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lunes, 23 de enero de 2017

Daños derivados de afirmaciones denigratorias

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Se obtiene por una promotora la licencia urbanística para reformar una vivienda exenta y el vecino se enfada porque dice que la reconstrucción le va a privar de vistas. El vecino emprende una campaña judicial para que se revoque la licencia y una campaña “publicitaria” para desincentivar que los interesados adquiriesen la vivienda reformada. El Juzgado estima la demanda de la promotora por intromisión en el honor, la Audiencia revoca la sentencia del juzgado y desestima la demanda pero el Supremo casa la sentencia de la Audiencia, otorga al demandante el derecho a una indemnización pero rebaja sustancialmente ésta (30.000 €). Dice el Supremo:

Los hechos afectan directamente a la reputación y prestigio de la entidad demandante, pues este es el efecto propio de la emisión de juicios de valor y de imputación de una infracción contra la legalidad urbanística con la intención de ocultar la realidad y de transmitir a los compradores las consecuencias de esa ilegalidad, como ocurre con la licencia y tacha de ilegalidad que, en ningún caso, contó con el respaldo judicial.

Pero es que, afirmaciones tales como «Nos tememos que la intención del actual Promotor es traspasar este chalet a un comprador que puede tener que soportar los posibles perjuicios correspondientes a esta situación», sugiere, como con muy buen criterio se argumenta en la sentencia del Juzgado, «la existencia de una voluntad maliciosa por parte de los promotores, vendedores, de ocultación de una realidad que el propio escrito califica de flagrante incumplimiento de las normativas urbanísticas vigentes».

Todo ello en defensa de intereses particulares que nada tienen que ver con el problema de la legalidad urbanística de la edificación cuya situación no es de ilegalidad o de presunta ilegalidad, sino de legalidad en el momento actual, haciéndolo, además, y de una forma absolutamente desproporcionada, más allá de la que cabría esperar, o sería tolerable, en defensa de potenciales derechos ignorados, en ningún caso justificada por la gravedad de la propia situación ni por el hecho de que no se identificara a los promotores y propietarios, lo que era posible hacer sin ninguna dificultad, como razona la sentencia del juzgado.

Y respecto de la cuantía de la indemnización

La pretensión ejercitada por los afectados se enmarca en la vulneración del derecho fundamental al honor, y no en aquellas otras acciones en las que pudiera enjuiciarse el daño causalmente vinculado a la actuación de los demandados por la obstaculización de la venta. Se han de aplicar, por tanto, las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo,artículo. 9.3 … Como con reiteración ha señalado la jurisprudencia ( sentencias 18 de febrero y 2 de septiembre 2015 ; 16 de febrero 2016 entre otras), este precepto establece una presunción iuris et de iure (establecida por la ley y sin posibilidad de prueba en contrario) de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, que habrá de incluir el daño moral. Los criterios para su valoración tienen que ver con una difusión amplia, en un mercado muy determinado, con implicación de varios sectores profesionales, como los notarios y los agentes de la propiedad inmobiliaria, que transcienden a la opinión pública y lesionan de forma evidente prestigio, dignidad y la estima moral de las mercantiles demandadas que han sufrido la afrenta por parte de quienes, en defensa de sus intereses personales y al amparo de actuar bajo la representación de un grupo de afectados, lo han procurado de una forma evidente, clara, reiterada y maliciosa.

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016.

sábado, 21 de enero de 2017

Europa vs Norteamérica en el Derecho de la Competencia

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la foto es de François Lenoir/Reuters vía  elespanol.com

Daniel Sokol ha dedicado su más reciente trabajo a comparar, al hilo de la publicación de un libro sobre la materia, los derechos europeo y norteamericano de la competencia. Su análisis se puede compartir en aspectos como (i) la equivocada política europea respecto de la posibilidad de reducciones de multas si las empresas tienen en marcha  programas de cumplimiento normativo; (ii) la necesidad de aumentar las sanciones individuales a los empleados y directivos de las compañías que participan en cárteles; (iii) el excesivo formalismo del análisis de los casos de abuso de posición dominante en Europa (iv) la falta de confianza de las autoridades europeas en la capacidad de los mercados para “curarse” a sí mismos de las conductas colusorias; (v) la incorrecta doctrina del TJUE sobre responsabilidad de las matrices por las conductas colusorias de sus filiales y (vi) la excesiva jurisprudencia europea sobre intercambios de información. No se ocupa de la continuada doctrina europea sobre restricciones verticales, sobre todo cuando se aplica a la comercialización de productos por internet que, a nuestro juicio, es profundamente dañina para el libre comercio on line al impedir a las empresas diseñar su propia política comercial en el ámbito del comercio electrónico.

Pero, como a menudo sucede con los autores norteamericanos, hay una cierta arrogancia y condescendencia y poco análisis de las diferencias institucionales entre el Derecho Europeo y el Derecho norteamericano (por ejemplo, en la concepción de las relaciones entre los abogados y sus clientes).

En Europa, hay 27 mercados nacionales y un mercado europeo (o mundial) en casi todos los productos y servicios. Los operadores dominantes no son un problema en mercados muy grandes – como el norteamericano – en la misma medida que en mercados fragmentados como los europeos. Fragmentados no sólo por las barreras jurídicas o arancelarias, que se han desmontado en buena medida, sino por las barreras culturales, idiomáticas e institucionales. La lucha contra los campeones nacionales es digna de ser emprendida en el caso de Europa pero es absurda en el caso de Estados Unidos. Este extremo lo reconoce Sokol.

En Europa, la Comisión Europea no puede imponer sanciones a los individuos ni, por supuesto, penas de cárcel porque carece de competencia para hacerlo. El artículo 101 del Tratado sólo prevé multas a las empresas. Haría falta una reforma del Tratado para avanzar en esa materia, avance que iría en la línea de extender el círculo de sancionados a los individuos ya que nadie parece proponer librar a las empresas de las multas. En este punto, sería interesante analizar la prohibición de contratar con la administración pública (art. 60 Ley de Contratos del Sector Público) que se ha extendido a los sancionados en firme por participar en un cártel.

En Europa, la jurisprudencia sentada en el caso Cartes Bancaires ha reducido a sus justos términos la aplicación del concepto de “restricciones por objeto” que debe entenderse equiparado ahora al de cárteles o acuerdos colusorios. Queda por analizar en más detalle si el concepto de restricciones por objeto es trasladable a las conductas unilaterales de empresas dominantes y si no debe verse, más bien, como una presunción de efectos anticompetitivos de determinadas conductas (p.ej., descuentos que premian la fidelidad de los clientes con empresas dominantes y, por tanto, elevan las barreras para acceder a esos clientes a los potenciales o residuales competidores del dominante) que el dominante debe poder refutar porque está en mejores condiciones de hacerlo, esto es, de demostrar que su conducta es inocua en términos de exclusión de competidores.

