ausentara de la misma; y se le privó también del trámite de alegaciones.

Al parecer, y según se narra en la sentencia, había una parte de los miembros del club de golf que estaban hasta la bolita del ojo de una de las socias. Si no, no se entiende que provocaran la convocatoria de una asamblea de socios con el único punto en el orden del día de acordar su expulsión. Pero la Audiencia considera – contra lo que había dicho el juzgado – que la única imputación que podría justificar la expulsión es haberse pronunciado en contra de hacer a alguien que había estado en la cárcel socio honorario del club. Además,

… se ha prescindido del procedimiento establecido en el referido artículo 26, puesto que no tiene cabida la celebración de una asamblea de socios sustitutiva del expediente disciplinario de expulsión que se contempla en el mismo, con las pautas esenciales de comunicación al socio de los cargos, audiencia por treinta días al afectado, propuesta de sanción a la Asamblea General del Club y ratificación de la propuesta por voto favorable de la mayoría de dos tercios, de modo que, como quiera que el expediente disciplinario se cerró sin propuesta de la Junta Directiva a la Asamblea General, la convocatoria de una sesión extraordinaria solo tendría cabida, al amparo del art. 11 de los estatutos, para debatir sobre los hechos en ejercicio del derecho de autoorganización de la vida asociativa que les corresponde (en línea con parte de las consideraciones de la sentencia apelada), pero no para decidir en ese acto sobre la expulsión sin propuesta previa de la Junta Directiva; propuesta que tendría que ser motivada en el sentido de dar respuesta a las alegaciones que realizó la propia apelante en el curso del expediente disciplinario.

Si en vez de ser un club de golf fuera una asociación ideológica, parece claro que la sentencia debería haber sido otra.

Es la Sentencia de 27 de marzo de 2017 de la Audiencia Provincial de Málaga. ECLI: ES:APMA:2017:816

Una asociación de vecinos es un vecino

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Asturias de 3 de noviembre de 2017, ECLI: ES:APO:2017:1139A

Impugna la representación de la AGRUPACIÓN DE VECINOS Y AMIGOS DE LLANES (AVALL) el auto que acoge la excepción de falta de capacidad procesal de la actora para el ejercicio de la acción ejercitada mediante procedimiento verbal de recuperación de la posesión frente a d. Carlos Jesús .

Motivos de su impugnación son la equivocada consideración respecto a la capacidad de AVALL al tratarse de una agrupación de vecinos, asociación de interés público que puede accionar en defensa de los intereses de los vecinos de Llanes; señala que la reclamación previa frente al Ayuntamiento de Llanes se realizó adecuadamente y lo sostiene con apoyo en el documento número 11 de los acompañados con el escrito de demanda (folios 46 a 49); la persona contra la que se dirige la acción es la persona que bloqueó el acceso al camino y consta identificado en el expediente administrativo (el documento número 11 reseñado); por fin, se indica que la actuación de AVALL, además de hacerse en sustitución del Ayuntamiento de Llanes, se hace en nombre propio.

Parece procedente comenzar la resolución con la exposición de la naturaleza particular de la acción ejercitada: se trata de la de protección posesoria de los artículos 250. 1. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los 446 y 449 del Código Civil , que se refiere al paso para la contemplación de un edificio que denomina el "Monumento de San Antolín de Bedón", declarado en el año 1.931 Monumento histórico-artístico perteneciente al tesoro Artístico Nacional (folios 17 a 21), y se cita el artículo 68 de la Ley de Bases de la Administración Local (Ley 7/1.985, de 2 de abril), debe entenderse que se reconoce el cumplimiento de los requisitos que dicho precepto establece, y que son: que por tratarse de un bien perteneciente a una administración local (el Ayuntamiento de Llanes), deberá la persona que pretenda sustituir en la acción a dicho ente requerirla previamente para que ejercite tales derechos, dando al tiempo conocimiento de tal circunstancia a quienes pudieran resultar afectados por la concreta acción, solo pudiendo ejercitar el requirente aquella acción si en el plazo de 30 días desde el requerimiento no resulta accionar la entidad local.

