Exclusión de socios de una SLP: se inscribe la escritura cuando se ha ejecutado la exclusión y se ha liquidado al socio y el 14.3 LSP no exige que se pueda inscribir antes

 

… se excluye a un socio profesional por jubilación y se faculta al órgano de administración para alcanzar, en su caso, un acuerdo con el socio excluido sobre el valor razonable de sus participaciones sociales y abonar dicho importe a ese socio... Dicho acuerdo fue notificado al socio excluido y, ante la falta de acuerdo sobre el valor razonable de sus participaciones sociales, la sociedad instó ante el Registro Mercantil de Valencia el nombramiento de un experto independiente para su valoración. La registradora suspende la inscripción solicitada porque considera necesario, conforme al artículo 208 del Reglamento del Registro Mercantil, que: a) se haga constar el valor razonable de las participaciones del socio excluido, la persona o personas que las hayan valorado y el procedimiento seguido, conforme al artículo 9 de los estatutos; b) se manifieste por el órgano de administración que ha sido reembolsado el valor de las participaciones sociales al socio excluido o consignado su importe en entidad de crédito del término municipal del domicilio social, acompañando documento acreditativo de dicha consignación, y c) en la misma escritura de exclusión o en otra posterior se haga constar la reducción de capital, expresando las participaciones que se amortizan, la identidad del socio excluido y la fecha de reembolso o de consignación. Los recurrentes alegan, en síntesis, que la Ley de sociedades profesionales, en tanto que ley especial, se separa del régimen general aplicable a las sociedades de capital, al establecer, respecto de la separación (artículo 13.1), que es eficaz desde su notificación a la sociedad, y respecto de la exclusión (artículo 14.3), que será eficaz desde el momento en que notifique al socio afectado. Por ello entienden que la inscripción de la escritura de exclusión del socio no puede estar vinculada al reembolso del valor razonable de sus participaciones sociales, por haber perdido éste ya la condición de socio y deber constar esta circunstancia en el Registro Mercantil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.3 de la Ley de sociedades profesionales, sin perjuicio de la subsistencia de su derecho a percibir ese valor razonable de sus participaciones sociales.

Es cierto que, como alegan los recurrentes, la Ley de sociedades profesionales contiene una regla especial en cuanto establece que la exclusión «será eficaz desde el momento en que se notifique al socio afectado» (artículo 14.3). Pero esta mera disposición, aplicable tanto a sociedades de capital como a sociedades personalistas - incluso a las sociedades civiles-, no puede considerarse excluyente de la aplicación de las normas contenidas en la Ley de Sociedades de Capital y en el Reglamento del Registro Mercantil sobre la ejecución e inscripción del acuerdo de exclusión del socio.

En realidad, la Ley de Sociedades de Capital no supedita expresamente la eficacia del acuerdo de exclusión a su notificación al socio excluido, por lo que no puede negarse eficacia -al menos, en ciertos aspectos- a dicho acuerdo desde el momento de su adopción por la junta general (cfr. artículo 159.2 de dicha Ley), con la consiguiente apertura del proceso de liquidación de la cuota correspondiente al socio excluido. Respecto de las sociedades de responsabilidad limitada profesionales, la referida norma especial relativa a la notificación del acuerdo de exclusión al socio afectado debe ser interpretada en sus justos términos.

Así, dado el fundamento de la institución de la exclusión (como remedio a determinadas conductas o circunstancias de los socios que pueden comprometer la consecución del fin social), puede entenderse, v.gr., que mientras no se produzca dicha notificación la sociedad podrá revocar el acuerdo de exclusión (cfr., «mutatis mutandis», respecto del ejercicio del derecho de separación del socio -artículo 13.1 de la Ley de sociedades profesionales- la reciente Resolución de 3 de mayo de 2022). Pero esa única especialidad, a falta de otras normas específicas de la sociedades profesionales (como pudiera ser la que permitiera la inscripción del mero acuerdo de exclusión del socio aun cuando no se haya ejecutado), es claramente compatible con la necesaria aplicación de esas otras disposiciones legales y reglamentarias sobre la ejecución e inscripción del acuerdo de exclusión para que éste, con la consiguiente reducción del capital social (a no ser que las participaciones del excluido sean adquiridas por la sociedad, por los socios o por tercero), sea oponible a terceros.

Es la RDGSJFP 13 de junio de 2022

Caso

Hoy, Francisco León ha formulado una pregunta a alguno de los estudiantes que han presentado su Dictamen de fin de Master en la UAM que consistía en variar levemente los hechos del caso que habían tenido que resolver.

El caso, inventado por la profesora Campins, estaba basado en el de la relación entre los socios de Central Lechera Asturiana. Como se recordará, el 70 % de CLASA estaba en manos de la cooperativa de ganaderos y una participación minoritaria – había otros socios – en manos de una empresa láctea francesa. Entre la Cooperativa – titular de la marca – y CLASA había un contrato de licencia de marca (la marca licenciada era, entre otras, “Central Lechera Asturiana”). El plazo de licencia llega a su fin y la Cooperativa plantea una subida muy importante del canon de la licencia. En el consejo de administración de CLASA, la mayoría de los administradores – designados por la Cooperativa – votan a favor de que CLASA celebre el nuevo contrato de licencia. Los consejeros nombrados por el socio francés se oponen e impugnan el acuerdo.

Hoy, este caso se resuelve aplicando el art. 231 bis LSC. Se trata de una transacción vinculada (el contrato de licencia de marca se celebra entre matriz y filial), no se trata de una transacción que supere el 10 % del balance de la filial, de manera que su aprobación puede realizarse por el consejo de la filial y en la votación correspondiente, los administradores designados por la matriz – por la cooperativa en el caso – pueden votar, pero si los minoritarios impugnan, pesará sobre ellos la carga de probar la conformidad con el interés social de la operación vinculada.

Y aquí viene la pregunta del profesor León: ¿aplicaríamos el art. 231 bis LSC en los mismos términos al caso en que la marca Central Lechera Asturiana no fuera de titularidad de la cooperativa (sociedad dominante del grupo de sociedades ex art. 42 C de c) sino que fuera de titularidad particular de un grupo de ganaderos en copropiedad o comunidad de bienes?

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¿Cómo se hace el control de transparencia de una cláusula en una demanda colectiva en la que hay centenares de demandados y centenares de miles de contratos en los que la cláusula está incluida?

Es el Auto del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2022. Véase esta entrada en la que resumía y comentaba brevemente la STS 15-VII-2020

… la Audiencia Provincial, consciente de que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el control de transparencia obliga a un examen del caso concreto, en atención a las circunstancias que concurrieron en la contratación, establece cómo debe hacerse el control de transparencia en sede de acciones colectivas en contraste con el tipo de control que se hace en las acciones individuales. Para lo cual… La Audiencia Provincial dio especial relevancia al oscurecimiento de la cláusula, en el sentido de que, en el conjunto del contrato, se le diera un tratamiento secundario, de manera que el consumidor no percibiera su trascendencia en el precio o coste del contrato.

El Tribunal Supremo se plantea las siguientes cuestiones:

si una acción colectiva de cesación, en la que por definición debe realizarse un control abstracto, es adecuada para realizar el control de transparencia, que por su propia naturaleza requiere un examen concreto de las particulares relaciones contractuales en cuyo marco se integran las cláusulas controvertidas, especialmente en lo relativo a la información precontractual facilitada al consumidor, a fin de que éste tenga conciencia de la carga jurídica y económica de tales cláusulas

Si es posible ejercitar una acción colectiva de cesación… contra todas las entidades que conforman el sistema bancario de un país (más de un centenar), cuyo único denominador común es que utilizan en sus contratos de préstamo hipotecario a interés variable una cláusula de contenido más o menos semejante

… Lo que, conforme a las estadísticas del Banco de España, afectaría a millones de contratos; da lugar a una multiplicidad de redacciones y formulaciones de las cláusulas, aunque tengan el denominador común de imponer un tope a la bajada del tipo de interés; y hace difícilmente utilizable el concepto de consumidor medio, puesto que, por el elevado número de clientes a que van dirigidas las cláusulas, pueden ser muy diferentes los consumidores afectados

En suma, si el control abstracto debe hacerse sobre miles de cláusulas predispuestas durante un largo periodo de tiempo, por decenas de entidades financieras diferentes, sometidas a cambios legislativos en cuanto a su formulación y sin posibilidad de contrastar la información precontractual ofrecida en cada caso a los consumidores, resulta extremadamente complejo poder concluir que se puede hacer un control de transparencia unívoco sobre cláusulas similares, en los términos del art. 7.4 de la Directiva 93/13/CE.

