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lunes, 26 de septiembre de 2016

La sociedad colectiva de responsabilidad limitada

alonso castrillo

Foto: Demetrio Alonso Castillo, Diario ABC

Es conocido que nuestro Código de Comercio de 1885 no incluyó, entre los tipos societarios, la sociedad de responsabilidad limitada. Lo que no es tan conocido es que, en la discusión parlamentaria del Código, se abordó con profusión la cuestión y que se decidió mantener la redacción de la Comisión del Congreso en la que no se incluían mas que los tipos de la colectiva, la comanditaria y la anónima o sociedad por acciones. Un pequeño trabajo de Carlos Prieto (RDM 1968, p 215 ss) reproduce el debate parlamentario al respecto y narra cómo en la sesión del Congreso del día 24 de enero de 1883, cuando se está discutiendo el que será el Código de Comercio de 1885, todavía vigente, el diputado Fabra pide que se incluya específicamente un nuevo tipo societario: la sociedad colectiva de responsabilidad limitada. Su propuesta no tuvo éxito (probablemente porque en el pleno no podían introducirse enmiendas de adición de artículos al texto aprobado en la Comisión) pero, se le dijo al diputado proponente, porque la mayoría consideraba que nada impedía, con la redacción del Código, que se constituyesen sociedades colectivas de responsabilidad limitada. Decían los diputados de la mayoría que el art. 122 C de c ya lo permitía al incluir este precepto la coletilla “por lo general, las compañías mercantiles se constituirán adoptando alguna de las siguientes formas”, lo que significaba – en lenguaje más moderno - que el Código no establecía un numerus clausus de tipos societarios y que la autonomía privada podía crear tipos añadidos a los de la colectiva, la comanditaria y la sociedad anónima. El precepto se modificó muchos años después para incluir la sociedad de responsabilidad limitada.

De la lectura de esos textos se deduce, sin embargo, otra historia y es esta que

en la mentalidad del codificador, la responsabilidad limitada para las deudas contractuales podía lograrse mediante una cláusula incluida en el contrato social siempre que, de la misma, se diera adecuada publicidad a los que se relacionaban con la compañía.

En efecto, Fabra replicó al Ministro que defendía el texto de la comisión que, aunque el art. 122 C de c dijera lo que decía, la regulación expresa del tipo de la “colectiva con responsabilidad limitada” era imprescindible porque la autonomía privada – venía a decir – no podía generar el “privilegio” de la responsabilidad limitada. Dijo Fabra que el Código

“no dice una palabra respecto a la limitación de la responsabilidad por parte de los gerentes de ninguna clase de compañías; tanto que, respecto de las comanditarias… dice este Código, como el anterior, como todos los códigos que se ocupan de las sociedades comanditarias, que si los socios comanditarios verificaran alguna de las operaciones propias de la sociedad, aunque sea por apoderamiento, queden responsables a todos los actos de la sociedad y responsables no sólo con el capital social, sino con toda su fortuna, no solo la presente, sino la que mañana pudieran tener”.

Otro diputado añadió, apoyando a Fabra que,

“desde el momento en que figuran los nombres de los socios en la razón social o pretendieran intervenir éstos en la gestión de los negocios de la sociedad, que este es precisamente el objeto de dichas compañías,… venían a ser, en virtud de la Ley, responsables con todo su haber… de las operaciones de la misma. De manera que… si no se modifica el Código (las sociedades colectivas de responsabilidad limitada no son posibles)… lo que se pretende precisamente en las sociedades de responsabilidad limitada es que se pueda formar una sociedad colectiva en que figuren o no figuren los nombres de los respectivos socios… su responsabilidad queda limitada al capital convenido, al capital que conste en la escritura de formación”

La mayoría consideró que, siempre que se diera publicidad – registral – a la cifra de capital, no había inconveniente alguno para constituir sociedades “colectivas” con responsabilidad limitada. De manera que podríamos decir que la discrepancia se centraba en el carácter imperativo del artículo 127 C de c que es el que declara responsable de las deudas de la sociedad a

“Todos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma”

y el art. 147 II C de c que hace responsable de las deudas sociales al socio comanditario que

“incluyese su nombre o consintiese su inclusión en la razón (social)”,

prescripción que se completaba con lo dispuesto en el art. 148 IV que prohibía a los comanditarios

“hacer acto alguno de administración de los intereses de la compañía, ni aun en calidad de apoderados de los socios gestores”.

Como puede observarse, el art. 148 IV no ordenaba la responsabilidad ilimitada del comanditario que se inmiscuía en la gestión social. Esta consecuencia, sin embargo, sí que aparecía en el Código de Comercio de 1829 cuyo artículo 270 rezaba

En las compañías de comandita son también responsables solidariamente de los resultados de todas sus operaciones el socio ó socios que tengan el manejo y dirección de la compañía, ó estén incluidos en el nombre ó razón comercial de ella.

Este precepto pasó al Código de 1885 en el art. 148 I que reza

Todos los socios colectivos, sean o no gestores de la compañía en comandita, quedarán obligados personal y solidariamente a las resultas de las operaciones de ésta, en los propios términos y con igual extensión que los de la colectiva, según dispone el artículo 127.

El cambio se explica porque en el Código de 1829 no aparecían regulados separadamente cada uno de los tipos societarios. Así, en el art. 273 se decía

La responsabilidad de los socios comanditarios en las obligaciones y pérdidas de la compañía, está limitada a los fondos que pusieron ó se empeñaron á poner en la comandita, fuera del caso de contravencion al artículo 271 (el que prohibía incluir el nombre del comanditario en la razón social), que los constituirá en la misma responsabilidad que tienen los socios gestores sobre todos los actos de la compañía.

De modo que, en el Código del 29, se extendía la responsabilidad ilimitada a los socios comanditarios solo si “aparecían” como socios colectivos en el tráfico, bien porque su nombre figurase en la razón social, bien porque gestionaran (se entiende, actuaran por cuenta de la sociedad con terceros como se deduce de la referencia del art. 148 IV a que lo hicieran “como apoderados” de los socios gestores) la compañía. Pero en el Código de 1885, como decimos, no se previó expresamente la responsabilidad ilimitada del comanditario que actuaba en el tráfico en nombre y por cuenta de la sociedad como consecuencia de la infracción de la prohibición legal de hacerlo.

Esto, quizá explica por qué la mayoría no consideró imprescindible regular expresamente el tipo de la sociedad “colectiva de responsabilidad limitada” como pretendieron Fabra y otros. En la concepción de la mayoría parlamentaria, la sociedad de responsabilidad limitada no era un nuevo tipo societario. Era una sociedad colectiva a la que no se aplicaba la responsabilidad ilimitada de los socios siempre que los socios dieran publicidad al “pacto” de limitación de responsabilidad. El proyecto de Fabra (en forma de adición de algunos artículos al Proyecto de Código de 1885), en realidad, confiaba la protección de los terceros a la publicidad material, no registral, de la limitación de la responsabilidad de los socios mediante el añadido – en la razón social – de las palabras “Sociedad de responsabilidad limitada” que, junto con el importe del capital social debía figurar en todas sus facturas, anuncios, publicaciones y otros documentos”. Pero la confianza en esta publicidad para proteger a los terceros era también la regla general en relación con las sociedades anónimas (la obligatoriedad de la inscripción de las acciones en el registro iba dirigida, más bien, a proteger a los adquirentes de acciones v., art 151 ss C de c 1885 en su versión original). De manera que se explica que, a pesar de su falta de regulación en el Código de Comercio, la práctica registral, el Reglamento del Registro mercantil y una norma fiscal dieran por válida la constitución de sociedades limitadas a comienzos del siglo XX.

