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sábado, 23 de julio de 2016

Las empresas maximizan beneficios, compitiendo en el mercado de productos o compitiendo en el mercado regulatorio

It’s Stigler being right in a big way.

James Bessen

La actividad de captura de rentas (presión sobre los políticos para cambiar – aumentar ) la regulación explica una parte significativa del aumento de los beneficios de las empresas según James Bessen (un tipo curioso. Está en la Law School de la Boston University y, antes, se hizo rico con una empresa que fundó y vendio. Se ve que lo de estudiar tira mucho). Que las empresas vean aumentar sus beneficios por encima de otras rentas es malo por dos motivos. Porque aumenta la desigualdad (se reduce la participación relativa de los salarios en la renta nacional y aumenta la diferencia salarial entre unos y otros sectores si el aumento de beneficios no afecta a todos por igual) y porque el incremento de los beneficios puede indicar que hay poca competencia y, por tanto, una economía estancada. Si todas las empresas ganan más dinero, eso indica que la competencia en ese sector no es suficiente como para arrebatar esos beneficios y trasladarlos a los consumidores.

Las empresas compiten en todos los mercados en los que están presentes movidas por su objetivo de maximizar los beneficios. Si la influencia sobre la legislación les permite obtener beneficios supracompetitivos, invertirán en influencia política. Y, normalmente, lo harán más las empresas que pueden beneficiarse más. Estas son, normalmente, las dominantes en un mercado, ya que pueden crear barreras a la entrada a los newcomers y, de esa forma, prolongar su dominio del mercado y los altos beneficios. Dados los costes de acción colectiva que el lobby tiene (¿por qué voy a pagar a los políticos para que incrementen la regulación si los beneficios de la barrera de entrada se reparten entre todas las empresas que estén en el mercado?), este riesgo es más elevado en mercados oligopolísticos. Y, dice Bessen, que las actividades de lobby se concentran en sectores típicamente oligopolistas: farmacéuticas, químicas, petrolíferas, militar, eléctricas y telecomunicaciones. Y lo que es peor, dice Bessen que el daño para los consumidores no se limita a los mercados en los que esas empresas están presentes, sino que pueden afectar a toda la Economía. Por ejemplo – aduce – que no se haya acabado con las empresas titulares de patentes que no utilizan pero que se dedican a demandar a cualquiera (patent trolls) puede deberse al lobby de las farmacéuticas a favor de un sistema de patentes lo más potente posible.

Aunque podría pensarse que las nuevas regulaciones imponen, normalmente, costes a las empresas, las empresas “querrán” que les impongan tales costes si (i) los pueden trasladar a los consumidores y (ii) elevan los costes de entrada al mercado para nuevos competidores. Esto es plausible si cumplir con la nueva regulación es más costoso, ceteris paribus, para los nuevos entrantes. Por ejemplo, por el tamaño de los que ya están en el mercado – economías de escala – pero, sobre todo, porque los nuevos entrantes sean innovadores que prestan el servicio o producen el bien con un modelo de negocio distinto. Piénsese en la venta por internet y una regulación que exija un establecimiento físico para realizar la actividad. Los efectos de la regulación sobre los beneficios pueden ser más perversos. Especialmente, en el caso de las reglas legales que limitan los precios que se pueden cargar a los consumidores, es muy fácil para los incumbentes sortearlas cambiando la configuración del producto o cobrando por accesorios que antes formaban parte del producto. Bessen pone el caso de la televisión de pago.

El estudio de Bessen indica que, para los Estados Unidos y a partir del año 2000, “la actividad política y la regulación explican una parte sorprendentemente grande del incremento en los beneficios empresariales”. Y, más interesante aún, los mayores beneficios no parecen derivarse, principalmente al menos, del grado de concentración en el mercado ni del poder de mercado resultante, lo que debería indicar a las autoridades de competencia que, en sectores regulados, la herramienta a utilizar debería ser el control de la legislación y de la regulación más que el control de concentraciones.

 

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Reformas de gobierno corporativo

economist-logo[5]

1. Los consejeros deben poder hablar con los ejecutivos – directivos de la empresa – directamente, no exclusivamente a través del Consejero-Delegado.

2. Los consejeros no deben dar directivas a los ejecutivos sobre la cifra de beneficios, porque puede dar lugar a manipulación de las cuentas.

3. El sentido del voto de los accionistas deben decidirlo los accionistas, no las compañías que asesoran sobre el voto o terceros.

4. Las cuentas deben llevarse de acuerdo con los estándares internacionales. Deben evitarse métodos novedosos o propuestos por las propias compañías porque el riesgo de que se utilicen para ocultar pérdidas y magnificar beneficios es muy grande.

5. La retribución de los ejecutivos debe planificarse a largo plazo y preverse la devolución (claw-back) en caso de que se base en beneficios que no se han producido realmente.

viernes, 22 de julio de 2016

Leyendo a Polanyi


polanyi111

Aristóteles dijo, y es cosa verdadera,
que el hombre por dos cosas trabaja: la primera,
por el sustentamiento, y la segunda era
por sonseguir unión con hembra placentera.

“Polanyi was correct in his major contention that the nineteenth century was a unique era in which markets played a more important role than at any other time in history”
“Further significant advance in economic history requires that we succeed in defining and explaining the different allocation systems that have characterised economic organisation in the past five millennia. It was Karl Polanyi’s intuitive genius that he saw the issues”

Fuera del sistema de mercados creadores de precios, el análisis económico pierde casi toda su pertinencia en tanto que método de investigación sobre el mecanismo de la economía 

todas las sociedades conocidas por los antropólogos y
por los historiadores restringían los mercados a las mercancías en sentido
estricto.
Si los llamados
móviles económicos fuesen connaturales al hombre, deberíamos considerar
totalmente innaturales a todas las sociedad primitivas.

El más grande jurista del siglo XIX, hemos dicho en alguna ocasión, es Ihering. Y si hay dos juristas influyentes fuera del ámbito estricto del Derecho en el siglo XX, uno es Hayek (en Filosofía Política y Economía) y el otro, Polanyi (en Antropología Económica y en Ciencia Política. Yber & Konczal sobre la vigencia actual del pensamiento de Polanyi y esta entrada de DeLong que relaciona las concepciones de Polanyi con las de Keynes). Es curioso que ninguno de los dos se estudie de forma significativa en las Facultades de Derecho y, para el que suscribe, es lamentable haber pasado la cincuentena sin haber leído nada de Polanyi. El lamento no es absoluto porque, afortunadamente, lo hemos “leído” y nos ha influido a través de otros autores. No nos cabe duda de que podría organizarse un gran curso para juristas a través del comentario de textos de estos tres grandes del Derecho y, como tales, grandes de las Ciencias Sociales en general. Porque los planteamientos de Hayek y los de Polanyi (como los de Coase) sólo se explican completamente si se tiene en cuenta su formación como juristas (“Polanyi fue discípulo de Gyula Pikler, una eminente autoridad en derecho romano de la Universidad de Budapest…tenía cincuenta años cuando las circunstancias en Inglaterra me llevaron a los estudios sobre historia económicap 27 y 38).

En todo caso, debo advertir que lo que sigue es una entrada muy egoísta y, por ello, supongo que poco entretenida para los lectores del blog.

Karl Polanyi sostuvo en “La gran transformación” y en “El sistema económico como proceso institucionalizado” que los mercados solo organizan las interacciones económicas en una época reciente (desde la Revolución Industrial) y que nunca han determinado la vida y los resultados sociales. En la Historia han prevalecido otras formas de asignación de los recursos en las que los intercambios de mercado han jugado un papel menor porque los mercados, que han hecho rica a la Humanidad, no se adaptan al ser humano conformado por la Evolución y la selección natural, son “cognitively unnatural” para los seres humanos en la feliz expresión de Pinker.