Tales requisitos aparecen en los cuatro apartados del artículo reseñado, si bien debe comenzarse por la titularidad de la acción en sustitución del ente local porque el precepto se refiere a "Cualquier vecino que se hallare en pleno goce de sus derechos civiles y políticos", cuando quien está ejercitándola es la AGRUPACIÓN DE VECINOS Y AMIGOS DE LLANES (AVALL), asociación declarada de utilidad pública… e inscrita en el Registro de las Comunidades Autónomas ( artículo 26 de dicha Ley Orgánica), de ámbito local y fines no lucrativos, fundada en enero de 1990.

Y la primera cuestión que debe resolverse es si tiene capacidad al no tratarse de un "vecino", ni ser una "entidad sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte", de acuerdo con el apartado 1. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y debe afirmarse que la Ley Orgánica del Derecho de Asociación, con independencia de que no se trate estrictamente de un "vecino", sin embargo es que no reconoce a tales asociaciones esa imprescindible capacidad, tengan o no concedida la declaración de utilidad pública.

La resolución en cuestión da un paso más y concluye que además, tampoco dio cumplimiento quien ejercita la acción el requisito del previo requerimiento para permitir a la entidad local el ejercicio de esta misma acción con antelación a quien la ejercita.

Se aporta como documento número 11 junto con el escrito de demanda (folios 46 a 61) un expediente de disciplina urbanística de la Consejería de Infraestructuras, ordenación del Territorio y Medio Ambiente, del Principado de Asturias, número NUM000 , que se abrió por la denuncia de AVALL sobre obras en las inmediaciones del Monasterio de San Antolín de Bedón.

En el mismo consta informe del Ayuntamiento de Llanes en el que se señala que "las obras se encuentran en trámite de legalización, pendiente de la autorización previa de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Asturias desde el 27/06/2016" (folio 48), con un conjunto de documentos complementarios que incorporaba el Ayuntamiento a la Consejería en respuesta a su petición relativa a la reseñada denuncia. Dichos documentos terminaban con unas "conclusiones a la información que constaba en dicho expediente que firmaba el técnico y que dice: "No se puede determinar que exista ningún camino público que atraviese la finca con la referencia catastral NUM001 . El camino que da acceso al monasterio de San Antolín parece constituir un paso consentido a través de una propiedad privada".

De dicho expediente puede deducirse que no se realizó requerimiento alguno al Ayuntamiento de Llanes en la forma en que debió hacerse de conformidad con el artículo 68 de la Ley de Bases de Régimen Local que expresamente se refiere a "requerir su ejercicio" refiriéndose a "las acciones necesarias para la defensa de sus bienes y derechos", de manera tal que al haberse incumplido tal requisito, debe ratificarse la decisión adoptada por el Juzgado de Llanes rechazando la acción

El caso parece bien decidido pero – no sé si como consecuencia de un error en la transcripción – parece que el juzgado y la audiencia niegan capacidad procesal a una asociación. Queda claro, no obstante que la Audiencia considera que se incumplió el requisito del requerimiento previo al ayuntamiento y que si el Ayuntamiento no intervino es porque consideraba que el dueño del terreno que se oponía a dejar pasar al público por su terreno tenía razón al negarse porque no había camino público que el Ayuntamiento debiera proteger de la usurpación por un particular.