La conclusión es que, en el siglo XIX, la concesión del “privilegio” de la responsabilidad limitada a los socios se supeditaba, no a la existencia de una norma legal que así lo estableciera, sino a la publicidad de la “cláusula contractual” correspondiente en los documentos societarios. Esta liberalidad se explica porque al legislador sólo le preocupan los acreedores contractuales, esto es, los que se relacionaban contractualmente con la sociedad. Frente a los acreedores contractuales es muy fácil sostener que si los socios han “publicado” debidamente que no responden con su patrimonio personal de las deudas sociales, puede presumirse que los que se relacionan con ellos aceptan expresa o tácitamente la limitación de responsabilidad. En consecuencia, la idea de que fuera necesaria una regulación legal específica de la sociedad colectiva cuando se pretendiese que los socios no respondiesen de las deudas sociales no podía prosperar.

La idea de que se podían generar deudas a cargo del patrimonio social frente a terceros que no se relacionaran contractualmente con la sociedad ni siquiera aparece en el Código ni preocupa a los legisladores. Por dos razones,

Una es que la personalidad jurídica de las sociedades de personas no estaba asentada en el Derecho español (recuérdese que ni siquiera se había promulgado el Código Civil). El art. 116 del Código de comercio, cuando reconoce personalidad jurídica a las sociedades mercantiles dice que,

“Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos

una referencia clara a las relaciones con los terceros de carácter voluntario. La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles era, digámoslo así, “limitada” por el objeto social o el fin común. No significaba que se estuviera creando un “individuo”.

La segunda razón tiene que ver con la concepción de las deudas extracontractuales. No creemos que los codificadores creyeran que una sociedad colectiva pudiera “causar daño” a un tercero o incurrir en cualquier clase de responsabilidad extracontractual. Si societas delinquere non potest, tampoco podría cometer torts. Para proteger a las víctimas de los daños que causaran los socios a terceros actuando como gestores bastaban las reglas generales sobre la responsabilidad extracontractual que debían conducir, en la generalidad de los casos, a afirmar la responsabilidad del socio actuante. Ese sería el que habría causado el daño. Si, además, respondía el patrimonio social o los demás socios, era una cuestión interna acerca de las posibilidades del socio dañante de recuperar lo pagado a la víctima de sus consocios o con cargo al patrimonio social.

De manera que puede concluirse que, para los codificadores, la responsabilidad limitada de los socios podía generarse por la autonomía privada. La regla del art. 127 C de c que, recordemos, dice:

Todos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla.

se refiere claramente a deudas contractuales, como se deduce de la referencia a las “operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía” y del hecho de que esa responsabilidad solo surja si las operaciones se han realizado “bajo la firma de (la sociedad) y por persona autorizada para (usar la firma social)”. Dado que la idea de personalidad jurídica no está completamente elaborada para las sociedades de personas en la época, las deudas extracontractuales no aparecen como no aparecen las contractuales contraídas por un socio no autorizado a usar la firma social (al contrario, de éstas responde exclusivamente el socio actuante art. 128 C de c, aunque celebre el contrato usando el nombre de la sociedad).

La regla del art. 127 C de c no es más que un trasunto de la que se incluiría, pocos años más tarde, en el art. 1911 C de c (responsabilidad universal). Lo que los codificadores entendieron era que la responsabilidad ilimitada podía “derogarse” por pacto, no entre los socios exclusivamente, sino mediante su inclusión en todos los contratos que la sociedad celebrase con terceros. Como tal previsión en todas las operaciones resultaría demasiado onerosa, y al igual que ocurría con la publicidad de la cifra de capital en el caso de las sociedades anónimas, bastaba con que los socios publicaran la limitación de responsabilidad incluyendo la existencia de la cláusula en toda su documentación y en la razón social. Los codificadores, pues, no entendían la insistencia de Fabra en que las sociedades colectivas de responsabilidad limitada no eran posibles con la regulación del Código de Comercio y le dicen a este diputado que el Código permitía “formar las sociedades con los estatutos que consideren convenientes, en la forma y con las condiciones que más convengan” incluida, por tanto, una cláusula que estableciera, derogando el art. 127 C de c, la responsabilidad limitada de los socios por las deudas sociales.

domingo, 25 de septiembre de 2016

Contribuya cada cual a las mejoras posibles

Gracias, Adolfo J. Rodríguez @AdolfoJuan

¡Oh infernal comezón de vilipendiar este país que adelanta y progresa de algunos años a esta parte más rápidamente que adelantaron esos países modelos, para llegar al punto de ventaja en que se han puesto!

¿Por qué los don Periquitos que todo lo desprecian en el año 33, no vuelven los ojos a mirar atrás, o no preguntan a sus papás acerca del tiempo, que no está tan distante de nosotros, en que no se conocía en la Corte más botillería que la de Canosa, ni más bebida que la leche helada; en que no había más caminos en España que el del cielo; en que no exis´tian más posadas que las descritas por Moratín en El sí de las niñas, con las sillas desvencijadas y las estampas del Hijo Pródigo, o las malhadadas ventas para caminantes asendereados; en que no corrían más carruajes que las galeras y carromatos catalanes; en que los chorizos y polacos repartían a naranjazos los premios al talento dramático, y llevaba el público al teatro la bota y la merienda para pasar a tragos la representación de las comedias de figurón y dramas de Comella; en que no se conocía más ópera que el Marlborough (o Mambruc, como dice el vulgo) cantado a la guitarra; en que no se leía más periódico que el Diario de Avisos, y en fin… en que… No vuelvan a mirar atrás porque habrían de poner un término a su maledicencia y llamar prodigiosa la casi repentina mudanza que en este país se ha verificado en tan breve espacio cuando oímos la expresión despreciativa que hoy merece nuestra sátira en boca de españoles, y de españoles, sobre todo, que no conocen más país que este mismo suyo, que tan injustamente dilaceran, apenas reconoce nuestra indignación límites en que contenerse… Borremos… de nuestro lenguaje la humillante expresión que no nombra a este país sino para denigrarle; volvamos los ojos atrás, comparemos y nos creeremos felices. Si alguna vez miramos adelante y nos comparamos con el extranjero, sea para prepararnos un porvenir mejor que el presente y para rivalizar en nuestros adelantos con los de nuestros vecinos…

Olvidemos… esa funesta expresión que contribuye a aumentar la injusta desconfianza que de nuestras propias fuerzas tenemos… Cumpla cada español con sus deberes de buen patricio, y en vez de alimentar nuestra inacción con la expresión de desaliento: ¡Cosas de España! contribuya cada cual a las mejoras posibles.

Mariano José de Larra,

En este país, La Revista, 1833

viernes, 23 de septiembre de 2016

Las normas legales aplicables a la sociedad limitada son dispositivas

Gale_Henry


Foto: Wikipedia

Las cláusulas estatutarias de una sociedad limitada que prevean el sistema de representación proporcional o el de cooptación para cobertura de puestos en el consejo de administración son válidas a pesar de lo dispuesto en el art. 214 LSC. El art. 199 RRM es nulo

Creí que había comentado esta sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009 en el blog con anterioridad, pero no la he encontrado (cosas de llevar siete años con el blog). La sentencia es “famosa” porque es la segunda que declaró inoponibles a la sociedad los pactos parasociales aunque estuvieran firmados por todos los socios, doctrina ésta que, quizá, haya que considerar superada por sentencias posteriores del Tribunal Supremo. Pero la sentencia dice cosas mucho más acertadas sobre el carácter de las normas aplicables a las sociedades limitadas que la DGRN debería tener en cuenta cuando resuelve los recursos contra calificaciones de los registradores mercantiles.
En concreto, el Supremo se refiere a una cláusula estatutaria ¡inscrita! que atribuía a los socios minoritarios un derecho de representación proporcional en una sociedad limitada. Como es sabido, este derecho sólo se reconoce legalmente a los accionistas de una sociedad anónima y el artículo 191 del Reglamento del Registro Mercantil (siempre a favor de restringir la autonomía privada) dice que
No se admitirá el nombramiento por cooptación, ni por el sistema de representación proporcional.