En Europa, la Comisión Europea no se ocupa cada año más que de grandes cárteles internacionales – donde no hay apenas discrepancias con EE.UU – y de uno o dos casos de abuso de posición dominante. En el ámbito de las ayudas públicas, no hay comparación con los EE.UU. por razones obvias. Apenas tiene relevancia el ámbito del control de concentraciones si se examinan los casos en los que se ha prohibido una concentración en los últimos veinte años.

En lo que hace al resto de las conductas, son los Estados los que aplican el Derecho de la Competencia y es ahí donde los desarrollos más perniciosos se han consolidado, precisamente, porque la Comisión Europea no puede revisar su posición porque no hay “casos”, por ejemplo, de fijación del precio de reventa, exclusivas territoriales etc. La doctrina sobre la materia la sienta el Tribunal de Justicia a través de las cuestiones prejudiciales que, como hemos dichos en numerosas ocasiones, no es una buena forma de sentar jurisprudencia.

Si la discrepancia entre el Derecho europeo y el norteamericano se ha hecho saliente en los últimos tiempos es porque Europa vigila lo que hacen los grandes de la tecnología que tienen posición de dominio (Apple no visitaba Bruselas para nada hasta que Bruselas empezó a preguntarse por qué no pagaba prácticamente nada en impuestos a los Estados europeos donde vendía por millones sus teléfonos y ordenadores). Y a los norteamericanos no les agrada que un extranjero pueda imponer sanciones disuasorias a sus empresas (como no aceptan someter a sus nacionales a la jurisdicción de un tribunal extranjero). Hay, pues, mucha más ideología e interés “nacional” que Derecho o Economía en las presuntas discrepancias entre el Derecho norteamericano y el Europeo.

Estas diferencias son salientes en todas las áreas del Derecho. En el Derecho Constitucional y en el Derecho procesal, en el Derecho de contratos o responsabilidad civil y en el Derecho Penal (sobre todo) o en el Derecho de Patentes. ¿Por qué habría de ser diferente en el Derecho de la Competencia? Por ahora, sigue sin quedar demostrada la superioridad del Derecho norteamericano sobre el Derecho europeo. El Derecho europeo de la competencia era un desastre perjudicial para el desarrollo económico y para la integración de los mercados en los años setenta y ochenta. Hoy, probablemente, contribuye a ese desarrollo en cuanto que se ha reducido el número de cárteles. La calidad de las sentencias del Tribunal de Justicia en materia de competencia también ha aumentado aunque sigan existiendo disparates (como el caso Schenker o el caso Hungaria). Podemos ser optimistas.

Sokol, D. Daniel, Troubled Waters between US and European Antitrust (January 19, 2017). Michigan Law Review, 2017

¿Cómo afecta a la retirada de depósitos imponer responsabilidad doble a los accionistas en comparación con la responsabilidad ilimitada por las deudas del banco?

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La bolsa de Nueva York el viernes 5 de mayo de 1893

En el siglo XIX, los bancos que operaban en California estaban sometidos a reglas sobre la responsabilidad de los accionistas por las deudas sociales diferentes de las actuales. Así, en los bancos federales (que contaban con una “ficha” bancaria otorgada por el gobierno federal), los accionistas respondían de las deudas del banco con su patrimonio hasta una cuantía del doble de su aportación al capital social desde 1863. Digamos que la “suma de aportación” era X mientras que la “suma de responsabilidad” era 2X.

Esta distinción es la que se encuentra recogida, aunque no siempre se ha aprecidado debidamente, en la regulación de la sociedad comanditaria en nuestro Código de Comercio: los socios comanditarios tienen limitada su responsabilidad por las deudas sociales a la “suma de responsabilidad” que hayan aceptado. Normalmente, esta suma coincide con lo que se han obligado a aportar (v., art. 148 C de c que establece que la “responsabilidad de los socios comanditarios… quedará limitada a los fondos que pusieren o se obligaren a poner en la comandita) pero nada impide que difieran, esto es, que un comanditario aporte X a la compañía pero se obligue a responder de las deudas sociales por 2X.

Por el contrario, en los bancos cuya ficha bancaria había sido otorgada por el Estado de California (bancos estatales), los accionistas respondían ilimitadamente de las deudas sociales.

Hay ya buenos estudios históricos de los efectos sobre los pánicos bancarios que este tipo de reglas provocaban. En el que resumimos a continuación, se analizan los efectos sobre la retirada de depósitos de estas dos diferentes reglas de responsabilidad. Hay que suponer que las reglas al respecto influyen (i) sobre el nivel de riesgo asumido por los administradores del banco y (ii) sobre la disposición de los depositantes del banco a retirar sus depósitos a la mínima noticia de posible insolvencia del banco.

En 1893 hubo un pánico bancario y los autores explican que reglas que ampliaban la responsabilidad de los accionistas por las deudas sociales reducían el riesgo asumido por los bancos. Los bancos estatales tenían invertido su capital en activos más seguros y sus préstamos se otorgaban contra la prestación de más y mejores garantías que los federales. Los bancos estatales tenían más capital y estaban menos endeudados. En correspondencia, sufrieron una retirada de depósitos menos intensa que los bancos federales. Recuérdese que un pánico bancario se produce, no porque se retiren los depósitos de los bancos que están quebrados, sino porque se contagia la retirada de depósitos a bancos “sanos” que, en sistemas de reserva fraccionaria, los conduce inevitablemente a la quiebra por iliquidez. Pues bien, salvo en la Gran Depresión, los pánicos bancarios en los EEUU no se extendían a los bancos solventes que, al contrario, veían aumentar sus depósitos procedentes de los banacos considerados insolventes. 

Es más, la responsabilidad ilimitada de los accionistas conducía – como la regla que hace responder a los administradores por las deudas sociales del art. 367 LSC – a que aumentara el número de bancos que cesaban de operar antes de que se hubiera abierto un procedimiento concursal. Dicho de otro modo, la responsabilidad de los administradores o de los accionistas por las deudas sociales previene la quiebra.

Estos resultados son muy intuitivos. Podría, sin embargo, barruntarse que si los costes de agencia son muy elevados, esto es, si los intereses de los que gestionan los bancos y los de los accionistas de los bancos están desalineados y los accionistas no pueden controlar la conducta de los administradores, éstos pueden “aprovecharse” de la responsabilidad ilimitada de los accionistas para asumir más riesgo, no menos y, en el extremo, para desvalijar el banco. Pero no es probable que los bancos del siglo XIX sufrieran costes de agencia muy elevados. Como resulta del caso del Banco de Glasgow, los bancos del siglo XIX no tenían tantos accionistas, sus acciones no eran libremente transmisibles y los administradores eran, a menudo, los principales accionistas del banco, de manera que podemos suponer que sus intereses estaban alineados con los de los accionistas y podemos explicar razonablemente los resultados que narran los autores del trabajo. Los autores señalan que

“la gestión más prudente de los bancos estatales se explica, en parte, por la elevada proporción de su capital que estaba en manos de sus administradores, lo que les inducía a adoptar políticas de riesgo conservadoras”.

