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martes, 21 de junio de 2022

La duración de los pactos parasociales



En su Discurso de ingreso en la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia, José María Miquel ha realizado una aportación sustancial a nuestra comprensión de las relaciones obligatorias y de la prohibición de vinculaciones perpetuas.

Procedo, a continuación, a resumir la que creo que es la posición del flamante miembro de la RALJ, que se concentra en la primera parte de su discurso y, a continuación, realizo algunas observaciones concentradas en las críticas de Miquel a la doctrina societaria dominante. La conclusión es que la posición de Miquel no se aparta, en lo sustancial, quizá sí en algunos de los argumentos, de la posición que hoy puede considerarse dominante entre nosotros.

Comienza Miquel diciendo que

Se sostiene habitualmente que la duración de las relaciones obligatorias no puede ser perpetua ni tampoco indefinida. Partiendo de esa idea, se supone que los pactos parasociales que no tengan una duración indefinida son denunciables ad nutum. Sin embargo, se ha observado con razón, que el problema no reside en el tiempo de duración de la relación obligatoria, sino en si existen o no vías de salida o liberación de ella

Para empezar, si la duración indefinida o perpetua se considerase contraria al orden público, entonces,

la consecuencia jurídica debería ser la nulidad de la obligación”. Y “no siempre es así. El Código civil solo establece esta consecuencia para el arrendamiento de servicios para toda la vida (art. 1583 CC)”.

Por tanto, la doctrina mayoritaria tiene razón en que la duración indefinida no es contraria al orden público.

A continuación, Miquel resume la jurisprudencia – poca y, sobre todo, poco ‘decisiva’ - y la doctrina. Esta última, como sigue:

“los autores que más atención han dedicado a este tema… restringen esta doctrina (la de que los pactos parasociales de duración indefinida son denunciables ad nutum en cualquier momento) a los llamados pactos de atribución y a los supuestos en que el socio no disponga de una posibilidad de liberarse de la vinculación funcionalmente equivalente a la denuncia ad nutum”

Y se muestra de acuerdo con tales posiciones, en general, pero las considera “demasiado estrictas”:

porque, según esta opinión, cabría denunciar ad nutum un pacto de los llamados de atribución si el socio no dispusiera de un modo de liberarse equivalente funcionalmente a la denuncia ad nutum”

Y cree que esa no es la situación legal, como lo demostraría el régimen de las prestaciones accesorias. Por lo demás,

la exigencia de que el medio de liberación del socio sea equivalente funcionalmente a la denuncia protege en exceso el interés del socio denunciante en perjuicio de los demás”

¿Cuál sería una posición “menos estricta” que la de la doctrina dominante? Miquel ensaya tres vías para llegar a ella:

La primera es la de no marcar una separación tan evidente entre el pacto parasocial omnilateral y el propio contrato de sociedad. El pacto parasocial está “coligado” a la sociedad y eso debe traducirse en que no necesita una duración determinada. Esta puede determinarse per relationem a la duración de la sociedad a la que se refiere el pacto parasocial:

lo normal es que las partes pretendan que duren lo que dure su pertenencia a la sociedad… En este supuesto, no tiene cabida una de las funciones de la denuncia ad nutum, concretamente, la función determinativa del contenido contractual pactado”.

¿Qué quiere decir Miquel con esta frase? Que la función de la denuncia ad nutum (art. 1705-1707 CC) es la de cualquier norma de derecho dispositivo: suplir la voluntad de las partes. Si las partes no han pactado nada respecto de la duración de su relación, hay que suponer que han querido poder terminarla unilateralmente en cualquier momento. Pero si, como se acaba de decir, cabe imputar a las partes del pacto parasocial la voluntad de que éste dure lo que dure la permanencia en la sociedad coligada de los socios que son parte del pacto parasocial, no hay lugar para aplicar la regla de la denuncia ad nutum. Sólo cabe en el caso de que se considere que tal duración del contrato (lo que dure la permanencia de las partes del pacto parasocial como socios de la sociedad coligada) es contraria al orden público.

Y es muy difícil concluir que la permanencia “obligada” de alguien en una sociedad anónima o limitada limiten “de manera insoportable” la libertad de nadie como para considerar el vínculo indefinido en el tiempo como contrario al orden público.

Si la SA o SL tiene, por defecto, duración indefinida, es una contradicción de valoración insoportable que no puedan tenerla los pactos coligados a una SA o SL. Más bien al contrario:

puesto que están coligados al contrato social, no hay razón para que no tengan la misma duración que este, si esa es la voluntad de las partes”.

Y, por la misma razón, no deben considerarse contrarios al orden público.