Si la traigo aquí es porque me parece un caso evidente de ejercicio colectivo de un derecho que la ley atribuye a los “vecinos”. Es decir, que a efectos de interpretar el art. 6. 5º de la LEC en relación con el art. 220 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales y que desarrolla el art. 68 de la Ley de Bases de Régimen Local que se refiere a “vecino”, hay que incluir a las asociaciones de vecinos pues no cabe duda de que cuando la asociación ejercita tal derecho de defensa de los caminos públicos frente a la usurpación, son varios vecinos – los asociados – colectivamente los que están ejercitando el derecho. De manera que si la norma atribuye legitimación a “cualquier vecino”, con más razón habrá de considerarse legitimado y dotada de capacidad procesal a una asociación de vecinos cuyo objeto social sea la protección de los bienes públicos del municipio. Lo relevante aquí no es si la asociación tiene o no personalidad jurídica (un patrimonio dotado de agencia) sino que los vecinos estaban ejerciendo colectivamente un derecho que les atribuye la ley. El órgano social es aquí un representante de los vecinos agrupados en esa asociación. En fin, deberían caber pocas dudas de que las asociaciones tienen personalidad jurídica, de manera que lo que dice el Auto que comentamos solo puede deberse a un error.

Asociación para la Promoción y Desarrollo de los Valles Pasiegos

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 6 de noviembre de 2017. ECLI: ES:APS:2017:759. Su interés radica en que hace un análisis que me parece muy correcto de la caducidad del plazo de impugnación de los acuerdos de los órganos de las asociaciones (40 días). Como he explicado en relación con el art. 204 LSC, es la acción de nulidad la que no prescribe ni caduca pero las acciones de impugnación son, normalmente, acciones de incumplimiento. Y solo cuando el acuerdo adoptado rebasa los límites de la autonomía privada – es nulo de pleno derecho – procede dejar de aplicar el plazo de caducidad. No lo discuto ahora, pero tratándose de una asociación de ayuntamientos, la aplicación de la LODA parece poco apropiada.

En el caso, la Audiencia de Santander, con buen criterio, niega que lo que denunciaba el demandante fuera la “contravención directa de una norma imperativa o prohibitiva”

la mera invocación de que la admisión de nuevos socios por el órgano competente al efecto de acuerdo al art. 12 de los estatutos ( la junta directiva ) pudiera ser contrario a la buena fe o la proscripción del ejercicio antisocial de los derechos ( art. 7 CC ) o a los principios que predican el funcionamiento democrático y el respeto al pluralismo ( art. 2.5 LODA ) o que se ha incumplido el derecho a participar en los órganos de representación y gobierno ( art. 21.a LODA ) por intentar -y este es el fundamento de la decisión judicial- con ello la variación de las mayorías en orden a la designación de la nueva junta directiva.

Realmente, por tanto, el amparo de las motivaciones que se acaban de indicar están vinculadas con una eventual impugnación del procedimiento seguido para la admisión de los socios según el régimen establecido en el art. 12 de los estatutos en cuanto que fija, en su relación con el art. 9, las condiciones exigibles y el procedimiento que ha de seguirse hasta la toma de decisión por la junta directiva -órgano estatutariamente competente para decidir la incorporación-, que después deberá ser comunicada a los miembros de la asamblea general ordinaria en la siguiente convocatoria. Abarcando tal impugnación al proceso de renovación de los cargos de la junta directiva, expresamente previsto en el art. 21 de los estatutos.

No es distinta la conclusión derivada de la invocación genérica de la infracción de los artículos 14.2 (<>) y 21 LODA ( reconoce a todo asociado, en lo que ahora importa, << a) A participar en las actividades de la asociación y en los órganos de gobierno y representación, a ejercer el derecho de voto, así como a asistir a la Asamblea General, de acuerdo con los Estatutos>>) relativos al derecho de información de los asociados, que no puede tener una entidad diferenciada a la que contemplan los estatutos en su art. 10.3 ( Ser informado de los acuerdos adoptados, estado de cuentas y desarrollo de sus actividades, por los órganos de gobierno de la asociación).

En fin, el fundamento no puede ser la infracción de una norma legal de carácter imperativo o prohibitivo, sino la propia contravención de las reglas estatutarias.