Pues bien, el Supremo casa la sentencia de instancia con la siguiente argumentación:
CUARTO. La decisión del Juzgado de Primera Instancia de declarar nulo el artículo 19 de los estatutos sociales y, por repercusión, válido el acuerdo de nombramiento del consejero por la mayoría - adoptado conforme a él -, se basó - con la aceptación de la Audiencia Provincial - en el artículo 58.1 de la Ley 2/1.995 - que atribuye a la junta general, en exclusiva, " la competencia para el nombramiento de los administradores " (ahora art. 214 LSC) -; en la ausencia en dicha Ley de una norma similar a la del artículo 137 del Real Decreto Legislativo 1.564/1.989 , para las sociedades anónimas - silencio explicado en la exposición de motivo con las palabras " con todo, no se ha considerado conveniente reconocer a la minoría el derecho de representación proporcional en el órgano de administración colegiado, evitando así que el eventual conflicto entre socios o grupos de socios alcance a un órgano en el que, por estrictas razones de eficacia, es aconsejable cierto grado de homogeneidad " -; y, finalmente, en el tenor del artículo 191 del Reglamento del Registro Mercantil - Real Decreto 1.784/1.996, de 19 de julio -, según el cual " no se admitirá el nombramiento por cooptación ni por el sistema de representación proporcional ".
Sin embargo, tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial no han explicado suficientemente el paso dado desde la voluntad del legislador de no reconocer a la minoría el derecho de representación proporcional - por parecerle conveniente para evitar que los eventuales conflictos entre los socios repercutan en el funcionamiento del órgano de administración - hasta la nulidad del precepto estatutario, en el que quedó reflejada la voluntad de todos los interesados en que la minoría tuviera alguna representación 6 en el consejo. No debe olvidarse que el artículo 12.3 de la Ley 2/1.995 exigía averiguar si la regla estatutaria declarada nula - con la consecuencia de considerar válido el acuerdo contrario a ella - se opone o no a las leyes o es contraria a los principios que inspiran la regulación de las sociedades de responsabilidad limitada.
En todo caso, los argumentos en que se basa la decisión recurrida carecen de entidad para ser decisivos.
El silencio de la Ley 2/1.995 - y la exclusiva referencia a las acciones contenida en el Real Decreto 823/1.991, de 17 de mayo - no tiene el significado de una prohibición aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada.
El sistema proporcional en la designación de los miembros del órgano colegiado de administración no priva a la junta general de la competencia que el artículo 58.1 de la Ley 2/1.995 le atribuye para el nombramiento. Tampoco resulta contrario al principio de igualdad de los derechos vinculados a las participaciones - artículo 5.1 de la misma Ley -, dada la desigualdad de la que, de hecho, parten las minorías en la designación de los consejeros. La rotundidad del artículo 191 del Reglamento del Registro Mercantil no puede ser determinante dado el rango que la norma ocupa en nuestro ordenamiento, regido por el principio de jerarquía normativa - artículos 9, apartado 3, de la Constitución Española y 1, apartado 2, del Código Civil –.
Además, dicha norma es interpretada por la Dirección General de los Registros y del Notariado como meramente excluyente de la aplicación supletoria del régimen de representación proporcional propio de las sociedades de responsabilidad anónimas - resoluciones de 17 de marzo de 1.995 y 11 de octubre de 2.008 –.
De otro lado, ha de tenerse en cuenta que la regulación de este tipo de sociedad está inspirado en las ideas de flexibilidad - como se afirma en la exposición de motivos de la Ley 2/1.995 , " a fin de que la autonomía de la voluntad de los socios tenga la posibilidad de adecuar el régimen aplicable a sus específicas necesidades y conveniencias " - y de protección de la minoría, que - como se señala en la misma exposición de motivos - carece de la más eficaz medida de defensa, consistente en " la posibilidad de negociar libremente en el mercado el valor patrimonial en que se traduce la participación del socio ".
Por lo demás, sería paradójico que el deseo del legislador de evitar " el eventual conflicto entre socios o grupos de socios alcance a un órgano en el que, por estrictas razones de eficacia, es aconsejable cierto grado de homogeneidad ", inspirase la declaración de nulidad de un precepto estatutario que los socios, puestos todos de acuerdo - fuera y dentro de los órganos sociales -, pactaron como la mejor solución para evitar los conflictos entre ellos.
En conclusión, puesto que el precepto estatutario no contiene ninguna otra regla que se pueda considerar incompatible con la ley o los principios configuradores de la sociedad de responsabilidad limitada, procede la estimación del motivo,
Alguno dirá que la sentencia se refiere sólo al sistema de representación proporcional, de manera que el art. 199 RRM va a misa, en la interpretación que hace del art. 214 LSC, en lo que se refiere a la cooptación. Pero ese argumento no vale nada. Como se deduce de la simple lectura de la sentencia, el argumento del Tribunal Supremo es aplicable tanto a la representación proporcional como a la cooptación. En efecto, en ambos casos, no es la junta de socios la que designa a los administradores. En el caso del derecho de representación proporcional es la minoría (agrupada, en su caso) la que designa al administrador y, como establece el art. 243 LSC, no participa en la designación de los demás administradores, estos sí, nombrados por la Junta (“no intervendrán en la votación de los restantes componentes del consejo”). Es más, el argumento del Tribunal Supremo es que el tenor literal del art. 214 LSC no puede entenderse en el sentido de prohibir cláusulas estatutarias que se aparten de su tenor literal. Afirmar que el precepto es imperativo y constriñe la autonomía estatutaria es una petitio principii, ya que se da por supuesto – que el precepto es imperativo – lo que ha de ser demostrado – que el precepto es imperativo –. Y no hay razones buenas para considerar que el precepto es imperativo. El legislador, en relación con el derecho de representación proporcional indica que no cree que ¡sea bueno para los socios! que se reproduzcan en el consejo de administración las relaciones mayoría-minoría que pueda haber en la junta y que es bueno que el consejo de administración sea “homogéneo”. Pero tal afirmación del propio legislador indica, a las claras, que el legislador estaría dictando una norma paternalista si consideráramos que estamos ante una regla imperativa. Si me encargaran el guion de una película sobre el particular diría lo siguiente:
Muchas gracias legislador por su preocupación y entendemos perfectamente que, a falta de pacto, a los administradores los elija el “pleno” de la junta y que las vacantes en el consejo se cubran con suplentes. Pero, en un país en el que su Constitución dice en el artículo 10 que el libre desarrollo de la personalidad de los individuos constituye el fundamento del orden político y de la paz social, we know better y preferimos, para nuestra modesta sociedad limitada, cubrir las vacantes por cooptación y reconocer a los socios minoritarios un derecho de representación proporcional en el consejo. Ya somos mayorcitos para saber lo que nos conviene hacer y no queremos que ningún funcionario público nos tutele y tampoco una Dirección General del Ministerio de Justicia.
De modo que no cabe duda alguna de que nuestro Tribunal Supremo admitiría la validez de una cláusula estatutaria aprobada por unanimidad (creemos que también por mayoría, pero en fin) por la que se establezca, como sistema de cobertura de vacantes en el consejo de administración entre dos juntas el sistema de cooptación. Esperemos que la DGRN deje de obligar a los particulares a litigar para defender su derecho a pactar en los estatutos sociales lo que mejor convenga a sus intereses cuando no causan daño a nadie al hacerlo.