Además, y de forma semejante al fondo de garantía de depósitos (un fondo de garantía y responsabilidad extendida de los accionistas son intercambiables), la responsabilidad ampliada o ilimitada de los accionistas reduce los incentivos de los depositantes para vigilar la solvencia de los bancos. Lo cual no está mal si se tiene en cuenta que los depositantes son “malos” – ineficientes – supervisores de los bancos, sobre todo, en comparación con los accionistas o con los grandes acreedores (los que adquieren bonos – deuda – emitida por los bancos) o con el banco central. Pero, dicen los autores, si queremos disciplinar y controlar el riesgo que asumen los banqueros, la posibilidad de una retirada masiva de depósitos debe ser real y los depositantes, en la medida en que son muy aversos al riesgo, pueden proporcionar una “alerta temprana” sobre si los bancos están prestando alegremente sus fondos.

En otro sentido, sin embargo, si los accionistas responden total o parcialmente por las deudas sociales, cabe esperar que el capital de los bancos sea inferior. Al fin y al cabo (y como demuestran los “inventos” recientes de bonos convertibles en acciones cuando el banco experimenta una reducción de solvencia significativa, la diferencia estriba en que, en el caso de la responsabilidad extendida de los accionistas, son los mismos los tenedores de las acciones y los responsables de las deudas sociales, posiciones que están separadas en el caso de las emisiones de “co-cos”), la responsabilidad doble o ilimitada no es mas que capital “suscrito” pero no desembolsado, estando la obligación de desembolso condicionada a que se produzca la insolvencia del banco. Los autores confirman que los bancos estatales de California operaban con menos capital que los bancos federales.

Las páginas sobre por qué se produjo el pánico de 1893 tienen también interés si se recuerda el corralito argentino (según algunos historiadores, había paridad entre el dolar y el oro y el público empezó a sospechar que las reservas de oro de los EEUU eran insuficientes para mantener la paridad, de manera que empezaron a sacar sus depósitos de los bancos para comprar oro)

Entradas relacionadas (con más indicaciones)

 

Casos: bancos, su función económica y la reserva fraccionaria

 

Haelim Park Anderson and Sumudu W. Watugalay, The Impact of Extended Liability on Bank Runs:
Evidence from the Panic of 1893

Enero 2017

viernes, 20 de enero de 2017

Canción del Viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho. The whole of the Moon. The Waterboys

Las empresas mutualistas

Por Jesús Alfaro Águila-Real Existen muchas empresas en las que el titular residual es el cliente, (mutuas o cooperativas de consumo o vivienda). Legalmente, se denominan mutuas a las de seguros pero cooperativas a las de consumo o vivienda. Los beneficios que se...leer más

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jueves, 19 de enero de 2017

A las cláusulas predispuestas que regulan los elementos esenciales del contrato no se le aplica el Derecho de las condiciones generales ni el derecho de las cláusulas abusivas

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Cabra del Santo Cristo (Jaén)

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Jaén de 4 de noviembre de 2016 es una sentencia cuidadosa pero, creemos, equivocada (aunque no estamos libres de culpa). En los términos más breves considera que la cláusula-suelo (el 4 por ciento) no quedó incorporada a un contrato entre una entidad bancaria y un empresario porque el banco incumplió los requisitos de inclusión de los arts. 5 y 7 de la ley de condiciones generales de la contratación.

La argumentación de la juez es, en principio, respetuosa con la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia sobre la transparencia de las cláusulas predispuestas que regulan los elementos esenciales, pero no es respetuosa con la ley porque la ley sobre la transparencia de las cláusulas predispuestas que regulan los elementos esenciales no se aplica a los contratos entre empresarios y consumidores (v., esta sentencia del Supremo). La juez de Jaén encuentra apoyo, por ejemplo, en esta sentencia de la Audiencia de Pontevedra (no en el fallo, pero sí en la argumentación).

En efecto, los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones generales de la contratación no se aplica a las cláusulas – incluso predispuestas – que regulan los elementos esenciales del contrato. Esas cláusulas (las que regulan los elementos esenciales) tienen que ser aceptadas, no pueden ser “impuestas” que es un requisito del concepto de cláusulas predispuestas o condiciones generales de la contratación (art. 1 LCGC). En consecuencia, los arts. 5 y 7 LCGC no se aplican directamente y sólo por analogía en el marco de la concreción de la aplicación las normas generales sobre contratos del Código Civil.

Por tanto, si la cláusula-suelo era oponible al prestatario en el caso concreto

debió decidirse con arreglo a las normas generales del Código civil sobre contratos

a cuyos efectos lo único relevante es que las cláusulas no fueran ilegibles o incomprensibles de manera que, aplicando las reglas del código civil sobre formación del contrato, no pueda decirse que el consentimiento del prestatario las “abarcó”. En concreto, el art. 1261 CC:

¿hubo consentimiento del prestatario a la cláusula-suelo?

Para contestar negativamente a esa pregunta, el juez puede “tirar” de la idea de las cláusulas “sorprendentes”, esto es, de las cláusulas que contradicen, de tal forma, las expectativas del contratante sobre el contenido del contrato que no pueden considerarse abarcadas por el consentimiento contractual. El ejemplo de escuela de cláusula sorprendente es la cláusula predispuesta contenida en un contrato de arrendamiento de un vehículo que prevea que, a la finalización del contrato, el predisponente puede obligar al arrendatario a comprar el vehículo. O, como me sugiere Miquel, la cláusula en los contratos de transporte aéreo por los que se adquiere un billete de ida y vuelta prevean que si no se usa la ida, el viajero no tiene derecho a usar la vuelta. A falta de una regulación específica de las cláusulas sorprendentes en nuestro Derecho (el análisis exhaustivo de esta figura se encuentra aquí, capítulo III apartado 13), la única posibilidad a disposición de los jueces para anular la cláusula sería, pues, que ésta fuera incomprensible por su redacción o que no se hubiera incluido en el documento contractual.

La juez, consciente probablemente de estos argumentos, refuerza el fallo de su sentencia diciendo que se trataba de un crédito a interés variable y que así rezaba el título de la cláusula contractual – que tenía una extensión de 3 páginas – de modo que la presencia del “suelo” contradecía las expectativas del prestatario respecto del tipo de contrato que estaba celebrando. Pero, de nuevo, en el caso de que apliquemos las reglas generales y no las específicas sobre la transparencia – porque el prestatario no sea un consumidor – no puede decirse que una cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés convierta, sin más, un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo. Salvo en el caso de que el “suelo” esté fijado en un tipo.

Si analizamos la validez de la cláusula-suelo desde la perspectiva de las reglas generales y aplicamos, en particular, las normas sobre vicios del consentimiento (que son las que ha aplicado el Tribunal Supremo en casos de “productos financieros complejos”), el resultado habría de ser el de considerar que la cláusula suelo ha quedado incorporada válidamente al contrato con un empresario. Los argumentos que pueden aducirse al respecto son los siguientes:

1. Aunque la cláusula suelo funge como un swap de tipos de interés (el interés pactado se sustituye por el “suelo” en el caso de que el tipo de interés de referencia – el euribor – baje por debajo del suelo) no es un término contractual especialmente difícil de comprender.

