Citas: Savigny, chicos y chicas y familias de genios

Cuándo es necesaria la intervención del legislador en el Derecho Privado

«Los códigos (o las codificaciones) son un mal que debe evitarse totalmente. La legislación particular es imprescindible, pero debe contenerse en estrechos márgenes: debe intervenir cuando «fines políticos superiores exijan la reforma del derecho existente», o cuando determinadas reglas de derecho sean dudosas, o cuando las normas sean tan concretas (por ejemplo, la fijación del término de la prescripción) que no puedan ser establecidas más que con una declaración estatal”

F. von Savigny

Los chicos prefieren trabajar con cosas y las chicas con personas y, cuanto más alta es la participación laboral de las chicas, más se concentran los chicos en los trabajos con cosas

Esta evaluación a gran escala y a nivel mundial reveló que las aspiraciones profesionales de los adolescentes siguen los intereses y patrones profesionales específicos de los adultos… En los 80 países y regiones económicas incluidos en este estudio, resulta más probable que las adolescentes aspiren a una ocupación orientada a las personas que a las cosas (y viceversa para los chicos), un patrón general que coincide notablemente con el encontrado por Miner hace un siglo.

Además, descubrimos que esta diferencia de sexo es mayor en los países con mayor empoderamiento de las chicas y las mujeres, lo que concuerda con la llamada paradoja de la igualdad de género, que ya se había encontrado en las tasas de graduación universitaria y en la elección de carreras.

En otras palabras, estas diferencias aparecen mucho antes de la edad adulta.

Estas correlaciones se deben sobre todo a un aumento de las aspiraciones de los chicos a emprender carreras obreras orientadas a las cosas y a una disminución de las aspiraciones de los chicos a emprender carreras orientadas a las personas en los países con mayor empoderamiento de la mujer.

En cambio, los porcentajes de chicas que aspiran a trabajos orientados a las cosas o a las personas no varían sistemáticamente según los niveles nacionales de empoderamiento de las chicas y las mujeres.

Gijsbert Stoet/David C. Geary, Sex Differences in Adolescents’ Occupational Aspirations: Variations Across Time and Place, 2021

Familias de genios: el genio – la inteligencia – se hereda pero, ¿cómo se explica la concentración de genios en determinadas familias? Los Darwin, los Bohr, los Huxley y los Curie como ejemplos

(por no hablar de los Rothschilds. Después de leer estos extractos de la entrada de Scott Alexander, pregúntese por qué en las familias numerosas hay más posibilidades de que alguno de los hijos sea un genio a igualdad de inteligencia de los padres en comparación con una familia que sólo tenga un hijo o dos)

… Supongamos que Erasmus Darwin tenía un coeficiente intelectual de genio de 150. Y supongamos que se esforzó mucho por casarse con una mujer brillante, y que su mecanismo de selección fue tan exitoso como el de las universidades Ivy o Oxbridge cuando seleccionan a personas brillantes; en ese caso, su esposa tendría el mismo CI que un Ivy Leaguer medio, quizá 130. Se podría predecir que su hijo medio tendría un coeficiente intelectual de 124. ¿Por qué la media es inferior a la de cualquiera de los padres? Regresión a la media: el CI es probablemente una combinación de genes y factores aleatorios, y si tu CI es muy alto significa que probablemente tienes una combinación de buenos genes y buenas tiradas de dados al azar, y aunque puedas transmitir los buenos genes tus hijos probablemente sólo tendrán tiradas de dados medias.

Pero 124 no es ni siquiera tan alto como el promedio de un Ivy Leaguer. Si ese niño con un CI de 124 se casa con otro cónyuge con un CI de 130, las cosas se deterioran menos rápidamente: creo que el proceso de regresión ha seleccionado que su ventaja de 24 puntos de CI sobre la media es totalmente genética, por lo que no va a retroceder más. Pero el coeficiente intelectual de su cónyuge aún puede retroceder más, así que probablemente acabarán teniendo un hijo con un coeficiente intelectual de unos 110 o 120 puntos, lo cual no es mucho más alto que el del judío asquenazí medio. Mantener una familia con un coeficiente intelectual muy alto durante varias generaciones es muy difícil.

Y el segundo problema es: ¿qué gen creemos que compartían Niels y Harald Bohr que hizo que uno de ellos fuera un Nobel de física y el otro un atleta olímpico? ¿Qué gen compartían Henri y Raymond Poincaré para que uno fuera un genio de las matemáticas y el otro un presidente de Francia? ¿Qué gen compartían George y Freeman Dyson que hizo de uno de ellos un gran compositor y del otro un físico cuántico? ¿El gen de la excelencia? Parece sospechoso.

… La respuesta a la primera pregunta es un apareamiento asortativo (selección del cónyuge) realmente impresionante y tener vastas camadas de hijos. Por ejemplo, Niels Bohr. Es un genio, pero si se casa con una mujer de nivel simplemente bueno en Harvard, su hijo será menos genio. Pero de hecho se casó con Margrethe Nørlund. No está muy claro lo inteligente que era; se la describe como "caja de resonancia" y "editora" de Bohr, y eso puede ocultar una gran variedad de niveles de contribución. Pero su hermano era Niels Nørlund, un famoso matemático que inventó la integral de Nørlund-Rice y que, al parecer, dio nombre a una cordillera. Puede que fuera la persona más dotada matemáticamente de Dinamarca que no fuera miembro de la familia Bohr, por lo que casarse con su hermana es un gran logro en el frente de "mantener a la familia genéticamente buena en matemáticas".

Los Darwin fueron aún más selectivos: se casaron mayoritariamente de forma incestuosa entre ellos. Charles Darwin se casó con su prima Emma Wedgwood; la hermana de Charles, Caroline Darwin, se casó con su primo Josiah Wedgwood III; su segundo primo, Josiah Wedgwood IV, se casó con su prima Ethel Bowen (¡y se convirtió en barón!)

Hay al menos un matrimonio Darwin-Huxley: se trata de George Pember Darwin (informático, bisnieto de Charles) y Angela Huxley (bisnieta de Thomas) en 1964. Pero también, Margaret Darwin (nieta de Charles) se casó con Geoffrey Keynes (hermano de John Maynard Keynes, y él mismo no es un holgazán: fue pionero en la transfusión de sangre en Gran Bretaña). Y la hermana de John Maynard y Geoffrey, Margaret Keynes, se casó con Archibald Hill, que ganó el Premio Nobel de Medicina. Y no olvidemos que la hija de Marie Curie se casó con un Premio Nobel de la Paz.

Pero, además, todas estas personas tuvieron enormes camadas… Charles Darwin tuvo diez hijos (inserte aquí el chiste del "imperativo darwiniano"); el patriarca de la familia Tagore, Debendranath Tagore, tuvo catorce.

He dicho antes que si una persona con un coeficiente intelectual de 150 se casa con una persona con un coeficiente intelectual de 130, en promedio sus hijos tendrán un coeficiente intelectual de 124. Pero creo que la mayoría de estas personas tienen un coeficiente intelectual superior a 150. No sé si Charles Darwin puede encontrar a alguien exactamente tan inteligente como él, pero digamos que con un CI de 145. Y digamos que en lugar de tener un hijo, tienen 10. Ahora el niño medio es de 129, pero el más inteligente de los diez es de 147 - es decir, sólo has perdido tres puntos de CI por generación. Y si se casan con otras personas de familias muy inteligentes -no sólo con otras personas muy inteligentes-, entonces es posible que ya hayan cortado la parte no genética de su inteligencia y no retrocedan. Esto empieza a parecer más factible.