Las cláusulas penales desproporcionadas

El significado de la sentencia

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2016. Un alarde de minuciosidad y elaboración de la decisión, mucho más allá de lo que el sentido práctico, la carga de trabajo y la protección de los derechos de las partes imponen a un tribunal de casación. Esperemos que el Supremo no tome este tipo de sentencias como modelo porque, en tal caso, los miembros de la Sala primera morirán exhaustos antes de alcanzar la jubilación. La sentencia contiene la mejor doctrina jurisprudencial sobre, al menos, las siguientes cuestiones

1. El sentido del art. 1154 CC y las demás bases que justifican que un juez pueda reducir una pena convencional

2. El ámbito de aplicación de la reducción conservadora de la validez de las cláusulas contractuales contrarias a una norma imperativa

3. El sentido de la doctrina sobre los actos propios y la diferencia entre el ámbito de aplicación de esta doctrina y de la novación contractual o el incumplimiento de una obligación.

4. Los criterios para calificar de usuraria una cláusula penal.

5. La distribución de la carga de la prueba en relación con la alegación de una cláusula de un contrato.

6. La doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de los derechos

7. Los límites de la revisión, por el Tribunal Supremo, de la interpretación de los contratos realizada por los tribunales de instancia

8. La reformatio in peius.

Los hechos del caso

necesarios para entender la sentencia son los siguientes. Leticia vende una finca a Estela. En el contrato de compraventa se pacta una cláusula penal para el caso de que Leticia se retrase en entregar la finca. Llegada la fecha prevista para la entrega, Leticia no entrega la finca. Estela reclama el cumplimiento del contrato y Leticia entrega la finca y Estela paga el precio. Estela no reclama en ese momento el pago de la cláusula penal. Años después, Estela demanda a Leticia exigiendo el pago de la cláusula penal (que, ya veremos, había acumulado una cantidad superior a 100.000 euros – el precio de la finca era 180.000). La Audiencia reduce la cláusula penal y condena a Estela a pagar 22.100 euros. El Supremo confirma la sentencia de la Audiencia aunque hubiera “querido” absolver a Estela de pagar nada, pero Estela no recurrió.

Como no podemos explicarlo mejor que el Supremo, nos limitamos a resumir la sentencia.

El ponente expone, en primer lugar, la doctrina del Tribunal Supremo sobre

el art. 1154 CC y los límites ex art. 1255 CC a las cláusulas penales

(el juez no puede moderar la pena salvo en casos de incumplimiento parcial o irregular de la obligación) y añade:

No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152.I CC («si otra cosa no se hubiere pactado») las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios [por todas, STS 197/2016, de 30 de marzo (Rec. 2303/2013 )]. No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente.

No sólo las cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las «usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC , por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla. Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC ).

Las cláusulas penales con función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios

Consideremos ahora las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios;… parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor». Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente mas elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la «disponibilidad y facilitad probatoria» ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido.

Aplicación de la doctrina expuesta al caso

La comparación entre la cuantía de la penalidad que se pactó el 22 de julio de 2004 en el contrato privado de compraventa -250 euros por cada día hábil de retraso, más de 57.000 euros al año, según los cálculos contenidos en la demanda que acogió el Juzgado- y el precio total acordado -180.303 euros- es indicativa de una finalidad punitiva enormemente desproporcionada, en el sentido expresado en el apartado 1 del fundamento de derecho Tercero de la presente sentencia, en la que habría podido basarse un alegato de nulidad de la cláusula penal, salvo reducción judicial conservadora de su validez. Pero la parte ahora recurrente no ha esgrimido en ningún momento esa línea de defensa; ni ha aportado prueba de los usos de los negocios sobre la cuantía de las penas en cláusulas penales moratorias semejantes en el sector del tráfico del que se trata, ni demostrativa de la rentabilidad que, al tiempo de celebrar el contrato privado de compraventa, pudo razonablemente preverse que tendrían las inversiones inmobiliarias del mismo tipo a partir de la fecha contractualmente prevista para el cumplimiento: el 9 de septiembre de 2006.

2. Tampoco ha suministrado medio de prueba alguno al objeto de demostrar que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados a doña Estela por el retraso de doña Leticia en el cumplimiento de su obligación de entrega de la finca fue extraordinariamente menor que la cantidad de 110.500 euros reclamada en concepto de penalidad.

Así las cosas, y siendo indudable que fue precisamente dicho retraso el incumplimiento para cuya disuasión se estipuló la cláusula penal examinada,

no hay justificación para aplicar en el caso el artículo 1154 CC

No acertó la Audiencia a quo al expresar en su sentencia que «no ha concretado la ahora apelada los efectivos perjuicios sufridos», ya que, a todas luces, no tenía dicha parte la carga de concretarlos: evitar tal tipo de carga es una función característica de las cláusulas penales de incumplimiento, como bien señaló antes la propia Audiencia citando la jurisprudencia de esa sala. Tampoco acertó cuando comparó la cuantía total de la pena reclamada (110.500 euros) con el precio de la venta (180.303 euros), en orden a justificar su calificación de la primera como «absolutamente desproporcionada», sin dar la debida relevancia a la enorme duración del retraso en el que incurrió doña Leticia en la entrega de la finca. Y no alcanza esta sala a comprender por qué tendría que ser relevante a tal efecto comparar aquellos 110.500 euros con los 36.060,40 euros que doña Estela habría perdido en beneficio de doña Leticia , si ésta hubiera resuelto el contrato por impago por aquélla del resto del precio pendiente de pago.

… Aunque, conforme a lo que acabamos de exponer, haya que dar la razón a la parte ahora recurrente en la improcedencia de aplicar en este caso la norma del artículo 1154 CC, imponen la desestimación del recurso por ella interpuesto las razones siguientes:

La Audiencia a quo ha basado su decisión en una interpretación restrictiva de la cláusula penal,

que ha declarado contrario a la verdadera intención de las partes. Con base en que la cláusula penal misma previó que el importe de la penalidad se restase de la parte del precio pendiente de pago, 90.151 euros, la sentencia recurrida dice que «no parece que la intención de las partes fuera establecer una pena cuya cuantía pudiera aproximarse o, incluso, superar el precio de la propia compraventa». Es muy dudoso que aquella premisa indique esta conclusión: no sólo porque, al tiempo de celebrar el contrato privado de compraventa, doña Estela pudo no contemplar que el retraso de doña Leticia en el cumplimiento de su obligación de entregar la finca llegaría a ser tan dilatado como fue; sino también, porque la propia cláusula penal finalizaba con estas palabras: «y sin perjuicio de las acciones legales que tenga por convenientes la señora Estela para el estricto cumplimiento de este contrato».

Pero lo cierto es que, en el recurso de casación examinado, no se ha formulado motivo alguno que impugne la referida interpretación de la cláusula penal realizada por la Audiencia a quo .

La reclamación del pago de la pena supone un ejercicio de un derecho contrario a la buena fe

2.ª) El § 341 del Código Civil alemán dispone: «1. Si el deudor se ha obligado a pagar una pena para el caso de que no cumpla su obligación regularmente, especialmente en el plazo establecido, el acreedor puede exigir la pena incurrida además del cumplimiento. [...] »3. Si el acreedor acepta el cumplimiento, sólo puede exigir la pena cuando se reserva en la aceptación el derecho a hacerlo». Una norma como esta última -que también contiene el artículo 160.2 in fine del Código de las Obligaciones suizo- no existe en el Derecho español; pero su ratio no parece significativamente diferente a la de la norma recogida en el párrafo primero del artículo 1110 CC , a cuyo tenor: «El recibo del capital por el acreedor, sin reserva alguna respecto de los intereses, extingue la obligación del deudor en cuanto a éstos». 3.ª) En el recurso de apelación formulado en su momento por la parte ahora recurrida, se alegó de manera expresa que: «Sería aplicable al caso la DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS. La actora paga el total precio y no reclama la cantidad pagada. »Debe destacarse que en el momento de firmar la escritura no aparece ninguna referencia a que la parte compradora se reserve el derecho a percibir la indemnización. »La demanda que es objeto de este pleito se presenta casi tres años más tarde a la fecha del otorgamiento de la escritura pública [...]». La sentencia recurrida dice expresamente que se llegaría a la solución de imponer la drástica moderación de la pena, «acudiendo a la exigible buena fe en el ejercicio de los derechos». Y en el escrito de interposición del recurso no se impugna en modo alguno esa declaración, ni en concreto se alega que se trate de una cuestión intempestivamente suscitada por la contraparte, con menoscabo del derecho de defensa de doña Estela .