En el trabajo último citado, Polanyi distingue dos sentidos atribuibles al comportamiento económico de los individuos: en sentido sustantivo, hace referencia a la supervivencia y, por tanto, a la dependencia del hombre respecto de la naturaleza y de sus semejantes para lograr ésta, esto es, para “satisfacer sus necesidades materiales”. En sentido formal, lo que se entiende por el comportamiento racional (de los medios en relación con los fines) en un entorno de mercado: maximizar la utilidad mediante el intercambio mediante elecciones de usos alternativos para medios escasos. El comportamiento económico sustantivo – continúa Polanyino viene determinado por la escasez, sino por la supervivencia:
la subsistencia del hombre puede imponer o no una elección y si hay elección esta no está obligatoriamente determinada por el efecto limitativo de la “escasez” de los medios; de hecho, algunas de las condiciones físicas y sociales más importantes para vivir, tales como tener aire, agua, o el amor de una madre por su hijo, no son en general tan limitadas…
Pero, una vez que los mercados – creadores de precios – se generalizan, se generalizan también los comportamientos formalmente económicos, esto es, las elecciones basadas en el uso alternativo de medios escasos o de maximización.  Si suponemos – como hace la Economía neoclásica – que los individuos sólo actúan en entornos de mercados competitivos, su comportamiento sólo puede racionalizarse según el modelo del homo oeconomicus. Pero este análisis no es aceptable para las economías de subsistencia, donde sólo el sentido sustantivo puede explicar el comportamiento económico humano, esto es, “la provisión continuada de los medios materiales que permiten la satisfacción de las necesidades” y garantizan la subsistencia. 

Esta concepción de Polanyi reduce el papel del homo oeconomicus al modelo de comportamiento útil en entornos sociales caracterizados por los rasgos que definen un mercado competitivo, esto es, donde los precios cumplen la función de permitir la asignación eficiente de los recursos escasos maximizando la utilidad individual que los participantes extraen de éstos. De forma que los distintos modos de interacción (reflejados en el cuadro reproducido más abajo) se producen en un marco de relaciones sociales distinto. Las interacciones que determinan los procesos de producción y circulación de los bienes en el seno de los grupos y entre grupos no son transacciones de mercado ni, por tanto, responden a la lógica del intercambio guiado por el sistema de precios. La lógica de estas interacciones económicas (“trades” por posición a “market exchanges”) es la de reciprocidad (directa e indirecta) y redistribución (cuando existe un nexo jerárquico en el seno de un grupo, esto es, una autoridad central que distribuye entre los miembros del grupo) de los bienes y factores de la producción.

Las interacciones económicas son, en Polanyi, de tres tipos: intercambio de regalos (gift trade), intercambios administrados e intercambios de mercado. En cierto momento de la Historia, se equiparó el concepto de intercambio con el de intercambio de mercado, dice Polanyi y añade que la conducta economicista (maximizadora) no sirve para explicar el comportamiento de los individuos en las sociedades tradicionales, hay que utilizar conceptos como el de reciprocidad y redistribución y considerar que el objetivo que mueve a los individuos no es un cálculo racional basado en las exigencias de la escasez, sino la satisfacción de las necesidades materiales y sociales de la mejor manera posible.
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Organizaciones simétricas, estructuras centralizadas y sistemas de mercado

Continúa Polanyi explicando que estos tres conceptos no son idénticos a los tres, más simples, que resultarían de pensar en la conducta individual. Estos tres, más simples, serían la reciprocidad resultante de la ayuda mutua entre los miembros de un grupo; el reparto resultante de que hay redistribución entre los miembros del grupo y el mercado que resultaría de que los miembros de un grupo recurrieran con frecuencia al trueque. Polanyi piensa en los grupos humanos como unidades de análisis porque piensa en términos causales: las conductas individuales sólo adquieren significado e importancia económica. en el sentido de producir resultados sociales, en un marco de referencia en el que éstas tienen lugar.
“un simple comportamiento de reciprocidad a nivel personal no podría dar origen a un sistema de parentesco – de tribus -.  Lo mismo concierne a la redistribución. La redistribución presupone la presencia de un centro de atribución en la comunidad. Sin embargo la organización y la determinación de este centro no advienen simplemente como consecuencia de frecuentes actos de reparto tales como los que se producen entre individuos. Finalmente se puede decir lo mismo del sistema mercantil. Los actos de intercambio a nivel personal no crean precios más que si tienen lugar en un sistema de mercados creadores de precios, estructura institucional que en ningún caso es generada por simples actos fortuitos de intercambio”

Reciprocidad

La reciprocidad – dice Polanyi – afecta a la “organización sexual de la sociedad, esto es, a las relaciones familiares y entre parientes”, mientras que la redistribución es efectiva respecto de todos aquellos que “viven bajo un jefe común y, tiene, por tanto, carácter territorial”.

Donantes y donatarios deben reconocerse recíprocamente como iguales, esto es, ha de existir simetría entre ambos, entendiendo por “ambos”, no los individuos, sino los grupos a los que pertenecen esos individuos (grupos, normalmente, de personas vinculadas entre sí por relaciones de parentesco), dando así entrada a la reciprocidad indirecta (A, que pertenece al grupo 1 dona a X, que pertenece al grupo 2 y X dona a B que pertenece al grupo 1 que dona a Y que pertenece al grupo 2). Aunque no vemos por qué no puede extenderse el razonamiento a los regalos en el seno de un grupo si el grupo es, como sucedía en las sociedades primitivas, igualitario y se afirma (Boyd & Richerdson) que la reciprocidad indirecta es efectiva en el seno de los grupos cerrados y de pequeño tamaño en los que los miembros se relacionan entre sí frecuentemente. Nowak & Sigmund “un donante ayudará a un donatario si es probable que el donatario ayude a otros, lo que significa, frecuentemente, que el donatario ha ayudado a otros en el pasado. En tal caso, es valioso publicitar la cooperación, en la medida en que el acto altruista se compensa por un aumento de las posibilidades de devenir beneficiario-donatario de un acto altruista en el futuro”.

La justificación es que entre los miembros de una tribu no hay intercambios, los intercambios se llevan a cabo entre tribus, de manera que no hay suficientes interacciones (“su tendencia a multiplicar los comportamientos de reciprocidad en lo concerniente a relaciones específicas limitadas en el espacio, el tiempo o de otro modo”) sería insuficiente como para que se produzcan, como decíamos, resultados sociales relevantes. De modo que solo si la conducta recíproca se lleva a cabo entre grupos organizados y simétricos aparecerán instituciones económicas de importancia.

Redistribución

La posibilidad de redistribución, esto es, que un determinado bien (alimentos cazados, por ejemplo) se reparta entre los individuos que forman el grupo, presupone la existencia de un “centro”, es decir, de un sujeto o institución encargado de asignar tales bienes entre los miembros y, por lo tanto, de una jerarquización y de cierta división del trabajo.

La redistribución se combina con la reciprocidad porque la primera refuerza la segunda y, eventualmente, los intercambios si se asignan las tareas por turnos, por ejemplo del primer caso y si se quiere favorecer al amigo que carece de un bien que necesita para sobrevivir.

La redistribución era el sistema de cobertura de riesgos para la supervivencia propio de todos los sistemas económicos preindustriales.