En efecto, en muchas de las impugnaciones se aducen preceptos legales con esa finalidad. Pero la referencia a los estatutos pone de manifiesto que los demandantes no estaban alegando que los órganos sociales habían sobrepasado los límites de la autonomía privada. Estaban alegando que los órganos sociales habían incumplido el contrato social. Y dice finalmente la Audiencia:

Todas las anteriores conclusiones parciales abocan a la final de esta Sala. Reprocha la STS de 18 de mayo de 2016 que se pretenda -en el caso que era objeto de resolución-, bajo el subterfugio de acudir a la cita de preceptos legales infringidos de << extender injustificadamente el régimen de nulidad de pleno derecho, sin plazo de ejercicio,que solo se justifica en casos gravísimos de vulneración de norma de orden público, y se provocaría una gran inseguridad jurídica en el funcionamiento de las asociaciones>>.

Y lo mismo debe afirmarse ahora por la Sala, pues no ha existido ninguna infracción cierta y efectiva de una norma imperativa o de carácter prohibitivo. Y de existir una eventual infracción, necesariamente lo será, ya en el plano de la pura hipótesis, de una regla estatutaria vinculada con el régimen y procedimiento para la admisión de nuevos socios.

Modificación estatutaria que afecta a derechos individuales de los socios: no puede llevarse a cabo sin consentimiento del socio afectado. ¿Se aplica el art. 293 LSC a las asociaciones?

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 7 de marzo de 2018. Se trataba de una asociación que tenía en sus estatutos una regla como la que debería tener la Mutua Madrileña: los mutualistas con una cierta antigüedad podrían quedar liberados del pago de la prima, pagándose ésta con cargo a las reservas acumuladas en la Mutualidad y que se formaron con los pagos realizados por estos mutualistas antiguos.

En el caso, los estatutos preveían que aquellos asociados que hubieran pagado 540 mensualidades quedaban liberados de la obligación de seguir pagando cuotas. Y es esta regla estatutaria la que la mayoría trata de suprimir. Un afectado impugna el acuerdo y la magistrada ponente dice:

Pero es que incluso si se entendiera, como sostiene la parte demandada, que la supresión de esta clase de socios exentos del pago de cuotas es completa y resulta del artículo 26 de los Estatutos (de lo que ni siquiera se había informado al socio hasta la contestación a la demanda, ya que ninguna mención a su modificación se hacía en las comunicaciones previas a la formulación a la demanda cruzadas entre las partes) y que consecuentemente con esa supresión de la clase el tenor literal del nuevo artículo 25, f) de los Estatutos al decir que "los socios numerarios que hayan abonado como tales, quinientas cuarenta mensualidades pagarán ..." debería interpretarse en el sentido de no sólo los que "hayan abonado como tales 540 mensualidades" después de la entrada en vigor del acuerdo sino también a los que "hayan abonado como tales 540 mensualidades" antes, la Junta General (en cuyo seno es mayoría abrumadora los no exentos de cuotas) es más que discutible que pudiera adoptar un acuerdo variando en los Estatutos las condiciones esenciales que rigen una clase de socios en su perjuicio -y en beneficio de los restantes socios numerarios que verán reducidas sus contribuciones- sin contar con el consentimiento de los afectados y mucho menos sin contar al menos con el consentimiento de la misma mayoría exigida para la modificación estatutaria dentro de los que integran la clase de socios en cuestión que serán los únicos afectados por dicha decisión.

La sala es muy cuidadosa y no se pronuncia – como ratio decidendi - acerca de si estamos ante un derecho individual de cada socio que alcanzaba la antigüedad requerida en la asociación o si estamos ante una modificación estatutaria perjudicial para una clase de acciones. Si es lo primero, sería necesario el consentimiento individual de cada socio. Si es lo segundo, bastaría la mayoría de la minoría.