Y estas son las preguntas al TJUE

1.º- ¿Está amparado por el art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, cuando se remite a las circunstancias que concurran en la celebración del contrato, y por el art. 7.3 de la misma Directiva, cuando se refiere a cláusulas similares, el enjuiciamiento abstracto, a efectos del control de transparencia en el marco de una acción colectiva, de cláusulas utilizadas por más de un centenar de entidades financieras, en millones de contratos bancarios, sin tener en cuenta el nivel de información precontractual ofrecido sobre la carga jurídica y económica de la cláusula, ni el resto de las circunstancias concurrentes en cada caso, en el momento de la contratación?

2.º- ¿Resulta compatible con los arts. 4.2 y 7.3 de la Directiva 93/13/CEE, que pueda hacerse un control abstracto de transparencia desde la perspectiva del consumidor medio cuando varias de las ofertas de contratos están dirigidas a diferentes grupos específicos de consumidores, o cuando son múltiples las entidades predisponentes con ámbitos de negocio económica y geográficamente muy diferentes, durante un periodo de tiempo muy largo en que el conocimiento público sobre tales cláusulas fue evolucionando?

Modelos de sociedades de cazadores recolectores más allá de los Hadza o ¡Kung

En muchas entradas me he ocupado de la organización social de los cazadores-recolectores. Especialmente en esta. En el trabajo del que saco extractos a continuación, se pone en duda que todos nuestros antepasados homo sapiens vivieran en sociedades como las descritas para los cazadores-recolectores que aún quedan sobre la tierra, como los Hadza o los ¡Kung. La tesis de los autores es que estos grupos no son representativos de la amplia variedad de sociedades humanas que debieron existir ya desde hace más de 100.000 años porque están concentradas en entornos físicos muy pobres lo que les impidió aumentar su tamaño o desarrollar sociedades más complejas. Su tesis es, pues, que si los humanos ‘poblaron la tierra’, cuando se encontraran con un entorno especialmente rico en recursos (que los autores fijan en las zonas costeras ricas en pesca o en las zonas ribereñas de ríos caudalosos), los humanos se harían sedentarios, aumentarían su número gracias a la disponibilidad de alimentos y las sociedades se harían mucho más complejas que las bandas de cazadores-recolectores que se relacionaban con los que pertenecían a su propio grupo etno-lingüístico ‘circulando’ entre campamentos en los que vivirían varias docenas de sus propios compañeros.

Ya en el penúltimo interglacial (c. 130 ka) -y posiblemente mucho antes- los humanos vivían en sociedades que variaban considerablemente en su organización social. Algunos vivían en comunidades grandes, sedentarias y densas. Otros vivían en sociedades estratificadas con estatus hereditario. Algunos participaban en proyectos cooperativos con cientos, incluso miles, de personas. Algunos cultivaban plantas y gestionaban poblaciones de animales, e incluso pueden haber domesticado especies. Como resultado, la psicología humana está adaptada no sólo a habitar en bandas pequeñas y relativamente igualitarias, sino a atravesar con flexibilidad una gama más amplia de entornos sociales. Este nuevo modelo de la evolución psicológica humana ayuda a explicar muchos comportamientos de desarrollo fiable que, de otro modo, serían difíciles de explicar si la mayor parte de nuestra evolución reciente hubiera transcurrido en bandas pequeñas, móviles e igualitarias.

Lo interesante no es que el modelo de cazadores-recolectores permanentemente al borde de la inanición sea incorrecto. Lo interesante es que si la psicología humana es básicamente la misma (aunque existan importantísimas diferencias producto de la cultura), lo que esta tesis demostraría es que todos los humanos disfrutamos de una psicología ‘escalable’, esto es, que nos permite vivir en pequeños grupos pero también en grandes sociedades. Porque no es probable que los Hadza o los ¡Kung eligieran entornos tan poco prometedores para vivir. De hecho “todos estos cazadores-recolectores modernos han sido empujados a habitats marginales o de baja calidad por los pueblos agricultores… de manera que el modelo nómada-igualitario… refleja formas de vida en un rango estrecho de entornos inhóspitos”. No es, en efecto, razonable pensar que nuestros antepasados eligieran quedarse en esos sitios inhóspitos pudiendo, como podían, emigrar a zonas lejanísimas desde su lugar de origen. Del mismo modo, estos autores dicen que la ausencia de clanes y linajes entre los !Kung y los Hadza,  no se debe a que no existieran en´las sociedades humanas paleolíticas, sino que se deben también a la interacción de estos con sociedades más complejas (ser conquistados). En éstas, los clanes pueden ser un inconveniente para gobernar a los habitantes de una región o pueden ser innecesarios porque son los ‘protoestados’ los que protegen la vida y la propiedad de sus miembros

Por último, el colapso demográfico y cultural que resulta de la interacción con las sociedades agrícolas, como por ejemplo a través de la esclavitud, las enfermedades o la rápida aculturación, también podría terminar en la disolución de la organización social corporativa, como parece haber ocurrido con varios grupos tupí-guaraní. Es probable que tales cambios los sufrieran muchos grupos de cazadores-recolectores. Los pomo orientales, los inuit del cobre y los ju/'hoansi están codificados en la Muestra Transcultural Estándar como carentes de grupos corporativos basados en el parentesco, aunque los antropólogos que estudian cada uno de estos grupos postulan que perdieron una estructura social más elaborada tras las recientes interacciones con las sociedades agrícolas.

La conclusión es que los antecesores de los restantes grupos actuales de cazadores-recolectores podían haber pertenecido a sociedades mucho más complejas que las que vemos hoy. Y, por tanto, que no es un rompecabezas explicar cómo los humanos pudimos pasar de cooperar en el seno de un grupo pequeño a hacerlo en una gran Sociedad. Nuestro entorno, hace cien mil años, era ya uno de cooperación a relativamente gran escala.

Los ejemplos abarcan muchos ámbitos, como la caza comunal, la construcción de instalaciones compartidas y la guerra, con proyectos de cooperación que a menudo implican a cientos de personas, a veces de grupos vecinos. Los ejemplos… aparecen… incluso en el Pleistoceno…, incluyendo indicios de al menos dos casos de matanzas masivas de búfalos hace 400.000 años -muy anterior a los orígenes del Homo sapiens - y los restos de un gran número de renos en un Paleolítico medio (c. 54.000) en Alemania. Otro ejemplo sorprendente de cooperación a gran escala entre recolectores prehistóricos procede de Poverty Point, donde se calcula que 2.000 trabajadores y 1.000 colaboradores cooperaron para construir el túmulo A en menos de tres meses (c. 3260 cal. A.P.)

Y es posible, también, que la organización jerárquica y patriarcal de la Sociedad sea muy anterior a la agricultura lo mismo que la gestión colectiva de los recursos naturales tales como la pesca, la domesticación de animales o el cultivo de determinadas plantas (no cereales)

Los recolectores recientes se desarrollaban actividades como el riego, la arboricultura, la mejora de los arroyos salmoneros, la siembra al voleo de plantas anuales y la creación de ‘huertos’ de almejas. Los recolectores del Holoceno gestionaban poblaciones de jabalíes en Chipre y Japón antes de la domesticación del cerdo, mientras que las pruebas arqueológicas sugieren que los cazadores-recolectores melanesios gestionaban poblaciones de cuscús hace ya 20.000 años. Los arqueólogos han informado de la existencia de un cultivo intensivo de plantas en el campamento de forrajeo Ohalo II en Israel hace 23.000 años, al menos 11 milenios antes del supuesto inicio de la agricultura en Oriente Próximo. Por último, mediante incendios controlados, los martu del desierto occidental de Australia generaron mejoras a gran escala en la calidad del hábitat. Es probable que estos regímenes de fuego fueran comunes entre los recolectores de otros lugares, incluidos los cazadores-recolectores de la Edad de Piedra Media…

En fin, según estos autores, no se ha dado suficiente importancia en la evolución humana a los pueblos sedentarios, siendo así que el carácter sedentario o nómada parece de gran importancia para la evolución de sociedades complejas. Habrían existido, mucho antes de la invención de la agricultura, sociedades humanas sedentarias en entornos de gran riqueza de alimentos.

Entre los ejemplos recientes de recolectores sedentarios se encuentran los chumash, los pescadores de Nueva Guinea y los pueblos del noroeste del Pacífico. Estos pueblos solían presentar varias características comunes: Tendían a explotar los recursos costeros. Mantenían densidades de población muy elevadas. Aunque no eran necesariamente sedentarios, mostraban menos movilidad que los "nómadas" clásicos. Formaban grupos mucho más grandes, con algunas aldeas que superaban los 1.000 individuos. Eran sociedades a menudo jerárquicas con otorgamiento ceremonial de estatus a los individuos que acumulaban y redistribuían los excedentes. Algunos grupos tenían esclavos.