4.ª) El artículo 7.1 CC prescribe que «los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe». También, naturalmente, el derecho a exigir el pago de una pena convencional: la sentencia de esta sala 477/2013, de 19 de julio (Rec. 619/2011 ), confirmó la decisión impugnada de desestimar una pretensión con dicho objeto, por aplicación de la doctrina de los propios actos y del retraso desleal.

A tenor de las doctrinas jurisprudenciales que acaban de citarse, la inadmisibilidad, conforme a la buena fe, del ejercicio por doña Estela de la pretensión deducida en la demanda iniciadora de este proceso, resulta de los siguientes hechos acreditados en la instancia: En la demanda de cumplimiento del contrato privado de compraventa que doña Estela interpuso a mediados de 2007, ésta no pidió que se condenase a doña Leticia al pago de penalidad alguna, y -como consta en la sentencia de 26 de mayo de 2008 que puso fin a ese proceso- consignó en el Juzgado, para su entrega a doña Leticia , la totalidad del precio pendiente de pago: 90.151 euros.

Retraso desleal en el ejercicio de los derechos

No hay base para afirmar (tampoco para negar) que ello fuera determinante de la no comparecencia de doña Leticia en dicho proceso; pero sí, para generar fundadamente en ella la confianza de que doña Estela mantendría en el futuro una conducta coherente: no reclamar la pena convencional. Confianza, que no pudo sino quedar reforzada por el hecho de que, al otorgarse la escritura, de fecha 31 de julio de 2008, de elevación a público del dicho contrato, mediante la que doña Leticia entregó a doña Estela la posesión de la finca, ésta efectuó el pago de los referidos 90.151 euros; y no hizo reserva alguna respecto de la penalidad: ni en el mismo acto, ni tampoco inmediatamente después de haber conseguido de doña Leticia el otorgamiento de la escritura y la posesión de la finca. En fin, la demanda iniciadora de este proceso la interpuso doña Estela en diciembre de 2010: tras dos años y medio de silencio al respecto desde el otorgamiento de la escritura; tres y medio desde la interposición de la demanda de cumplimiento; y más de cuatro desde el requerimiento que doña Estela dirigió a doña Leticia el 25 de septiembre de 2006. Compárese con el plazo de prescripción de cinco años que fija el artículo 1966.3ª CC para exigir el cumplimiento de las obligaciones «de cualesquiera otros pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves».

Es importante precisar que esta sala no se pronuncia en el sentido de declarar que los actos y omisiones de doña Estela que acabamos de exponer constituyeron un acuerdo novatorio extintivo de la cláusula penal, o una renuncia tácita de esa señora a su derecho a pretender de doña Leticia el pago de la pena incurrida. De haber sido así, no habría habido necesidad de acudir a la doctrina de los propios actos o a la subespecie del retraso desleal; cuyo ámbito de aplicación sólo queda correctamente delimitado diferenciando con nitidez sus supuestos de hecho de las declaraciones de voluntad tácitas o por actos concluyentes constitutivas de negocios jurídicos.

Reformatio in peius

En fin, en la sentencia 191/2016, de 29 de marzo (Rec. 129/2014), esta sala admitió la posibilidad de que el efecto jurídico del retraso desleal se limitase a la pérdida sólo parcial del derecho tardíamente ejercitado. Es obvio en cualquier caso que, puesto que el recurso formulado por la representación de doña Estela ha sido el único interpuesto contra la sentencia de la Audiencia a quo, la prohibición de la reformatio in peius o reforma peyorativa impide a esta sala resolverlo desestimando totalmente la pretensión ejercitada en la demanda, o estimándola para imponer a doña Leticia cualquier condena menos gravosa que la que le fue impuesta en el fallo de la sentencia recurrida. A tenor de la sentencia del Tribunal Constitucional 41/2008, de 10 de marzo : «Conviene recordar que, en un cuerpo de doctrina ya bien consolidado, este Tribunal ha ido delimitando el concepto de reforma peyorativa al referirlo a una incongruencia que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva. Así, en la reciente STC 204/2007, de 24 de septiembre , FJ 3, con cita de las SSTC 50/2007, de 12 de marzo , y 87/2006, de 27 de marzo , recogíamos la doctrina sentada al respecto, recordando que: 13 »"[E]n la STC 310/2005, de 12 de diciembre , FJ 23, la denominada reforma peyorativa tiene lugar cuando la parte recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada en la resolución impugnada, de modo que lo obtenido con la decisión judicial que resuelve el recurso es un efecto contrario al perseguido por el recurrente, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido por la resolución objeto de impugnación ( SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 232/2001, de 10 de diciembre , FJ 5) ... Desde las primeras resoluciones de este Tribunal hemos afirmando que la prohibición de la reforma peyorativa, aunque no está expresamente enunciada en el art. 24 CE , tiene una dimensión constitucional, pues representa un principio procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos, que deriva, en todo caso, de la prohibición constitucional de indefensión (entre otras, SSTC 54/1985, de 18 de abril, FJ 7 ; o 28/2003, de 10 de febrero , FJ 3). Es, además, una proyección de la congruencia en segundo o posterior grado jurisdiccional, que impide al órgano judicial ad quem exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la Sentencia impugnada que tenga origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero , FJ 4) pues, de admitirse que los órganos judiciales pueden modificar de oficio en perjuicio del recurrente la resolución por el impugnada, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos en la ley, incompatible con la tutela judicial efectiva que vienen obligados a prestar los órganos judiciales ( SSTS 114/2001, de 7 de mayo, FJ 4 ; 28/2003, de 10 de febrero , FJ 3) [...]"». En sentido semejante se ha pronunciado, entre tantas, la sentencia de esta sala 53/2015, de 18 de febrero (Rec. 256/2013 ), que concluye que «no cabe referir la reforma peyorativa a los razonamientos de la sentencia, sino únicamente a los pronunciamientos decisorios que son los que integran la cosa juzgada material».

jueves, 22 de septiembre de 2016

¡Ay! El órgano de administración alternativo en la sociedad anónima

Un “invento” del legislador de la sociedad de responsabilidad limitada de 1995 fue el de permitir que en los estatutos sociales de la sociedad limitada se pudieran recoger diversos modos de administración (“la sociedad estará regida por un consejo de administrador o un administrador único, o varios administradores solidarios o mancomunados”) y que, mediante un acuerdo social, pudiera ser elegido por los socios el modo de administración sin necesidad de modificar los estatutos sociales. ¡Gran ahorro para las sociedades! pensará el lector no avisado. No, en realidad, ninguno, puesto que el precepto decía, a continuación, que en todo caso el acuerdo por el que se optaba por un modo concreto de administración entre los recogidos en los estatutos debía documentarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil. Y es que no podía ser de otra manera porque el Registro está, precisamente (y casi exclusivamente diría yo) para publicar quién puede vincular a la sociedad y el patrimonio social. Sería grotesco que los socios pudieran decir un día que la sociedad está representada por dos administradores mancomunados y otro por un consejo de administración.

De manera que esta “flexibilidad” era como el parto de los montes. Sólo se ganaba en términos de quorum y requisitos especiales de votación o información cuando se modifican los estatutos sociales porque, había que suponerlo, el acuerdo por el que la junta optaba por uno u otro modo de administración había de adoptarse con las mayorías ordinarias y no con las mayorías reforzadas que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada exigía para la modificación de estatutos.