Scott Alexander, Secrets Of The Great Families, 2021

Operaciones intragrupo y concurso culpable

Foto: Pedro Fraile

Los hechos

La sociedad SPV Greenleaves S.A. (en adelante, Greenleaves) fue constituida para adquirir las acciones de Alimentos Naturales S.A. El 11 de junio de 2001 adquirió acciones de esta sociedad que representaban el 88,2735% del capital social. Esta adquisición se hizo con financiación propia y con financiación externa bancaria. La amortización e intereses de la deuda bancaria contraída para la adquisición de estas acciones, se hizo con recursos provenientes de Alimentos Naturales S.A., hasta que el 14 de octubre de 2009 se concertó una refinanciación mediante un préstamo hipotecario sindicado. A 31 de diciembre de 2013 consta que el importe de la asistencia financiera prestada por Alimentos Naturales S.A. a su matriz Greenleaves, que estaba pendiente de devolución, era de 5.884.000 euros. Alimentos Naturales S.A. fue declarada en concurso de acreedores el 12 de junio de 2015

El concurso se declara culpable y se condena al administrador al pago del déficit concursal y cómplice a la matriz. El Supremo confirma, sustancialmente, las sentencias de instancia en su sentencia de 26 de octubre de 2021 - ECLI:ES:TS:2021:3874

La jurisprudencia de esta sala, contenida en la citada sentencia 575/2017, de 24 de octubre, ha entendido que se pueden juzgar todas las conductas subsumidas en el tipo general ( art. 164.1 LC y ahora art. 443 TRLC) al margen de la antelación con que se realizaron respecto de la declaración de concurso, sin perjuicio de que no pueda declararse persona afectada por la calificación al administrador o liquidador (de hecho o de derecho) o apoderado general que fuera responsable de la conducta y que hubiera perdido esa condición dos años antes de la declaración de concurso.

Tampoco cabe pretender la aplicación del plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad de los administradores o la de los delitos de insolvencia punible. Ni siquiera el plazo para instar la nulidad de las operaciones por las que se entiende que se agravó la insolvencia, en este caso una asistencia financiera a la matriz indebida y prohibida por la Ley. Lo verdaderamente relevante es que pueda imputarse a la conducta denunciada la agravación de la insolvencia de la concursada que desembocó en la declaración de concurso el 12 de junio de 2015. Lógicamente, cuanta más distancia exista entre la conducta, en este caso la asistencia financiera, y la declaración de concurso, mayor dificultad habrá en apreciar la relación de causalidad entre la asistencia financiera y el agravamiento de la insolvencia.

En este caso concurren dos circunstancias apreciadas por el tribunal de instancia que son relevantes para confirmar la relación de causalidad de esta conducta con el agravamiento de la insolvencia: en primer lugar, que la conducta no fue algo puntual acaecido en el 2001, sino que el crédito generado contra la matriz por atender a la amortización de la financiación externa requerida para la adquisición de las acciones de la concursada, fue incrementándose paulatinamente, hasta que en el año 2009 ascendía a la suma de 5.884.000 euros;

en segundo lugar, que este crédito figuraba como pendiente de cobro al cierre de las últimas cuentas anuales depositadas, las del ejercicio 2013, y por lo tanto el impacto generado sobre la solvencia de la Alimentos Naturales, si bien se afloró en el periodo comprendido entre 2001 y 2009, se prolongó en los años posteriores al no reclamarse el crédito y por lo tanto mermar en la práctica del patrimonio de la sociedad, que a la postre debía entenderse minorado en ese importe. Dicho de otro modo, la asistencia financiera puede entenderse que contribuyó a la agravación de la insolvencia en cuanto que, tanto su prestación como la ausencia de 6 JURISPRUDENCIA recuperación, privó a la sociedad concursada de unos fondos de 5.884.000 euros que hubieran paliado bastante el impacto de la insolvencia.

El Supremo estima el recurso de casación en cuanto a la condena a la sociedad matriz

La condena del administrador de la sociedad concursada, Alexander , declarado persona afectada por la calificación, se acomoda a estas exigencias legales…

Lo que no se acomoda a las exigencias legales es la condena solidaria al cómplice, en cuanto que no puede ser destinatario de esta responsabilidad ex art. 172 bis LC, como hemos reiterado en alguna ocasión, al diferenciar esta responsabilidad de la prevista en el art. 172.2.3º LC, de indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 108/2015, de 11 de marzo, y 490/2016, de 14 de julio). … sin perjuicio de que… persista su condena a restituir la suma 5.884.000 euros percibida de la concursada en concepto de asistencia financiera.

Y sobre la irregularidad contable que supone no dar de baja ese crédito contra la matriz en la contabilidad de la filial

En el presente caso, el importe del crédito (5.884.000 euros), su origen (la asistencia financiera a la matriz), su antigüedad (2001-2009) y consiguientemente el tiempo transcurrido, ligado a la dificultad (sino imposibilidad) de la matriz de generar flujos para poder restituirlo, muestran con toda claridad que no iba a poderse cobrarse, razón por la cual debía haberse contabilizado como una minoración patrimonial. Para la jurisprudencia de esta sala, contenida en la sentencia 583/2017, de 27 de octubre, la exigencia legal de que la irregularidad contable sea relevante significa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad: "La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior". En nuestro caso, es evidente la relevancia de la irregularidad porque no reflejar en la contabilidad una minoración patrimonial de 5.884.000 euros, en atención al tamaño de esta sociedad, distorsionaba gravemente su imagen de solvencia, su situación patrimonial y financiera.

SPARC

foto: Pedro Fraile

En esta entrada, resumí lo que nos contaba Matt Levine sobre las SPARC. Ahora Levine añade que lo “delicioso” de las SPARCs es que el promotor – Ackman en este caso – no pide dinero a los inversores por adelantado. Los warrants que distribuye sólo dan derecho a suscribir acciones de la SPAC en el momento en que los promotores hayan encontrado una compañía con la que fusionarse. En ese momento, se sabrá el nombre de la compañía y la valoración de la misma a la que se producirá la fusión y, por tanto, qué van a recibir exactamente los inversores a cambio del desembolso de las acciones de la SPAC. Con las SPARCs, Ackman ha conseguido saltarse el requisito impuesto por la SEC que prohibía a los promotores constituir una SPAC ocultando el nombre de la compañía con la que pensaban fusionarla si ya habían llegado a cualquier tipo de acuerdo con los actuales dueños de dicha compañía (o con sus administradores).

El problema de las SPARCs es que, llegado el momento de la fusión con la compañía objetivo, los inversores – titulares de los warrants – pueden considerar que no es un buen negocio y no ejercer su derecho de suscripción. Pero lo bueno es que los warrants cotizan desde su emisión, de manera que aquellos inversores más optimistas sobre la habilidad de Ackman para encontrar una buena compañía con la que fusionarse adquirirán los warrants y todo el mundo saldrá ganando.

¿Cómo se determina el precio de ejercicio del derecho de suscripción de las acciones de la SPAC por los titulares de los warrants (los ‘SPARs’)? Levine reproduce el folleto de emisión según el cual cada warrant – o derecho de suscripción – da derecho a suscribir una acción de la SPAC a un precio mínimo de 10 dólares. El precio de ejercicio puede ser mayor (lo será si, para adquirir la proporción deseada de la compañía resultante de la fusión de la SPAC con la compañía objetivo es necesario allegar fondos adicionales aportados por inversores institucionales – conocidos como PIPE –) y se anuncia en el momento en que se ha llegado al acuerdo con la compañía objetivo para proceder a la fusión.

Obsérvese que emitir derechos a suscribir acciones de la SPAC en lugar de emitir acciones de una SPAC directamente es una innovación que sustituye a la atribución a los suscriptores de acciones de la SPAC un derecho de separación cuando se anuncia cuál es la compañía objetivo con la que se fusionará la SPAC con la ventaja de que los inversores no desembolsan nada (si los warrants se entregan gratuitamente a los que suscribieron acciones de la SPAC original). A cambio, los accionistas de la SPAC – por ejercicio de su derecho de suscripción – se arriesgan a tener que pagar un tipo de emisión superior a los 10 dólares.