Mercados

Por el contrario,
“los intercambios de mercado son diferentes de otros modos transaccionales en cuanto no son expresión de ningún principio u obligación social: un intercambio de mercado está desconectado de cualquier matriz social porque es, intrínsecamente, expresión de una lógica formalista”.
Dice Polanyi que sólo podemos hablar de un sistema de mercado si los bienes se intercambian a precios que, a su vez, influyen en otros intercambios. Si los precios están fijados por un tercero distinto de las partes del intercambio, no estamos en un entorno de mercado. Es decir, que lo decisivo es cómo se forman los precios de las transacciones. Polanyi tiene una concepción dinámica de los mercados como mecanismos sociales generadores de precios, no una concepción estática basada en la suposición de competencia perfecta. No estamos ante un sistema de mercado si las partes del intercambio no determinan por sí el precio del intercambio, determinación en la cual, cada una de las partes tenderá “a establecer un precio que sea tan favorable como sea posible” para sí. Cuando el precio, por el contrario, está fijado por un tercero, no se inducen comportamientos egoístas y maximizadores en los individuos. 
El intercambio a precios fijos no implica nada más que la ganancia de cada uno de los participantes sobreentendida en la decisión de intercambiar; el intercambio a precios fluctuantes tiende a una ganancia que no puede obtenerse más que por una actitud implicando una relación netamente antagonista entre los participantes.
Obsérvese que, cuando los mercados son muy competitivos, la actitud “mercantil” de las partes de un intercambio resulta inútil. Los que intercambian sólo podrán hacerlo al precio de mercado, que deviene el precio “justo”. Se entiende así, por ejemplo, la importancia que la idea del precio justo tuvo en la era preindustrial y su absoluta irrelevancia en las sociedades de mercado contemporáneas. Pero Polanyi añade que, en economías de subsistencia, que los precios de los intercambios se determinaran por las partes – endógenamente, dirían hoy los economistasacabaría con la disolución de la Sociedad. ¿Se les ocurre una mejor explicación de la prohibición de la usura? ¿O de que el principal sentido de la ultrasocialidad de los humanos es, precisamente, reducir el riesgo de perecer en un entorno arriesgado?
Por atenuado que sea, el elemento de antagonismo que acompaña esta variante del intercambio es inevitable. Ninguna comunidad cuidadosa de proteger el fondo de solidaridad existente entre sus miembros puede tolerar que una hostilidad latente se desarrolle en torno de una cuestión tan vital para la existencia física y luego capaz de suscitar inquietudes tan vivas como las que causa la alimentación. Es por ello que las transacciones lucrativas concernientes a los víveres y productos alimenticios han sido universalmente desterradas en la sociedad primitiva y la sociedad arcaica. La prohibición muy extendida que pesa sobre el regateo de los alimentos explica que los mercados creadores de precios no hayan jamás existido en las instituciones antiguas.
Sólo cuando la asignación de los factores de la producción (fundamentalmente mano de obra y tierra hasta tiempos muy recientes) corresponde a los intercambios porque los factores de la producción se venden y se compran aparece la economía de mercado
Se puede determinar la época en la que el mercado llegó a ser una fuerza soberana en la economía, notando en que medida la tierra y la alimentación eran movilizadas por el intercambio, y en que medida la mano de obra devenía una mercancía que se podía comprar libremente en el mercado

Las mercancías como objeto de intercambio en los mercados y la mercantilización de la conducta humana

Y, en uno de sus últimos artículos,
El paso esencial fue el siguiente: el trabajo y la tierra fueron transformados en mercancías, es decir fueron tratados como si hubiesen sido producidos para ser vendidos. No obstante, se trató de la ficción más eficaz jamás imaginada. Adquiriendo y vendiendo libremente el trabajo y la tierra, se logró aplicarles el mecanismo del mercado. Ahora había oferta y demanda de trabajo, oferta y demanda de tierra. En consecuencia, había un precio de mercado, llamado salario, para el uso de la fuerza de trabajo y un precio de mercado, llamado renta, para el uso de la tierra. El trabajo y la tierra tenían mercados propios, en forma análoga a las verdaderas mercancías, que se producían con su contribución. Se puede entender todo el alcance de ese paso si se recuerda que "trabajo" no es más que un sinónimo de "hombre" y "tierra" no es más que un sinónimo de "naturaleza". La ficción de la mercancía ha sometido el destino del hombre y de la naturaleza al juego de un autómata que se mueve por sus propias normas y se rige por sus propias leyes.
Analíticamente, esta afirmación tiene cierto interés porque permite analizar las transacciones sobre el trabajo y la tierra en los términos que cualquier bien mueble, es decir, bajo el paradigma de la conducta racional, del homo oeconomicus. Los mercados de trabajo se analizarán entonces por comparación con el mercado de competencia perfecta y en términos de fallos del mercado o sesgos de los individuos que venden y compran la fuerza de trabajo como mercancía. En otro lugar, hemos dicho, avant la lettre que el contrato de trabajo debería analizarse en términos de producción en común y no concebirse como un contrato de intercambio de fuerza de trabajo por dinero, lo que es una prueba más de la utilidad analítica de las concepciones de Polanyi. O, por ejemplo, el hecho constatado de que la Revolución Industrial tardó más de cincuenta años en aumentar significativamente los ingresos de los más pobres.

En fin, aunque nadie niega la influencia de Marx en Polanyi, es más bien, una afirmación evolucionista, lo que queda demostrado en los siguientes pasos de ese trabajo en los que Polanyi niega que esté en la naturaleza humana cualquier instinto maximizador (“En realidad, el hombre jamás fue tan egoísta como querría esta teoría; aunque el mecanismo de mercado haya traído a escena su dependencia de los bienes materiales, sus móviles "económicos" jamás han constituido su único incentivo para trabajar”) y explica, adelantándose a los estudios antropológicos más modernos pero, al mismo tiempo, de la mano de Aristóteles o Adam Smith, que la ultrasocialidad humana deriva de las garantías que el grupo ofrece a la supervivencia individual en un entorno arriesgado y en el que los humanos viven en el margen de la subsistencia. Estas concepciones están hoy extendidas entre los que estudian la racionalidad humana (“Fue casi imposible evitar la conclusión errónea de que, así como el hombre "económico" era el hombre "real", así el sistema económico era "realmente" la sociedad”).

Analiza, a continuación la relación entre

Comercio, moneda y mercado

Llama comercio a lo que hoy llamaríamos un negocio de intercambio o un trato. Moneda al medio de intercambio (dice, como Alchian, “indirecto”, esto es, el uso de moneda multiplica las transacciones en relación con una permuta o trueque pero reduce los costes de transacción al añadirse un tertium – la moneda – que elimina la necesidad de encontrar, para proceder al intercambio, a quien posea lo que cada una de las partes desea obtener) y mercado al entorno institucional en el que los intercambios tienen lugar y que proporciona a las partes el precio. Pero, no nos equivoquemos, dice Polanyi (y North lo resalta)
Naturalmente se llega a ver mercados donde no existen y a ignorar el comercio y la moneda cuando existen por el hecho de la ausencia de los mercados.
En cuanto al comercio, Polanyi lo asimila al intercambio pacífico con miembros de otros grupos (“Es una actividad exterior al grupo”). No se comercia con los miembros del mismo grupo. Y es una actividad colectiva en las sociedades preindustriales: se realiza por el rey o por la comunidad de comerciantes con otro rey u otra comunidad de comerciantes en nombre del grupo. Polanyi también se da cuenta de que, en la época preindustrial, el comercio es, sobre todo, comercio internacional y a larga distancia. (“La “societas” romana, como más tarde la commenda, era una asociación comercial limitada a una sola empresa”).

La crítica de McCloskey

Las afirmaciones históricas de Polanyi son muy dudosas y han sido criticadas por historiadores de la Economía, algunas veces convirtiendo la exposición de Polanyi en un mamarracho. como hace McCloskey, p 125 acusándole de “to think of the market as something new, born in 1795” y suponiendo que la racionalidad humana es maximizadora en lugar de movida por la supervivencia y acumulando ejemplos desde Mesopotamia a los grandes industrialistas norteamericanos como si hubiera algo significativo en común entre ambos. La simple referencia a la Compañía de las Indias inglesa es suficiente para derrotar la crítica de McCloskey: ¿cómo sabía Catón el viejo si estaba obteniendo beneficios con sus olivos o estaba a pérdida sin precios de mercado para todos sus insumos –factores de la producción y no sólo para su producción? McCloskey, además, pretende argumentar la extensión de los mercados porque existieran precios para algunos productos en las economías preindustriales (sobre el "mercado" de la obsidiana en Mesopotamia), lo que supone caer en el error del que acusa a Polanyi. Peor, porque cuando da la razón a Polanyi, lo hace justo desde la perspectiva incorrecta.

Examinar las Economías preindustriales desde el prisma del modelo de equilibrio general y sus características como fallos o insuficiencias de los mercados realmente existentes en esas épocas (“Coase and Polanyi differ only in what they want done: Coase wants more markets, Polanyi less”) es un error. Precisamente, lo que Polanyi aporta es una forma de evitar el sesgo retrospectivo, que es el mayor pecado de un historiador: explicar el pasado como si fuera el presente solo que en una versión menos sofisticada y las relaciones económicas del mundo antiguo como mercados “imperfectos” (“how close to a perfect market economy does an actual economy have to be before the long-run considerations are to this or that degree amissible? How much of a self-regulating market needs to exist before we can assume approximately the functioning of market laws”?). Compárese con las precavidas afirmaciones de Arruñada en relación con la extensión de los mercados en Roma.