2. El préstamo hipotecario fue una operación realizada por el prestatario en el marco de su actividad empresarial, de manera que es exigible al empresario asesorarse independientemente en relación con su celebración y verificar las condiciones de la oferta del banco

La parte demandada en su escrito de contestación señala que la demandada es
una sociedad mercantil cuyo objeto social es la de empresa de forja y carpintería metálica. El préstamo se concedió como una operación de financiación con la finalidad de comprar un solar al Ayuntamiento de Cabra del Santo Cristo para construir una nave industrial para las Instalaciones de la Actividad Social y compra de maquinaria e instalaciones, de ahí que la parte actora carezca de legitimación activa para interponer la demanda por no tener la condición de consumidora. Señala la demandada que omite la actora que la operación de préstamo fue subvencionada con Fondos FEDER por un importe de 8.361.552 pesetas.

3. El préstamo hipotecario se celebró en escritura pública con intervención de un notario que, en cumplimiento de sus obligaciones – no hay nada que indique que el notario incumplió sus obligaciones y si lo hizo, el prestatario debería dirigirse contra él, no contra la contraparte.

4. El proceso de celebración de un contrato de préstamo hipotecario no es un contrato de celebración y ejecución simultáneas. Dada la cuantía del mismo, hubo negociaciones previas entre las partes respecto de las cuales, ambas tienen que actuar diligentemente asegurándose de que obtienen lo que quieren y

5. La cláusula-suelo es legible y comprensible.

6. A diferencia de los contratos con los consumidores, el legislador no ha distribuido la carga de la prueba tal como entiende la sentencia. En relaciones entre empresarios, el principio caveat emptor rige plenamente. El banco no está obligado a informar específicamente sobre los términos del contrato. De manera que si una cláusula concreta está incluida en el documento contractual, corresponde al prestatario-empresario probar que no está incluida “válidamente”. La juez, aunque dice que no aplica al caso el estándar de transparencia exigible en las relaciones entre empresarios y consumidores, de facto, lo aplica. En particular, cuando dice

El empleado de la entidad no ha comparecido a declarar sobre este extremo y así no consta que se le explicaran las condiciones relativas a un elemento tan importante como es el precio con claridad, y que, en especial, se le explicara a la parte actora la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma podía tener de facto en la vida del préstamo si se producía una bajada del Euríbor

7. Es cierto que

en el momento de suscribir el préstamo, en diciembre de 1999 se encontraba en el 3,074 (se había pactado euribor más 1,5 puntos) pero durante los años siguientes sube y baja, haciendo en algunos momentos que la cláusula suelo impida que el tipo de interés baje para encontrarse en la actualidad en niveles muy bajos. Concretamente el Euríbor sube en el 2000, desciende ligeramente en el 2001, sube en el 2002, desciende en el 2003, se mantiene en niveles de en torno al 2% en 2004 y 2005 para subir en el 2006, hasta llegar al 3,33% y ascender con fuerza durante el 2007 y 2008 (llega al 5,384% en septiembre de 2008. A partir de entonces comienza a descender, de tal modo que finaliza el año 2008 en 3,452 y en el año 2009 desciende de forma acusada pasando del 2,622 a 1,242, para subir un poco a finales del 2010 y principios del 2011 y mantenerse en tipos mínimos en los años siguientes.

Pero obsérvese que ¡en 1999! el banco no podía prever que el euribor bajaría a los niveles en los que se encuentra en la actualidad que se prolongan, grosso modo desde 2009, esto es, diez años después de celebrado el contrato. El prestatario tuvo tiempo de sobra de comprobar cómo afectaba la evolución del euribor a su obligación de pago y sólo ha reclamado una vez que la aplicación de la normativa sobre protección de los consumidores ha hecho saliente el problema de la validez de las cláusulas-suelo.

8. No es correcto afirmar que “impera el principio de la buena fe frente a las cláusulas abusivas, sea o no consumidor el adherente”. De nuevo. El control del contenido de las cláusulas abusivas sólo opera en contratos con consumidores y las cláusulas-suelo no son cláusulas abusivas porque son cláusulas referidas a los elementos esenciales del contrato. Por tanto, su validez no se mide porque originen o no “un desequilibrio notable entre los derechos y obligaciones de las partes fijados en el contrato”. Recuérdese que el control de las cláusulas abusivas tiene por objeto, precisamente, asegurar que, de tales cláusulas predispuestas, no se sigue un desequilibrio entre derechos y obligaciones. El control de las cláusulas abusivas no trata de asegurar el equilibrio económico entre prestación y contraprestación (en el caso, entre el capital prestado por el banco y los intereses pagados por el prestatario). El equilibrio económico entre las prestaciones lo garantiza la competencia y el mercado. Si al empresario, el crédito de la Caja Rural de Jaén le parecía “caro”, debió dirigirse a otro banco para obtener la financiación que pretendía.

9. Analizado desde este punto de vista, el prestatario hizo un buen negocio en 1999, sobre todo si tenemos en cuenta – que no lo sabemos – si podía devolver anticipadamente el préstamo sin penalizaciones.

miércoles, 18 de enero de 2017

Tweet largo: mejorar la gobernanza aumentando la confianza

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Un amigo me decía hace muchos años que, en Francia, no hay discusión social respecto a su arsenal nuclear (“la force de frappe”); que los franceses, en ese asunto, “font la confiance au Président” de la República. En grupos paritarios, es decir, en aquellos en los que los miembros del grupo forman parte de su gobierno directamente y todos los miembros tienen un status semejante, la confianza entre los miembros del grupo es un presupuesto de funcionamiento eficaz. Un consejo de administración, el Consejo de la Unión Europea (formado por los presidentes o primeros ministros de los Estados miembro) o la conferencia de presidentes de las Comunidades Autónomas son buenos ejemplos. El que preside tales organismos es, normalmente, un primus inter pares encargado de preparar el orden del día y dirigir las reuniones distribuyendo el trabajo entre los miembros.

En el caso de la Unión Europea, pero también en el de la conferencia de Presidentes, se ganaría mucho si los Estados miembro o las Comunidades Autónomas se fiaran más unos de otros. Es decir, no es necesario dar más poder al chairman (a la Comisión Europea en el caso de la UE o al Estado en el caso de las Comunidades Autónomas) si los miembros confían más unos en otros.

Si el nivel de confianza es mayor, puede distribuirse el trabajo del grupo asignando el liderazgo a uno de los miembros en función de su mayor expertise o interés en el asunto. Por ejemplo, en materia de atención al menor, parece que el desempeño de la Comunidad de Madrid es superior al de otras regiones españolas. Tendría sentido que, si hay que coordinar la actuación de todas las comunidades autónomas en ese ámbito, todas reconocieran el liderazgo madrileño y fuera Madrid – y no el Estado – la que llevara la voz cantante. En materia de universidades, por ejemplo, Cataluña ha conseguido colocar a sus universidades por delante de la media española. Algo habrán hecho mejor que los demás. Cuando se trate de coordinar la actuación pública en materia universitaria, tendría sentido que el liderazgo correspondiera a Cataluña. Aquellas Comunidades que lo “hagan mejor” en más sectores verían aumentar su influencia y las que lo hacen peor, reducida la propia.