Estos grupos sedentarios no eran una anomalía. Al revés, eran frecuentes y algunos de ellos son muy antiguos, muy anteriores al Holoceno y a la aparición de la agricultura. Lo que hace falta para que surjan no son específicamente “recursos acuáticos”, sino recursos densos, ricos y, sobre todo, predecibles.

Las implicaciones son obvias. Si la historia de los grupos humanos es la que cuentan estos autores, la adaptación de la psicología humana a las sociedades modernas deja de ser un rompecabezas tan difícil de encajar.

Singh, Manvir/ Glowacki, Luke, Human social organization during the Late Pleistocene: Beyond the nomadic-egalitarian model, 2021

Miquel sobre una venta de acciones sometida a condición y el control de concentraciones y la diferenciación entre nacimiento de la obligación de entregar una cosa y transmisión de la propiedad

En una venta de acciones sometida a condición, interesaba saber cuándo había tenido lugar la transmisión, una vez cumplida la condición. Para determinar qué autoridad administrativa era competente para autorizar la operación, importaba saber si las acciones transmitidas debían computarse como activos de la vendedora a efectos de  calcular su volumen de negocio dentro y fuera de España.

Si el cumplimiento de la condición tenía efectos retroactivos en relación con la transmisión de la propiedad de las acciones, éstas habrían de considerarse, en la fecha relevante, como parte del patrimonio de la compradora y, por tanto, del volumen de negocio de la empresa cuyas acciones eran objeto de transmisión, considerado a efectos de determinar si se trataba de una concentración comunitaria (cuyo conocimiento correspondería a la Comisión Europea) o una concentración nacional (cuyo conocimiento correspondería a la Comisión Nacional de Competencia).

La fecha relevante caía entre la venta y el cumplimiento de la condición.

La cuestión era de fácil solución: dicha pretensión no podía aceptarse si se consideraba que el cumplimiento de la condición (y sus efectos retroactivos) afectaba a la venta, esto es, al negocio obligacional, y no a la transmisión, porque en el momento del cumplimiento de la condición no se había cumplido con la tradición o sus equivalentes.

Efectivamente, la retroacción del nacimiento de la obligación de dar (artículo 1120 CC) no produce el efecto de transmitir la propiedad, porque para ello es precisa la tradición (arts. 609 y 1095). Por tanto, el cumplimiento de la condición permite retrotraer la transmisión solamente al momento de cumplimiento de sus presupuestos (incluida la tradición).

Ahora bien, si de lo que se trata es de determinar quién ostentaba el control de la sociedad cuyas acciones eran  objeto de la transmisión en la fecha relevante, es claro que la retroacción no podía borrar lo sucedido en el tiempo histórico y que la retroacción sólo tendría el significado de  proporcionar un criterio para enjuiciar lo realizado durante el tiempo de pendencia de la condición. Es decir, la retroacción haría nacer la obligación en una fecha  del mundo nouménico, del tiempo jurídico, sin borrar nada del mundo fenomenológico, y lo haría con el fin de juzgar lo realizado por el vendedor en ese tiempo de pendencia, como si la obligación ya existiera, pero sin eliminar el efectivo control de la sociedad.

El control de la sociedad (que es lo relevante a efectos de aplicar las normas de Derecho de la Competencia sobre control de concentraciones) lo había tenido, durante dicho período, el vendedor.

La conducta de las partes, por el efecto retroactivo del cumplimiento de la condición, se enjuiciará como si la obligación hubiera existido desde la celebración del contrato, pero la transmisión habrá tenido lugar cuando se haya cumplido con la tradición o sus equivalentes. Digamos, pues, que se había intentado manipular el tiempo jurídico con el propósito de lograr lo imposible: que un sujeto fuera y no fuera, simultáneamente, titular de unas acciones.

José María Miquel González, La transmisión de la propiedad y la autonomía privada, Diario La Ley, 7765, 2011

Citas: Lo peor del crecimiento económico es que se detenga

Nuestros resultados confirman que la Peste Negra dio lugar a menudo a niveles de renta más elevados, pero permiten rechazar la idea de que la Peste Negra provocara un aumento de la renta y la producción por cabeza a largo plazo. Los mayores niveles de renta alcanzados se revirtieron parcialmente en algunas regiones pero se hicieron permanentes en otras. Así, la Peste Negra surge, junto con la expansión de ultramar desde 1500 y la Revolución Industrial, como un acontecimiento importante que contribuyó al crecimiento y a la divergencia entre zonas europeas.

Las economías fronterizas (es decir, las que tienen una elevada relación tierra-trabajo y abundantes recursos no explotados) reaccionaron negativamente a la peste negra y los niveles de renta media experimentaron un descenso a largo plazo (Álvarez-Nogal et al., 2020). Nuestros resultados también confirman que las guerras parecen estar asociadas a cambios en el crecimiento y el liderazgo dentro de Europa

… los resultados económicos preindustriales de algunas regiones europeas se describirían mejor como débilmente maltusianos (y no maltusianos en el caso de las economías de frontera), con una serie de episodios de reversión del crecimiento en los que los aumentos de la renta media se anulan en gran medida por episodios posteriores de declive.

Excepcionalmente, el crecimiento tendencial de la renta per cápita se produjo en Gran Bretaña a partir de principios del siglo XVII y en los Países Bajos tras la peste negra, y ya no se revertiría (es decir, estos países no sufrieron fases de crecimiento tendencial negativo). De hecho, si se considera la zona del Mar del Norte en su conjunto, los aumentos de la renta per cápita y la expansión de la población se produjeron gradualmente después de la peste, lo que significa que hay que datar los orígenes del crecimiento económico moderno más atrás en el tiempo de lo que se había hecho hasta ahora.

Leandro Prados de la Escosura/C. Vladimir Rodríguez-Caballero, War, pandemics, and modern economic growth in Europe, Explorations in Economic History, 2022

No aplicarás la rebus cuando no te lo han pedido

En el caso, la Audiencia ha resuelto el recurso de apelación interpuesto por el demandado aplicando la jurisprudencia sobre la doctrina rebus sic stantibus que, en esencia, para los casos en que se produce una extraordinaria alteración de circunstancias fácticas sobrevenidas absolutamente imprevisibles para los contratantes que generen una excesiva onerosidad para una de las partes, autoriza a la revisión del contrato y, en último término, a su resolución ( sentencia 820/2012, de 17 de enero de 2013, y 455/2019, de 18 de julio). Al apreciar que no concurre en el caso el requisito de la absoluta imprevisibilidad para el comprador respecto de la resolución del convenio urbanístico que tenía suscrito con el Ayuntamiento y la falta de aprobación del plan general de ordenación urbana, con la consecuencia de la falta de clasificación del suelo como "urbanizable sectorizado" prevista en el contrato, concluye que procede desestimar la demanda

La demanda la había puesto el comprador para pedir al vendedor de la finca que le devolviera las cantidades entregadas a cuenta porque en el contrato se preveía que la finca sería declarada suelo urbanizable – así lo era según el convenio firmado con el ayuntamiento – pero resultó al final que el ayuntamiento cambió de opinión y lo mantuvo como no urbanizable. De manera que no hay nada aquí que tenga que ver con la rebus, sino con la no producción de un resultado al que las partes habían condicionado el cumplimiento del contrato. No creo que sea necesario, como hace el Supremo, apelar a la "

…la frustración de la causa del contrato al resultar inviable la finalidad o función económico-jurídica pretendida de ejecutar proyectos de promoción inmobiliaria mediante la urbanización y edificación de los terrenos comprados).

Simplemente, los contratantes habían calculado un precio determinado en función de la edificabilidad del terreno y esto era una asunción común y reflejada en el contrato. Tan es así que el Supremo no ordena al vendedor devolver todas las cantidades entregadas por el comprador

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2022, ECLI:ES:TS:2022:2338

Conciencia = aprendizaje asociativo ilimitado

¿Existe una propiedad única y tangible que cuando está presente en un ser vivo significa que reúne todas las características de la conciencia, un marcador de transición evolutiva de la conciencia? Creemos que hemos identificado tal marcador. Nuestro marcador es una forma de aprendizaje asociativo abierto, que llamamos aprendizaje asociativo ilimitado (UAL).