Como dice Blith,
What Polanyi was suggesting was that it is not the presence of markets in goods that matters, but the presence of relatively complete markets in factors that make a market society”.
Entre la descripción de la racionalidad humana de Adam Smith (la tendencia de los seres humanos a intercambiar, aunque en Smith no sea sólo descriptiva sino analítica para explicar la relación entre división del trabajo y el tamaño del mercado) y la de Polanyi, no tenemos duda de que los estudiosos de la evolución cultural y genética, los psicólogos sociales y los antropólogos están mucho más cerca de Polanyi que de Smith. McCloskey está con los psicólogos económicos (behavioural economics) que aplican la doctrina de los fallos de mercado a la racionalidad de los individuos en lugar de partir de la racionalidad humana tal-como-es, es decir, conformada por la supervivencia del individuo y no por la maximización de su utilidad. Que los mismos incentivos y regularidades estén presentes en la Roma del siglo II y en la Nueva York del siglo XXI no permite predecir resultados sin tener en cuenta las estructuras sociales, culturales, tecnológicas y, por supuesto, físicas que no pueden ser más diferentes en uno y otro tiempo y lugar.

Y, lo que roza la indecencia es menospreciar a Polanyi porque no era “especialista” y describirlo como un “economic journalist turned historian”. Bueno, Deirdre, Karl era doctor en Derecho y llegó a la Historia Económica, como hemos dicho, con más de 50 años. En otro artículo con coautor, McCloskey se muestra más comedida pero no menos equivocada.

Polanyi, habla más bien en términos de modelos que descripciones detalladas de la realidad pasada. Lo que dice, por ejemplo, del ánimo de lucro de los comerciantes en la “era arcaica” no es aplicable, ni de lejos, a los comerciantes de los siglos XIII en adelante. Como tampoco lo es la ausencia de precios de mercado – determinados mediante “regateo” que influía en los precios de otras transacciones – en la Edad Moderna, aunque deban recordarse las discusiones de los teólogos y juristas de estos siglos sobre el precio justo. Pero en su exposición, distingue finalmente unas épocas de otras bajo los términos de comercio de dones (aunque la Economía de la donación tenga más que ver con la de los intercambios que con el ánimo de liberalidad), comercio de gestión (donde no son las decisiones individuales las que determinan los resultados) y comercio de mercado y, creemos, incluye la época del Mercantilismo en este último modelo.

Es posible, como insiste Pseudoerasmus, que la Revolución Industrial se hubiera llegado a producir en la Holanda del siglo XVII si no se hubiera frustrado por no sabemos qué razones. No hay duda de que Holanda era una sociedad capitalista y que el mercantilismo (la Edad Moderna) presente muchos rasgos institucionales perfectamente homogéneos con las economías contemporáneas. Pero, en todo caso, la “comoditización” (la conversión de los factores de la producción – tierra, trabajo y capital – en una mercancía no producida pero destinada a ser vendida) a gran escala y mayoritariamente en lo que a las relaciones sociales se refiere, no se consuma hasta el siglo XIX. Así lo dice Polanyi en este trabajo posterior
Los mercados aparecen en todo tipo de sociedad humana y la figura del mercader es familiar a muchas civilizaciones. Pero los mercados aislados no se sueldan en un sistema económico. La ganancia motivaba a los mercaderes, como el valor a los caballeros, la piedad a los sacerdotes y el amor propio a los artesanos. La idea de universalizar el móvil de la ganancia jamás pasó por la cabeza de nuestros antepasados. Antes del segundo cuarto del siglo diecinueve, los mercados jamás fueron más que un elemento subordinado de la sociedad.
North lo entendió mucho mejor (y su proyecto de explicar la asignación de los recursos en el mundo preindustrial en términos de costes de transacción se ha revelado mucho más exitoso) cuando reconoce que “mercados generadores de precio no han dominado nunca de forma completa las decisiones económicas, ni siquiera en el siglo XIX”.

Y tiene razón Polanyi (recuérdese que estudió Derecho Romano) en que, en el mundo antiguo, la adquisición de bienes verdaderamente genuina en el mundo preindustrial es la que resulta de la ocupación y de la conquista, (lo que se corresponde mejor con la idea de que los humanos cooperaban intragrupo y competían con otros grupos, una idea hoy generalmente aceptada por los estudiosos de la evolución humana) jugando el comercio un papel marginal y los intercambios voluntarios y pacíficos la forma de distribuir los bienes adquiridos mediante la ocupación y la conquista entre los miembros del grupo. Sin una producción industrial y con una enorme fracción de los bienes necesarios para el sustento de la población en régimen de autoproducción (en el seno de la familia o del grupo asentado en un territorio) es difícil hablar de generalización de los mercados que nos llevaría a calificar de capitalistas a esas sociedades y aplicar la “conducta maximizadora” al análisis de las mismas. North lo ha explicado en términos de ausencia de propiedad privada individual perfectamente definida sobre los bienes como presupuesto de la existencia de mercados que puedan generar precios.

En todo caso, Polanyi no deja de hacer afirmaciones iluminadoras,
Lo que la naturaleza diferencia, el mercado lo homogeneiza. Incluso la diferencia que existe entre los bienes y su transporte puede desaparecer ya que es posible comprarlos y venderlos en el mercado: los primeros en el mercado de los productos, el segundo en el mercado del flete y de los seguros
En otro trabajo (apartado 10) hemos explicado cómo el condominio naval es la forma prevalente de acceder a los medios de transporte por parte de los comerciantes. Cuando el mercado se desarrolla, el condominio naval se convierte en una figura marginal y se sustituye, como dice Polanyi, por los fletes y los seguros.

Lo que dice de la moneda y los precios se recoge y amplía en el libro de Graeber.Lo que dice respecto de cómo se crea la abstracción de la “oferta” y la “demanda” tiene interés (recuérdese los ciclos del consumo y del capitalista: Mercancía-Dinero-Mercancía vs. Dinero-Mercancía-Dinero’ – Paz-Ares lo utilizó para explicar ¡la distinción entre la compraventa civil y la mercantil!)
“la oferta y la demanda” aparecían inseparables como hermanos siameses, mientras que en realidad constituían grupos distintos de personas según que dispusiesen de bienes en tanto recursos o los buscaran en tanto que bienes necesarios (o sea, para consumir)” 

Coda

Uno no puede evitar pensar que, una vez más, tiene razón Rodrik cuando considera el peor defecto de la Economía como Ciencia Social su escaso aprecio por las aportaciones de otras Ciencias Sociales, que – se nos ocurre – es un problema más cutre que ese. Es, simplemente, que los economistas cultos se cuentan con los dedos de la mano. . Si, además, insistimos en que sean matemáticos avanzados, estaremos distorsionando aún más, sus incentivos para convertirse en personas cultas y, con ello, productivas como economistas. De los juristas no hablamos porque, a diferencia de los economistas, ni siquiera han aprendido matemáticas No creemos que sea excluyente para comprender mejor la realidad social ‘the sophisticated model-building skills of the economist’ (Cook, 1966), sobre todo para analizar las interacciones humanas en las que la racionalidad producto de la Evolución pesan mucho más que la racionalidad maximizadora de la utilidad. Sin duda, esta es la tendencia en las Ciencias Sociales que, con más razón, ha reivindicado a Polanyi. Polanyi se quejaba de la dispersión de sus intereses que, creía, le hacía poco productivo (“Ich bin zu viel Polyphon: deswegen fertig nichts”, p 35) pero lo habríamos olvidado si se hubiera concentrado en un pequeño saber, sobre todo, en un siglo tan convulso como el que le tocó vivir.

