A LA ESCUELA, CON EL LAPTOP, NO CON LOS LIBROS DE TEXTO

The Economist (requiere suscripción)

"By 2012 the Rwandans want to be supplied with... advanced laptops... These will be made from a single piece of plastic. They will be waterproof, harder to break, have colour screens, yet could cost as little as $75 each. With prices that low, say the Rwandans, children might be able to keep one laptop through their entire school career. Schoolwork, textbooks and a library of other books and applications would be stored in them, with screens designed to be readable in bright sunshine and to use minimal power in huts without electricity at night".

Si los libros de texto de un niño español cuestan 200-300 euros por curso escolar ¿por qué no se venden ordenadores portátiles con los textos ya incluidos. Ni que decir tiene que las posibilidades de utilizar videos, fotografías y todo internet para estudiar son enormes. En la escuela tendrían que tener papel y boli para que escriban. El profe les podría enviar los deberes etc., a los niños electrónicamente de manera que los padres solo tendrían que abrir el ordenador al llegar el niño a casa para estar perfectamente informados. Además, ganaríamos en salud escolar: los niños no tendrían que ir tan cargados al cole.

FUGA DE CEREBROS DE ITALIA

Milano, 9 dicembre 2009

negli ultimi anni centinaia di migliaia di giovani italiani sono emigrati all’estero, per fuggire dal Paese più immobile d’Europa. Un concentrato di immeritocrazia, nepotismo e gerontocrazia che ha pochi pari nel Vecchio Continente. Un Paese che, dati alla mano, preferisce parcheggiare i propri giovani – le forze più creative e innovative della società –, relegandoli in angoli spesso scomodi, tra lavori precari e un welfare state a quasi totale carico della famiglia di origine, anche per questo l’Italia non è Europa. I protagonisti del progetto “La Fuga dei Talenti” Vi scrivono la seguente lettera, per chiedervi aiuto. Avviate voi per primi, con l’autorità morale di cui godete, il cambiamento. Rendete questo Paese un luogo dove i giovani possano vivere e affermarsi solamente sulla base del proprio merito, senza bisogno di parentele e cooptazioni. Rendete l’Italia una democrazia finalmente compiuta.

Tremendo. No sé si es verdad que cientos de miles de italianos han emigrado al extranjero en los últimos años. No sería difícil comprobar, por ejemplo, si hay más economistas italianos en universidades europeas y americanas que franceses o españoles-portugueses. Seguramente es así.

Recuérdese. El mayor riesgo para España es la italianización de su política: multiplicación de los grupos de interés que desvalijan el Estado y requieren más y más parte del presupuesto público. Las Comunidades Autónomas y la legislación laboral-social más la multiplicación de "agencias" "comisiones" y órganos públicos pueden convertir a España en algo más parecido a Italia de lo desearíamos. Con el grave inconveniente de que no contamos con la extraordinaria red manufacturera italiana. Lo de la gerontocracia es una cosa muy italiana.

NO EXPLICAR CUÁNTO CUESTA EL AUDITOR INFRINGE EL DERECHO DE INFORMACIÓN DEL ACCIONISTA

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de septiembre de 2009 ha aplicado la doctrina de la relevancia para valorar si debe anularse un acuerdo social por infracción del derecho de información. Se trataba del acuerdo para designar auditor. Un socio había hecho varias preguntas a los administradores al respecto. Y la Audiencia revoca la sentencia de instancia, afirmando la infracción del derecho de información en los siguientes términos

"Consideración distinta merece la contestación dada a la pregunta 4, pues, versando esta sobre un extremo esencial, no alcanzó la respuesta dada los umbrales mínimos para entender satisfecho el derecho de información del apelante. En dicha pregunta se indagaba sobre el "coste en términos directos e indirectos que van a suponer la realización de la auditoría para la sociedad y su comparación con los valores de mercado en términos de honorarios profesionales para este tipo de actuaciones profesionales", a lo que la presidenta de la junta contestó que "los costes para la sociedad serán inferiores a las otras propuestas y que facilitará al señor Lominchar la proposición económica". Sin perjuicio de los aditamentos con que se acompaña, la pregunta sobre el coste que va a suponer a la sociedad la contratación de los servicios de auditoría entra plenamente dentro de la lógica de las cosas, habida cuenta de la transcendencia del dato para la formación de criterio sobre la propuesta que se sometía a la aprobación de la junta. No se trata, por otra parte, de una información rebuscada, difícil de conseguir o fuera del alcance de aquel a quien se solicita, sino todo lo contrario, resultando cuando menos incomprensible que quien formuló la correspondiente propuesta (los administradores) no acudiese a la junta con dicho dato. La conclusión que de todo ello deriva es que el derecho de información del apelante no fue debidamente atendido, habiéndosele vedado sin justificación aparente la posibilidad de participar con suficientes elementos de juicio en el proceso de conformación de la voluntad social".