Explica a continuación que hay muchas normas en la LSC – aplicable por analogía a las asociaciones dado que la Ley de Asociaciones canaria no regula la cuestión – que exigen el consentimiento de los socios para imponerles nuevas obligaciones o para privarles de derechos individuales

El principio de que la Junta General de una entidad social o colectiva no tiene competencia ni puede adoptar acuerdos (ni siquiera de modificación estatutaria) afectando los derechos que tiene determinado socio o los socios de una determinada clase de socios se encuentra recogido en múltiples preceptos de la Ley de Sociedades de Capital, tales como el art. 89 LSC que establece que la modificación de la obligación de realizar prestaciones accesorias requiere del consentimiento individual de los obligados; el art. 291 LSC según el cual, para imponer nuevas obligaciones a los socios, se requiere del "consentimiento de los afectados"; el art. 292 LSC que requiere del "consentimiento de los afectados" cuando la modificación afecte a sus derechos individuales como socios; el art. 294 LSC que requiere del consentimiento de los socios colectivos de una sociedad comanditaria por acciones para las modificaciones estatutarias más relevantes o el art. 329 LSC, que requiere el consentimiento de los afectados para las reducciones de capital que no afecten por igual a todos.

En el mismo sentido, en la Ley de Propiedad Horizontal vigente, ante la relativa frecuencia de adopción de acuerdos por los órganos comunitarios en perjuicio de sólo uno o varios comuneros y no de todos por igual, se establece que son impugnables los acuerdos adoptados por la Junta General cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

Y concluye calificando el acuerdo de obligar a pagar a estos socios como abusivo

Pues bien, siendo cierto que el artículo 20, 1, a) de la Ley de Asociaciones de Canarias reconoce entre las competencias de la Junta General la de modificar los Estatutos (que indudablemente no pueden considerarse inamovibles y así lo reconoce el recurrente en su recurso de apelación) y que el artículo 15 b) establece que es deber de los socios "contribuir al sostenimiento de los gastos de la asociación conforme se determine en los Estatutos" (y así lo hicieron siempre los socios que han ganado la condición de pertenecer a la clase de los exentos de contribución a las cuotas), resulta abusivo, a entender de la Sala, que los beneficiados por la adopción del acuerdo (los socios numerarios que sí contribuyen y que no han ganado el derecho a una bonificación o exención de las cuotas por el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los Estatutos vigentes al tiempo de que consumaran el cumplimiento de esas obligaciones) pretendan imponerlo a una clase minoritaria de los socios que se han mantenido contribuyendo al sostenimiento del club durante 45 años en la confianza de que cumplido ese plazo de permanencia a corriente de pago se verían beneficiados por la exención de pago de cuotas ya referida y que han ya consumado la adquisición de ese derecho o beneficio (que no "privilegio" ya que en modo alguno es equiparable su condición a la de los socios honorarios o natos -y precisamente por ello se les seguía considerando socios numerarios-), sin contar, si no con su expreso consentimiento -lo que sería exigible en el caso de que el contenido de las obligaciones como socio o su exención se consideraran propiamente un "derecho adquirido"-, al menos con la mayoría exigida por los Estatutos para su modificación no sólo de la clase de los socios numerarios obligados al pago de las cuotas y las derramas sino también con la de los de la clase que se va a ver afectada por la modificación en cuestión, la de los socios que ya han ganado la condición de socios exentos de la obligación de contribuir a las derramas y cuotas.

Finalmente, la sala, ya obiter dictum, o a mayor abundamiento no cree que estemos ante un derecho individual sino más bien ante un derecho de minoría. La razón es que la Audiencia considera que la asociación debe poder acabar con esa posición de socio privilegiada si así lo desea.

Ello resulta, a entender de la Sala, lo más conforme con la naturaleza de contrato colectivo que el pacto de constitución de una asociación (y de una sociedad) sujeto a unos Estatutos tiene y a la proscripción del abuso del derecho (principio general del Derecho que se puede manifestar en la imposición de acuerdos lesivos o perjudiciales para la clase minoritaria en poder decisorio por los mayoritarios no afectados por dichos acuerdos) es considerar que no se trata tanto de un derecho subjetivo e individual consolidado en el patrimonio del socio recurrente sino de un derecho social, reconocido a la clase de socios en la norma fundacional y que rige el funcionamiento de la sociedad -los Estatutos- y para cuya modificación ha de exigirse, cuando menos, el consentimiento de la mayoría de los socios de esa clase de socios (expresado en la votación a favor de la mayoría necesaria de votantes para modificar Estatutos dentro de esa concreta clase), afectados por dicho acuerdo.