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El cuadro de esta entrada y la ocasión para leer a Polanyi nos los han proporcionado Giuseppe Danese y Luigi Mittone, (Reciprocity, Exchange and Redistribution. An experimental investigation inspired by Karl Polanyi’s The Economy as Instituted Process CEEL Working Paper 3-08). Los autores realizan un experimento para comprobar el grado de eficiencia asignativa que se logra a través de donaciones entre los distintos participantes en el experimento en comparación con los resultados que se obtienen en los intercambios de mercado. Los autores concluyen que si diseñamos un experimento que los participantes conciban como un juego de intercambio de regalos, deberíamos observar altos niveles de eficiencia asignativa (esto es, que los recursos pasan, por esta vía, de donde tienen menos valor a donde tienen más valor, midiéndose el valor por las preferencias de los individuos que participan, exactamente igual que consiguen los intercambios de mercado mediante los contratos voluntarios) pero “si el juego se juega sin ningún tipo de simetría inducida, su nivel de eficiencia asignativa es muy modesto, lo que es una confirmación notable de la literatura antropológica, especialmente, de la noción de simetría de Polanyi así como de la descripción de Mauss del intercambio de regalos como un hecho social <<total>>”

miércoles, 20 de julio de 2016

Leasing en el concurso: crédito concursal si no había obligaciones pendientes de cumplimiento a cargo de la sociedad de leasing

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2016

… debe concluirse que el contrato de leasing o arrendamiento financiero objeto del litigio no establece obligaciones a cargo de la arrendadora financiera que se encuentren pendientes de cumplimiento en el momento de declaración del concurso, sino que se trata de un contrato que, al tiempo de la declaración de concurso, solo estaba pendiente de cumplimiento por la concursada, arrendataria financiera.

Sentado lo anterior, no resulta de aplicación el art. 61.2 de la Ley Concursal , que presupone la existencia de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes en el momento de declararse el concurso.

Por consiguiente, tampoco puede acordarse la resolución del contrato por incumplimiento al amparo del art. 62.1 de la Ley Concursal , porque solo permite tal resolución por incumplimiento en los casos del art. 61.2 de la Ley Concursal , esto es, solo cuando el contrato estuviera pendiente de cumplimiento por ambas partes al tiempo de la declaración de concurso. Así lo declaramos en la sentencia 235/2014, de 22 de mayo .

En este caso, la arrendadora financiera tiene un crédito concursal cuyo incumplimiento, una vez declarado el concurso, no puede justificar la resolución del contrato sino la reclamación del crédito dentro del concurso ( art. 49 y 61.1 de la Ley Concursal ), sin perjuicio de que pueda promover la realización de lagarantía mediante la acción de recuperación del bien si reúne los requisitos exigidos para su ejercicio, … la arrendadora financiera es un acreedor más de la concursada cuyo crédito, si se cumplen los requisitos exigidos con carácter general a los acreedores concursales, se integra en la masa pasiva para ser satisfecho en los términos previstos en el convenio o en la liquidación.

Lo anterior no obsta a que los titulares de los créditos privilegiados del art. 90.1.4º de la Ley Concursal que reúnan los requisitos exigidos en el art. 56.1.a de la Ley Concursal , puedan, en los términos previstos en dicha ley, ejercitar las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero mediante contratos inscritos en los Registros de la Propiedad o de Bienes Muebles o formalizados en documento que lleve aparejada ejecución, pues el art. 56.1.a de la Ley Concursal les ha extendido el tratamiento de las acciones de ejecución de garantías reales.

De ahí que, pese a tratarse de créditos concursales, el art. 155.2 de la Ley Concursal permita a la administración concursal comunicar a los titulares de estos créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa para evitar la realización de la garantía, que en este caso tendría lugar mediante el ejercicio de la acción de recuperación de los bienes cedidos en arrendamiento financiero.

Pero no es esa la acción ejercitada por la hoy recurrida en la demanda incidental. La acción ejercitada en la demanda fue la de resolución contractual por incumplimiento con restitución de los bienes entregados.

No podemos estar más de acuerdo. El Supremo parte de una calificación correcta de la naturaleza jurídica (causa) del contrato de leasing.

Abogado negligente: reparación in natura de los daños

Los servicios jurídicos negligentemente prestados consistieron, en breve síntesis, en lo siguiente: don Pedro Jesús , como integrante de Iurislog SCV, asesoraba a la actora, cobrando una iguala. En tales tareas de asesoramiento, y ante la deuda que un tercero mantenía con la actora, esta, que ostentaba un crédito hipotecario frente a su deudor, fue aconsejada para que aceptase de este la dación en pago del inmueble, siendo estos quienes redactaron el contrato privado de dación, que se elevó a escritura pública y fue inscrito en el registro de la propiedad, resultando que con posterioridad al crédito hipotecario y antes de la inscripción de la adquisición por dación en pago, se habían anotado en el registro un embargo preventivo y un embargo ejecutivo que ahora pesan sobre el inmueble del actor.

El Juzgado desestimó la demanda, la Audiencia revocó la sentencia del juzgado y estimó íntegramente la demanda. El Supremo, en Sentencia de 1 de julio de 2016 desestima el recurso de casación del abogado. De los motivos desestimados, tiene interés lo solicitado por el demandante: que le dejaran indemne de la negligencia, es decir, que los abogados levantaran y cancelaran los embargos anteriores a la inscripción de la dación en pago en el registro. El Supremo no ve problema en tal petición:

lo que se reclama en la demanda, y lo que impone la sentencia, no es la condena al pago de una indemnización para reparar el daño causado por la pérdida de una acción, sino el daño que resulta de la adquisición de inmueble con dos embargos anotados previamente, uno ejecutivo y otro preventivo, que eran de fecha posterior a la garantía hipotecaria, cuya reparación se pretende mediante una condena que extinga la carga de ambos embargos. No se opone, en definitiva, a la doctrina de esta sala… El daño no se suple mediante una indemnización fijada con arreglo a las circunstancias del caso, entre las que no están las posibilidades de éxito de las actuaciones frustradas por esta negligencia, sino mediante una condena de hacer a cargo de los demandados.

La reparación "in natura" consistirá en reintegrar la esfera jurídica que se ha lesionado a otra persona a su estado anterior a la causación del daño, colocando al damnificado en la situación en la que se encontraría si no se hubiese producido el evento dañoso. Pues bien, existe un daño consistente en «tener que soportar la carga de los dos embargos, uno ejecutivo y otro preventivo, que eran de fecha posterior a su garantía hipotecaria inscrita en el Registro de la Propiedad» y que la parte demandada debe reparar «asumiendo el levantamiento de las dos cargas, de los dos embargos, que pesan sobre la vivienda, con sus respectivas anotaciones en el Registro de la Propiedad, y de este modo, dejar a los actores, acreedores, en la posición jurídica que ostentarían antes de firmar la escritura de dación en pago». Tal pretensión, aunque pudiera haberse formulado otra distinta, la estima el Tribunal de instancia por entender que así se ha interesado y que es la forma correcta de reparar el daño.

Y aclara el Tribunal Supremo que – como sostiene la doctrina más atenta – el ejercicio de la abogacía en sociedad no exime de responsabilidad personal al profesional que ejecuta el encargo

En el cuarto, que debería ser el primero, cuestiona la legitimación del letrado, dado que la relación de contrato se estableció con Iurislog, lo que no es correcto. La relación existente entre el letrado y la sociedad en la que se integra, cuya forma no ha sido objeto de discusión en esta litis, se ajusta a la situación prevista en el artículo 28 del Estatuto General de la Abogacía, donde al regular el ejercicio de la abogacía colectivamente, mediante agrupación de cualquier forma lícita en derecho, señala que la responsabilidad civil que pudiera tener el despacho colectivo (art. 28.7) será conforme al régimen jurídico general que corresponda a la forma de agrupación utilizada; y, continúa el precepto, «además, todos los abogados que hayan intervenido en un asunto responderán civilmente frente al cliente con carácter personal, solidario e ilimitado» ( Sentencia 21 de octubre 2013 ). En consecuencia, la responsabilidad del Sr. Pedro Jesús producirá los efectos que le son 5 propios dentro de la relación interna societaria, pero ello en nada afecta a los derechos del cliente, quien ha sufrido las consecuencias de una actuación negligente perfectamente individualizada.

Dejar indemne al cliente le salió muy caro al abogado.