La Audiencia va más allá porque considera insuficiente la promesa del administrador de facilitar por escrito posteriormente el dato, ya que los administradores disponían de esa información en el momento de la Junta.

RETRIBUCIÓN ABUSIVA DEL ADMINISTRADOR SOCIAL

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de septiembre de 2009 se une a la creciente tendencia de los tribunales a cortar los abusos por parte de socios mayoritarios - que controlan la sociedad también desde su posición de administradores - consistentes en apropiarse de una parte significativa de los beneficios - ingresos - sociales por vía de "autoasignarse" retribuciones desproporcionadas a través de los acuerdos sociales correspondientes. Lo más interesante es el análisis de los indicios del carácter desproporcionado de la retribución.  Dice la Audiencia que

"la fijación de una retribución a favor del administrador para el ejercicio 2006 por importe de 216.364,35 euros lesiona manifiestamente el interés de la sociedad a la vista de que endicho ejercicio la cifra de negocios de la entidad fue de 30.284,04 euros (folio 608), por lo que dicha retribución resulta completamente desproporcionada en relación a la actividad y dedicación prestada por el administrador al desempeño del cargo en atención, precisamente, a tan reducida cifra de negocios. Es más, analizadas las cuentas del citado ejercicio, se comprueba que el patrimonio de la sociedad está integrado esencialmente por terrenos adquiridos sobre los que no se realiza promoción alguna, créditos frente a socios y administradores (3.223.743,79 euros) y una importante inversión en renta fija (3.989.905,42 euros). La fijación de una retribución tan elevada es perjudicial para los intereses de la sociedad porque produce una injustificada disminución del patrimonio social, beneficiando paralelamente al administrador, que también tiene la condición de socio, el cual percibe una muy elevada retribución, absolutamente desproporcionada con la dedicación al desempeño del cargo requerida por tan exigua actividad social, lo que determina la nulidad del acuerdo impugnado.

Y más interesante aún es que la Audiencia decrete la irrelevancia del hecho de que

"en ejercicios anteriores se hubiera fijado una retribución similar no impide analizar la aprobada para el ejercicio 2006 a la vista de las circunstancias concurrentes en dicho ejercicio. Este hecho sólo impide analizar en esta sede los acuerdos por los que se aprobó la retribución del administrador para otros ejercicios sociales y sin que pueda quedar justificada la retribución por actividades realizadas en ejercicios pasados en los que el administrador percibió la correspondiente remuneración".

Y, mejor aún, para los demandantes (por la condena en costas):

"La declaración de nulidad del acuerdo impugnado determina la íntegra estimación de la demanda, siendo irrelevante que se declare la nulidad por uno solo de los motivos alegados y sin que proceda ordenar la cancelación de ningún asiento registral al no ser inscribible el acuerdo impugnado".

PAGOS EN ESPECIE A SOCIOS Y ADMINISTRADORES: HAY QUE REFLEJARLOS EN LAS CUENTAS. LA "SEQUÍA DE DIVIDENDOS" PUEDE SER ABUSIVA

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2009 tiene interés por varios motivos. El primero es que reprocha al Juez de lo Mercantil la falta de motivación. Estaría bien hacer un estudio empírico - utilizable en la evaluación personal de los jueces - las veces que se revocan sentencias de un Juez porque el órgano de apelación o casación admiten recursos contra sus resoluciones por falta de motivación. A través de tal estudio, no se evitarían las sentencias de mala calidad, pero sí las de pésima calidad, esto es, las que no explican las razones que llevan a un Juez a resolver como lo hacen. Lo cual es especialmente reprochable para el Juez si tenemos en cuenta que basta una "motivación escueta" para que la sentencia no sea revocable por tal motivo.

En cuanto al fondo, lo interesante es que considera que se infringe el principio de imagen fiel de las cuentas - y, por tanto, el acuerdo de aprobación de las mismas por la Junta es nulo- si no se contabilizan adecuadamente pagos en especie al administrador y a su madre (socia):

"pues el mismo está disfrutando del uso de una vivienda de la sociedad por un precio inferior al de su alquiler en condiciones de mercado... y sin pagar nada por los consumos de energía eléctrica y agua, ... Asimismo la socia Dª Irene , madre del administrador único y viuda del antiguo director, disfruta del uso de un piso social de unos doscientos metros sin pagar renta ni merced alguna por él y con los gastos de agua y luz cubiertos por la sociedad, para la que está prestando servicios retribuidos como enfermera. Se trata, por tanto, de retribuciones en especie... que la sociedad está satisfaciendo"