Hete aquí que, en 2011 (o sea, poco después de publicarse el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital que había dejado las cosas tal como estaban en la Ley de Anónimas y de limitadas), el legislador introduce un pequeño cambio en el art. 23 e) que rezaba que

“En las sociedades de responsabilidad limitada, el modo o modos de organizar la administración de la sociedad. En las sociedades anónimas, la estructura del órgano al que se confía la administración de la sociedad.

Se expresará además, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de su retribución, si la tuvieren; y en las sociedades comanditarias por acciones, la identidad de los socios colectivos”

Este tenor literal del precepto se sustituyó en 2011 por el siguiente:

 El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren

Y en la exposición de motivos de la Ley se lee

En esta línea de actuación es igualmente importante la admisión de que los estatutos de las sociedades anónimas, en lugar de una rígida estructura del órgano de administración, puedan establecer dos o más modos de organización, facilitando así que, sin necesidad de modificar esos estatutos, la junta general de accionistas pueda optar sucesivamente por aquel que considere preferible, lo que supone un ahorro de costes del que hasta ahora sólo se beneficiaban las sociedades de responsabilidad limitada.

Pero el legislador no modificó el art. 210  que sigue diciendo

Artículo 210. Modos de organizar la administración.

1. La administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración.

2. En la sociedad anónima, cuando la administración conjunta se confíe a dos administradores, éstos actuarán de forma mancomunada y, cuando se confíe a más de dos administradores, constituirán consejo de administración.

3. En la sociedad de responsabilidad limitada los estatutos sociales podrán establecer distintos modos de organizar la administración atribuyendo a la junta de socios la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos sin necesidad de modificación estatutaria.

4. Todo acuerdo que altere el modo de organizar la administración de la sociedad, constituya o no modificación de los estatutos sociales, se consignará en escritura pública y se inscribirá en el Registro Mercantil.

Ante tal estado de cosas, los registros empezaron a admitir las cláusulas estatutarias de “órgano de administración alternativo” también en sociedades anónimas. Pero a uno se le ocurre que si bastó que el legislador eliminara la referencia a la sociedad anónima de la norma sobre el contenido de los estatutos para que la cláusula estatutaria fuera legítima, ¿no es más razonable considerar que, en los asuntos internos, sólo están prohibidas las cláusulas estatutarias que se opongan a una prohibición expresa del legislador? Porque el 210.3 LSC sigue concediendo semejante “privilegio” exclusivamente a la sociedad limitada. Así las cosas, la reforma de 2011 que comentamos hubiera sido innecesaria. Aún sin la modificación del art. 23 e), deberían poderse inscribir las cláusulas estatutarias de órgano administrativo alternativo también para las sociedades anónimas siempre que, naturalmente, se inscribiera en el registro mercantil el acuerdo correspondiente.

Los hechos del caso y los hechos de la sentencia

En 1920, CR celebró un contrato con una refinadora de azúcar (Federal) por el cual, la segunda había de entregar a los clientes de CR determinadas cantidades de azúcar refinada. CR era un importador de azúcar, pero no la refinaba. Federal entregó a los clientes de CR las cantidades prometidas pero éstos demandaron a CR alegando que el azúcar entregado era defectuoso (estaba descolorida). Unos pidieron la resolución del contrato por incumplimiento y la devolución del precio pagado anticipadamente y otros pidieron una reducción del precio (redhibitoria y quanti minoris). CR, después de llegar a acuerdos con sus clientes, demandó a Federal por incumplimiento de contrato reclamando todo lo que había tenido que pagar a sus clientes más los gastos de abogado. En primera instancia, el juez falló a favor de CR pero, en segunda instancia, el Tribunal dio la razón a Federal sobre la base de que los daños sufridos por CR no eran previsibles en el momento de contratar para Federal. La razón se encuentra en que Federal tenía que entregar el azúcar en agosto y CR había prometido a sus clientes que les entregaría el azúcar antes del 1 de septiembre sin decírselo a Federal y sin que Federal supiera que el plazo de entrega se había establecido como decisivo para autorizar la resolución en caso de incumplimiento del mismo. Naturalmente, no había tiempo para sustituir el azúcar defectuosa por azúcar conforme con el contrato en los pocos días mediantes entre la fecha de entrega prometida por Federal y la prometida por CR a sus clientes.

Goldberg realiza un análisis fascinante del caso buceando en los documentos aportados por las partes al proceso y examinando la situación del mercado del azúcar en las fechas en las que el contrato fue ejecutado. Y descubre que, en primer lugar, el defecto del azúcar era bastante irrelevante y, en términos de precios, un azúcar descolorida solo valía un poco menos que el azúcar en grano con el color – blanquilla – normal. Pero sobre todo, descubrió que el precio del azúcar sufrió un descalabro descomunal en el mes de septiembre de ese año. La razón era que los precios habían estado intervenidos por el gobierno hasta ese año y, cuando se liberalizaron, el precio bajó estrepitosamente, de manera que los clientes de CR estaban como locos por salirse del contrato con CR porque no podrían revender, a su vez, el azúcar a un precio suficientemente alto o porque podían abastecerse de azúcar en el mercado spot a un precio mucho más bajo. Y parece también que CR fue “demasiado” amable con sus clientes en la seguridad de que, como Federal había incumplido el contrato, podría recuperarlo todo de Federal.

Goldberg, Victor P., A Crib Sheet for Contracts Profs (May 6, 2015)

martes, 20 de septiembre de 2016

Tweet largo: la tragedia de Griñán

griñan

Foto: EFE

El hijo de Griñán ha escrito una carta pública en la que defiende la honradez de su padre. Y yo creo en la sinceridad del hijo. Creo que Griñán está viviendo una tragedia personal y que no merece ir a la cárcel (dura lex, sed lex) y que, en el caso de que fuera, estaría seguramente justificado indultarlo. Creo, como parece que cree la mayoría de los socialistas andaluces, que Griñán es un hombre honrado que, en circunstancias normales, no robaría, mataría ni causaría ningún daño a terceros a propósito. Lo que cuenta su hijo – cómo el padre predicaba con el ejemplo – es perfectamente creíble.

Sin embargo, también creo que el fiscal tiene razón al acusar a Griñán, el consejero de economía de la junta de los años en que regalamos a los amigos del PSOE el dinero público, del delito de malversación de fondos públicos. Es más, creo que el fiscal se ha quedado corto y debería haber acusado a Chaves también del delito de malversación de fondos públicos a título de partícipe.

La tragedia de Griñán es la del error de prohibición o de la conciencia de la antijuricidad. El ambiente en el que Griñán se movía, el del clientelismo, llevó a Griñán a convencerse de que, en tanto él no se llevara ni un duro de los presupuestos públicos a su bolsillo o al bolsillo de algunos de sus parientes o amigos personales, no estaba haciendo nada punible. Es la única forma de hacer compatible el escrito de acusación del fiscal con el Griñán que nos pinta su hijo en su carta.