… El aprendizaje, un cambio de comportamiento dependiente de la experiencia, requiere (i) que un estímulo sensorial conduzca a un cambio en el estado interno del sistema; (ii) que un rastro de memoria del cambio interno se almacena a través de un proceso que implica refuerzo positivo o negativo; y (iii) que las exposiciones posteriores al mismo estímulo o a un estímulo similar se manifiestan como cambios en el umbral de la respuesta conductual…

el aprendizaje depende de lo sorprendente, lo inesperado, que sea el estímulo o acción neutral predictiva del refuerzo. Un estímulo totalmente predecible no requiere aprendizaje, mientras que uno que no coincide con las expectativas es de interés

…Un organismo con capacidad para el UAL puede, durante su propia vida, seguir aprendiendo de la experiencia sobre el mundo y sobre sí mismo de una manera prácticamente ilimitada.

las capacidades de la conciencia son… La unificación y la diferenciación…  necesarias para construir estímulos compuestos (una manzana se percibe como roja y redonda); accesibilidad global para permitir la integración de la información de múltiples sistemas (por ejemplo, los sistemas visual, olfativo, de memoria y evaluativo: la manzana roja tiene una fragancia específica y se espera que la experiencia posterior al pasado sea gratificante); se necesita atención selectiva para seleccionar estos estímulos del fondo (por ejemplo, ignorar las manzanas verdes o de mal olor y elegir solo las fragantes rojas); se necesita intencionalidad, ya que el sistema mapea o representa estímulos y las relaciones entre ellos (por ejemplo, el animal tiene un mapa cognitivo de su entorno); la integración a lo largo del tiempo es necesaria para poder aprender incluso cuando existe una brecha de tiempo entre el estímulo neutro y el gratificante; se necesita un sistema de evaluación flexible para hacer posible el aprendizaje dependiente del contexto (por ejemplo, alterar el valor de un estímulo de castigar a recompensar); se necesita una agencia incorporada para explorar el mundo y para aprender las asociaciones entre las acciones; se necesita un "yo", que implique un punto de vista estable, para comparar estímulos y acciones desde la misma perspectiva, y se necesita la distinción yo/mundo para que el organismo no confunda los estímulos generados por sus propias acciones con los estímulos generados por el mundo externo. Un animal con UAL es capaz de exhibir muchos comportamientos complejos y puede alcanzar muchos objetivos diferentes. Además, hay evidencia de que un animal puede manifestar UAL solo cuando está consciente. Por lo tanto, la UAL es un buen marcador de transición para la conciencia.

Hay muchos ejemplos de planificación imaginativa por parte de aves y mamíferos, y hay ejemplos más limitados de la capacidad imaginativa de algunos peces, abejas y sepias. Es probable que la imaginación evolucionara gradualmente y en diferentes grados en diferentes especies. Curiosamente, la mayoría de los animales imaginativos son sociales. ¿Sus sensibilidades sociales están relacionadas con sus capacidades imaginativas? Cualquiera que sea la respuesta y por llamativa que sea la imaginación animal, permanece en el dominio particular de cada individuo. La capacidad de comunicarse sobre lo que uno imagina es peculiar de los humanos.

Simona Ginsburg y Eva Jablonka, How Did Consciousness Evolve? An Illustrated Guide, MIT Press Reader, 2022

Cómo se explica que el mundo se hiciera rico

De la recensión de Mokyr al libro de Rubin y Koyama, destacan dos aspectos. El primero, la relación entre el Imperialismo europeo y la Revolución Industrial y el ‘Gran Enriquecimiento” del mundo. Mokyr dice que no hay relación de causalidad entre el segundo y la primera.

"el crecimiento económico es fundamentalmente un juego de suma positiva: a nivel global, el éxito económico de Occidente no empobreció, en promedio, al resto. A largo plazo, hizo q el mundo entero fuera mucho más rico que antes, pero no tan rico como Europa y sus ramificaciones… si algo fue causal aquí, no fue que el imperialismo causó la Revolución Industrial sino al revés.. lo que hizo posible el imperialismo occidental sobre todo fue la aparición de una mejor tecnología"

"El Imperio Romano fue la madre de todos los imperios depredadores, sin embargo, no se industrializó y experimentó solo un cambio tecnológico limitado. China y Rusia del siglo XVIII agregaron enormes extensiones de tierra a sus reinos, sin efectos notables en el crecimiento ... La Revolución Industrial Británica coincidió con la pérdida de las 13 colonias norteamericanas... las ganancias smithianas del comercio con su Imperio... nunca fueron suficientes para desencadenar la Revolución Industrial, y mucho menos para crear el Gran Enriquecimiento" ... uno de los imperios coloniales más grandes per capita fue el holandés en las Indias Orientales, sin embargo, no los ayudó a industrializarse... Bélgica inició su aventura en el Congo sólo después de haberse industrializado..... Quizás lo más sorprendente es que la empresa imperial europea colapsó después de la Segunda Guerra Mundial, sin embargo, esos fueron exactamente los años durante los cuales el crecimiento económico en Europa fue más rápido"

Y Mokyr considera lo más brillante del libro la explicación  de por qué

el Gran Enriquecimiento llegó relativamente tarde y por qué el mundo anterior a 1750, con algunas excepciones, seguía siendo pobre. Los autores examinan admirablemente el consenso que ha surgido sobre el tema. Tres factores principales frenaron el crecimiento económico.

Primero, como han sostenido los neomaltusianos como Galor y Clark, antes de 1750 el crecimiento de la población en muchos casos borró los frutos del crecimiento de la productividad.

En segundo lugar, los depredadores de diversos tipos e instituciones extractivas (el "estado natural" de North-Wallis-Weingast) no solo saquearon y saquearon las riquezas de los pocos lugares que habían tenido éxito económico, sino que extinguieron los incentivos para invertir e innovar.

Por último, hasta que no se hayan establecido instituciones para gobernar y controlar la acumulación y difusión de conocimientos útiles, las oportunidades de un progreso tecnológico sostenido siguen siendo demasiado limitadas. Como señalan los autores con admirable detalle, la Revolución Industrial significó que estos tres frenos al progreso económico se disolvieron lentamente para crear el Gran Enriquecimiento, primero en unas pocas economías en Occidente, luego en más y más lugares de todo el mundo.

Joel Mokyr, Recensión de Mark Koyama and Jared Rubin. How the World Became Rich: The Historical Origins of Economic Growth. Cambridge, UK: Polity Press. x + 259 pp. $24.95 (paperback), ISBN 978-1509540235.

Altruismo (en forma de ayudar a la crianza de las crías de otro) no para aumentar la reproducción media de los parientes, sino para reducir la varianza en dicha reproducción en entornos impredecibles

Las explicaciones de la evolución del altruismo a través de la selección de parentesco (ayudamos a aquellos con los que compartimos genes) suelen centrarse en escenarios en los que los actos altruistas producen beneficios indirectos para el actor al aumentar el éxito reproductivo medio de sus parientes. Sin embargo, la teoría reciente ha puesto de relieve que la selección de parentesco también puede favorecer los actos altruistas si disminuyen la varianza del éxito reproductivo de los parientes en entornos impredecibles, un escenario denominado "seguro altruista"… Se espera que la selección favorezca estas reducciones en la varianza reproductiva porque las crías adicionales contribuyen de forma desproporcionada a la aptitud relativa en condiciones duras, cuando los competidores producen pocas. Las asociaciones globales entre el comportamiento de ayuda altruista (ayudar a criar a la descendencia de otros) y los entornos impredecibles (4, 5) ponen de relieve un papel potencialmente extendido de la apuesta altruista en la evolución de la cooperación.

Los gorriones tejedores de cejas blancas (Plocepasser mahali) son aves que se reproducen de forma cooperativa y viven en grupos familiares amplios, ocupando territorios durante todo el año en las regiones semiáridas de África oriental y meridional. Dentro de cada grupo social, una única hembra dominante (en adelante "madre") y un macho monopolizan completamente la reproducción dentro del grupo y de 0 a 10 subordinados no reproductores (en adelante "ayudantes") de ambos sexos ayudan a alimentar a los polluelos de los dominantes. El comportamiento de ayuda tiene el potencial de producir beneficios indirectos para la aptitud, ya que los ayudantes son típicamente descendientes de la pareja dominante… Dado que su entorno semiárido se caracteriza por un régimen de lluvias muy variable (véase el texto suplementario B para la variación temporal y espacial de las lluvias en nuestro sitio de estudio del Kalahari), el comportamiento de ayuda en esta especie bien podría producir beneficios indirectos de fitness a través de la reducción de la varianza inducida por el medio ambiente en el éxito reproductivo de los criadores relacionados,

Nuestros análisis revelan que las madres con ayudantes femeninos no tienen un mayor éxito reproductivo medio que las que no lo tienen … pero muestran una varianza notablemente menor en el éxito reproductivo

La reducción de la varianza podría haber surgido porque las madres con ayudantes adicionales simplemente viven en grupos más grandes, lo que podría producir beneficios como la reducción del riesgo de depredación mientras buscan comida, independientemente de cualquier comportamiento de ayuda. Si este fuera el caso, entonces se esperaría que los ayudantes adicionales masculinos y femeninos tuvieran efectos comparables en la varianza reproductiva materna, ya que todos los miembros de los grupos de gorriones-tejedores viven y forrajean juntos y los ayudantes masculinos y femeninos contribuyen de manera similar tanto a la vigilancia cooperativa como a la defensa territorial. Sin embargo, nuestros resultados indican que la varianza reproductiva materna se reduce específicamente por la acción de hembras ayudantes adicionales (no por la acción de machos ayudantes adicionales), lo que implica que el comportamiento de ayuda per se es la causa probable, ya que las hembras ayudantes ayudan a tasas sustancialmente más altas que los machos y sólo las hembras ayudantes tienen efectos aditivos causales en la tasa total de aprovisionamiento.