Parece evidente que, sin el consentimiento de todos los accionistas, estas atribuciones patrimoniales a un socio y al administrador son nulas por incurrirse en autocontratación o, en general, en transacciones con parte relacionada con el administrador por parte de éste, grupo de casos señero de conducta desleal (art. 127 ss LSA). Pero, en el caso, la Audiencia dice que

"No se trata aquí de cuestionar la regularidad de tales retribuciones sino de afirmar la necesidad de que las mismas, cuantificadas por el informe pericial en una cifra no desdeñable, sean correctamente contabilizadas y mencionadas además, cuando proceda, en la memoria, pues tienen incidencia en la situación de la sociedad y carece de causa que se pretenda que permanezcan ocultas, lo que resulta trascendente no sólo para los propios socios sino también para terceros que consultasen la información a través del Registro Mercantil. Por eso el Tribunal Supremo ha señalado (sentencia de 18 de noviembre de 2002 ) que la constatación de la existencia de pagos ocultos afecta a la imagen fiel que deben transmitir las cuentas".

Y añade que ni el hecho de que los demás socios supieran de la percepción de tales beneficios en especie ni que existiera un antiguo acuerdo de la Junta autorizando "la ocupación y uso de los inmuebles" (lo que no significa que se legitimase el precio cobrado y la asunción de los costes por la sociedad) justifique la deficiente contabilización de los mismos. real, por falta de reflejo y publicidad. La consecuencia es la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas.

La parte más interesante es la relativa a la impugnación del acuerdo de no repartir dividendos. La sentencia comienza diciendo que, declarada la nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas, queda anulado el de no repartir dividendos, porque es dependiente de aquél. Pero entra a analizarlo "para prevenir litigiosidad futura" y reitera la business judgment rule (los jueces no sustituyen a los administradores en sus juicios empresariales) y la doctrina sobre acuerdos de no repartir dividendos que son abusivos:

El alegato del recurrente se sostiene en que con tal acuerdo social se estaría privando al socio minoritario de su derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales, al padecer una retención sistemática de los dividendos por imposición abusiva de la mayoría social, ya que al cierre del ejercicio 2005 no existía ninguna necesidad de acordar que se llevasen a reservas los beneficios obtenidos por MOREJON SA. Cuando el juez se enfrenta a este tipo de alegaciones debe ser cuidadoso, pues ello no le debe conducir a interferir en la adopción de las particulares decisiones estratégicas del empresario. El juez no es un órgano fiscalizador "del desacierto económico" de las decisiones empresariales ni un órgano dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad s). El acuerdo de la junta de aplicar los beneficios a reservas puede tener una explicación empresarial perfectamente razonable, puesto que supone un aumento de la financiación propia que elimina o reduce la necesidad de acudir a la financiación ajena. Es el órgano social y no el juez quien tiene que valorar la oportunidad empresarial de la decisión, y no puede exigirse una prueba que justifique la adopción de dicha decisión empresarial, que supone un ámbito de libertad de la sociedad en el que el juez no puede entrar".

A continuación, recuerda que la libertad de la Junta para reservar los beneficios viene limitada por el abuso de derecho (reserva sistemática de los beneficios y privación de facto del derecho de los socios a participar en el reparto de las ganancias sociales) y concluye que no hay suficientes datos para afirmar que la decisión de reservar, un año más, los beneficios fuera abusiva porque la sociedad había acordado un reparto en 2002 (los acuerdos impugnados son los de la Junta de 2005)

"lo que puso fin a una racha de años anteriores en los que no se había hecho. El que con posterioridad, tras poner fin en 2002 a ese período de sequía, durante tres ejercicios seguidos se haya acordado la aplicación a reservas de los beneficios sociales no supone, a juicio de esta Sala (al igual que apreciamos en la sentencia de esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de enero de 2009 ), un abuso de derecho, pues consideramos que no se trata de un número sucesivo de ejercicios sociales suficientemente significativo como para revelar un sistemático bloqueo de carácter abusivo que no pudiese responder a otra finalidad que perjudicar al socio minoritario".

Es alentador que se señale que la discrecionalidad de la Junta en el acuerdo de aplicación del resultado no puede tener como efecto privar a los socios de su derecho a participar en las ganancias sociales. Y no hay nada que objetar a la valoración de la "sequía trianual" como insuficiente para afirmar la existencia de abuso de derecho por el mayoritario. A nuestro juicio, salvo que existieran circunstancias añadidas. Por ejemplo, que el reparto de 2002 hubiera venido precedido de años sin reparto y que no fuera significativo en proporción a los beneficios atesorados; que la sociedad tuviera un exceso de reservas; que no hubiera prevista inversión alguna que justificase la reserva etc. Téngase en cuenta que, de los hechos narrados se deduce que los socios impugnados no eran asalariados de la empresa y el administrador y su madre percibían emolumentos en dinero y en especie de la misma. De manera que los incentivos de los segundos para no repartir dividendos si pueden "llevárselos" por la vía de utilizar el patrimonio social en su beneficio exclusivo son muy elevados.