… Siendo cierto que esta norma es reguladora de las sociedades de capital, entiende la Sala que al menos en cuanto a la clase a que pertenece el recurrente, que han ganado ya a la fecha en que pretendía adoptarse el acuerdo la condición de socios exentos permaneciendo en el club y sosteniéndolo económicamente durante el larguísimo plazo de 45 años (del que quizá podrían haber decidido desvincularse en momentos concretos de su larga vida si no hubiera existido esta norma en los Estatutos sociales) y cuyos derechos por tanto en modo alguno pueden calificarse como "privilegios", debe aplicarse también en la asociación.

Puesto que siendo discutible que el recurrente haya adquirido una condición que pueda pretender inmutable en el pacto asociacional (lo que supondría pretender que no pueden modificarse los Estatutos respecto a la clase de socios a que pertenece) como derecho subjetivo privado individual, lo que sí resulta indiscutible es que en los Estatutos vigentes hasta el 29 de junio de 2016 se creaba y existía una clase de socios con distintos derechos y obligaciones a los restantes socios numerarios, que esa clase de socios no puede ser desconocida en el momento de adopción de acuerdos que sólo a ellos les afecta o perjudica -ya que tienen derechos como tales socios de esa clase, aunque no pueda calificarse su configuración como de derecho individual- y que por ello no es aceptable que se puedan modificar en su perjuicio sus condiciones de participación en la asociación por acuerdos adoptados por la mayoría de una clase de socios a los que no sólo no perjudicará el acuerdo adoptado sino que en todo caso, el perjuicio de los socios exentos del pago de cuotas y derramas no por reconocimiento gratuito sino por el cumplimiento de las condiciones de permanencia y pago en el club durante nada menos que 45 años, les beneficiará.

Todo ello obliga a estimar el recurso de apelación y la demanda formulada por el recurrente, cuya estimación se considera sustancial en cuanto el derecho de que es titular el demandante es a formar parte de una clase de socios del Club y sus derechos lo son en tanto en cuanto integrante de dicha clase de socios, sin que se le reconozca un derecho adquirido de carácter individual que comportaría la inmodificabilidad de los Estatutos del Club en relación a los derechos y obligaciones de los socios de la clase a la que pertenece el demandante.

La cuestión no es fácil. Me inclino, sin embargo, por entender que todos los socios que, a la fecha de la modificación estatutaria reunían las condiciones para quedar liberados de la obligación de pagar cuotas – 45 años de pertenencia a la asociación – ostentan un derecho individual indisponible por la mayoría a seguir perteneciendo al club y a no pagar cuota alguna. Ahora bien, la mayoría puede modificar los estatutos y hacer desaparecer esa “categoría” de socio pero la modificación no afectará, retroactivamente, a los socios de tal antigüedad.

Esta solución me parece más conforme con la valoración de los intereses en juego. Me parece evidente que la asociación debe poder suprimir esa categoría de socios. Imagínese que esos socios acaban representando una proporción importante de la masa social lo que pone en peligro – hace muy oneroso – la consecución del fin común ya que los socios que han de sostener el club optarán por abandonar la asociación ante lo elevado de las cuotas. Pero, por otro lado, y como hace notar la sentencia, la perspectiva de no tener que pagar cuotas a los 45 años de “afiliación” pudo pesar en la decisión de muchos asociados de continuar siéndolo y no abandonar el club.