El número de hembras ayudantes predice positivamente la supervivencia de los pollos en condiciones de sequedad, pero predice negativamente la supervivencia de los pollos en condiciones de humedad. Esta sorprendente interacción sugiere que el aparente efecto negativo de las hembras ayudantes sobre la varianza del éxito reproductivo materno revelado por nuestros análisis bivariados se debe, en parte, a que los ayudantes reducen la varianza inducida por la lluvia en el éxito reproductivo, tal y como prevén los estudios comparativos globales de la evolución de la cooperación en las aves

Altruistic bet-hedging and the evolution of cooperation in a Kalahari bird

Pablo Capilla-Lasheras, Xavier Harrison, Emma M. Wood, Alastair J. Wilson, Andrew J. Young, Sci. Adv., 7 (39), eabe8980

Urge liberalizar la Ley de Sociedades de Capital y dejarla en 25 páginas

Foto: Pedro Fraile

Los costes de ‘gestión’ de una sociedad de capital son innecesariamente elevados. Como he dicho muchas veces, en parte por la rigidez del Registro Mercantil y su desaforado control de ‘legalidad’ que es un control de regularidad. En parte también porque la LSC, especialmente desde la aprobación del Texto Refundido en 2010, tiene un tufo reglamentista que apesta y que es impropio de una ley de Derecho Privado que regula un tipo de contrato. Compárese la longitud y el detalle de la regulación de la LSC con la Ley de Asociaciones (LODA) o con la Ley de Fundaciones. La primera ocupa 11 páginas del BOE y la última 24 contra 156 de la LSC. Ya he comparado la longitud de la regulación de la junta de socios con la comparable alemana y salimos muy mal parados (50 artículos en la ley española y apenas media docena en el caso alemán).

Vean la RDGSJFP de 6 de junio de 2022, BOE 29-VI donde se tratan tres cuestiones, a cual, más nimia e irrelevante para el tráfico. ¿A quién le importa si una sociedad de socio único nombra al auditor desde la junta o desde el consejo de administración? ¿A quién le importa si la sociedad recoge sus acciones en títulos individuales o títulos múltiples? ¿A quién le importa si las acciones están numeradas o no? Todas estas cuestiones sólo importan a los socios y velar por el cumplimiento de los requisitos correspondientes debería dejarse a los socios, no exigirse preventivamente por parte ¿De verdad que tiene que regular estos extremos de forma imperativa una ley que, en otros países, forma parte del Código Civil?

¿Por qué no se dedica el Ministerio de Justicia a proponer reformas legislativas que reduzcan los costes para los particulares de gestionar sus negocios y sus contratos en lugar de aumentar la burocracia y las rentas de todos aquellos que viven de la incapacidad de cualquier ciudadano de realizar gestión administrativa alguna sin asistencia letrada?

1. En una sociedad pública local – socio único el Ayuntamiento – ¿puede nombrarse al auditor por el Consejo de Administración o ha de hacerlo, como para las sociedades de capital en general, la Junta?

cuando la Administración local encargue el trabajo de auditoría de cuentas anuales de sociedades de capital por ella participadas y obligadas por estar incluidas en el plan anual de auditoría, la contratación del auditor o de la firma de auditoría se rige por las normas de contratación de dichas entidades y no por las reglas generales, pues estas no son de aplicación al sector público estatal ni a sus sociedades de capital que se rigen por la normativa propia de dicho sector. Procede en consecuencia la estimación del motivo de recurso pues si bien las sociedades de capital pertenecientes a una entidad local comprendidas en el plan anual de auditoría son sociedades obligadas por dicho motivo (art. 29.3 A.e) del Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local), el régimen aplicable no es el general de la Ley de Sociedades de Capital y de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas, sino el propio del sector público, incluido lo relativo a su designación.

2. Cuando se aprueban y ejecutan varios aumentos de capital por compensación de créditos y aportaciones no dinerarias, ¿hay que asignar “por su numeración las acciones que corresponden al aumento de capital por compensación de créditos y las que corresponden al aumento de capital mediante aportación dineraria” (art. 63 LSC). La respuesta es que sí.

debe indicarse para cada socio la numeración de las acciones atribuidas por la aportación dineraria y la numeración de las atribuidas por la compensación de créditos u otra aportación no dineraria. Por lo demás, la obligación de identificar la numeración de las acciones desembolsadas mediante aportación no dineraria puede cumplirse estableciendo la proporción, en relación con cada acción o acciones suscritas por cada socio, en que las mismas son desembolsadas con cargo a aportación dineraria y con cargo a aportación no dineraria (así, respecto de participaciones sociales, la Resolución de 20 de abril de 2012).

3. ¿Qué sucede si «no se hace constar de forma expresa si se prevé o no la emisión de títulos múltiples de las acciones? El art. 23 LSC

no exige que se exprese «si se prevé o no la emisión de títulos múltiples de las acciones», sino que se exprese «si se prevé la emisión de títulos múltiples». Se trata de una disposición sobre una previsión estatutaria que es obligatoria sólo condicionalmente, es decir para el caso de que los accionistas deseen que haya títulos múltiples. Por tanto, esta regla implica que sólo se podrán emitir títulos múltiples si se ha previsto su emisión. Por otra parte, el artículo 114.1 de la Ley de Sociedades de Capital autoriza la constancia de una o más acciones en un mismo título

Pinker sobre el futuro de la inteligencia artificial

 Una definición de la "inteligencia" como mecanismo… sería algo así como "la capacidad de usar información para lograr una meta en un entorno". (“Usar información” es una forma abreviada de realizar cálculos que incorporan las leyes que gobiernan el mundo, es decir, lógica, causa y efecto, y regularidades estadísticas. “Alcanzar un objetivo” es una forma abreviada de optimizar el logro de múltiples objetivos, ya que diferentes objetivos se compensan) Especificar el objetivo es fundamental para cualquier definición de inteligencia: una determinada estrategia en el baloncesto será inteligente si intentas ganar un partido y estúpida si intentas perderlo. También lo es el entorno: una estrategia determinada puede ser inteligente en un contexto en el que se aplican las reglas de la NBA y estúpida en un contexto universitario.

Dado que una meta en sí misma no es inteligente o no inteligente (Hume etc), sino que se incorpora exógenamente a un sistema, y ​​dado que ningún sistema físico puede conocer todas las leyes del mundo en el que habita hasta el último aleteo de una mariposa, puede concluirse que hay tantas inteligencias como metas y entornos. Y, por tanto, no es probable que haya una superinteligencia omnipotente o un algoritmo maravilloso (o singularidad… o foom), solo dispositivos (que realizan funciones específicas) cada vez mejores.

En el caso de los humanos, la selección natural ha incorporado múltiples objetivos (comodidad, placer, reputación, curiosidad, poder, estatus, el bienestar de los seres queridos) que pueden intercambiarse y, a veces, son aleatorios o invertidos en juegos paradójicos teóricos. táctica. Todo esto no solo hace que la psicología sea difícil, sino que convierte a la inteligencia humana en un punto de referencia dudoso para los sistemas artificiales. ¿Por qué alguien querría emular la inteligencia humana en un sistema artificial (al igual que un ingeniero mecánico no querría duplicar un cuerpo humano, con toda su fragilidad)? ¿Por qué no construir el mejor vehículo autónomo posible, un traductor de idiomas, un lavaplatos, una niñera o un predictor del plegamiento de proteínas? ¿Y a quién le importa si el mejor conductor de vehículos autónomos sería, de inmediato, una buena niñera? Solo alguien que piensa que la inteligencia es un elixir todopoderoso.

Steven Pinker

¿Cómo se aplicaría la doctrina del levantamiento del velo a este caso?