ACCION INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD: NO EXIGIR LOS DIVIDENDOS PASIVOS Y NO ACTUAR DILIGENTEMENTE COMO LIQUIDADOR

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de octubre de 2009, se ha afirmado la responsabilidad del administrador de una sociedad frente a un acreedor de ésta (en el caso, el arrendador del local en el que la sociedad desarrollaba su actividad) por no haber procedido el administrador a exigir a los accionistas el desembolso de los dividendos pasivos habiendo transcurrido más de dos años desde la fecha límite fijada en los estatutos para dicho desembolso. Tiene interés porque no son tan frecuentes los casos en los que se afirma la llamada acción individual o responsabilidad externa de los administradores que la doctrina incardina en el art. 135 LSA y por  lo que dice la Audiencia sobre el nexo causal entre el daño sufrido por el acreedor - consecuencia de la incapacidad de la sociedad para pagar su crédito - y la conducta omisiva de los administradores y sobre la determinación del quantum respondeatur

"No nos consta en estas actuaciones, pues la ausencia de las cuentas sociales ulteriores a 2001 nos impide constatarlo, la posible incidencia de otros pasivos que pudieran haber gravado de modo relevante una eventual liquidación de BM BIONATURAL SA ni que existan significativas reclamaciones pendientes de otros acreedores que pudieran haber concurrido al cobro contra el patrimonio de dicha entidad. Es por ello que, no pudiendo exigirse a la actora mayor esfuerzo probatorio que el desplegado (artículo 217.6 de la LEC ), podemos imputar al demando Sr. Carlos Alberto, como consecuencia derivada de su incorrecta conducta al haber impedido al acreedor social poder cobrar con cargo a lo que debieron ser fondos sociales, una responsabilidad por daño frente a RENTA GRUPO GAUDIR SL cuyo importe puede determinarse manejando los siguientes parámetros: 1º) el límite máximo del menoscabo atribuible al comportamiento del apelante, aunque el demandante lo haya sufrido, por todos los conceptos, en un montante muy superior, lo constituye la cantidad de 60.662 euros, que es el 50% del capital pendiente de desembolso ... a esa cantidad habrá que sustraer el importe que se pueda obtener por la adjudicación de los bienes embargados a la entidad BM BIONATURAL SA., todavía cobrable con cargo a la sociedad, lo que permitirá ajustar definitivamente el alcance cuantitativo de la responsabilidad sin incurrir en el defecto de extenderla más allá de lo que debe incumbir al demandado recurrente".

Y en la SAP Madrid 2 de octubre de 2009, sin embargo, se rechaza la responsabilidad del liquidador de una sociedad frente al titular de un bien pignorado en beneficio de la sociedad por no levantar la prenda (pagando al acreedor pignoraticio) porque la Audiencia entiende que no hay prueba del nexo causal entre el daño sufrido por el acreedor (titular del activo pignorado y ejecutado por el acreedor pignoraticio) y la negligente actuación del liquidador:

"pues para ello debía haberse acreditado que al tiempo de acordarse la disolución de la sociedad (y, por tanto de inicio del cargo de liquidador), ésta tenía bienes suficientes para atender la deuda cuyo impago ha determinado la ejecución prendaria y que la falta de liquidación es, precisamente, el motivo por el que la actora no ha visto reintegrado el importe satisfecho o, que siendo insuficientes, se han atendido unas deudas y no otras sin respetar la prioridad en los pagos, sin que puede olvidarse que la responsabilidad del liquidador es una responsabilidad por daño y no una sanción por falta de liquidación".

COSTAS EN DEMANDAS DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES

La Audiencia Provincial de Madrid (Sentencia de 23 de octubre de 2009)  ha condenado a una sociedad cuyos acuerdos sociales fueron impugnados por un accionista a pagar las costas del proceso a pesar de haberse allanado nada más presentarse la demanda (en cuyo caso, la regla general es que no procede la imposición de costas art. 395.1 LEC). La Audiencia considera que, en el caso, la sociedad actuó de mala fe ya que el accionista señaló, en la Junta cuyos acuerdos se impugnaban, que concurría un defecto patente en la misma ya que se designó como presidenta de la Junta a una persona que no era accionista.