En Europa, algo semejante podría haber evitado el Brexit y, quizá, puede ayudar en las negociaciones que empezarán próximamente entre el Reino Unido y la Unión Europea. ¿Tiene sentido que el Reino Unido negocie con 26 Estados? ¿Tiene sentido que lo haga la Comisión Europea en nombre de los 26 Estados? Yo creo que lo que tiene más sentido es que todos los Estados “deleguen” la negociación en Alemania. Merkel estará ahí los próximos dos años y Alemania es el corazón de la Unión y el país que mejores relaciones ha mantenido con Gran Bretaña en los últimos años.

Si el resto de los Estados confía – puede confiar – en que Alemania actuará “en el mejor interés de la Unión”, su mayor capacidad estatal y su mayor capacidad de influencia pueden proporcionar los mejores resultados.

Desde luego, mejores que eso de que cada seis meses sea un país miembro el encargado de llevar la agenda de la Unión. En materia de defensa europea, sería fácil acordar que el liderazgo lo llevara Francia. En materia antiterrorista, España y así con las grandes áreas en las que los 27 Estados europeos tienen que ponerse de acuerdo. Al participar directamente los Estados en el diseño y ejecución de la política europea, se ganaría en eficacia y en legitimidad.

Si May quiere tener más voz y voto en materia de inmigración y en materia de tratados internacionales de comercio, (a eso parece que se reducen sus objetivos para cuyo logro considera imprescindible que el Reino Unido salga de la Unión Europea y del mercado único), ¿por qué no puede aceptarse su liderazgo en esas materias en el seno de la Unión? Quizá logre convencer al resto para introducir más autonomía de los Estados en el control de la inmigración intracomunitaria o acelere y mejore la calidad de los tratados comerciales que la Unión Europea celebre con terceros Estados. Los británicos pondrían la “política” y la Comisión Europea pondría la “técnica” y todos nos beneficiaríamos de la especialización y la división del trabajo.

Igual que en los mercados, en el seno de un grupo no puede haber especialización ni división del trabajo si no podemos confiar los unos y los otros en que el “contrato de sociedad” como los contratos que articulan los intercambios de lo producido especializadamente se cumplirán.

Concepto de transportista en el Código Aduanero

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Viena

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016 tiene interés porque analiza una cuestión general del derecho de la responsabilidad contractual, en concreto, la exención de responsabilidad del obligado cuando delega lícitamente el cumplimiento de sus obligaciones en otro individuo. Esta cuestión es de carácter general y se presenta en otros ámbitos distintos del transporte (mandato, comisión, responsabilidad de los administradores sociales etc).

El Código Aduanero comunitario dice en su art. 96

1. El obligado principal es el titular del régimen de tránsito comunitario externo. El obligado principal deberá: a) presentar las mercancías intactas en la oficina de aduana de destino, en el plazo señalado y habiendo respetado las medidas de identificación tomadas por las autoridades aduaneras; b) respetar las disposiciones relativas al régimen de tránsito comunitario.

2. Sin perjuicio de las obligaciones del obligado principal contempladas en el apartado 1, el transportista o el destinatario de las mercancías que las acepte sabiendo que están bajo régimen de tránsito comunitario también deberá presentarlas intactas en la oficina de aduana de destino, en el plazo señalado y habiendo respetado las medidas de identificación tomadas por las autoridades aduaneras.

La cuestión prejudicial versa sobre si un subcontratista del transporte está incluido en el párrafo 2 transcrito y, por tanto, pesa sobre él la obligación de presentar las mercancías intactas en la aduana de destino. El concepto de transportista se define por dos elementos de hecho: 

Se trata, por una parte, de la aceptación de las mercancías, que supone la recepción física y la posesión de esas mercancías, y, por otra, del conocimiento, en el momento de la aceptación, de que están bajo régimen de tránsito comunitario.

Aunque existe una diferencia entre la responsabilidad del “obligado principal” y la del transportista. La primera es la obligación de cumplir todas las disposiciones del Código aduanero mientras que la del transportista se limita a

“presentar (las mercancías) intactas en la oficina de aduana de destino, en el plazo señalado y habiendo respetado las medidas de identificación tomadas por las autoridades aduaneras”

El carácter de transportista o subtransportista es irrelevante a efectos de esta responsabilidad. Este último también responde aunque no sea “obligado principal”.

En el caso que da origen a la cuestión prejudicial  

un subcontratista del transporte, como el del litigio principal…, por una parte, entregó las mercancías, acompañadas del documento de tránsito, al transportista principal en la zona de estacionamiento de la oficina de aduana de destino y, por otra, se hizo cargo nuevamente de esas mercancías para realizar un trayecto posterior, tenía la obligación de cerciorarse de que esas mercancías habían sido presentadas en la oficina de aduana de destino y puede considerarse responsable de esa falta de presentación.

el Sr. Horváth aceptó inicialmente las mercancías de que se trata en el litigio principal sabiendo que estaban bajo régimen de tránsito comunitario externo, de la respuesta a la primera cuestión prejudicial resulta que tenía la obligación de presentarlas en la oficina de aduana de destino en lo que respecta al transporte de dichas mercancías desde Koper hasta Viena.

La cuestión es

si el Sr. Horváth quedó eximido de esa obligación al entregar dichas mercancías acompañadas del documento de tránsito al representante del transportista principal IGAZ Trans en la zona de estacionamiento de la oficina de aduana de destino en Viena y, por otra parte, en caso afirmativo, si quedó sujeto de nuevo a dicha obligación al hacerse cargo nuevamente de esas mercancías para transportarlas posteriormente desde Viena hasta Roma.

… el transportista que transmite esa tenencia a otro transportista al entregarle las mercancías queda liberado, en principio, de su obligación derivada de esa disposición, siempre que el otro transportista sepa que las mercancías están bajo régimen de tránsito comunitario.

En efecto, (queda)… exonerado de esa responsabilidad si las entrega a otra persona que, conforme a dicho artículo 96, esté sujeta a la obligación de presentar debidamente las mercancías en la oficina de aduana de destino, como otro transportista que acepte las mercancías sabiendo que están bajo régimen de tránsito comunitario.

… el Sr. Horváth transportó las mercancías de que se trata en el litigio principal hasta la zona de estacionamiento de la oficina de aduana de destino en Viena. A continuación, volvió a Hungría dejando en Viena el contenedor en el que éstas se encontraban, después de haber entregado el documento de tránsito bajo el que se efectuaba el transporte al representante del transportista principal IGAZ Trans. Según afirma IGAZ Trans, el representante de ésta transmitió a continuación ese documento a Friedler Spedition para que tramitara las formalidades aduaneras. Sin perjuicio de la oportuna comprobación por el órgano jurisdiccional remitente, resulta, como el Abogado General señaló en el punto 52 de sus conclusiones, que el Sr. Horváth quedó eximido de su obligación derivada del artículo 96, apartado 2, del Código aduanero en el momento en que entregó esas mercancías, acompañadas del documento de tránsito, al representante del transportista principal IGAZ Trans. La circunstancia de que IGAZ Trans transmitiera posteriormente ese documento a Friedler Spedition es irrelevante a este respecto.