En fin, a contrario, la denuncia unilateral no puede aplicarse “si existen mecanismos contractuales de salida de la sociedad” aunque no sean equivalentes en su ‘potencia’ a la terminación ad nutum del contrato. Y si no existen, hay que preguntarse por qué el socio que ahora pretende ejercer la denuncia no los previó “impútese a si mismo no haberla pactado”. Y ¿por qué habría de salirle gratis la salida de la sociedad? “la liberación de una obligación vinculada a una situación permanente es incumbencia del obligado y a su costa” como lo demuestran numerosos artículos del Código civil que se ocupan de las consecuencias jurídicas de la “ilimitación temporal de las obligaciones

“la nulidad… la redención (art. 1608 CC), la capitalización de la renta perpetua (art. 788 CC), la transmisión o el abandono de la titularidad a la que la obligación está vinculada (arts. 395, 576, 599 CC entre otros), la denuncia ad nutum (art. 1705 CC) o la reducción de la duración a un límite admisible (art. 786 CC).

Miquel inicia a continuación un viaje por el Derecho Comparado. Solo me detendré en sus referencias al Derecho alemán. Su crítica a la comprensión germana de los pactos parasociales consiste en achacarle caer en el riesgo de la ‘jurisprudencia de conceptos’ (“como método de invención de nuevas normas para llenar lagunas de la ley”).

“Es una construcción excesivamente artificial considerar que los pactos parasociales constituyen, a su vez, una sociedad que se regula por las normas de la sociedad civil, como si se tratara de una sociedad con vida propia e independiente en el seno de otra sociedad”

Dice Miquel, con razón (pero sólo para el pacto parasocial omnilateral referido a una SL o SA concreta, y no para cualquier tipo de, por ejemplo, joint-venture en la que se regula la colaboración de los dos socios de la joint-venture en futuros proyectos de inversión que se articularán a través de la constitución de una o varias, a menudo muchas, SA o SL que serán las sociedades operativas) que

si todos los socios de la sociedad de capital pertenecen a la sedicente sociedad civil ¿también puede decirse que hay dos sociedades? ¿Puede un socio – también en este caso – denunciar el pacto y permanecer en la sociedad de capital”?

Son preguntas retóricas cuya respuesta debería ser negativa en ambos casos: es intolerable que un socio pretenda desligarse del pacto parasocial y permanecer, sin embargo, como socio de la SA o SL. Pero Miquel va más allá y esto es lo interesante dogmáticamente hablando:

Sólo algunos pactos parasociales presentan alguna similitud con una sociedad civil, pero la aplicación de la denuncia ad nutum a los pactos parasociales por analogía exigiría algo más que mera similitud

¿Sugiere Miquel que el art. 1705 CC no debería aplicarse a las sociedades internas? ¿Sólo a las sociedades externas, esto es, a las sociedades con patrimonio? No. Pone el ejemplo de una sociedad conyugal

Supongamos que en Cataluña o Baleares – donde el régimen económico matrimonial de carácter supletorio es la separación de bienes –, unos novios pacten en capitulaciones patrimoniales que su matrimonio se regirá por la sociedad de gananciales. La sociedad de gananciales en este caso es de origen convencional y se halla vinculada a la sociedad conyugal, al matrimonio, que se contrae por tiempo indefinido. A nadie se le ocurrirá que esa sociedad de gananciales sea denunciable ad nutum por no haberse pactado un término final y ser el matrimonio de duración indefinida. Es muy claro que los cónyuges no pueden denunciar ad nutum esa sociedad de gananciales convencional, a pesar de que el matrimonio se contrae necesariamente por tiempo indefinido (art. 45 CC)

porque

“El cambio de régimen económico-matrimonial exige el consentimiento de ambos (art. 1331 CC)

de manera que los cónyuges sólo pueden poner fin a las capitulaciones terminando, simultáneamente, con el matrimonio.

Y Miquel concluye:

“No es lo mismo una sociedad civil de ganancias independiente de otra situación – … el modelo de sociedad civil del Código Civil – que una sociedad de ganancias… acoplada a una situación permanente… y la conexión entre ambas tiene medios propios de terminación… los pactos parasociales… no son contratos independientes de la sociedad a la que se refieren.

al matrimonio en el caso de las capitulaciones matrimoniales en Cataluña o Baleares.

O sea que en la construcción de Miquel, el art. 1705 CC no debe aplicarse a las sociedades coligadas a otra sociedad cuando entre ambas existe una relación de ‘dependencia’ y la sociedad coligada (el matrimonio, la SA o SL) tiene sus propias reglas sobre la  terminación. La terminación de la sociedad acoplada – el pacto parasocial – depende de la terminación de la sociedad coligada – la SA o SL en la normalidad de los casos – . Y, como ocurre con la nulidad de sociedades, habrá que estar a las posibilidades de terminación que las normas aplicables a la sociedad anónima o limitada dan a los accionistas o socios para separarse o disolverla.