Hay muchas cuestiones abiertas. La emisión de warrants la realiza la SPAC que es ya una sociedad cotizada. Recuérdese que la SPAC de Ackman es ‘rara’ porque realiza más de una adquisición-fusión y que los warrants se entregan gratuitamente a los accionistas de la SPAC. Pero, ¿cómo se articularía la operación si lo que se quiere es poner en marcha una SPARC desde el comienzo? ¿Quién emite los warrants? Cuenta Levine que los fondos que gestiona Ackman (Pershing Square Capital Management) “comprará acciones de la compañía objetivo por su cuenta por valor de entre 500 y 3.500 millones” junto con la SPARC y que la idea es encadenar operaciones de adquisición:

Otra cosa divertida del SPARC es que, como no recauda el dinero por adelantado, simplemente regala sus derechos. En el caso del SPARC de Pershing Square, tiene previsto regalar los derechos de suscripción a los accionistas del SPAC de Pershing Square, Pershing Square Tontine Holdings, que ha fracasado…, la SPARC encontraría una compañía objetivo con la que fusionarse, recaudaría entonces el dinero de los titulares de los derechos de suscripción que decidieran ejercer su derecho, les daría acciones de la compañía objetivo y también les daría acciones de una nueva SPARC que iría en busca de otra compañía con la que fusionarse: una especie de negocio de SPARC en cadena en el que cada SPARC, eh, provocaría la siguiente SPARC.

Levine sugiere que Ackman habría formado una compañía para sacar compañías a bolsa. Y, si es así, ¿con quién compite? Con los bancos de inversión. Lo que hace una SPARC es lanzar ofertas a los dueños de compañías que no están en bolsa a condición de que acepten sacarlas a bolsa. A cambio no cobran ninguna de las comisiones – del 1 al 7 % de lo recaudado en la salida a bolsa – que cobran los bancos de inversión. A diferencia de los

Los banqueros de inversión organizarían un road show con un plan para presentar a los grandes inversores la compañía. Ackman también hará algo de eso; presumiblemente, cuando anuncie el acuerdo de fusión, hará una presentación a los inversores sobre las bondades de la operación. Pero mientras que los banqueros empiezan de cero - llamando a los grandes inversores de sus agendas para decirles "tengo una empresa interesante de la que hablaros" - Ackman ya habrá hecho gran parte del trabajo de recaudación de fondos. Los derechos de SPARC ya se negociarán públicamente; ya estarán en manos de un público de fans de Ackman que esperan participar en su próxima operación. Y su precio reaccionará al acuerdo y le dará una rápida indicación de si funciona: Si anuncia un acuerdo con el SPARC y los derechos suben a 3 dólares, significa que la gente probablemente ejercerá sus derechos y que usted obtendrá su dinero; si anuncia el acuerdo y los derechos bajan a 0,01 dólares, significa que no lo harán y que debería replantearse el acuerdo. Recibir una respuesta instantánea sobre si tu oferta pública inicial funcionará es algo genial.

Técnicamente hay problemas con la cotización de los warrants y con el carácter de oferta pública de las acciones de la SPAC a cuya suscripción dan derecho los warrants.

Indemnización de los daños patrimoniales para la persona jurídica y de los daños morales para don Efraín

Pedro Fraile

En estas entradas explico que las personas jurídicas no tienen derechos o bienes de la personalidad, o sea, no son titulares de derechos fundamentales. De ninguno de ellos. En el recurso resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2021, ECLI:ES:TS:2021:4143los demandantes habían ejercitado una pretensión indemnizatoria basada en la ley de protección del honor, no en la ley de competencia desleal (por denigración). De manera que los distintos tribunales desestimaron la demanda en lo que a la sociedad limitada se refería – no es titular del derecho al honor y no había sufrido daños patrimoniales – y la estimaron en cuanto al administrador, don Efraín, que había sufrido una lesión de su derecho al honor al presentarle, el demandado don Darío, como un gestor desleal que incumplía las sentencias que le habían condenado a cesar como administrador de la sociedad por encontrarse en conflicto de interés con ella (desarrollaba actividades competitivas con las de la sociedad).

1.- D. Darío es socio minoritario de la sociedad D-Todo Ingeniería y Desarrollo S.L., dedicada a la ejecución de obra pública. D. Efrain es socio mayoritario en dicha sociedad. Ambos eran administradores solidarios de la sociedad, pero debido a las desavenencias que surgieron entre ambos, D. Darío cesó como administrador en 2012, quedando como administrador único D. Efrain .

Desde entonces, fueron varios los litigios societarios entre ambos socios, de naturaleza civil y penal.

2.- Como consecuencia de una demanda que interpuso D. Darío , la Audiencia Provincial de Valladolid, en una sentencia de 30 de mayo de 2016, acordó el cese de D. Efrain porque "incumplió el administrador una doble obligación: comunicar a la junta general su participación directa en una sociedad con objeto social parcialmente análogo o complementario, así como tampoco comunicarle a tal órgano la situación de conflicto que suponía el ejercer como administrador único de aquellas sociedad y su abstención en la toma de decisiones relacionadas…

3.- … (en) la junta de socios de D-Todo Ingeniería y Desarrollo S.L… de 31 de enero de 2017D… Efrain cesó como administrador social, en cumplimiento de la sentencia… Acto seguido… D. Efrain alegó que "han desaparecido las circunstancias que vulneraban la prohibición de competencia… y… no existe ningún conflicto de interés… por lo que se postuló como administrador único y fue elegido para el cargo.

… En… febrero de 2017, D. Darío remitió a varias administraciones públicas con las que la sociedad D-Todo Ingeniería y Desarrollo S.L. mantenía relaciones comerciales una carta, con el siguiente contenido:

"Muy Sres. Míos: " Me pongo en contacto con ustedes como socio titular del 45,9138 % del total del capital de la empresa DTODO INGENIERÍA Y DESARROLLO, S.L… para poner en su conocimiento el CESE de su ADMINISTRADOR ÚNICO D. Efrain con N.I.F: NUM000 , desde el pasado 21 DE DICIEMBRE DE 2016. " Eso es así, como consecuencia de ser firme la sentencia de la Sección de la Audiencia Provincial de Valladolid 172/2016 de 30 de mayo de 2016, en la que se establece el cese inmediato del administrador por haber infringido la prohibición recogida en el artículo 231 de la Ley de Sociedades de Capital que establecía que los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad…. Como ha llegado a mi conocimiento que durante este periodo de tiempo ha seguido ejerciendo las funciones de administrador de la empresa D-TODO INGENIERÍA Y DESARROLLO, S.L., y ante la gravedad de los hechos, lo pongo en su conocimiento para que tome las medidas que estimen oportunas y quedo a su disposición para cualquier aclaración o entrega de documentación que puedas necesitar. " Atentamente, " Fdo: Darío ".

6.- Varias de estas administraciones públicas exigieron a D. Efrain que diera explicaciones sobre la situación que se comunicaba en la mencionada carta.

7.- D. Efrain y D-Todo Ingeniería y Desarrollo S.L. interpusieron una demanda contra D. Darío en la que solicitaron, resumidamente, que se declarara que la remisión de dicha carta constituyó una intromisión ilegítima en el derecho al honor de los demandantes, se condenara al demandado a indemnizarles en 20.000 euros a cada uno y a que se abstuviera "de cualquier actividad vulneradora del derecho al honor de mis representados y a remitir la sentencia a través de los registros documentales correspondientes a cada una de las nueve administraciones a las que se dirigió en su día y a la Cámara de Contratistas de Castilla y León".

8.- El juzgado desestimó la acción ejercitada por la sociedad codemandante pero estimó la ejercitada por D. Efrain porque consideró que se había producido una intromisión ilegítima en su derecho al honor, pues este demandante no tiene el carácter de personaje público, la información contenida en la carta no es de interés general y en la carta se omitió conscientemente lo acontecido en la junta de socios; y condenó al demandante a indemnizarle en 18.000 euros, 2.000 euros por cada una de las administraciones a las que se había remitido la carta.

… La ausencia de daño patrimonial infligido a la sociedad de la que el demandante es administrador, que es el argumento principal esgrimido por el demandado en su recurso, es irrelevante para la fijación de la indemnización pues la acción ejercitada por dicha sociedad fue desestimada y la indemnización acordada en la sentencia recurrida lo fue en favor de la persona física demandante, no de la sociedad de la que esta era administradora.

… la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por daño moral… es competencia del tribunal de segunda instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 o fuera arbitraria por lo desproporcionada.