Responsabilidad contractual del auditor

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2016

Doctrina general

En nuestro caso, la sociedad que había encargado la auditoría de sus cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2005 a 2009 al auditor y a la sociedad de auditoría demandados, ejercita frente a ellos una acción de responsabilidad contractual.

el régimen legal aplicable al caso era el contenido en el art. 11 LAC,

La remisión que se contiene en el primer apartado del art. 11 LAC a las reglas del derecho privado, en este caso en que existe una vinculación contractual, nos conduce al régimen de responsabilidad civil contractual ( arts. 1101 y ss CC ), con las particularidades previstas en la Ley de Sociedades Anónimas ( arts. 211 y 134 TRLSA ), aplicable al caso en atención a su vigencia en el tiempo en que se realizaron los informes de auditoría objeto de enjuiciamiento.

Se trata de una responsabilidad fundada en el daño y en la culpa, se pretende la indemnización del daño o perjuicio causados a la sociedad como consecuencia de un cumplimiento doloso o negligente de las obligaciones del auditor. Estas obligaciones son las legales, que forman parte de la prestación contractual asumida por el auditor, y otras asumidas contractualmente siempre que no sean incompatibles.

… en la medida en que el contrato de auditoría de cuentas que une a la sociedad con el auditor y la sociedad de auditoría está normado legal y reglamentariamente, sus obligaciones y el modo de cumplir con ellas viene pautado por las previsiones legales acerca del objeto y alcance de la verificación de las cuentas de la sociedad y el contenido del informe (la opinión responsable que ha de emitir y las circunstancias que, de concurrir, debe dejar constancia).

La actividad que se pide del auditor es esencialmente doble: verificar y dictaminar. Debe llevar a cabo una revisión de los documentos contables elaborados por los administradores de la sociedad, en el plazo convenido (que no puede ser inferior al mes), y con arreglo a unas pautas determinadas (previsiones legales y normas técnicas de auditoría).

Esta primera prestación está íntimamente ligada a la segunda: como resultado de la revisión de las cuentas, el auditor ha de emitir un informe en el que debe dejar constancia de las circunstancias relevantes para poder otorgar fiabilidad a los documentos contables auditados, y emitir una opinión responsable. Ordinariamente, si en la labor de verificación se han seguido las normas técnicas, se detectarán las irregularidades relevantes para poder concluir que las cuentas auditadas no reflejan la imagen fiel de la sociedad, y se podrá dejar constancia de ello en el informe.

Pero no puede concluirse que los auditores asuman la obligación de detectar dichas irregularidades, y que el no haberlas detectado y reflejado en su informe determine siempre un incumplimiento contractual.

 

Las conductas incumplidoras

i) no haber comprobado tras la verificación del muestreo que las resultantes que se incorporaban a las cuentas finales de la sociedad coincidían con las previamente entregadas por la entidad como existentes; y

ii) no haber cumplido con la previsión de que las mercancías que se encontraban en el puerto se comprobaran por comunicación dirigida al depositario. Estas conductas habrían impedido que los socios de la sociedad auditada pudieran advertir la desaparición durante aquellos ejercicios económicos 2005-2009 de, aproximadamente, 2.879.806 kgs. de material siderúrgico, que Oxiacero había adquirido por un valor de 1.624.548,58 euros.

 

Hubo dolo por parte de un empleado de la empresa auditada

La manipulación del contenido de los listados era realizada por el gerente (Sr. Marcelino ) al entregar los listados 2b y 4b, cuyo contenido no coincidía con el que previamente había sido exhibido a los auditores, respecto del cual habían realizado las operaciones de verificación. Esto es, el contenido de los listados inicialmente entregados, para su verificación, coincidía con las existencias realmente almacenadas; y una vez practicada la verificación era cuando el gerente manipulaba el contenido de los listados, inflando la cifra de mercancías en stock, y esta alteración se realizaba respecto de las existencias que no habían sido objeto de muestreo. Por esta razón, los auditores no advertían las alteraciones.

El Sr. Marcelino , el gerente que realizaba la manipulación, estaba presente en la verificación y por ello sabía las existencias realmente verificadas. Lo anterior refleja que el gerente, a quien se imputó en su día la distracción o desaparición de las existencias durante estos años (2005-2009), había ideado un sistema para eludir el control de los auditores. En síntesis, los listados presentados inicialmente coincidían con la realidad, pero no incluían su valoración económica, y la verificación de estos listados se realizaba por muestreo, que afectaba a las mercancías que se presumían más importantes y a otras aleatoriamente; el gerente que estaba presente en estas operaciones, se las ingeniaba para, más tarde, inflar los listados respecto de las mercancías que no habían sido objeto de verificación, razón por la cual los auditores, al comprobar si las existencias revisadas físicamente el día del recuento figuraban incluidas en los listados contabilizados, no detectaban estas alteraciones.

No puede afirmarse que no existiera medio alguno, por parte de los auditores, para detectar estas alteraciones, pues, como advierte el juzgado de primera instancia, hubieran podido detectar la falta de concordancia si hubieran cruzado la información contenida en los listados 1 y 3 con los listadas 2b y 4b. Pero la omisión de estas comprobaciones, en el contexto en que se realizaron las operaciones de auditoría, no puede considerarse una infracción grave y relevante de las reseñadas normas de auditoría, a la cual pueda anudarse la causalidad jurídica del perjuicio sufrido por la sociedad con la desaparición de las existencias.

A los auditores les era exigible una prestación de medios, no de resultado. No serían responsables por no haber detectado la grave discordancia entre las existencias reales y las contabilizadas, sino por no haber puesto los medios adecuados para ello. Los medios, la verificación mediante un recuento físico por muestreo, fueron aplicados, y en circunstancias ordinarias hubieran sido suficientes para detectar las discordancias. Si estas no fueron detectadas fue por la manipulación de los listados, llevada a cabo por el gerente, a la vista de lo que había sido objeto de recuento.

Aunque, como hemos visto, se hubiera podido detectar esta manipulación, para ello habría que haber realizado una operación adicional que, si bien hubiera sido deseable, por no realizarla no puede imputarse al auditor las consecuencias negativas derivadas de la pérdida de las existencias. Por otra parte, es muy relevante que la responsabilidad sea exigida por la sociedad, responsable del control de sus propios empleados y de no tener mecanismos de control interno de las existencias, siendo éstas un elemento tan importante en su activo, y no por un tercero.

Pero hubo negligencia por parte del auditor

Si bien la anterior conducta no es suficiente para imputar la responsabilidad pretendida a los auditores, sí que tiene mayor relevancia la otra conducta denunciada: no comprobar la exactitud de la referencia contable de las existencias que estaban en el almacén del puerto mediante una comunicación directa con el tercero depositario.

(Según el) epígrafe 18 de la Norma Técnica de Auditoría,… : «Cuando hay existencias bajo custodia y control de terceros, el auditor normalmente obtiene confirmación directa de ellos en cuanto a la cantidad y condición física de las existencias que están en esa situación».

En atención a la relevancia que en este caso tenía la partida de existencias en las cuentas anuales, pues representaban alrededor de la mitad del valor del activo de la compañía, omitir la comunicación directa y alguna de las medidas adicionales sugeridas en la norma técnica sí que constituye una actuación contraria a la lex artis ad hoc , y su omisión constituye un comportamiento negligente.

Y relevante, a los efectos de la acción de responsabilidad ejercitada, porque hubiera permitido detectar la discordancia entre el valor de las existencias contabilizadas y el de las realmente almacenadas. Es en esta apreciación donde varía la valoración judicial respecto de la realizada por los tribunales de instancia. Pero adviértase que, si bien en relación con los últimos ejercicios (2007-2009), a los que se ciñe el enjuiciamiento de la Audiencia, en el marco de la casación no habríamos encontrado razones para sustituir la apreciación de la falta de relevancia realizada por la sentencia de apelación, no podemos decir lo mismo respecto de los dos primeros ejercicios (2005-2006). Estos dos ejercicios, 2005 y 2006, no fueron valorados por la Audiencia porque entendió que respecto de ellos estaba prescrita la acción.