Paz-Ares (en Atributos y límites de la personalidad jurídica. Las cuentas en participación, un capítulo del Curso de Derecho Mercantil, I, 2006, p 555) cuenta el siguiente caso:

Cinco hermanos copropietarios de un inmueble lo permutan por otros bienes con un primo lejano. La operación se escritura, pero no llega a inscribirse en el Registro de la Propiedad. Posteriormente, estos cinco hermanos constituyen una sociedad anónima y nombran un administrador extraño que no está al corriente de lo sucedido. El administrador, desconociendo la realidad extrarregistral (o sea, que el inmueble que figuraba en el Registro como propiedad de los cinco hermanos, en realidad, había sido transmitido al primo lejano), compra la finca a los socios. El primo lejano pleitea en reconocimiento de su derecho. El administrador contesta la demanda indicando que la sociedad adquirió a non domino en virtud del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. El Tribunal falla contra la sociedad reconociendo la titularidad del primo (Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao de 9 de septiembre de 1991)…

Paz-Ares comenta el caso como sigue:

El razonamiento urdido para llegar a tal conclusión (por parte de la Audiencia) apela al empleo abusivo de la sociedad, pero en realidad basta con afirmar que no hay negocio de tráfico, que siendo todos los socios los propios vendedores, la sociedad no puede ser considerada como tercero hipotecario. Obsérvese que habría de llegarse a la misma conclusión aunque los socios fuesen de buena fe y, por tanto, se creyesen legítimos propietarios del inmueble. La justificación dogmática de esta solución se basa en la propia ratio del art. 34 de la Ley Hipotecaria, que es la protección del tráfico. La norma sacrifica el interés del titular real con el fin de promover la circulación de la riqueza, pero para que ese sacrificio esté justificado debe existir circulación real o económica de la riqueza y, desde luego, esta no existe cuando lo único que cambia es la forma de la titularidad.

Paz-Ares tiene razón. Y no voy a discutir la solución. Quiero utilizar el caso para analizar la cuestión de cómo determinamos si una persona jurídica es o no de buena fe.  Imaginemos que el problema, en el caso, fuera determinar si la persona jurídica era o no de buena fe y no el de si era un tercero o no lo era. La gracia del caso a estos efectos es que se nos dice que el administrador no estaba al tanto de la estafa que planearon los cinco hermanos y de la que querían hacer víctima a su primo lejano (nunca se sabe, quizá los hermanos procedieron como lo hicieron porque el primo lejano no había cumplido con su parte en la permuta). Pero esta ignorancia del administrador resulta inverosímil ya que el administrador no podía dejar de ver que estaba adquiriendo, para la sociedad, un inmueble que, en el Registro de la Propiedad figuraba a nombre de los socios que le habían designado. Pero es que, además, aún aceptando que el administrador no supiera de la estafa, es inverosímil que decidiera espontáneamente adquirir precisamente ese inmueble para la sociedad. Más bien, todo induce a pensar que los hermanos, que habían aportado el capital social y le habían designado administrador le instruyeron para que adquiriese ese inmueble. De modo que, en la medida en que el administrador se limitó a cumplir instrucciones, esto es, actuó como un mero nuncio de la voluntad de los socios, los conocimientos relevantes para determinar la validez de la transmisión son los de los socios que instruyeron al administrador. La buena o mala fe del administrador - normalmente decisiva para imputar buena o mala fe a la persona jurídica - es irrelevante cuando los socios son los que toman la decisión y ordenan ejecutarla al administrador. La conducta defraudadora de los derechos del primo lejano es, pues, directamente imputable a los socios. El caso sería idéntico al del administrador de hecho que actúa por cuenta y con efectos sobre el patrimonio social prescindiendo del administrador de derecho.

La deplorable propuesta para mejorar el equilibrio de género en los consejos de administración

La propuesta para mejorar el equilibrio de género en los consejos de administración de las empresas cotizadas en Europa data de 2012… El 14 de marzo de 2022, el Consejo llegó a un Enfoque General sobre la propuesta. Esto significa que, con toda probabilidad, el proyecto se convertirá en ley a través de un procedimiento acelerado sin ninguna discusión en profundidad en los últimos tiempos…

La propuesta tiene como objetivo lograr una representación más equilibrada de hombres y mujeres entre los consejeros de sociedades europeas cotizadas exigiendo a los estados miembros que establezcan cuotas para los consejeros no ejecutivos (40 %) o para todos los consejeros, incluyendo ejecutivos (33%).

Hasta ahí, es una propuesta sensata…

No obstante, el artículo 4 bis continúa estipulando normas de procedimiento por las que los Estados miembros velarán por que las sociedades cotizadas cumplan estos objetivos: La selección de los candidatos al consejo debe realizarse sobre la base de un análisis comparativo de las cualificaciones de cada candidato. Si los candidatos están igualmente cualificados, se debe dar preferencia al candidato del sexo menos representado, es decir, típicamente el femenino. A solicitud de un candidato, la empresa está obligada a informarle de la evaluación comparativa objetiva de los candidatos y las consideraciones que inclinan la balanza a favor de un candidato del otro sexo. Finalmente, si un candidato del sexo subrepresentado demuestra que estaba igualmente cualificado en comparación con el candidato del otro sexo seleccionado para el puesto, la carga de la argumentación de que la compañía no infringió la Directiva recae sobre ella.

… Desde la perspectiva del Derecho de Sociedades, los objetivos de la Directiva no son realizables… ya que corresponde a la junta general de accionistas la designación de los consejeros… Por supuesto, es posible solicitar a la compañía que prepare un análisis comparativo de las cualificaciones de cada candidato que acompañe a los materiales que se distribuyen entre los accionistas para que puedan votar con conocimiento de causa, pero exigir a estos accionistas que se adhieran a ciertos criterios al emitir su voto parece una idea descabellada. ¿Quién debe establecer los criterios y supervisar su aplicación? ¿Quién responde si el resultado de la votación no se corresponde con la valoración objetiva de los candidatos?

Diferentes accionistas pueden muy bien tener diferentes razones para votar a favor (o en contra) de un determinado candidato.

Aún más incomprensible es el requisito de que la compañía debe informar a los candidatos rechazados… de la evaluación comparativa objetiva, etc. Esto simplemente no puede aplicarse a una votación… en la que miles de accionistas… no justifican (su voto)… Además, cada accionista puede tener sus propios motivos para votar a favor (o en contra) de un determinado candidato. ¿Creían los redactores de esta propuesta que los consejos de administración son órganos cuyos miembros se eligen por cooptación?

(Algunos)… Estados miembros (han)… introducido cuotas… (y) cualquier nombramiento que no respete la cuota es nulo… las compañías saben a qué atenerse. Otros países alentan a las compañías a establecer una política al respecto, a menudo persiguiendo objetivos más amplios de diversidad que los reducidos a la igualdad sexual, pero no prescriben su contenido; bajo este enfoque más flexible, cada empresa puede establecer las reglas más adecuadas. No queremos discutir cuál de estos enfoques es superior, pero estamos seguros de que cualquiera es superior al elegido en la propuesta.

Los Estados miembros pueden optar por no participar en el sistema y, dadas las debilidades de la propuesta, probablemente deberían hacerlo.

The European Company Law Experts Group, The impossible case of EU gender legislation, ECGI Blog, 7 junio 2022

La duración de los pactos parasociales

En su Discurso de ingreso en la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia, José María Miquel ha realizado una aportación sustancial a nuestra comprensión de las relaciones obligatorias y de la prohibición de vinculaciones perpetuas.

Procedo, a continuación, a resumir la que creo que es la posición del flamante miembro de la RALJ, que se concentra en la primera parte de su discurso y, a continuación, realizo algunas observaciones concentradas en las críticas de Miquel a la doctrina societaria dominante. La conclusión es que la posición de Miquel no se aparta, en lo sustancial, quizá sí en algunos de los argumentos, de la posición que hoy puede considerarse dominante entre nosotros.

Comienza Miquel diciendo que

Se sostiene habitualmente que la duración de las relaciones obligatorias no puede ser perpetua ni tampoco indefinida. Partiendo de esa idea, se supone que los pactos parasociales que no tengan una duración indefinida son denunciables ad nutum. Sin embargo, se ha observado con razón, que el problema no reside en el tiempo de duración de la relación obligatoria, sino en si existen o no vías de salida o liberación de ella

Para empezar, si la duración indefinida o perpetua se considerase contraria al orden público, entonces,

“la consecuencia jurídica debería ser la nulidad de la obligación”. Y “no siempre es así. El Código civil solo establece esta consecuencia para el arrendamiento de servicios para toda la vida (art. 1583 CC)”.

Por tanto, la doctrina mayoritaria tiene razón en que la duración indefinida no es contraria al orden público.