Por otro lado, no creo que proceda la aplicación analógica del art. 293 LSC. En primer lugar, es una norma que no se aplica, siquiera, a todas las sociedades de capital. En segundo lugar, esta regla no está prevista para los casos en los que la mayoría decide suprimir un privilegio del que disfrutan determinadas acciones. Como su tenor literal indica, se aplica cuando la modificación estatutaria “afecte… a los derechos” de una clase de acciones. Es decir, la formación de esta “junta especial” no requiere que la modificación estatutaria prive a las acciones de una clase de algún derecho. Basta con que “afecte” a los derechos que las hacen una clase especial. En tercer lugar, y enlazando con lo anterior, la aprobación por la mayoría de la minoría no excluye que el miembro de esa clase que fuera derrotado en la junta especial pueda impugnar el acuerdo por abusivo.

De estos tres argumentos se deduce que el art. 293 LSC se aplica a los casos en los que se modifica la posición de los accionistas de una clase pero no a los casos en los que se priva a estos accionistas de algún derecho – privilegio – de los que configuran su posición especial respecto de las acciones ordinarias.

Así las cosas, la calificación más correcta para este derecho de los asociados de no tener que pagar cuotas una vez que han permanecido como asociados durante cuarenta y cinco años es la de un privilegio, un derecho individual del que no pueden ser privados sin su consentimiento. Piénsese que los asociados no tienen derechos sobre el patrimonio de la asociación, de manera que la posibilidad de abandonar la asociación si no les gusta la modificación estatutaria no les compensa del daño que sufren al verse privados del privilegio.

Naturalmente que la asociación puede suprimir esa figura modificando los estatutos. Y puede hacerlo aunque voten en contra todos los socios que disfrutan de ese privilegio. Pero la asociación no tiene más remedio que declarar esa figura “a extinguir”, esto es, puede acabar con el privilegio para el futuro, aunque les pese a los socios que están a punto de cumplir los 45 años (quienes podrán impugnar el acuerdo si lo consideran abusivo lo que, dada la argumentación de la sentencia, no sería descartable). Pero, en todo caso, a los que ya tienen esa antigüedad, ha de respetarlos.

Cuando se impide asistir o votar a quien tenía derecho a hacerlo, la regla de la resistencia no se aplica

La prueba de la resistencia se pregunta acerca de si el acuerdo seguiría considerándose válidamente adoptado eliminando los votos indebidamente emitidos. Se aplica a los órganos cuya formación —quórum de constitución— es indebida porque hubieran participado en la reunión personas que carecían del derecho a asistir (artículo 204.3 c) LSC) y a aquellos acuerdos colegiados en que, por la razón que sea, la voluntad del órgano se ha formado con la concurrencia de uno o varios votos indebidamente emitidos (votos nulos o emitidos por quien no estaba legitimado para votar o tenía prohibido votar artículo 204.3 d) LSC). Y su significado consiste en que la reunión se considerará debidamente constituida o el acuerdo válidamente adoptado si la eliminación de las personas o de los votos indebidamente presentes o indebidamente emitidos no altera el resultado de la votación.

Su fundamento es diferente del test de la relevancia. El test de la resistencia es una concreción del principio de conservación de la validez de los negocios jurídicos (semejante a la nulidad parcial). Su formulación jurisprudencial más elaborada se encuentra en la STS 15-I-2014 (v., también, SAP Barcelona 18-X-2007, SAP Coruña 18-XI-2011 y STS 12-II-2014; v., también SAP Barcelona 18-II-2020, ECLI: ES:APB:2020:850: un acuerdo de modificación estatutaria que reduce los derechos de la minoría no entra en el art. 190.1 LSC y el socio mayoritario puede votar. Tampoco se aplica el 190.3 LSC pero es abusivo si no se justifica en la protección del interés social y perjudica al minoritario). En el caso simétrico, en el que se impide asistir o votar a quien tenía derecho a hacerlo, la regla de la resistencia no se aplica.

Así, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 26 de marzo de 2018, ECLI: ES:APLE:2018:566 un socio de una asociación se había visto privado indebidamente del derecho a votar en una asamblea y la Audiencia confirma la sentencia del juzgado que anuló los acuerdos adoptados en dicha asamblea.