(Por tanto)… no puede imponer(se al Sr. Horváth)… la obligación de cerciorarse, después de esa entrega y antes de hacerse cargo nuevamente de esas mercancías para su transporte hasta el destinatario final en Roma, de que se han presentado debidamente intactas en la oficina de aduana de destino en Viena.

Pero

si las mercancías de que se trata en el litigio principal seguían incluidas en el régimen de tránsito comunitario externo en el momento en que el Sr. Horváth se hizo de nuevo cargo de ellas para efectuar ese transporte (de Viena a Roma) y si éste era consciente de ello, podría cumplir nuevamente los requisitos del artículo 96, apartado 2, del Código aduanero para volver a quedar sujeto a la obligación establecida en esa disposición.

En el litigio principal, dado que en la resolución de remisión se indica que las mercancías de que se trata en el litigio principal no se presentaron en la oficina de aduana de destino en Viena, el régimen de tránsito comunitario externo no pudo finalizar en la fecha fijada conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código aduanero y no cabe excluir que siguieran estando bajo ese régimen cuando el Sr. Horváth se hizo nuevamente cargo de ellas el 18 de diciembre de 2008 para transportarlas hasta su destinatario final en Roma. Además, la información de que dispone el Tribunal de Justicia no permite determinar con certeza si el Sr. Horváth sabía que esas mercancías seguían estando bajo régimen de tránsito.

martes, 17 de enero de 2017

May no parece preparada para el Brexit

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(Gran Bretaña no pretende seguir formando parte del mercado único) "pero perseguiremos un ambicioso y audaz acuerdo de libre comercio con la Unión Europea.

Este acuerdo debería permitir el comercio más libre posible de bienes y servicios entre Gran Bretaña y los Estados miembros de la UE. Debería dar a las empresas británicas la máxima libertad para comerciar y operar en los mercados europeos, y permitir que las empresas europeas hagan lo mismo en Gran Bretaña.

Lo que propongo no puede significar la pertenencia al mercado único. Los líderes europeos han dicho muchas veces que ser miembro significa aceptar las "cuatro libertades" de bienes, capital, servicios y personas.

Y estar fuera de la UE pero ser miembro del mercado único significaría cumplir con las normas y reglamentos de la UE que aplican esas libertades, sin poder votar sobre esas normas y reglamentos.

Significaría aceptar un papel para el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que implicaría atribuirle poder jurisdiccional en nuestro país.

A todos los efectos significaría que no habríamos abandonado la UE en absoluto. Y es por eso que ambas partes en la campaña del referéndum dejaron claro que una votación para abandonar la UE sería un voto para abandonar el mercado único.

Por lo tanto, no pretendemos ser miembros del mercado único. En su lugar, buscamos el mayor acceso posible a través de un nuevo, amplio, audaz y ambicioso acuerdo de libre comercio. Este acuerdo puede tener en cuenta elementos de los actuales acuerdos sobre el mercado único en determinados ámbitos -por ejemplo, en la exportación de automóviles y camiones, o la libre prestación de servicios financieros a través de las fronteras nacionales- ya que no tiene sentido empezar de cero…

Sé que mi énfasis en los tratados comerciales con terceros países ha llevado a preguntarse si Gran Bretaña quiere seguir siendo miembro de la unión aduanera de la UE. Y es cierto que la plena afiliación a la unión aduanera nos impide negociar nuestros propios acuerdos comerciales con terceros países. Y quiero que Gran Bretaña pueda negociar sus propios acuerdos comerciales.

Pero también quiero un comercio libre de aranceles con Europa y un comercio transfronterizo lo más libremente posible de fricciones. Eso quiere decir que no quiero que Gran Bretaña forme parte de la política comercial común y no quiero que nos veamos limitados por el arancel externo común. Estos son los elementos de la Unión Aduanera que nos impiden alcanzar nuestros propios acuerdos comerciales con terceros países.

Pero quiero que tengamos un acuerdo aduanero con la UE. Si eso significa que debemos llegar a un acuerdo aduanero completamente nuevo, convertirnos en miembro asociado de la unión aduanera de alguna manera, o seguir siendo signatario de algunos de sus elementos, no tengo una posición preconcebida. Tengo la mente abierta al respecto. No es el medio que importa, sino los objetivos.

No buscamos obtener un estatus transitorio indefinido, en el que nos encontremos atrapados para siempre en algún tipo de purgatorio político permanente. Eso no sería bueno para Gran Bretaña, pero tampoco creo que fuera bueno para la UE.Lo que quiero es

alcanzar un acuerdo sobre nuestra futura asociación para cuando concluya el proceso de dos años del Artículo 50.

A partir de ese momento, creemos en un proceso gradual de aplicación, en el que tanto Gran Bretaña como las instituciones de la UE y los Estados miembros preparen y pongan en vigor los nuevos acuerdos que existirán entre nosotros en interés mutuo. Esto dará a las empresas tiempo suficiente para planificar y prepararse para esos nuevos acuerdos. El objeto de estos acuerdos parciales podrían ser los controles migratorios, los sistemas aduaneros o la forma en que cooperamos en asuntos de justicia penal. O podría tratarse del futuro marco jurídico y de supervisión de los servicios financieros. Cada asunto puede requerir un período de tiempo diferente para alcanzar y aplicar un acuerdo. Algunos podrían alcanzarse y aplicarse muy rápidamente, otros podrían llevar más tiempo. Y los acuerdos transitorios en los que confiamos serán, probablemente, una cuestión de negociación.

Pero el propósito es claro:

trataremos de evitar situarnos ante un precipicio

haremos todo lo posible para poner en vigor progresivamente los nuevos acuerdos necesarios para avanzar hacia nuestra nueva asociación.

El resto del discurso, en general, es para “consumo nacional” y trata de tranquilizar a los británicos sobre que el caos no se extenderá sobre el Reino Unido en los próximos tiempos y animarlos prometiéndoles una vuelta a los gloriosos tiempos del Imperio y a los restos de excelencia británica (en Ciencia y Tecnología) a la vez que calma a las naciones que componen el Reino Unido para que no se desmanden. La parte final es una advertencia a los europeos de que siguen teniendo armas nucleares y que el ejército británico y sus servicios de inteligencia protegen a toda Europa. La parte en la que, cual país en guerra que teme a los quintacolumnistas, manda a todo el mundo a callar sobre las propuestas concretas de Gran Bretaña, no es nada divertida.