Estimado el primer motivo de casación, el enjuiciamiento que nos corresponde hacer respecto de estos dos ejercicios es el propio de un tribunal de instancia. Se da la circunstancia de que fue precisamente en estos dos primeros ejercicios, 2005 y 2006, en los que las diferencias entre las mercancías reales almacenadas en el puerto y las contabilizadas resultan más llamativas. …  La entidad de las diferencias ahonda en la gravedad del incumplimiento del deber de comprobación de la veracidad de las existencias contabilizadas, siguiendo las pautas marcadas por la reseñada norma técnica de auditoría.

Esta omisión sí debe ser considerada una conducta contraria a la lex artis ad hoc y relevante respecto de la acción de responsabilidad civil por los daños ocasionados, sin perjuicio de la determinación del alcance de la incidencia causal.

En nuestro caso, en atención a la relevancia que las existencias tenían en el activo de la compañía, la auditora no sólo debía haber recabado la información directamente del depositario, como prevé el párrafo primero del epígrafe 18 de la norma técnica, sino que debía haber extremado el control como advierte el párrafo segundo, que indica posibles medidas de control adicional del propio recuento del depositario. En este caso, ha habido una infracción de la lex artis ad hoc que afecta a la verificación de las existencias depositadas en el puerto.

Pero no hay relación de causalidad entre la negligencia y el daño aunque sí concurrencia de causas

Lo que debemos analizar a continuación es la relación de causalidad en relación con todos los perjuicios cuya indemnización es solicitada por la sociedad demandante.

Propiamente, no cabe trazar una relación de causalidad jurídica entre la conducta negligente del auditor y la desaparición de las mercancías, que es imputable, en su caso, a quien la llevó a cabo. Más que contribuir a la desaparición de la mercancía, la conducta del auditor la presupone, en cuanto no adoptó la diligencia que hubiera podido contribuir a detectarla, pero no es, propiamente, causa de tal desaparición.

Como tampoco le son imputables las perdidas sufridas por la compañía ni los costes financieros, que responden a la gestión empresarial y a la administración de la sociedad, y son imputables, en su caso, a quien correspondiera tales labores.

Sin embargo sí que se aprecia una relación de causalidad respecto de algunas consecuencias derivadas de la defectuosa contabilización, en concreto, el pago de impuestos societarios injustificados como consecuencia de la información contable. El perjuicio derivado de la inadvertencia de esta disparidad entre las existencias contabilizadas y las realmente existentes durante los ejercicios 2005-2009, que se hubiera podido evitar de haberse verificado correctamente el control de las mercancías en puerto en el primero de estos ejercicios (2005), es que de acuerdo con la información contable afloraron unos beneficios inexistentes, que generaron unas obligaciones fiscales (impuesto de sociedades) que no hubieran existido de haberse reflejado la realidad en las cuentas auditadas. Conforme al informe de Ernst & Young de 5 de marzo de 2012, aportado por la demandante, el importe del impuesto de sociedades que por estos ejercicios tuvo que pagar la sociedad alcanza a 427.436,23 euros.

Como existe una concurrencia de causas, al auditor debe imputársele no la totalidad, sino un 50% del perjuicio, proporción en que estimamos la incidencia de su conducta en la causación del daño. En consecuencia, procede estimar en parte el recurso de apelación y condenar solidariamente a los demandados al pago de la suma de 213.718,11 euros.

¿No es el objetivo de la auditoría externa proteger al dominus de una empresa frente a conductas desleales por parte de sus empleados?

La auditoría externa sirve a los dueños de una compañía para vigilar lo que hacen sus empleados y directivos, de manera que, puede decirse que entra dentro de los daños previsibles en el momento de contratar para ambas partes los que se deriven de la infidelidad de empleados de la empresa que solicita los servicios de auditoría. Si la auditora hubiera actuado diligentemente, la empresa habría podido detectar antes la infidelidad de su empleado y, eventualmente, haber reducido los daños sufridos.

Y los intereses moratorios a cargo del asegurador ex art. 20 LCS

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2016, se discutía sobre si procedía indemnizar un siniestro en una planta industrial producido por la avería de una turbina. El Supremo desestima los recursos de casación de las aseguradoras con la siguiente argumentación

En cuanto a la procedencia de la indemnización

  • en el apartado 5 del Capítulo Preliminar de la Póliza, quedó expresamente estipulado que: «En caso de divergencias y/o dudas de interpretación entre los contenidos de las Condiciones Generales y/o Condiciones Particulares y Especiales de esta Póliza, se entenderá como válido lo más beneficioso para el asegurado». Lo que hacía irrelevante la alegación de las aseguradoras respecto de que no procedía aplicar la interpretación contra proferentem (art. 1288 CC) ante un pacto expreso.
  • La ratio decidendi de la decisión de la Audiencia de considerar la avería de la turbina un siniestro cubierto en la Sección A de la Póliza fue, principalmente, la aplicación al caso de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 1281 CC… las aseguradoras no han denunciado aquel precepto como infringido en su recurso de casación. Tampoco el párrafo segundo del mismo artículo, ni ninguna otra norma sobre interpretación de los contratos diferente del artículo 1288 CC . 3ª) ergo, el Tribunal Supremo no tiene cómo entrar a corregir la interpretación del contrato realizada por la Audiencia.
  • En fin, las ahora recurrentes tampoco han alegado como motivo de casación (sino sólo, erróneamente, como motivo de su desestimado recurso por infracción procesal) que la interpretación de la Póliza que la Audiencia a quo realizó sea manifiestamente ilógica, irracional o arbitraria. Así que tampoco por esta vía puede el Tribunal Supremo corregir en casación una interpretación de un contrato realizada por la instancia.

Y, respecto de la imposición de los intereses moratorios del 20 % respecto de una parte de las cantidades debidas por la aseguradora, el Supremo es contundente con las aseguradoras:

El propósito del artículo 20 LCS es, cabalmente… que las aseguradoras no hubieran abocado a BBE a litigar, confiando aquéllas en lograr finalmente lo que la gran habilidad forense de sus letrados consiguió en la primera instancia, contra lo que cabía razonablemente esperar en buen Derecho. La Audiencia a quo impuso a las aseguradoras apeladas las costas de la primera instancia: no apreció que la prosperabilidad de la demanda de BBE presentara «serias dudas de hecho o de derecho», a efectos de lo dispuesto en el artículo 397 LEC en relación con el artículo 394.1 de dicha Ley ; dato, ése, ciertamente no decisivo por sí solo, pero tampoco irrelevante.

En fin… por qué el hecho de que las aseguradoras pagaron a BBE sin litigio la indemnización debida conforme a la Sección B de la Póliza debería justificar el hecho de que no hicieron lo mismo con la indemnización debida conforme a la Sección A. Y menos aún, habida cuenta de lo estipulado en los apartados 5.1 («Siniestro») y 5.5 de la Sección B, cuyas redacciones no modificó el Suplemento nº 2 de la Póliza.

Los intereses del art. 20 LCS

Como es sabido, el art. 20 LCS impone a las aseguradoras que se retrasan en el pago de las indemnizaciones unos intereses moratorios del 20 %. La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2016 sostiene lo siguiente al respecto

  • La finalidad de la norma: “el artículo 20 de la LEC… pretende estimular el cumplimiento de las aseguradoras con respecto a los terceros perjudicados (y) en relación a los tomadores y asegurados,
  • Legitimados para reclamarlos: “el asegurado o tomador está legitimado para reclamar los intereses del art. 20 LCS , (también) en un seguro de responsabilidad civil, cuando ha sido dicho tomador o asegurado quien ha debido hacer frente a la indemnización, por la actitud de la aseguradora que rechazó el siniestro.
  • Interpretación restrictiva de los casos que permiten a las aseguradoras que no pagan en tiempo, evitar que les condenen a pagarlos: “en la apreciación de (si existe justificación para no imponer los intereses moratorios a la aseguradora)… la Sala ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma ( STS de 16 de julio y 9 de diciembre de 2008 , 12 de febrero y 4 de junio de 2009 , 12 de julio de 2010 )…
  • Así, la iliquidez de la deuda (es irrelevante)… la indemnización (es) una deuda que, con independencia de cuando se cuantifique, existe ya en el momento de producirse el siniestro, …
  • la mera existencia de un proceso no constituye causa que justifique (por sí sola) el retraso (en el pago de la indemnización),

Hay que ver si la oposición al pago de la aseguradora estaba o no justificada. Y, en el caso concreto, la aseguradora alegó que el siniestro no estaba cubierto por el seguro (la asegurada era una constructora que hizo mal una obra y tuvo que reparar un muro d contención):

la ejecución del muro de contención - que es la partida esencial que se reclama- no es reparar el daño sufrido por un tercero sino ejecutar correctamente la obra, esto es, se insiste en que el siniestro no se encuentra cubierto por el contrato de seguro y que la ejecución del muro no tiene encaje en el artículo 17 LCS .