A continuación, Miquel resume la jurisprudencia – poca y, sobre todo, poco ‘decisiva’ - y la doctrina. Esta última, como sigue:

“los autores que más atención han dedicado a este tema… restringen esta doctrina (la de que los pactos parasociales de duración indefinida son denunciables ad nutum en cualquier momento) a los llamados pactos de atribución y a los supuestos en que el socio no disponga de una posibilidad de liberarse de la vinculación funcionalmente equivalente a la denuncia ad nutum”

Y se muestra de acuerdo con tales posiciones, en general, pero las considera “demasiado estrictas”:

“porque, según esta opinión, cabría denunciar ad nutum un pacto de los llamados de atribución si el socio no dispusiera de un modo de liberarse equivalente funcionalmente a la denuncia ad nutum”

Y cree que esa no es la situación legal, como lo demostraría el régimen de las prestaciones accesorias. Por lo demás,

“la exigencia de que el medio de liberación del socio sea equivalente funcionalmente a la denuncia protege en exceso el interés del socio denunciante en perjuicio de los demás”

¿Cuál sería una posición “menos estricta” que la de la doctrina dominante? Miquel ensaya tres vías para llegar a ella:

La primera es la de no marcar una separación tan evidente entre el pacto parasocial omnilateral y el propio contrato de sociedad. El pacto parasocial está “coligado” a la sociedad y eso debe traducirse en que no necesita una duración determinada. Esta puede determinarse per relationem a la duración de la sociedad a la que se refiere el pacto parasocial:

“lo normal es que las partes pretendan que duren lo que dure su pertenencia a la sociedad… En este supuesto, no tiene cabida una de las funciones de la denuncia ad nutum, concretamente, la función determinativa del contenido contractual pactado”.

¿Qué quiere decir Miquel con esta frase? Que la función de la denuncia ad nutum (art. 1705-1707 CC) es la de cualquier norma de derecho dispositivo: suplir la voluntad de las partes. Si las partes no han pactado nada respecto de la duración de su relación, hay que suponer que han querido poder terminarla unilateralmente en cualquier momento. Pero si, como se acaba de decir, cabe imputar a las partes del pacto parasocial la voluntad de que éste dure lo que dure la permanencia en la sociedad coligada de los socios que son parte del pacto parasocial, no hay lugar para aplicar la regla de la denuncia ad nutum. Sólo cabe en el caso de que se considere que tal duración del contrato (lo que dure la permanencia de las partes del pacto parasocial como socios de la sociedad coligada) es contraria al orden público.

Y es muy difícil concluir que la permanencia “obligada” de alguien en una sociedad anónima o limitada limiten “de manera insoportable” la libertad de nadie como para considerar el vínculo indefinido en el tiempo como contrario al orden público.

Si la SA o SL tiene, por defecto, duración indefinida, es una contradicción de valoración insoportable que no puedan tenerla los pactos coligados a una SA o SL. Más bien al contrario:

“puesto que están coligados al contrato social, no hay razón para que no tengan la misma duración que este, si esa es la voluntad de las partes”.

Y, por la misma razón, no deben considerarse contrarios al orden público.

En fin, a contrario, la denuncia unilateral no puede aplicarse “si existen mecanismos contractuales de salida de la sociedad” aunque no sean equivalentes en su ‘potencia’ a la terminación ad nutum del contrato. Y si no existen, hay que preguntarse por qué el socio que ahora pretende ejercer la denuncia no los previó “impútese a si mismo no haberla pactado”. Y ¿por qué habría de salirle gratis la salida de la sociedad? “la liberación de una obligación vinculada a una situación permanente es incumbencia del obligado y a su costa” como lo demuestran numerosos artículos del Código civil que se ocupan de las consecuencias jurídicas de la “ilimitación temporal de las obligaciones”

“la nulidad… la redención (art. 1608 CC), la capitalización de la renta perpetua (art. 788 CC), la transmisión o el abandono de la titularidad a la que la obligación está vinculada (arts. 395, 576, 599 CC entre otros), la denuncia ad nutum (art. 1705 CC) o la reducción de la duración a un límite admisible (art. 786 CC).

Miquel inicia a continuación un viaje por el Derecho Comparado. Solo me detendré en sus referencias al Derecho alemán. Su crítica a la comprensión germana de los pactos parasociales consiste en achacarle caer en el riesgo de la ‘jurisprudencia de conceptos’ (“como método de invención de nuevas normas para llenar lagunas de la ley”).

“Es una construcción excesivamente artificial considerar que los pactos parasociales constituyen, a su vez, una sociedad que se regula por las normas de la sociedad civil, como si se tratara de una sociedad con vida propia e independiente en el seno de otra sociedad”

Dice Miquel, con razón (pero sólo para el pacto parasocial omnilateral referido a una SL o SA concreta, y no para cualquier tipo de, por ejemplo, joint-venture en la que se regula la colaboración de los dos socios de la joint-venture en futuros proyectos de inversión que se articularán a través de la constitución de una o varias, a menudo muchas, SA o SL que serán las sociedades operativas) que

“si todos los socios de la sociedad de capital pertenecen a la sedicente sociedad civil ¿también puede decirse que hay dos sociedades? ¿Puede un socio – también en este caso – denunciar el pacto y permanecer en la sociedad de capital”?

Son preguntas retóricas cuya respuesta debería ser negativa en ambos casos: es intolerable que un socio pretenda desligarse del pacto parasocial y permanecer, sin embargo, como socio de la SA o SL. Pero Miquel va más allá y esto es lo interesante dogmáticamente hablando:

“Sólo algunos pactos parasociales presentan alguna similitud con una sociedad civil, pero la aplicación de la denuncia ad nutum a los pactos parasociales por analogía exigiría algo más que mera similitud”

¿Sugiere Miquel que el art. 1705 CC no debería aplicarse a las sociedades internas? ¿Sólo a las sociedades externas, esto es, a las sociedades con patrimonio? No. Pone el ejemplo de una sociedad conyugal

Supongamos que en Cataluña o Baleares – donde el régimen económico matrimonial de carácter supletorio es la separación de bienes –, unos novios pacten en capitulaciones patrimoniales que su matrimonio se regirá por la sociedad de gananciales. La sociedad de gananciales en este caso es de origen convencional y se halla vinculada a la sociedad conyugal, al matrimonio, que se contrae por tiempo indefinido. A nadie se le ocurrirá que esa sociedad de gananciales sea denunciable ad nutum por no haberse pactado un término final y ser el matrimonio de duración indefinida. Es muy claro que los cónyuges no pueden denunciar ad nutum esa sociedad de gananciales convencional, a pesar de que el matrimonio se contrae necesariamente por tiempo indefinido (art. 45 CC)

porque

“El cambio de régimen económico-matrimonial exige el consentimiento de ambos (art. 1331 CC)

de manera que los cónyuges sólo pueden poner fin a las capitulaciones terminando, simultáneamente, con el matrimonio.

Y Miquel concluye:

“No es lo mismo una sociedad civil de ganancias independiente de otra situación – … el modelo de sociedad civil del Código Civil – que una sociedad de ganancias… acoplada a una situación permanente… y la conexión entre ambas tiene medios propios de terminación… los pactos parasociales… no son contratos independientes de la sociedad a la que se refieren.

al matrimonio en el caso de las capitulaciones matrimoniales en Cataluña o Baleares.

O sea que en la construcción de Miquel, el art. 1705 CC no debe aplicarse a las sociedades coligadas a otra sociedad cuando entre ambas existe una relación de ‘dependencia’ y la sociedad coligada (el matrimonio, la SA o SL) tiene sus propias reglas sobre la  terminación. La terminación de la sociedad acoplada – el pacto parasocial – depende de la terminación de la sociedad coligada – la SA o SL en la normalidad de los casos – . Y, como ocurre con la nulidad de sociedades, habrá que estar a las posibilidades de terminación que las normas aplicables a la sociedad anónima o limitada dan a los accionistas o socios para separarse o disolverla.

Esta tesis, añade Miquel, no genera una vinculación perpetua u opresiva que pueda considerarse contraria al orden público. Por una razón fundamental: tal calificación – extrema – sólo puede hacerse tras una valoración conjunta de los efectos de estos pactos sobre los socios que los han suscrito. Y sólo en casos muy extremos podrá considerarse que la libertad de éstos se ve constreñida tan intensamente como para comprometer su libertad en forma contraria a la dignidad humana.