Como europeo, debo decir que me siento levemente ofendido. Sigo pensando que cualquier otra vía distinta de la salida de la Unión hubiera sido preferible para los británicos para conseguir los objetivos que persiguen (que se reducen, al parecer, a tener vía libre para firmar acuerdos comerciales con terceros países y a controlar la inmigración) a través de una reforma de los tratados para “devolver” competencias a los Estados (o poner límites a la libre circulación de trabajadores, que parece obsesionarles). Nada impide al Reino Unido, como no se lo ha impedido a Irlanda, ser un país de bajos impuestos. Nada limita su capacidad de influencia para conseguir acuerdos con terceros estados y adoptar una posición de liderazgo en su negociación ¿por qué no habrían de querer los demás Estados extender la red de tratados internacionales? Nada le ha impedido tener el mercado laboral más flexible de Europa y nada le ha impedido – al contrario – tener una posición de liderazgo mundial (en proporción a su tamaño) en el ámbito de la Ciencia y la Investigación. Y nada le impediría restringir la inmigración intraeuropea en los casos en los que ésta pueda ser un problema serio para un país miembro. May es una mentirosa porque sabe que la inmigración es un problema cuando no hay asimilación y los inmigrantes europeos, en elevadísima proporción, no tienen problemas para integrarse y ser asimilados por la sociedad británica.

En términos más duros, el discurso de la Sra. May es, además, demagógico porque no tiene ninguna garantía de que el futuro vaya a ser próspero para el Reino Unido tras haberse “peleado” con los vecinos con los que lleva conviviendo cuarenta años. Y algo hipócrita porque el Reino Unido fue el valedor de la apertura de la Unión Europea hacia el Este europeo y favoreció la implantación inmediata de la libre circulación de personas y porque el Reino Unido es el principal beneficiario de la inmigración intraeuropea. Sus hospitales están atendidos por médicos y enfermeras formados con el dinero de los contribuyentes de otros países europeos, por poner solo un ejemplo. No creo que los votantes que dijeron sí al Brexit estuvieran pensando en su médico o su enfermera. Más bien, me temo, estaban pensando en los oriundos de las antiguas colonias del Imperio Británico.

En cuanto a la propuesta, parece bastante sensata: negociemos en dos años los trazos gruesos de los futuros tratados que regirán las relaciones entre la UE y el Reino Unido. Y, a continuación, elaboremos tratados con objeto específico que regulen todas las cuestiones que ahora están reguladas en el Derecho Europeo. Al cabo de dos años, cesa la jurisdicción del TJUE, cesa la participación del Reino Unido en las instituciones europeas pero los particulares no se ven afectados porque sigue en vigor el mercado único en todos sus aspectos hasta que sean sustituidos por un tratado de libre comercio, un acuerdo sobre aranceles y un tratado sobre inmigración. Estos tres parecen los tratados de más urgente conclusión. Luego – o antes- se pueden firmar tratados de cooperación en materia de seguridad, acción exterior, ciencia e investigación etc. Para lograr este resultado, Europa tendría que estar dispuesta a llegar a un “term sheet” en el plazo de dos años y aceptar celebrar las decenas de tratados y acuerdos necesarios a partir del transcurso del período de dos años.

¿Cuál es la mejor estrategia europea?

Para los que creemos - o quizá solo deseamos - que el Reino Unido cambiará de opinión y que permanecerá en el mercado único, la mejor estrategia es la de examinar la situación como si fuera la terminación de un contrato de sociedad o, si se nos permite una comparación más chusca, como cuando nuestro hijo menor de edad nos dice que se va de casa. La reacción de una madre sensata es ponerle la maleta en la puerta y decirle que se puede ir cuando quiera pero que puede volver también cuando quiera y que su habitación quedará igual que está ahora, en la seguridad de que, a la mínima incomodidad de la intemperie, el crío volverá.

No pretendemos que la comparación sea ofensiva para los británicos, naturalmente. Pero tenemos derecho a pensar que, esta vez, los arrogantes británicos se equivocan y tenemos la obligación, como buenos socios y no rivales, de no ayudarlos a que perseveren en el error. E, igual que no facilitaríamos a nuestro hijo vivir a la intemperie, tampoco deberíamos ayudarles a vivir bien fuera de la Unión Europea.

Desde esa comprensión de la situación, Europa debería no hacer nada. Es decir, negociar con el Reino Unido sin hacer propuestas de ninguna clase. Escuchar las propuestas del equipo de May y responder con las condiciones y términos que están en los tratados de la UE con Noruega y con Suiza. Con esa estrategia, transcurrirían los dos años sin otro acuerdo que no fuera trasladar al Reino Unido los acuerdos con Noruega. Como ese acuerdo no sería aceptado por el Reino Unido (o por los negociadores o por el Parlamento británico), el “hard Brexit” se convertiría en un “futuro tan irrevocable como el pasado” (Sábato). Dentro de dos años, quizá las cosas hayan cambiado en el “ambiente” al otro lado del canal y alguien plantea un nuevo referendum o se hace campaña electoral sobre la base de convocarlo.

Y, en ese momento, Europa debería anunciar que, en tanto el Reino Unido no empiece a “ejecutar” unilateralmente el hard Brexit, Europa tampoco lo hará (de acuerdo con el art. 50.3 TUE, tal decisión requiere unanimidad y aunque requiere el acuerdo del Reino Unido, no vemos por qué no podría interpretarse el art. 50.3 TUE en el sentido de que una decisión semejante adoptada unilateralmente por todos los Estados que siguen siendo miembros esté prohibida), de manera que se produciría una suerte de “tácita reconducción” del Tratado y Reino Unido seguiría formando parte del mercado único a todos los efectos y de las instituciones europeas en la medida en que quisiera, ya que no se forzaría, por parte de Europa su abandono por los británicos. Si, para entonces, los británicos empiezan a poner trabas a la libre circulación de personas o inician negociaciones para celebrar tratados comerciales con terceros estados, de nuevo, no habrá mucho de qué preocuparse. Las primeras se deberían tratar como infracciones y los segundos no conducirán a ningún sitio porque los terceros estados no estarán dispuestos a poner en peligro sus tratados con la Unión Europea celebrando acuerdos incompatibles con el Reino Unido.

Y quizá, en dos años, buena parte de la city se habrá trasladado al continente; a Trump lo han destituido del puesto de presidente y May ha dimitido y es sustituida por un liberal pro-europeo que propone como alternativa la de reformar los tratados o que pregunta a los británicos qué querían decir exactamente cuando votaron que querían salirse de la Unión Europea.

lunes, 16 de enero de 2017

El reparto equitativo de la comida y el origen de la moralidad

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“Podemos conducir todos por la derecha o por la izquierda o podemos hacerlo aleatoriamente entre izquierda y derecha. La evolución cultural eliminará la última opción pero no hay nada que justifique favorecer una u otra de las dos primeras alternativas”

¿Podemos calificar de “justa” o “injusta” o de una más justa que la otra la regla que determina si circulamos por la derecha o por la izquierda? No. Lo único importante es que exista una regla que sea cumplida generalizadamente para evitar accidentes pero su contenido (circular por la derecha o por la izquierda) es irrelevante moralmente. Es decir, necesitamos la regla para evitar que estalle un conflicto cada vez que se da la situación que resuelve la aplicación de la regla porque esos conflictos acabarían con el grupo.