Esta tesis, añade Miquel, no genera una vinculación perpetua u opresiva que pueda considerarse contraria al orden público. Por una razón fundamental: tal calificación – extrema – sólo puede hacerse tras una valoración conjunta de los efectos de estos pactos sobre los socios que los han suscrito. Y sólo en casos muy extremos podrá considerarse que la libertad de éstos se ve constreñida tan intensamente como para comprometer su libertad en forma contraria a la dignidad humana.

A partir de la consideración del pacto parasocial omnilateral como dependiente de la SA o SL a la que están coligados, Miquel no ve necesidad de examinar por separado la cuestión de la duración del primero. Aclarado que la voluntad expresa o presumible de las partes es que el pacto dure lo que dure la permanencia de las partes en la SA o en la SL, la duración – y la terminación – del pacto ‘depende’ de la duración y la terminación de la SA o SL. Y, más incisivamente Miquel sostiene que es falaz el siguiente silogismo:

“si la sociedad (la SA o SL) es de duración indefinida y los pactos tienen la duración de la sociedad, los pactos están sometidos a la denuncia ad nutum como todo contrato de duración indefinida”.

y es falaz,

porque contiene una premisa falsa, como es que todo contrato de duración indefinida esté sometido a la denuncia ad nutum, pues la sociedad de capital es también un contrato de duración indefinida y no está sometida a la denuncia ad nutum

y, se sigue que si el pacto parasocial es ‘dependiente’ o forma parte de la regulación contractual de la sociedad de capital, las reglas de su terminación no deberían incluir la denuncia ad nutum. Para ‘liberar’ al socio ‘oprimido’ ha de recurrirse al derecho de separación de la SA o SL. Porque

“los pactos parasociales, salvo voluntad contraria, duran lo que dure la sociedad a la que se refieran, pues esa es la normal voluntad de las partes, que no es contraria al orden público”

Es decir que, para Miquel, el art. 1705 CC no es aplicable a los pactos parasocialesaunque los consideremos como una sociedad civil – porque éstos tienen duración establecida ‘por referencia’ a la sociedad de capital de la que dependen. Y sólo pueden ser opresivos – y justificar su terminación – cuando lo sea la continuada pertenencia del socio a dicha sociedad de capital. Quizá, cabría añadir que una terminación separada del pacto parasocial respecto de la sociedad de capital podría justificarse cuando la ‘opresión’ proceda de aquél. Si esto es así, las posiciones de Miquel y Paz-Ares no estarían alejadas.

Estoy seguro de que Miquel no pretende extender su tesis a todos los pactos parasociales (a aquellos en los que no coinciden subjetivamente las partes del pacto parasocial y las partes del contrato de sociedad coligado). Porque en los no omnilaterales, no es excesivo considerar el pacto parasocial como un contrato “con vida propia” que tiene la naturaleza de sociedad interna. De hecho, Miquel sólo sostiene la artificialidad de considerar que hay dos sociedades “si los pactos son de todos los socios”. En tal caso Miquel sostiene que “se trata de una única sociedad en la que concurren regulaciones diversas”.

Pues bien, creo que un ‘espectador imparcial’ concluiría que la tesis de Miquel no se aparta sustancialmente de la tesis de Paz-Ares – que yo he seguido en su práctica integridad en mis pequeños trabajos sobre la materia –. Paz-Ares limita la aplicabilidad del art. 1705 CC a los pactos parasociales prácticamente en los mismos casos que Miquel. Paz-Ares afirma que ha de respetarse la voluntad de las partes de vincular la duración de los pactos parasociales a la permanencia en la sociedad y, por tanto, que los socios están ‘derogando’ la aplicación del art. 1705 CC cuando celebran un pacto parasocial y vinculan expresa o tácitamente su duración a la permanencia de los socios en la sociedad de capital. Paz-Ares distingue entre la función supletoria o dispositiva del 1705 CC y su carácter de expresión del principio de orden público de prohibición de las vinculaciones opresivas y reserva su aplicación, en estos últimos casos, a supuestos extremos (i) de amortización del patrimonio del socio (como cuando los hijos heredan una participación minoritaria en la sociedad de sus padres y se ven ‘sometidos’ a la ‘tiranía’ de su hermano quien los ‘condena’ a padecer una ‘sequía’ de dividendos y, en definitiva, a no poder disfrutar de su herencia) y (ii) de imposición al socio de una obligación muy prolongada y onerosa (‘seguir prestando’: pactos de atribución). El socio debe poder liberarse de esa obligación y ha de hacerlo a través de los mecanismos del Derecho de Sociedades distintos de la denuncia ad nutum (separación o disolución de la sociedad por justos motivos). Paz ares sostiene en fin que, existiendo tales mecanismos, la vinculación entre la vigencia del pacto parasocial y la permanencia en la sociedad no es opresiva y, por tanto, la denuncia ad nutum deviene inaplicable.