… La indemnización fijada por la Audiencia Provincial atiende a criterios tales como la gravedad de la intromisión ilegítima en el honor del demandante y la difusión que tuvieron las manifestaciones del demandado, pues la cuantía se fija en atención al número de administraciones públicas que recibieron efectivamente la carta remitida por el recurrente. Podrá ser considerada una indemnización cuantiosa, pero no hasta el punto de considerarla arbitraria o desproporcionada.

… 4.- Lo anterior determina que el recurso deba ser desestimado

Replicación cinemática: más cerca del origen de la vida

 

Todos los sistemas vivos se perpetúan a sí mismos mediante el crecimiento en o sobre el cuerpo, seguido de la división, el brote o el nacimiento. Descubrimos que conjuntos multicelulares sintéticos también pueden replicarse cinemáticamente moviendo y comprimiendo las células disociadas en su entorno y formando autocopias funcionales. Esta forma de perpetuación, hasta ahora inédita en cualquier organismo, surge espontáneamente a lo largo de días en lugar de evolucionar durante milenios. También mostramos cómo los métodos de inteligencia artificial pueden diseñar conjuntos que posponen la pérdida de la capacidad replicativa y realizan un trabajo útil como efecto secundario de la replicación. Esto sugiere que se pueden alcanzar rápidamente otros fenotipos únicos y útiles a partir de organismos de tipo salvaje sin necesidad de selección o ingeniería genética, ampliando así nuestra comprensión de las condiciones en las que surge la replicación, la plasticidad fenotípica y cómo se pueden realizar máquinas replicantes útiles…

Trabajos recientes han demostrado que células individuales de la piel y del músculo cardíaco no modificadas genéticamente, cuando se extraen de sus microambientes embrionarios nativos y se vuelven a ensamblar, pueden organizarse en formas y comportamientos estables que no presenta el organismo del que se extrajeron las células, en ningún momento de su ciclo vital natural. Aquí mostramos que si las células se liberan de forma similar, se combinan y se colocan entre más células disociadas que sirven de materia prima, pueden mostrar una autorreplicación cinemática, un comportamiento que no sólo está ausente en el organismo donante, sino en cualquier otra planta o animal conocido…

(los dos fenómenos anteriores ponen de manifiesto)… la plasticidad del desarrollo en el diseño biológico. Aunque la autorreplicación cinemática no se ha observado en las formas de vida celulares actuales, puede haber sido esencial en el origen de la vida. La hipótesis del mundo amiloide, por ejemplo, postula que los péptidos autoensamblados fueron la primera entidad molecular capaz de autorreplicarse y, por tanto, representarían la etapa más temprana de la evolución de la vida, anterior incluso al mundo del ARN. A diferencia de los ARN autorreplicantes, que se moldean a sí mismos durante los eventos replicativos, los monómeros amiloides pueden formar semillas que producen una variedad de polimorfos amiloides, dando lugar a "descendientes" más grandes o más pequeños, dependiendo de la disponibilidad del péptido, la cinemática y las condiciones termodinámicas. Esta variación es similar a la de los priones modernos, donde las proteínas mal plegadas que se autopropagan son capaces de formar agregados de múltiples tamaños y polimorfismos. Aunque los organismos reconfigurables no son un modelo para la investigación del origen de la vida, que se esfuerza por describir la primera unidad de información capaz de autorreplicarse, pueden arrojar luz sobre sus condiciones iniciales necesarias y suficientes…

La autorreplicación cinemática puede proporcionar un medio para desarrollar una pequeña cantidad de biotecnología que crezca rápidamente en utilidad, pero que esté diseñada para ser controlada al máximo a través de replicadores diseñados mediante inteligencia artificial. Incluso si los comportamientos exhibidos por los organismos reconfigurables son actualmente rudimentarios… los métodos de diseño de inteligencia artificial han demostrado ser capaces de explotar esta flexibilidad para exagerar estos comportamientos y, en el futuro, posiblemente guiarlos hacia formas más útiles.

Sam Kriegman, Douglas Blackiston, Michael Levin and Josh Bongard, Kinematic self-replication in reconfigurable organisms, 2021

La DGSJFP confirma que es necesario indicar el NIE de un consejero extranjero (persona física)

Osip Mandelstam

Por Mercedes Agreda

Es la Resolución de la DGSJFP de 27 de octubre de 2021

Se rechaza la inscripción del nombramiento de un consejero por no constar su NIE. Como sabéis la para la inscripción del nombramiento de consejeros de nacionalidad extranjera (persona física) es necesario obtener el correspondiente número de identificación de extranjero (NIE), con base en su posible responsabilidad subsidiaria por deudas tributarias (resolución DGRN de 16 de julio de 2012, similar a la resolución DGRN de 18 de enero de 2012). El recurrente alega que dicha exigencia es contraria al principio de igualdad de trato de la normativa europea.

La DGSJFP tras hacer un repaso de la normativa tributaria, concluye que es necesario indicar el NIE del consejero. Respecto al posible trato discriminatorio en aplicación de la legislación comunitaria, o en relación con el funcionamiento de la Administración Tributaria, considera que no es el órgano adecuado para resolverlas.

Acción de nulidad por error vicio del consentimiento en contrato de fianza solidaria: ausencia del requisito de esencialidad en el error

Por Marta Soto-Yarritu

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2021

El litigio se refiere a una cláusula de fianza solidaria, con renuncia expresa a los beneficios de división, orden y excusión incluida en un contrato de préstamo hipotecario. Los fiadores presentaron ejercitaron acción de nulidad por vicio del consentimiento de la cláusula de fianza.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda y declaró la nulidad por error vicio del consentimiento de la cláusula de afianzamiento. Consideró que los fiadores habían prestado su consentimiento por error, al no haber sido informados sobre la diferencia entre la fianza simple y la solidaria y no haber sido conscientes de las implicaciones que conllevaba su renuncia a los beneficios que comporta la fianza simple. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista.

La entidad prestamista recurre en casación alegando que un supuesto error sobre la solidaridad en la fianza no resulta esencial para viciar el consentimiento, en cuanto que los fiadores querían otorgar la fianza y responder en caso de incumplimiento de los deudores principales. Y, en todo caso, la fianza subsistiría como subsidiaria, aunque no pudiera ser solidaria.

El TS recuerda que conforme al art. 1266 CC, para que el error en el consentimiento tenga efecto invalidante

"deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo".

Es decir, debe recaer sobre elementos del negocio considerados básicos por los contratantes.

Considera que si la propia ley permite que el beneficio de excusión no forme parte del negocio jurídico de fianza, a lo sumo el error se proyectaría sobre su consecuencia: la solidaridad, pero no sobre la fianza en sí. Por tanto, estima el recurso de casación por no concurrir el requisito de esencialidad del error (lo que hace innecesario examinar si además concurría el elemento de la excusabilidad).

Responsabilidad por la información financiera periódica

Sascha Schneider

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2021

Nueva sentencia de la sala de lo civil del TS sobre el caso Bankia en la que estima un recurso de casación frente a una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia en relación con la acción de responsabilidad del emisor por la información financiera periódica que deben publicar los emisores en mercado regulado (antiguo art. 35 ter LMV – actual 124 TRLMV).

Los demandantes (personas físicas – minoristas) también solicitaron la nulidad por vicio en el consentimiento (dolo y/o error) en el contrato de suscripción de acciones en mercado secundario. Los demandantes adquieren las acciones en Bolsa dos días antes de la reformulación de cuentas. El tribunal desestima esta pretensión por considerar que, al haber comprado en mercado, Bankia no tiene legitimación pasiva.

Sobre la acción de responsabilidad por la información financiera periódica:

(i) Aunque el plazo de prescripción es de 3 años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor, Bankia no planteó la prescripción de la acción en la instancia y ésta no puede ser apreciada de oficio.

(ii) La información a la que cabe referir la responsabilidad de los emisores es la relativa al informe financiero anual y al informe semestral y los informes de gestión. Las condiciones reglamentarias de responsabilidad del contenido y publicación del informe financiero anual y semestral se regulan en los arts. 10 y 17 del RD 1362/2007 (RD de Transparencia).