Dice Binmore (Bargaining and fairness, 2014) que el sentido de la justicia (fairness) en los humanos tuvo que nacer de las reglas sociales para repartirse la comida (de ahí nuestra insistencia en que las reglas morales en el seno de un grupo son distintas de las reglas morales que rigen los intercambios en un mercado). Cuando se trata de repartirse la comida, el objetivo es maximizar las posibilidades de supervivencia de cada uno de los miembros del grupo (como el objetivo de la regla de circular por la derecha o la izquierda es maximizar la supervivencia individual de los que circulan minimizando la posibilidad de choques entre los que circulan). Esto es importante. Como dice Binmore

“acuerdos implícitos que permiten coordinarse a los miembros de un grupo pueden generar altos niveles de cooperación entre una población de egoístas”.

Los egoístas que saben que estarán junto a los demás miembros en el futuro y que las interacciones se repetirán y que tendrán determinadas características (cazaré mañana pero no pasado mañana) se convierten en “altruistas recíprocos” o, mejor, mutualistas, y, con tiempo suficiente y mutaciones genéticas mediantes, en altruistas recíprocos genéticamente condicionados. No es extraño, pues, que la producción en común es suficiente para explicar el incremento de la cooperación si la obtención del “premio” requiere de la contribución de todos.

Y es evidente que una regla que establezca el reparto de lo cazado u obtenido por cada miembro del grupo entre todos los miembros del grupo garantiza (asegura) la supervivencia de todos en mayor medida que una regla que estableciera que “you eat what you kill” (¿será exitoso un despacho de abogados que reparta los beneficios entre los socios en función de la facturación individual?) si lo normal es que exista varianza en la cantidad de alimento que se obtiene individualmente cada día. Habrá días en los que un individuo no obtenga ningún alimento y días en que obtenga más de lo que puede consumir. En definitiva, la regla de reparto equitativo no es una regla que resuelva un problema moral sino un problema de coordinación entre los individuos que forman un grupo tal que se maximicen las posibilidades de supervivencia individual de cada uno de los miembros del grupo. Para maximizar estas posibilidades, los miembros del grupo han de coordinar su conducta, proporcionar a los individuos los incentivos adecuados para que contribuyan a producir y para que repartan lo obtenido con los demás. Incentivos y sanciones para los que incumplan las reglas que optimizan la coordinación.

Hay una historia fantástica sobre los festines que se daban los cazadores-recolectores cuando, mediante estrategias de caza que consistían en conducir a los rebaños de animales hasta un callejón sin salida donde los aseteaban, conseguían más comida de la que podían comer y almacenar y otra acerca de cómo invitar a todo el mundo a un festín semejante era una forma de “alquilar” neveras para la comida sobrante. El anfitrión de esos festines podía contar con ser invitado a otros semejantes en el futuro y la alternativa era desperdiciar ese exceso de alimentos que había obtenido.

Cuanto más contribuyan a la supervivencia individual y más antiguas sean las reglas de coordinación en la evolución humana, más posibilidades hay de que hayan pasado a formar parte de nuestra genética vía su conversión en reglas heurísticas o instintivas. Por ejemplo, las conductas heroicas no necesitan explicarse como conductas racionalmente altruistas. Son conductas que favorecerían, en sus orígenes a la prole del héroe pero, siendo así, su antigüedad en la evolución humana llevaría a que se “incorporaran” al comportamiento instintivo – heurístico – de los humanos si esas conductas favorecían sistemáticamente la supervivencia de la prole de los héroes.

Cómo pudo evolucionar la regla y extenderse en las poblaciones humanas lo explica de este modo Binmore:

“supóngase que muchas sociedades de pequeño tamaño actúan de acuerdo con dos normas sociales A y B. Si A es más eficiente y los resultados mejoran la adaptación al medio (fitness), la sociedad que aplica la regla A crecerá más rápidamente. Supóngase también que las poblaciones que crecen resuelven los problemas que genera el crecimiento dividiéndose en colonias que heredarán la regla social de la metrópoli de la que se desgajaron. En tal caso, lo que veremos es que progresivamente, la regla A será la practicada por la mayor parte de las sociedades existentes”.

Para poder hacer juicios sobre la regla preferible debemos poder colocarnos en la posición de los demás, es decir, imaginarnos qué pasaría con nosotros si se aplicase la regla y no pudiéramos elegir nuestra posición bajo la vigencia de esa regla (velo de la ignorancia). Dice Binmore que los estudios antropológicos demuestran que hay una regla universal que aplican todas las sociedades de cazadores-recolectores que han llegado a nuestra época (y, por tanto, que no han desaparecido): “todas operan bajo arreglos que implican la ausencia de jefes o de distinciones sociales y en los que la alimentación, especialmente la carne se distribuye igualitariamente” (¿por qué la carne?: por su alto contenido en proteínas).

Los trabajos de esta psicóloga Preston, S. D. (2013, March 4). The origins of altruism in offspring care. Psychological Bulletin, 139(6), 1305-1341 explican que el instinto para reaccionar “como un héroe” y lanzarse a salvar a alguien que se está ahogando o a reducir a un terrorista en un tren pueden constituir conductas somatizadas, esto es, instintivas que tuvieron su origen en los incentivos de los padres para cuidar de sus hijos. Padres que auxiliaban a sus hijos cuando estos se encontraban en peligro (lo que detectaban por sus gritos) tendrían más probabilidades de pasar sus genes a la siguiente generación porque sus hijos llegarían a la edad adulta en mayor medida que los de unos padres que no acudieran al auxilio de sus crías en situaciones peligrosas. La regla (“atiende a tus hijos cuando los oigas gritar”) se puedo insertar en nuestro comportamiento instintivo y extenderse en beneficio de crías que no son las nuestras si, normalmente – porque vivimos en grupos de individuos relacionados entre sí por parentesco, los gritos de auxilio proceden de un individuo con el que estamos relacionados genéticamente y, por tanto, provocando la misma reacción de ayudar cuando el que pide auxilio no es un pariente. De manera que el comportamiento altruista no necesita de una relación de parentesco entre el samaritano y el viajero asaltado por los ladrones para explicar por qué nos comportamos como buenos samaritanos.

Y, añade Binmore,

“los estudios antropológicos indican que tenemos una disposición determinada genéticamente a usar normas equitativas que continúan siendo aplicadas en el tiempo ocultas bajo capas y capas de normas culturales que acompañaron la revolución agrícola y el subsiguiente progreso hacia las economías modernas… la evolución puede resolver el problema de asegurar el cumplimiento de las normas incluso entre animales que no están relacionados genéticamente por relaciones de parentesco si interactúan juntos repetidamente …si la Naturaleza nos dotó de mecanismos para resolver los problemas de aseguramiento que surgen cuando se comparte la comida de forma racional, también nos proporcionó los mecanismos físicos necesarios para operar en la posición original de Rawls”

O sea que la teoría de la justicia Rawlsiana puede argumentarse también desde la evolución. Y lo que es más sugerente. La capacidad de los grupos de asegurar los riesgos a los que se ven sometidos los individuos es, probablemente, la explicación más potente de nuestra enorme capacidad para cooperar y que esta capacidad la hayamos convertido en una regla instintiva de comportamiento.

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