A partir de la consideración del pacto parasocial omnilateral como dependiente de la SA o SL a la que están coligados, Miquel no ve necesidad de examinar por separado la cuestión de la duración del primero. Aclarado que la voluntad expresa o presumible de las partes es que el pacto dure lo que dure la permanencia de las partes en la SA o en la SL, la duración – y la terminación – del pacto ‘depende’ de la duración y la terminación de la SA o SL. Y, más incisivamente Miquel sostiene que es falaz el siguiente silogismo:

“si la sociedad (la SA o SL) es de duración indefinida y los pactos tienen la duración de la sociedad, los pactos están sometidos a la denuncia ad nutum como todo contrato de duración indefinida”.

y es falaz,

“porque contiene una premisa falsa, como es que todo contrato de duración indefinida esté sometido a la denuncia ad nutum, pues la sociedad de capital es también un contrato de duración indefinida y no está sometida a la denuncia ad nutum”

y, se sigue que si el pacto parasocial es ‘dependiente’ o forma parte de la regulación contractual de la sociedad de capital, las reglas de su terminación no deberían incluir la denuncia ad nutum. Para ‘liberar’ al socio ‘oprimido’ ha de recurrirse al derecho de separación de la SA o SL. Porque

“los pactos parasociales, salvo voluntad contraria, duran lo que dure la sociedad a la que se refieran, pues esa es la normal voluntad de las partes, que no es contraria al orden público”

Es decir que, para Miquel, el art. 1705 CC no es aplicable a los pactos parasociales –aunque los consideremos como una sociedad civil – porque éstos tienen duración establecida ‘por referencia’ a la sociedad de capital de la que dependen. Y sólo pueden ser opresivos – y justificar su terminación – cuando lo sea la continuada pertenencia del socio a dicha sociedad de capital. Quizá, cabría añadir que una terminación separada del pacto parasocial respecto de la sociedad de capital podría justificarse cuando la ‘opresión’ proceda de aquél. Si esto es así, las posiciones de Miquel y Paz-Ares no estarían alejadas.

Estoy seguro de que Miquel no pretende extender su tesis a todos los pactos parasociales (a aquellos en los que no coinciden subjetivamente las partes del pacto parasocial y las partes del contrato de sociedad coligado). Porque en los no omnilaterales, no es excesivo considerar el pacto parasocial como un contrato “con vida propia” que tiene la naturaleza de sociedad interna. De hecho, Miquel sólo sostiene la artificialidad de considerar que hay dos sociedades “si los pactos son de todos los socios”. En tal caso Miquel sostiene que “se trata de una única sociedad en la que concurren regulaciones diversas”.

Pues bien, creo que un ‘espectador imparcial’ concluiría que la tesis de Miquel no se aparta sustancialmente de la tesis de Paz-Ares – que yo he seguido en su práctica integridad en mis pequeños trabajos sobre la materia –. Paz-Ares limita la aplicabilidad del art. 1705 CC a los pactos parasociales prácticamente en los mismos casos que Miquel. Paz-Ares afirma que ha de respetarse la voluntad de las partes de vincular la duración de los pactos parasociales a la permanencia en la sociedad y, por tanto, que los socios están ‘derogando’ la aplicación del art. 1705 CC cuando celebran un pacto parasocial y vinculan expresa o tácitamente su duración a la permanencia de los socios en la sociedad de capital. Paz-Ares distingue entre la función supletoria o dispositiva del 1705 CC y su carácter de expresión del principio de orden público de prohibición de las vinculaciones opresivas y reserva su aplicación, en estos últimos casos, a supuestos extremos (i) de amortización del patrimonio del socio (como cuando los hijos heredan una participación minoritaria en la sociedad de sus padres y se ven ‘sometidos’ a la ‘tiranía’ de su hermano quien los ‘condena’ a padecer una ‘sequía’ de dividendos y, en definitiva, a no poder disfrutar de su herencia) y (ii) de imposición al socio de una obligación muy prolongada y onerosa (‘seguir prestando’: pactos de atribución). El socio debe poder liberarse de esa obligación y ha de hacerlo a través de los mecanismos del Derecho de Sociedades distintos de la denuncia ad nutum (separación o disolución de la sociedad por justos motivos). Paz ares sostiene en fin que, existiendo tales mecanismos, la vinculación entre la vigencia del pacto parasocial y la permanencia en la sociedad no es opresiva y, por tanto, la denuncia ad nutum deviene inaplicable.

Sólo se me ocurre un ámbito en el que la exposición de Miquel puede resultar discrepante de la mía – no creo que de la de Paz-Ares -: el silogismo según el cual, si los socios firmantes del pacto parasocial ligan la duración de éste a su permanencia en la sociedad de capital y la duración de ésta es indefinida, se sigue que la duración del pacto parasocial es también indefinida y, por lo tanto, el pacto parasocial es terminable ad nutum por cualquiera de sus firmantes. Ahora me doy cuenta de que este silogismo es incorrecto porque no podemos meter por la ventana (la duración indefinida del pacto parasocial) lo que hemos echado por la puerta (el pacto parasocial que se liga su duración a la permanencia de los socios en la sociedad de capital no es un pacto de duración indefinida: ha de durar lo que dure la permanencia de los firmantes como socios de la SA o SL). Por tanto, el problema se disuelve: no hay que aplicar el 1705 CC porque el pacto parasocial tiene duración determinada por referencia a la permanencia en la SA o en la SL. La cuestión restante es, solo, si tal duración convierte el vínculo parasocietario en opresivo, lo que ha de contestarse necesariamente en negativo salvo que el pacto parasocial contenga, como dice Paz-Ares restricciones intolerables a la libertad o a la propiedad de los firmantes.

Aunque se afirme la sustancial unidad entre los pactos parasociales omnilaterales y el resto de la ‘regulación’ societaria (los estatutos), no puede obviarse que las reglas aplicables a la modificación de unos y otros es diferente. Los pactos parasociales requieren del consentimiento de todas las partes del mismo para su modificación (no de un acuerdo unánime); los estatutos sociales se modifican por acuerdo mayoritario. Este distinto régimen jurídico es el que ha llevado a la doctrina alemana a hablar, en sentido simétrico, de ‘contenido no estatutario de los estatutos sociales’ para referirse a las reglas incluidas por los socios en los estatutos pero que no se refieren a la ‘arquitectura’ de gobierno del patrimonio social y a las modificaciones estructurales del mismo (art. 23 LSC). Aquí, la discrepancia de Miquel con la doctrina dominante se explica, probablemente, porque no está claro qué concepción de la personalidad jurídica sostiene cada uno. Sin querer entrar en honduras, creo que el art. 1705 CC forma parte del Derecho de Sociedades entendido como derecho de obligaciones y contratos y no del Derecho de la Persona Jurídica (referido al patrimonio personificado) por lo que, que se trate de una sociedad personificada o una sociedad interna es, a estos efectos, irrelevante.

En fin, la referencia a las prestaciones accesorias es brillante pero tengo dudas de que sea completa. Las prestaciones accesorias pueden tener el mismo contenido que un pacto parasocial de atribución (cuando los socios se obligan a realizar aportaciones suplementarias de capital o cuando se obligan a financiarla o a venderle o comprarle preferentemente la producción de los socios) o un contenido muy distinto (como cuando un socio asume como prestación accesoria la obligación de administrar la sociedad o trabajar para ésta como cocinero o como director financiero). Lo característico de las prestaciones accesorias – que no está presente en los pactos parasociales – es que constituyen una relación sinalagmática en el seno del contrato de sociedad (Ulmer). De manera que el régimen jurídico de la prestación accesoria viene determinado por el contrato sinalagmático que se corresponda con el contenido de la prestación accesoria (sólo cuando se obligan a realizar aportaciones suplementarias al capital puede decirse que la prestación accesoria es de carácter exclusivamente societario) y, por tanto, puede ocurrir que la prestación accesoria se pacte en beneficio de ambas partes – sociedad y socio – o incluso en beneficio exclusivo del socio – como cuando la sociedad se obliga a contratarle como cocinero -. Habrá que recurrir, pues, a la regulación del contrato de préstamo, el contrato de trabajo o el contrato de suministro en los ejemplos anteriores para determinar el régimen jurídico de la relación entre el socio y la sociedad incluida la terminación de dicha relación. Al pactarse como prestación accesoria, el socio y la sociedad deciden vincular los dos contratos – el de trabajo y el de sociedad en el caso de la prestación accesoria de trabajar como cocinero para la sociedad que gestionará un restaurante -. Con ello, el trabajador se asegura de que no tendrá que permanecer en la sociedad si ésta termina el contrato de trabajo y los demás socios se aseguran de que no tendrán como socio a alguien que querían como cocinero cuando deja de serlo. De impedir que la vinculación del socio como consecuencia de haber asumido la prestación accesoria sea opresiva se encarga, pues, el régimen jurídico del contrato de trabajo, arrendamiento de servicios, suministro etc que haya servido a las partes para articular la prestación accesoria.