(iii) Están legitimados para ejercitar esta acción los titulares de valores de la entidad emisora, que hubieren sufrido perjuicios económicos como consecuencia directa de que su contenido no proporcionaba la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados del emisor y/o, en su caso, de su grupo consolidado.

(iv) De los exigidos por el art. 124 TRLMV para apreciar la responsabilidad que regula, concurren los requisitos tanto de la información que no proporciona una imagen fiel del emisor como del daño del titular de los valores. Lo que la Audiencia Provincial descartó es la concurrencia del nexo causal entre dicha información y tal daño. Al contrario que los recurrentes, consideró que no cabe establecer la relación de causalidad entre "sus daños y pérdidas" y dicha "información falseada", porque cuando estos adquirieron las acciones "ya se conocían los problemas de solvencia, financieros y económicos de la entidad de forma pública y notoria”.

El TS considera que no es correcto por, entre otras, las siguientes razones:

a. El conocimiento de los "problemas" o las "dudas" sobre la solvencia o la situación económica o financiera de Bankia no implica ni supone que se conociera que la información regulada suministrada por Bankia fuera una "información falseada", algo de lo que no se tuvo noticia cierta hasta que, dos días después de que los recurrentes adquirieran las acciones, se reformularon las cuentas del ejercicio de 2011, siendo entonces cuando quedaron al descubierto y se pusieron de manifiesto, las graves inexactitudes de las cuentas formuladas originalmente el 28 de marzo de 2012.

b. La existencia de la relación de causalidad se infiere de la propia argumentación de la Audiencia Provincial, la cual afirma que las acciones "finalmente se desplomaron el 25 de mayo por la reformulación de las cuentas". De lo que se seguiría, a su vez, que la pérdida de valor de la acción determinante del daño en el que se basa la reclamación debutó no antes de la reformulación de las cuentas, sino con estas, puesto que fue entonces cuando se tuvo noticia cierta de las graves inexactitudes de las cuentas formuladas originalmente el 28 de marzo de 2012 y del hecho de no reflejar su contenido la imagen fiel del patrimonio de Bankia, de su situación financiera y de sus resultados.

c. Si el contenido de la información regulada suministrada por Bankia hubiera reflejado su imagen fiel, se habría puesto de manifiesto su verdadera situación patrimonial y financiera y sus resultados reales, y, entonces, el precio de sus acciones no hubiera sido el que pagaron por ellas los recurrentes, sino otro muy inferior, so pena de no generar el más mínimo interés en los inversores.

Intereses de demora y cesión de créditos

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2021

Una sociedad (Harinas Rolle) tenía una crédito frente a otra sociedad (Colmepan) por la venta de determinados productos. Una tercera sociedad (Agrupación Libre de Abogados) adquirió la cartera de deudores morosos de Harina Rolle (entre ellos el crédito frente a Colmepan) y, posteriormente, presentó demanda frente a Colmepan reclamándole la deuda (tanto el principal como los intereses calculados conforme a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales).

Tanto en primera como en segunda instancia se desestimó la demanda en lo relativo a los intereses de demora de la Ley de lucha contra la morosidad, considerando que ésta no era aplicable porque la cesionaria del crédito (Agrupación Libre de Abogados) no lo adquirió como consecuencia de una operación comercial sino para tener un crédito reclamable y obtener un beneficio por la diferencia entre lo pagado por el crédito y el importe del mismo.

El TS, por el contrario, da la razón a la cesionaria del crédito y concluye que el régimen de los intereses de demora de la Ley de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales no se altera por el hecho de que el crédito que esté sujeto a dicho régimen sea objeto de cesión a un tercero. Por tanto, el cesionario (nuevo acreedor) puede reclamar los intereses de demora devengados y calculados conforme a los arts. 5 y 7 de la Ley de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Lo determinante para aplicar el régimen de los intereses de demora de la citada ley es que en su origen la deuda en situación de morosidad se haya generado en el marco de las relaciones comerciales entre empresas (o entre empresas y Administraciones).

Argumenta el TS que la venta o cesión de un crédito comprende la obligación principal y todos los derechos accesorios, incluidos los intereses de demora (ya que la interpretación de la noción de “derechos accesorios” debe ser amplia). En otras palabras, “

“el comprador cesionario adquiere la titularidad del crédito con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido con todo el contenido principal y accesorio del crédito (artículos 1.112 y 1.528 del Código civil), sin que dicho contenido obligacional se haya visto modificado por la sucesión procesal operada”.

Trimarchi sobre los conceptos jurídicos elementales: pretensión y derecho subjetivo en particular

En sus Istituzioni di Diritto Privato, Trimarchi dedica – como no podía ser de otra forma – unas pocas páginas a explicar lo que llama “conceptos jurídicos elementales”. La calidad de su contenido es notable y, dado que, a menudo, los estudiantes de Derecho salen de la Facultad sin conocer adecuadamente los “conceptos jurídicos elementales”, creo que conviene traducir extractadamente esas páginas (deben leerse junto con esta entrada dedicada a la Parte General de Von Tuhr). Recuérdese que, a menudo, las categorías de las que se va a hablar a continuación se engloban bajo conceptos genéricos como el de ‘derecho’

Trimarchi parte de la idea de norma jurídica como mandato y el correspondiente deber que resulta para el destinatario de la norma. Este tiene un ‘deber jurídico’ que puede tener por objeto un hacer o una conducta – una acción – como la de pagar, custodiar, transportar…

Pretensión y obligación: “El deber siempre se impone para la realización de un interés” (por eso nos resulta incomprensible, por ejemplo, que se imponga el deber de vestir de blanco para jugar al tenis, porque no vemos qué interés se realiza imponiendo tal deber).

“si el portador de este interés es un sujeto al que se le atribuye la posibilidad de exigir el cumplimiento del deber, decimos que este sujeto es titular de una pretensión… así por ejemplo, al deber del deudor le corresponde la pretensión de su acreedor; al deber del empresario A de no denigrar los productos de su competidor B le corresponde la pretensión de este último de que A se abstenga de denigrar… Al deber correspondiente a una pretensión se le puede designar con el término más específico de obligación. Pretensión y obligación son conceptos correlativos: decir que A tiene la obligación frente a B de comportarse de cierta forma equivale a decir que B tiene la correspondiente pretensión en relación con A”

Facultad y ausencia de pretensión son la negación de los conceptos de pretensión y de obligación.

“Por ejemplo, el propietario de un automóvil tiene la facultad de utilizarlo o de no utilizarlo o, si le apetece, de destruirlo”.

Es verdad que el propietario también tiene el derecho a excluir a cualquier tercero de usar el vehículo, pero este derecho no es homogéneo con sus facultades de utilizarlo o no utilizarlo pero no por eso el derecho a excluir a cualquier tercero del uso del vehículo deja de ser una pretensión,

“cuya satisfacción exige un comportamiento de otros (el tercero debe abstenerse de utilizar una cosa que no es suya); por el contrario, el uso o el no uso de una cosa de propiedad de uno son facultades gracias a las cuales el propietario satisface, por sí mismo, su propio interés: utilizar una cosa propia no significa pretender nada de nadie… A la facultad le acompaña a menudo la pretensión de que cualquier otro se abstenga de impedir o perturbar su ejercicio… Pero esto no ocurre siempre. Por ejemplo, el cazador tiene la facultad de tomar posesión de la pieza; pero no tiene una pretensión correspondiente, y bien puede ocurrir que otro cazador se le adelante. Más frecuentemente, una facultad se protege contra ciertos tipos de interferencia pero no contra otros”

y pone el ejemplo de la clientela. La clientela de un empresario no está protegida frente a la posibilidad de que otro intente robársela ofreciendo mejor precio o calidad. El empresario que pierde un cliente no tiene una pretensión frente al competidor para que se abstenga de atraer a sus clientes (ausencia de pretensión). Pero sí frente a medios desleales de atracción de la clientela (Ley de Competencia Desleal).