Sólo se me ocurre un ámbito en el que la exposición de Miquel puede resultar discrepante de la mía – no creo que de la de Paz-Ares -: el silogismo según el cual, si los socios firmantes del pacto parasocial ligan la duración de éste a su permanencia en la sociedad de capital y la duración de ésta es indefinida, se sigue que la duración del pacto parasocial es también indefinida y, por lo tanto, el pacto parasocial es terminable ad nutum por cualquiera de sus firmantes. Ahora me doy cuenta de que este silogismo es incorrecto porque no podemos meter por la ventana (la duración indefinida del pacto parasocial) lo que hemos echado por la puerta (el pacto parasocial que se liga su duración a la permanencia de los socios en la sociedad de capital no es un pacto de duración indefinida: ha de durar lo que dure la permanencia de los firmantes como socios de la SA o SL). Por tanto, el problema se disuelve: no hay que aplicar el 1705 CC porque el pacto parasocial tiene duración determinada por referencia a la permanencia en la SA o en la SL. La cuestión restante es, solo, si tal duración convierte el vínculo parasocietario en opresivo, lo que ha de contestarse necesariamente en negativo salvo que el pacto parasocial contenga, como dice Paz-Ares restricciones intolerables a la libertad o a la propiedad de los firmantes.

Aunque se afirme la sustancial unidad entre los pactos parasociales omnilaterales y el resto de la ‘regulación’ societaria (los estatutos), no puede obviarse que las reglas aplicables a la modificación de unos y otros es diferente. Los pactos parasociales requieren del consentimiento de todas las partes del mismo para su modificación (no de un acuerdo unánime); los estatutos sociales se modifican por acuerdo mayoritario. Este distinto régimen jurídico es el que ha llevado a la doctrina alemana a hablar, en sentido simétrico, de ‘contenido no estatutario de los estatutos sociales’ para referirse a las reglas incluidas por los socios en los estatutos pero que no se refieren a la ‘arquitectura’ de gobierno del patrimonio social y a las modificaciones estructurales del mismo (art. 23 LSC). Aquí, la discrepancia de Miquel con la doctrina dominante se explica, probablemente, porque no está claro qué concepción de la personalidad jurídica sostiene cada uno. Sin querer entrar en honduras, creo que el art. 1705 CC forma parte del Derecho de Sociedades entendido como derecho de obligaciones y contratos y no del Derecho de la Persona Jurídica (referido al patrimonio personificado) por lo que, que se trate de una sociedad personificada o una sociedad interna es, a estos efectos, irrelevante.

En fin, la referencia a las prestaciones accesorias es brillante pero tengo dudas de que sea completa. Las prestaciones accesorias pueden tener el mismo contenido que un pacto parasocial de atribución (cuando los socios se obligan a realizar aportaciones suplementarias de capital o cuando se obligan a financiarla o a venderle o comprarle preferentemente la producción de los socios) o un contenido muy distinto (como cuando un socio asume como prestación accesoria la obligación de administrar la sociedad o trabajar para ésta como cocinero o como director financiero). Lo característico de las prestaciones accesorias – que no está presente en los pactos parasociales – es que constituyen una relación sinalagmática en el seno del contrato de sociedad (Ulmer). De manera que el régimen jurídico de la prestación accesoria viene determinado por el contrato sinalagmático que se corresponda con el contenido de la prestación accesoria (sólo cuando se obligan a realizar aportaciones suplementarias al capital puede decirse que la prestación accesoria es de carácter exclusivamente societario) y, por tanto, puede ocurrir que la prestación accesoria se pacte en beneficio de ambas partes – sociedad y socio – o incluso en beneficio exclusivo del socio como cuando la sociedad se obliga a contratarle como cocinero -. Habrá que recurrir, pues, a la regulación del contrato de préstamo, el contrato de trabajo o el contrato de suministro en los ejemplos anteriores para determinar el régimen jurídico de la relación entre el socio y la sociedad incluida la terminación de dicha relación. Al pactarse como prestación accesoria, el socio y la sociedad deciden vincular los dos contratos – el de trabajo y el de sociedad en el caso de la prestación accesoria de trabajar como cocinero para la sociedad que gestionará un restaurante -. Con ello, el trabajador se asegura de que no tendrá que permanecer en la sociedad si ésta termina el contrato de trabajo y los demás socios se aseguran de que no tendrán como socio a alguien que querían como cocinero cuando deja de serlo. De impedir que la vinculación del socio como consecuencia de haber asumido la prestación accesoria sea opresiva se encarga, pues, el régimen jurídico del contrato de trabajo, arrendamiento de servicios, suministro etc que haya servido a las partes para articular la prestación accesoria.

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