Esta es la tragedia de Griñán. Durante casi una década contempló cómo se entregaban fondos públicos a personas que – no podía dejar de saberlo – no lo merecían y conforme a procedimientos que no-podían-ser-legales. Pero su conciencia le decía que, en tanto no fuera él el beneficiario de tal generosidad con fondos públicos, no tendría nada de lo que avergonzarse. Por eso lo está pasando tan mal. Arruñada diría que Griñán es prisionero de su conciencia católica, de una moralidad perversa que, antiguamente, veía delitos donde solo había pecados o costumbres que despreciábamos y no veía pecado en lo que una sociedad sana no puede dejar de considerar conductas delictivas.Por eso resulta tan chocante que el Papa Francisco insista tanto en el pecado de la corrupción. Casa mal con el catolicismo tradicional: dañar lo que es de todos pero de nadie en particular no encaja bien con la idea tradicional de pecado.

lunes, 19 de septiembre de 2016

Caso: la sociedad de medios con forma corporativa

Cuatro médicos, a través de sendas sociedades, comparten la utilización de una clínica de ojos. La clínica, que se llama COI tiene forma de sociedad limitada, es decir, no es una sociedad interna de medios entre los médicos sino una sociedad externa con estructura corporativa. Parece que uno de ellos, el Dr. Alfonso, no se lleva bien con los demás. Y esto es lo que sucede (lo de la escisión “parcial” no lo entendemos)

1 . La demandante CENTRO OFTALMOLÓGICO INTEGRAL, S.L., (COI) tiene por objeto social la prestación de toda clase de servicios y la realización de toda clase de actividades relacionadas con el campo de la oftalmología, en todas sus especialidades y manifestaciones (informes, estudios, tratamientos, exploraciones, intervenciones quirúrgicas, etc,); la fabricación, importación, exportación, almacenamiento y comercialización de todo tipo de lentes, monturas, aparatos y material relacionados con la oftalmología, incluso didácticos y de información, así como la representación nacional e internacional de sociedades análogas.

2 . COI desarrolla una actividad de consulta en un local de la calle Rodríguez Arias nº 6 de Bilbao, y una actividad quirúrgica en los quirófanos que dispone en la calle Marcelino Oreja nº 8 de Bilbao.

3. COI está integrada por los siguientes socios que participan en la sociedad en un 25%: AS WORKING 98, S.L (Dr. Alfonso ). ASESORAMIENTOS PRÁCTICOS Y GESTIONES JA 2000, S.L (Dr. Carmelo , doctor) CONSULTORÍA Y SERVICIOS JB 2000, S.L (Dr. Elias ) SERVICIOS DE CONSULTORÍA A PYMES MA 2010, S.L (Dr. Fructuoso )

4. Las tres últimas sociedades citadas forman, a su vez, la mercantil COI BILBAO BERRI, S.L. 3

5 . En la junta general de 29 de enero de 2011 adoptaron los socios de COI, por unanimidad, los siguientes acuerdos en lo que aquí interesa: "

    • La escisión parcial de la sociedad CENTRO OFTALMOLÓGICO INTEGRAL S.L., que se desgajará en cuatro partes de igual valor patrimonial cada una de ellas, de las que serán beneficiarias las cuatro sociedades titulares, igualmente a cuartas e iguales partes, de la totalidad de las participaciones sociales representativas del capital social.
    • La modificación de la estructura de funcionamiento actual lo que requerirá la elaboración de un Estatuto Normativo de Funcionamiento que regulará las condiciones en las que cada uno de los doctores que desarrollan su actividad profesional de oftalmología se van a relacionar entre sí, con la sociedad matriz escindida CENTRO OFTALMOLÓGICO INTEGRAL S.L., y con entidades terceras.
    • Los principios fundamentales de funcionamiento serán: Cada una de las cuatro sociedades de los doctores se hará cargo de su facturación y de su cartera de clientes; contribuyendo al 25% en los gastos de estructuras generales.Cada doctor ejercerá su actividad profesional en días y horas comunes, respetando el espacio común, con criterios de racionalidad y coherencia, y primando el interés común, que no es otro que la adecuada atención al paciente. Si coincidieran dos doctores en consulta en el mismo día y hora, habrán de llegar a acuerdos específicos entre ellos para disponer de los espacios comunes reservados; todo ello a razón de una utilidad del 25% para cada uno de ellos.
    • Cada una de las cuatro sociedades de los doctores, o de forma asociada de conformidad con acuerdos que alcancen entre ellas, dispondrá de su específico personal, proveniente de la actual plantilla de la sociedad CENTRO OFTALMOLÓGICO INTEGRAL S.L
    • Con independencia de que la ejecución de la operativa de reestructuración se desarrolle durante los siguientes meses, se acuerda que ya desde el 1 de febrero de 2011 cada sociedad facture de forma independiente por su concreto trabajo realizado, que redundará así en beneficio exclusivo de cada doctor.
    • Se pondrá a partir de dicha fecha en conocimiento de las distintas sociedades médicas con las que se trabaja el contenido de este acuerdo a fin de que el resultado de las distintas relaciones comerciales mantenidas con estas sociedades sea repercutido a la sociedad beneficiaria de cada relación contractual.
    • Los pacientes actuales de CENTRO OFTALMOLÓGICO INTEGRAL S.L., serán derivados, a todos los efectos, asistenciales y económicos, al doctor con el que mantenga la relación médico-paciente.
    • Las concretas cantidades que cada una de las sociedades de los doctores deban aportar para el sufragio de los gastos comunes, la manera de organizarse con los doctores externos de CENTRO OFTALMOLÓGICO INTEGRAL S.L. pero que operan con él, así como otros aspectos del funcionamiento, serán acordados en futuras reuniones - juntas, a celebrar entre los socios, a las que se emplazan."

6. En la junta general celebrada el 3 de junio de 2011 se adoptó por mayoría del 75%, con el voto en contra del Dr. Alfonso en nombre y representación de AS WORKING, el siguiente acuerdo: "En tanto se ejecute definitivamente la operación de reestructuración societaria el Doctor Alfonso y la sociedad por él representada AS WORKING 98 S.L., deberán aportar la cantidad que establezcan las partes en concepto de sufragio de las cantidades que se mantienen compartidas dentro de la actual estructura COI S.L."

7 . En la junta general celebrada el 4 de noviembre de 2011 sin la asistencia del Dr. Alfonso , se acordó (5º) por unanimidad configurar el reparto de la utilización del quirófano con criterios temporales, de suerte que cada uno de los doctores tuviera derecho a la utilización exclusiva del quirófano una mañana y una tarde entre lunes y jueves. En cuanto al material quirúrgico no desechable, se acuerda inventariarlo y distribuirlo en cuatro lotes equivalentes que se adjudicarán por sorteo entre los cuatro doctores.

8. En la junta general celebrada el 30 de mayo de 2012 se trata la cuestión de los precios a abonar por cada uno de los socios a COI S.L, por las intervenciones quirúrgicas realizadas por cada uno de ellos en sus instalaciones. En esta junta se acuerda, con el voto en contra del Dr. Alfonso , mantener los precios que hasta la fecha se venían abonando (el Dr. Alfonso proponía pagar precios de mercado, considerando bajos los actuales), y se pospone para otra junta la determinación de nuevos precios. (se modifica por un acuerdo posterior)

…  10. En la junta general celebrada el 23 de octubre de 2012 se acordó (7º), con el voto en contra de AS WORKING, la "revisión de la cuota sobre mantenimiento y derechos de uso de la consulta médica de Rodríguez Arias 6", fijándose la misma en la cantidad mensual de 3.000 € por cada uno de los socios. En esta junta manifestó el Dr. Alfonso que "su oposición se debe a que COI no desarrolla actividad ninguna. Desconocemos los criterios utilizados para establecer una cuota que no sabemos a qué gastos obedece toda vez que desde enero de 2012 se indicaba que cada sociedad correría con los gastos inherentes a ello." Asimismo, se acordó, con el voto en contra de AS WORKING, ampliar el capital en la cantidad de 102.172,06 €, mediante la creación de 17.000 nuevas participaciones sociales de 6,010121 € cada una de ellas de valor nominal. La razón de tal ampliación fue la necesidad de adquirir el vitreotomo Constellation para sustituir el vitreotomo Acccurus de Alcon, comprado éste en 1999. El Dr. Alfonso se opuso argumentando que COI carece de actividad y que lo que se pretende es adquirir un aparato para el beneficio exclusivo de COI BILBAO BERRI S.L. 11 .

En la junta general celebrada el 19 de septiembre de 2014 se acordó ampliar el capital social por importe de 132.222,66 € mediante la creación de 22.000 nuevas participaciones sociales de 6,010121 € cada una de ellas de valor nominal.