La ley confiere la posibilidad de modificar las situaciones jurídicas mediante actos de disposición. El propietario puede, por ejemplo, renunciar a sus derechos; el representante puede asumir obligaciones en nombre del representado… etc. En cada uno de estos casos se crean, modifican, transfieren o extinguen créditos y obligaciones. La posibilidad de producir este resultado en la forma querida se llama poder. 

La situación del que sufre las consecuencias del ejercicio de un poder jurídico se llama sujeción. Por ejemplo, el acreedor tiene el poder de provocar la venta de la cosa de su deudor cuando éste incumple su obligación para satisfacerse con lo obtenido en ella; el deudor está sujeto a dicho poder…. una sujeción… puede consistir también en consecuencias favorables para el sometido como por ejemplo ka liberación de una obligación o la adquisición de un derecho.

La “negación” de los conceptos de poder y sujeción son inmunidad y ausencia de poder: si A “no tiene el poder de modificar una cierta situación jurídica de B, decimos que B tiene una correspondiente inmunidad”. El ejemplo es el de los bienes inembargables del deudor que están fuera del alcance del poder del acreedor para atacar el patrimonio del deudor para cobrarse su deuda. O la posición del cónyuge frente a los actos de disposición de un bien inmueble ganancial por parte del otro cónyuge sin su consentimiento. Se aprecia así la correlación entre inmunidad y ausencia de poder.

Concluye esta parte de la exposición Trimarchi señalando como los derechos subjetivos son, en realidad, “conjuntos de pretensiones, facultades, inmunidades y poderes reconocidos a los individuos para la satisfacción de un interés según su propia apreciación”, es decir, que se deja al individuo la elección de los medios para alcanzar sus fines vitales. Los derechos subjetivos sirven, así, a la realización de las personas o, en los términos del art. 10 CE al “libre desarrollo de la personalidad”. De ahí la estrecha relación histórica del derecho subjetivo con la voluntad del individuo y con una concepción liberal de la Sociedad. Y añade (p 49) – y esto es muy importante –:

Para que el concepto sea técnicamente utilizable, debe referirse únicamente a intereses suficientemente determinados que gocen de medios de protección específicos. Por tanto, cada derecho subjetivo debe estar referido a un bien o interés concreto: la cosa objeto del derecho de propiedad, la prestación del deudor, el honor, el nombre, etc.

Como puede verse, Trimarchi se refiere al principio de determinación o especialidad en el caso de los Derechos reales y al requisito de que la obligación – el deber de conducta – esté determinado, es decir, consista en una conducta determinada y frente a alguien. Y añade que, en todo caso, no puede hablarse de derecho subjetivo si el titular no tiene una pretensión, es decir, la posibilidad de exigir a alguien el cumplimiento de un deber por su parte (y en la medida en que se ejerce frente a un individuo concreto, se conoce como derecho relativo). En el caso del titular de un derecho real (derecho absoluto) el deber que pesa sobre todos – erga omnes – es el de no interferir en el uso de las cosas de propiedad de otro propiedad: “el titular del derecho realiza por sí mismo el interés propio utilizando pacíficamente el bien objeto de su propiedad y la pretensión hacia los demás sujetos es simplemente defensiva y, por tanto, instrumental respecto de la facultad de utilización del bien”. Pero es un derecho subjetivo porque esa pretensión ‘simplemente defensiva’ frente a cualquiera está tutelada jurídicamente (con las acciones de defensa de la posesión y la propiedad). 

Como me hace notar Pantaleón, Trimarchi comete una imprecisión al decir que hay pretensiones de abstención en el caso de los derechos reales. El derecho real no comporta, en si mismo, pretensiones porque el deber general de abstención no puede calificarse como lado pasivo de una pretensión. Las acciones o pretensiones derivadas de derechos reales, que son las que prescriben y el codigo civil llama acciones reales cuando regula su prescripción, son las pretensiones que nacen, a favor del titular el derecho real, de la violación por una persona concreta del derecho real de que se trate. 

El concepto de derecho subjetivo sirve, pues, para poner de manifiesto que “las adquisiciones, transmisiones y fenómenos extintivos afectan normalmente a todo el haz de pretensiones, facultades, inmunidades y poderes". Se adquieren, se transmiten y se extinguen como una sola cosa por lo general.

Por eso es tan frecuente – y causa tantos errores – asimilar la adquisición, transmisión y extinción de derechos obligatorios y derechos reales. Aunque tengamos claro que los créditos no son cosas, el hecho de que (la titularidad de un) crédito y la (propiedad de) las cosas sean ambos derechos subjetivos nos lleva a aplicar con excesiva celeridad las reglas correspondientes a los primeros a las segundas. Los iura in re aliena (usufructo, prenda, servidumbre) son la piedra de toque de esta diferencia: el usufructo es un derecho subjetivo porque incluye un haz de pretensiones, facultades, inmunidades y poderes respecto de una cosa que su propietario ha decidido desgajar de su derecho real de propiedad. Pero aunque se habla del usufructo de un crédito o de la prenda de un crédito, sería un gran error considerar que hemos creado un derecho real sobre un derecho obligatorio (como no se puede ser copropietario de un crédito). No puede aceptarse que cuando el acreedor desgaja un haz de pretensiones, facultades, inmunidades y poderes respecto de su crédito, y los transfiere a otro bajo el nombre de usufructo o prenda del crédito, la autonomía privada esté creando un derecho real.

Luego, Trimarchi explica los conceptos de expectativa, derecho expectante y derecho potestativo.

Para finalizar, aborda otra clasificación ‘clásica’, la que distingue entre ‘derechos de la personalidad” (derechos fundamentales o, en la traducción de diritti della personalità más usual entre nosotros, ‘bienes de la personalidad’) y derechos patrimoniales.

“A la primera categoría pertenecen los derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad de movimiento, al nombre, al honor, a la intimidad, a ser reconocido como autor de las propias obras, y otros. También incluye los derechos a los intereses no pecuniarios derivados de los vínculos familiares. Todos los derechos de la personalidad son intransmisibles.

Los derechos patrimoniales son aquellos cuyo contenido es una prestación económica: por regla general, son transferibles. Los derechos de propiedad absolutos incluyen la propiedad y otros derechos absolutos sobre los bienes (derechos reales) y los derechos sobre la propiedad intelectual y las invenciones. Los derechos de propiedad relativos se conocen como derechos de crédito (o derechos personales), y las relaciones que se derivan de ellos se conocen como relaciones obligatorias (u obligaciones).

Obsérvese que cuando hablamos del honor de una persona jurídica, utilizamos el término ‘crédito’ o ‘reputación’ para indicar que tiene un valor económico; que cuando hablamos de que un socio ha aportado su ‘nombre’ (ej., un famoso abogado a la sociedad profesional de la que es miembro) lo que se ha aportado es, en su caso, un derecho de contenido patrimonial (en la medida en que el nombre de ese abogado tenga capacidad para atraer clientela) como se comprueba si pensamos en el caso de que el abogado abandone la sociedad profesional. En tal caso, es evidente que puede seguir usando su nombre aunque se hubiera comprometido con sus socios a que la sociedad siguiera incluyéndolo en la denominación – razón – social cuando él abandonara la firma.

Si aplicamos estas categorías a las personas jurídicas se comprende inmediatamente por qué puede afirmarse que las personas jurídicas – sean estas sociedades mercantiles, asociaciones o fundaciones – no tienen derechos fundamentales o ‘bienes de la personalidad’. Sencillamente porque se trata de derechos inherentes a los seres humanos y de los que éstos no pueden desprenderse. No pueden transmitirse y, por tanto, tampoco aportarse. De manera que una sociedad o una fundación no tienen en su patrimonio bienes de la personalidad. Y dado que la sociedad o la fundación no pueden ser otra cosa que lo que los socios o el fundador han ‘puesto en común’ o han transferido como ‘dotación fundacional’, atribuir derechos de la personalidad a las personas jurídicas es equivalente a crear algo de la nada, exactamente igual que cuando se ‘crean’ derechos reales a partir de derechos de crédito. No es lógicamente posible ni es, como he explicado en detalle en otro lugar, necesario ni adecuado.

Pietro Trimarchi, Istituzioni di Diritto Privato, 23ª edición, 2020

El invento de Ihering: la historia de la culpa in contrahendo

foto: @thefromthetree

Es un invento de Rudolf von Ihering para proteger al que veía sus expectativas frustradas durante la fase previa a la celebración de un contrato por la conducta deshonesta de la otra parte y hoy, en los Derechos continentales se acepta generalizadamente que esta responsabilidad precontractual se funda en último extremo en la infracción del deber de buena fe que pesa sobre el que entra en negociaciones dirigidas a la celebración de un contrato y directamente en la apariencia: responsabilidad por la confianza generada en la otra parte de que el contrato se celebraría si la otra parte, movida por la conducta de la primera, realizó inversiones que pierden su valor cuando el contrato no se celebra finalmente. La responsabilidad se cuantificaba en el ‘interés negativo’, (no el interés positivo o interés en el cumplimiento del contrato) esto es, el responsable había de dejar a la otra parte como si las negociaciones no hubieran tenido lugar.

Cuenta Babusiaux que los romanos no conocían tal responsabilidad porque en los contratos consensuales, las vicisitudes de las declaraciones de voluntad eran irrelevantes. Lo único relevante es si se había alcanzado el acuerdo (el consensus). Los remedios que se ofrecían al comprador – la compraventa era el contrato consensual por excelencia – eran fragmentarios: responsabilidad por las cualidades del bien vendido aseguradas por el vendedor; por ocultamiento doloso de vicios ocultos de la cosa. Pero no había responsabilidad aquiliana (extracontractual) por los daños sufridos por la no celebración de un contrato porque era un ‘daño puramente económico’ que no estaba cubierto por dicha responsabilidad como tampoco lo estaba por la acción de dolo que, claro, solo cubría el daño económico cuando había sido causado intencionalmente.

Continua Babusiaux explicando que los juristas medievales y culminando en el racionalismo iusnaturalista (Grocio) ampliaron la protección del comprador pero los pandectistas

defendían un alcance más restrictivo de la responsabilidad extracontractual. Sus adeptos desafiaron la ampliación medieval y moderna y limitaron la aplicación de la Lex Aquilia a los daños que recayeran sobre una lista específica de derechos e intereses protegidos, como la propiedad, la vida, la libertad y la salud… (con) un argumento de política jurídica: aceptar una responsabilidad extracontractual general conduciría a un aumento de las reclamaciones y obstaculizaría el desarrollo económico

lo que condujo, naturalmente, a reducir el campo de juego de cualquier responsabilidad por conductas desarrolladas en la fase precontractual. A eso se añadía que Savigny y sus seguidores no concebían el contrato como ‘acuerdo’ sino como dos declaraciones de voluntad dirigidas recíprocamente con la consiguiente polémica sobre la prevalencia de la declaración sobre la voluntad interna o al revés. “Como Savigny hacía prevalecer la voluntad real o interna” en caso de discordancia con la declarada había de declararse nulo el contrato por error. Ihering “quería compensar a la parte que había confiado en la validez del contrato por las pérdidas incurridas”. Pero para los pandectistas, como no había un contrato válido, no había responsabilidad contractual y, como se ha visto, tampoco extracontractual

Para Jhering, la falta de protección jurídica de la parte que había confiado en la validez del contrato era contraria a la equidad y a la buena fe. Como remedio, estableció la responsabilidad por la conducta negligente durante las negociaciones, especialmente en situaciones en las que la parte negligente podía anular el contrato debido a un error. Esta responsabilidad se basaba en los Fragmentos del Digesto que tratan de la responsabilidad en que incurre el vendedor de un objeto sagrado (res sacra). Aunque la venta de una res sacra es nula, estos textos conceden una reclamación contractual (sobre la venta), o una acción de hecho similar a la venta (actio in factum), si el comprador desconocía el carácter especial del objeto. Jhering dedujo la regla de que todas las partes contratantes están obligadas a evitar una conducta negligente o culpable durante el proceso de contratación.

Tras Ihering, a principios del siglo XX Faggella y Saleilles redondearon la figura atribuyendo relevancia jurídica a la fase precontractual. Faggella sostuvo

“que una parte podía ser considerada responsable si terminaba abruptamente la fase precontractual" aunque no se hubiese emitido todavía la declaración de voluntad que pudiera considerarse como oferta, incluso antes de la emisión (formal) de la oferta.

La intuición de Faggella era que existía una suerte de “consenso precontractual” o que cuando las partes inician las negociaciones están de acuerdo en que “están en un estado de ánimo de contratar” y que ese consenso no se podía defraudar terminando abruptamente las negociaciones. Saleilles

integró las conclusiones de Jhering en la estructura del Código Civil francés y las trató como responsabilidad extracontractual. Para el académico francés, el hecho de que las partes hubieran entablado negociaciones creaba una situación de dependencia mutua. Su principal argumento era que la negociación de un contrato debía considerarse un hecho jurídico (fait juridique), es decir, un acontecimiento que podía producir efectos jurídicos, pero no un acto jurídico (acte juridique), es decir, no era una declaración voluntaria de las partes dirigida a crear efectos jurídicos…. Al igual que Faggella, Saleilles se ocupó principalmente de la ruptura de las negociaciones contra la buena fe. Si bien subrayó el derecho de las partes a retirarse de las negociaciones en cualquier momento, afirmó que, excepcionalmente, su retirada podría considerarse un ilícito, asimilable a un abuso de derecho.

Por lo tanto, según Saleilles, la parte que rompe las negociaciones será responsable si las circunstancias de la retirada califican su comportamiento como contrario a la buena fe. En contraste con Faggella, Saleilles sólo acepta la responsabilidad en los casos en que ya ha habido una oferta. Desde este punto de vista, la responsabilidad precontractual era una contrapartida al derecho francés contemporáneo que permitía la revocación de la oferta hasta el momento de la aceptación.

Una exposición extensa de la doctrina y la distinción de las acciones de anulabilidad por vicio del consentimiento, (error causado por la contraparte o dolo empleado por ésta en las negociaciones que condujeron a la celebración del contrato, v., la SAP Barcelona de 4 de mayo de 2021, ECLI:ES:APB:2021:4315)

Y para un caso en el que la Audiencia de Barcelona no apreció la concurrencia de los requisitos de la culpa in contrahendo, v., la sentencia de 19 de marzo de 2021, ECLI:ES:APB:2021:2871 en la que se lee lo siguiente: 

En el presente caso, nos hallamos en el ámbito de tratos preliminares (de la celebración de un contrato de arrendamiento de un inmueble). Las negociaciones estaban avanzadas, había acuerdo sobre la renta, gastos comunidad, IBI, más IVA, total: 9.039,22 euros al mes, y dos meses de fianza, pero quedaban algunos puntos a concretar como se desprende del último correo remitido el día 1 de junio de 2017 por Doña Diana en cuanto al aval o garantía adicional, los meses de carencia y el aire acondicionado. La negociación no estaba cerrada. Es cierto que el correo del día 7 de junio de 2017 fue erróneo pues creó una expectativa de que había expirado el plazo para que INSTITUCIÓN TRES TORRES ejercitara el derecho de opción y también es cierto que el correo del día 14 de reforzó la creencia de que el local se hallaba libre y era susceptible de ser alquilado por la demandante. 

Ahora bien, conforme a la doctrina expuesta, sólo si se da una ruptura injustificada de los tratos preliminares y se causa un daño a la otra parte, puede surgir la obligación de reparar el daño por culpa "in contrahendo". Y en el presente caso, entendemos no concurren dichos requisitos. 

Es cierto que existió una absoluta falta de coordinación entre el departamento jurídico y el departamento comercial y que, ejercitada la opción por INSTITUCIÓN TRES TORRES a las 21:00 horas del día 7 de junio de 2017, Doña Diana no informó inmediatamente que se había ejercitado el derecho de opción y dejó transcurrir 22 días hasta efectuar dicha comunicación, lo cual constituye una actuación incorrecta por su parte. 