El socio minoritario pierde todas las demandas presentadas y COI reconviene y pide que se condene al minoritario a pagar lo que, según la sociedad, debía a ésta. El juez, creo, plantea la cuestión en términos de ejecutabilidad de los acuerdos sociales, es decir, considera que el médico-socio minoritario tiene que pagar porque así se había acordado válidamente en la junta y el acuerdo es ejecutable. Pero, como alega el médico socio minoritario, para imponer nuevas obligaciones a los socios hace falta su consentimiento y él no lo dio.

La cuestión es más simple y más compleja a la vez. Aunque el socio minoritario hubiera votado en contra del acuerdo, el hecho es que utilizó las instalaciones de la sociedad o continuó utilizándolas, de modo que no puede negarse a pagar por el uso. No estamos, pues, ante una obligación societaria, sino ante una obligación derivada de las relaciones contractuales entre la sociedad y los socios. Lo lógico es que estas relaciones sinalagmáticas se hubieran articulado a través de prestaciones accesorias. Pero, en todo caso, el resultado no varía: si el socio utilizó las instalaciones, ha de pagar por su uso. Hay que presumir que existía un contrato al respecto y, si las condiciones – el precio – eran razonables, el socio minoritario ha de cumplirlas.

Otra cosa es que el socio, a partir de que se hubieran manifestado las discrepancias entre los socios, hubiera dejado de utilizar las instalaciones sociales. Si tal hubiera sido el caso, podría plantearse si la mayoría no podría reclamarle ningún pago. Y, en efecto, tal parece haber sido el caso, aunque “no del todo”. La Audiencia Provincial, al resolver el pleito previo sobre la validez de los acuerdos sociales, dijo:

"El acuerdo impugnado únicamente es inconveniente para el actual interés individual del actor, quien ha decidido desarrollar la actividad profesional con total independencia de COI y, por tanto, no hace uso de las instalaciones de quirófano y consulta de COI en los términos que le corresponde conforme a los acuerdos adoptados y, sin embargo, en ejecución de las decisiones que se adoptaron en la Junta de 29 de enero con su voto, se ve obligado a contribuir al mantenimiento de la sociedad demandada hasta tanto no renuncia la utilización de sus dependencias, pero en tal acuerdo no cabe apreciar abuso de derecho ni abuso de poder por la mayoría porque, como se ha dicho, es resultado de acuerdos anteriores adoptados con voto favorable del actor y que tuvieron origen en gran medida en su iniciativa, respondiendo la impugnación al nuevo enfoque profesional del actor y a su exclusivo interés individual con preterición al interés social."

El resto no hemos logrado entenderlo. Pero la sentencia del juzgado parece correcta si se tiene en cuenta que, aunque no se hubieran articulado las obligaciones y derechos de los socios en relación con el uso de las instalaciones a través de prestaciones accesorias formalmente incluidas en los estatutos, parece evidente que el fin común que llevó a la constitución de COI fue el de compartir las instalaciones y, naturalmente, que uno de los socios decida que ya no le interesa seguir usándolas no le libera de las obligaciones de contribuir a su mantenimiento si no abandona simultáneamente la sociedad. Como no hay copropiedad, sino sociedad con personalidad jurídica, el socio no puede liberarse de las obligaciones asumidas en relación con el patrimonio social, simplemente, dejando de utilizar las instalaciones. De manera que el fallo parece acertado. El doctor-socio-minoritario no puede incumplir la prestación accesoria asumida sin separarse simultáneamente de la sociedad (art. 89.2 en relación con art. 350 LSC).

El socio minoritario impugna igualmente el aumento de capital acordado para hacer frente a gastos e inversiones en la clínica oftalmológica. Alega abuso de derecho. Ya se pueden imaginar que tenía muy pocas posibilidades de que su demanda fuera estimada.

Es la sentencia del juzgado de lo mercantil de Bilbao de 22 de abril de 2016. La verdad es que nuestros jueces tienen mucho mérito si se tiene en cuenta la carga de trabajo.

¡A pastar! Impugnación abusiva de acuerdos sociales

En este blog mantenemos una cruzada a favor de la consideración de la impugnación de los acuerdos sociales como acciones de cumplimiento del contrato de sociedad. De tal concepción derivamos consecuencias importantes, entre otras, que el registro mercantil no puede hacer un control de la validez de los acuerdos sociales – reservado a los jueces que sólo lo pueden hacer, por la vigencia del principio dispositivo y el carácter de derecho subjetivo de los socios el hacer valer la impugnación – cuando califican las escrituras que recogen los acuerdos sociales inscribibles. Otra consecuencia importante es que los acuerdos sociales en cuya adopción se hubieran infringido normas de la ley o de los estatutos son válidos hasta que no se impugnen y que, a la acción de impugnación se le aplican los límites para las acciones de incumplimiento. Por ejemplo, que el impugnante no hubiera incumplido, a su vez, las obligaciones que le incumbían de acuerdo con el contrato de sociedad (esto es, de acuerdo con los estatutos, con un pacto parasocial o con otros acuerdos alcanzados por los socios en el seno de los órganos sociales).

De esto último va la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de mayo de 2016. Es una bronca entre socios que, parece, finalmente alcanzaron un acuerdo por el que uno de ellos abandonaba la sociedad. Para articular la salida, los socios acordaron realizar una operación acordeón y el socio ahora impugnante aceptó no acudir a la ampliación de capital, de manera que la previa reducción a cero se traducía en que dejaba de ser socio. El socio, no obstante, impugnó la operación acordeón. El juez de lo mercantil le dio la razón y la Audiencia, en una sentencia de 2014, revocó la sentencia del juez y dio la razón a la sociedad. Es decir que, a todos los efectos, el querulante había dejado de ser socio de la sociedad. Con posterioridad, la sociedad celebra otra junta y el querulante impugna los acuerdos adoptados. La primera junta es la de 2006 y la segunda la de 2009. El ponente dice que la impugnación de la de 2006 fue desestimada

por considerar que la impugnación se formuló de forma contraria a las exigencias de la buena fe ( artículo 7 del Código Civil ) y en contra de los compromisos que había asumido el demandante con la sociedad con relación a la reducción y simultánea ampliación de capital y su no concurrencia al aumento de capital

De modo que, en relación con la junta de 2009, obviamente, el impugnante carecía de legitimación. No era socio ni ostentaba un interés legítimo.

No resulta relevante que, en primera instancia, fueran anulados los acuerdos aprobados en la junta porque, como indica la sentencia apelada, el demandante al tiempo de la celebración de la junta cuyos acuerdos se impugnan había perdido la condición de socio de la entidad demanda, sin perjuicio de que, además, la referida sentencia no fuera firme. En todo caso, la sentencia dictada en primera instancia ha sido revocada por sentencia firme de este tribunal con desestimación de la demanda al apreciar un ejercicio de mala fe de la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en la junta de 30 de junio de 2009, resultando, además, contraria a los compromisos alcanzados por el demandante con la sociedad sobre su no concurrencia a la ampliación de capital.

A mayor abundamiento, las razones que exponemos en nuestra sentencia de fecha 21 de febrero de 2014 conducirían igualmente a la desestimación de la demanda, en tanto que resultaría contrario a las exigencias de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ) sostener la impugnación en la nulidad de los acuerdos de reducción a cero euros y simultánea ampliación de capital, con restablecimiento de la condición de socio del demandante, cuando ésta fue precisamente la propuesta inicial aprobada por unanimidad en la sesión del consejo de administración de 2 de marzo de 2006 del que el actor formaba parte, habiéndose comprometido después a no concurrir a la ampliación de capital

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La canción "The Book of Love" es original de Magnetic Fields pero esta versión de Airborne Toxic Event combina, como se ha dicho, lo mejor de aquella y de la de Peter Gabriel. Y hay una bastante chillona de Gavin James.


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