Ahora bien, por un lado, la ruptura no fue injustificada pues, desde un primer momento, CENTRES CRUZ NAVARRO S.L.P., es decir, Bartolomé y Jose Miguel, conocían la existencia de un arrendatario con un derecho de opción preferente y, a pesar de ello, llevaron a cabo las negociaciones y gestiones (solicitud de informes y presupuestos) que estimaron les convenían a los efectos de celebrar el contrato de arrendamiento sobre la primera planta del edificio sito en la Vía Augusta 281 de Barcelona, y por otro, la parte actora no ha justificado suficientemente que la actuación incorrecta de JOSEL S.L.U., del día 7 de junio al 29 de junio de 2017, por no haber comunicado de forma inmediata el ejercicio del derecho de opción por parte de INSTITUCIÓN TRES TORRES, le causara un daño o un perjuicio económico susceptible de ser indemnizado económicamente.

Babusiaux, Ulrike (2018). Liability for negotiations. In: Jansen, Nils; Zimmermann, Reinhard. Commentaries on European Contract Laws. Oxford: Oxford University Press, 348-382

Terminación de un contrato de seguro de vida por error inducido por el agente o mediador

 foto: Pedro Fraile

Consideramos que los anteriores hechos acreditados por los documentos acompañados a la demanda permiten deducir sin duda que el marido de la demandante sufrió un error al anular la póliza de seguro de vida que tenía suscrita desde mayo de 1999, que su intención era únicamente anular la póliza de seguro del hogar como expresa en la carta elaborada por él mismo y que al firmar el documento expedido por el sistema informático de la entidad Caja España Caja Duero que hace referencia a seguro Vida Duero en lugar de a seguro hogar, quedó anulada aquella póliza;

es evidente el error por la razón expuesta en el propio documento, la razón de la anulación es la razón de anulación de la póliza del hogar "diferencia de precio con la competencia";

comprobado por el Sr. Juan Pedro que no había recibido el cargo mensual del seguro de vida, acude a la entidad bancaria en la que en lugar de restituir la antigua póliza anulada por error le hacen una nueva póliza en condiciones similares pero más perjudiciales para el tomador y asegurado y además en unas circunstancias personales del asegurado muy diferentes a las que concurrían en la fecha en la que suscribió la póliza de seguro de vida anulada por error.

Conforme a lo expuesto, consideramos que debemos declarar la vigencia de la póliza de vida suscrita por las partes el día 3/05/1999 en tanto que la declaración de anulación de la misma fue firmada por error obstativo padecido por el tomador Sr. Juan Pedro , quien suscribió la nueva póliza de seguro de vida en la creencia de que se mantenía el seguro de vida que tenía suscrito desde 1999 ya que en ningún momento tuvo voluntad de anular esta póliza ni de contratar una nueva.

Inexistente el acto de anulación de la póliza de seguro de vida por error obstativo, la póliza de seguro de vida contratada en 1999 mantenía su vigencia y la contratación de una póliza de vida en 2013 no puede concebirse más que como una forma de subsanación del error que se produjo lo que determina que el esposo de la demandante, tomador y asegurado en la póliza de seguro de vida, siguiera estando asegurado por la aseguradora en virtud de la póliza inicialmente contratada…

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 8 de junio de 2021, ECLI:ES:APCA:2021:1022

Cómo se escribe una recensión según Karl Popper

Querido Profesor Aron

Muchas gracias por su carta de 15 de abril

Solo puedo decir que cuando leo a Adorno o a Habermas, tengo la sensación de estar escuchando a lunáticos.

He traducido sus textos en alemán a un alemán simple y directo. Y el resultado es o bien trivial o tautológico o pretenciosos disparates. Sigo sin entender por qué se considera que Habermas tiene ‘talento’. No es que crea que naciera menos inteligente que otras personas, pero ciertamente carece del buen sentido que le permitiría resistir a la influencia de una educación universitaria pretenciosa, mentirosa y destructiva de la inteligencia.

La Sociología va por el mal camino, incluso aquí en Inglaterra. Parece existir una ley interesante: el lenguaje malo y pretencioso expulsa al bueno y simple. Y una vez que se ha destruido el lenguaje humano, lo que queda es la bestialidad. He escrito una réplica muy breve a lo de Adorno-Habermas. No la he publicado, pero quizá lo haga algún día

Muchas gracias de nuevo por su carta,

Atentamente,

Profesor Sir Karl Popper

Para comprobar lo que opinaban de Popper luminarias de su época como Strauss o Voegelin, lean esta entrada de Gregorio Luri

El proyecto intelectual de los pandectistas

(Los juristas romanos) "eran hombres sabios mientras los modernos son redactores y concejales que hablan y escriben como diletantes. Por eso, los romanos no necesitaban un Código y los modernos no deberían querer hacerlo"

Savigny

“Una racionalización o Verwissenschaftlichung que interesó a Puchta desde una doble perspectiva, pues fue a un tiempo normativa y metodológica. Normativa por afectar al sistema de fuentes de la Escuela, al descolgar el derecho científico del consuetudinario, hasta entonces confundidos – así en Savigny –, otorgando autonomía productiva plena al gremio de los juristas, en coherente continuación con un modelo que caracteriza(ba) a la tradición jurídica occidental y que ponía al jurista, que tiene la auctoritas, en el centro del mismo. Fue racionalización que afectó también al método, decimos, por superar lo que hasta entonces había sido llamado, en términos generales en la tradición antigua y medieval, ‘derecho de juristas’ – desde el ejemplo referencial romano. Pues si es cierto que el derecho vigente (de principios del XIX) debe su existencia al genio del jurista romano, al de un jurisconsulto que con su responsa crea un técnica hasta hoy perdurable, el Juristenrecht (pandectístico)… es diferente en su naturaleza: aquel… influía por la auctoritas reconocida a los juristas…: era la autoridad de estos intelectuales la razón de su vigencia, más tarde reconocida con el ius respondendi ex auctoritate principis. Una autoridad que mantendrá su reconocimiento en la Europa medieval de los Glosadores y Comentaristas, cuyas opiniones jurídicas tendrán fuerza de ley, recordaba Puchta en la reconstrucción… de esta histórica auctoritas.

Pero hay en este reconocimiento un déficit de racionalidad que no sufre el intelectual moderno: apoyarse en opinión ajena, aceptar el argumento de autoridad. ‘El error de esta visión radicaba en el hecho de que ante la expresión de esta autoridad uno se detenía por completo’. Aquella autoridad dada al jurista terminará por confundirse con la jurisprudencia de los tribunales, un usus fori o Gerichtsgebrauch que hará descansar el derecho en nuevos argumentos de autoridad ahora sin el necesario apoyo técnico, válidos y vigentes por la sola razón de su origen. Y ‘nada hay más triste que una tal autoridad, que simplemente se asienta sobre un hecho externo, sin pensamiento alguno’.

En este orden de razones (históricas) sitúa Puchta la necesidad moderna de presentar un sistema científico de fuentes que cuente aún con un derecho de juristas, pero ahora científicamente respaldado, capaz de acreditar la naturaleza verdadera de su auctoritas, que es racional (es decir, sistemático en términos modernos). El escolasticismo, apoyado en textos sagrados, era ahora superado por el racionalismo en el derecho (metodológico, no filosófico, pues es una razón que aprende de la historia): nosotros, los modernos, ‘hemos comido del árbol del conocimiento’, concluía Puchta. Y así, no es derecho lo que el jurista dice o produce por su condición de jurista. Porque no es ciencia la Jurisprudencia por decirla el que tiene la auctoritas, sino que algunos tienen la auctoritas porque ‘dicen’ derecho en forma científica (y así es que hacen ciencia). Pero en tiempos modernos no todos los que dicen, saben, como sucedía en Roma

Joaquín Garrido, Derecho Romano y Dogmática en la modernidad jurídica alemana, Comares 2021, pp 35-37.

Dietas antienvejecimiento

vía @biotay

Mitchell B. Lee/Cristal M. Hill/Alessandro Bitto & Matt Kaeberlein, Antiaging diets: Separating fact from fiction; SCIENCE•19 Nov 2021•Vol 374, Issue 6570•DOI: 10.1126/science.abe7365