No se trata de que sea difícil y complejo determinar si el siniestro se encuentra o no cubierto por el contrato de seguro sino de excluir de él algunos de los conceptos reclamados; y ello, según la doctrina de la Sala, no justifica la exclusión de los intereses,

Finalmente, y como argumento fundamental, se considera que la cuestión litigiosa es cuanto menos muy discutible, pues se hace una interpretación favorable y amplia del concepto de salvamento, pro asegurado. Sin embargo, tal valoración jurídica no se compadece con la forma contundente en que el propio tribunal comparte el criterio de la sentencia de primera instancia en cuanto a la existencia del daño. En el penúltimo párrrafo del F.D. Segundo se afirma que «en el presente caso la ejecución del muro pantalla se encaminó a reducir el daño inminente que se iba a producir en el edificio colindante; y que la excavación se ejecutó sin cumplir las obligaciones de la lex artis es evidente, pero aquí reside la razón de ser del contrato de seguro...» sin que ninguna duda ponga al descubierto sobre la cobertura por el seguro de la ejecución de ese muro pantalla.

Lo que hubiese perjudicado a la aseguradora es responder del deterioro más o menos grave del inmueble colindante si no se hubiese construido ese muro pantalla.

Curso de Inglés Jurídico y Económico

Me permito hacer publicidad porque es un antiguo alumno mío y muy competente.


 

CURSO DE INGLÉS JURÍDICO Y ECONÓMICO: APLICACIÓN DE LA LENGUA EXTRANJERA A LA ACTIVIDAD PROFESIONAL

 

PROGRAMA

 

I. CONTENIDOS

 

BLOQUE I

ESTRUCTURA EN LA REDACCIÓN: HACIA LA SIMPLIFICACIÓN Y LA EFECTIVIDAD

  • Simplificación en la estructura de las frases: cómo redactar de forma clara y efectiva en lengua inglesa.
  • Las nociones de thesis statement y topic sentence.
  • Herramientas para evitar frases largas indeseables en inglés y facilitar la comprensión del lector.Keep the subject close to the verb and the verb close to the object. Inversión del orden habitual a efectos de hacer hincapié sobre ciertos elementos de la oración.
  • Uso de la voz pasiva: ventajas e inconvenientes.


Horas lectivas: 12

BLOQUE II

FÓRMULAS PROPIAS DEL ÁMBITO JURÍDICO, ECONÓMICO Y EMPRESARIAL. CONCEPTOS JURÍDICOS EN INGLÉS

  • Fórmulas jurídicas de uso común.
  • Estructuras vinculadas a las normas.
  • Fórmulas propias del lenguaje financiero y empresarial.
  • Cómo referirse a las normas españolas en inglés.
  • Errores comunes y false friends en el lenguaje jurídico, económico y empresarial.
  • Locuciones prepositivas y conjunciones relevantes en el lenguaje jurídico, económico y empresarial.
  • Phrasal verbs relevantes en el lenguaje jurídico, económico y empresarial.
  • Uso adecuado de conectores en la redacción y en la traducción.
  • Fórmulas vinculadas a la expresión de opiniones o argumentos propios y de otros autores.
  • Distintas formas de “cumplir” en inglés y sus correspondientes complementos directos.
  • Diferencias conceptuales entre sistemas jurídicos: la búsqueda de instituciones y conceptos equivalentes y la construcción lingüística de conceptos jurídicos.
  • Conceptos jurídicos, económicos y empresariales clave: conceptos con varios significados dentro del lenguaje jurídico, económico y empresarial.
  • Términos clave relativos al lenguaje del mercado de valores.
     Breve análisis del lenguaje financiero.
     Breve análisis del lenguaje contable.
     Análisis del lenguaje contractual.
     Análisis de normativa española traducida al inglés.
     Análisis de instrumentos normativos internacionales y de la Unión Europea en inglés y en español: multilingual display.
  • Análisis del lenguaje del arbitraje.

Horas lectivas: 16


II. METODOLOGÍA

  • Las dos sesiones tendrán un marcado carácter práctico. Los contenidos irán acompañados de numerosos ejemplos, y todos ellos se extraerán de textos de contenido jurídico, económico y/o empresarial. Asimismo, en todos los puntos se prestará especial atención a la redacción y traducción de textos académicos.
  • Se espera una actitud participativa por parte de los asistentes de cara a resolver cuestiones o ejercicios que se irán planteando durante la impartición de los bloques. Antes de la primera sesión se pondrán a disposición de los asistentes los materiales necesarios. Los asistentes deberán leer los materiales antes de las sesiones.

III. PROFESORADO

Guillermo Frutos Miranda
Socio-director de Frutos Miranda Traductores CB
Graduado en Derecho y Ciencias Políticas y de la Administración, Universidad Autónoma de Madrid
Experiencia profesional: www.frutosmirandatraductores.com


 

IV. CONTACTO


Frutos Miranda Traductores
C/Santamaría 8, 4º A, 28014 Madrid
Tlfnos.: 696531093 / 651777958
www.frutosmirandatraductores.com  info@frutosmirandatraductores.com

martes, 19 de julio de 2016

El llanto de un niño

guille

“Comparado con cualquier otra manifestación emocional, llorar es intrínsecamente costoso, en particular para las crías humanas. El llanto implica contraer los músculos largos y, por tanto, es más costoso en términos energéticos que otras manifestaciones. Es más, el llanto de un bebé indefenso puede ser detectado fácilmente por un animal, lo que incrementa el riesgo de un ataque de un depredador en las poblaciones humanas ancestrales. En fin, sea por el diseño del llanto en sí mismo, sea por el diseño del sistema auditivo de los que lo escuchan, o por ambas razones, el llanto es irritante y distrae a los adultos (especialmente a los que no están emparentados con el bebé) lo que aumenta el riesgo de infanticidio. Estos costes tienen que tenerse en cuenta en cualquier análisis funcional del llanto.

El llanto de un niño se ha considerado tradicionalmente como una indicación de que el niño necesita que lo socorran. El interés de los padres que reparten sus recursos entre varios hijos puede entrar en conflicto con los intereses del niño, que, si pudiera, monopolizaría tal inversión. Aunque los niños podrían obtener alguna ventaja si exageraran los signos de que necesitan atención, los costes intrínsecos del llanto limitan su deshonestidad, porque la selección natural relegaría la exageración más allá del punto en el que los costes marginales del llanto excedan los beneficios adicionales. Quizá, mediante la combinación de la información que proporciona el contexto en el que se produce el llanto con la valoración de la intensidad del llanto, los que proporcionan cuidados pueden distinguir entre distintos tipos de llanto (el que refleja hambre, dolor etc) lo que llevaría a concluir que los niños no exageran en exceso sus signos de necesidad…

La propensidad al llanto en respuesta a una situación de malestar se conserva durante la vida adulta, sin embargo, la honestidad de la señal se degrada porque los adultos son menos vulnerables a los depredadores o a ser agredidos, de manera que es una señal menos costosa para los adultos que para los niños

y porque los adultos pueden suprimir el llanto o provocarlo con independencia de su situación. ¿Por qué se ha conservado en los adultos?

… quizá porque sigue siendo una señal costosa debido a que irrita a los que están alrededor y porque, en alguna medida, reduce la capacidad de actuar del que llora y, por tanto, lo hace más vulnerable a un ataque, lo que puede explicar por qué los adultos lloran más fácilmente en presencia de parientes o amigos

que, como tienen más información, son menos manipulables por el que llora “deshonestamente”.

Otra diferencia entre el llanto de un niño y de un adulto es que en los primeros, lo más “eficaz” es la vocalización, detectable a distancia, mientras que los segundos “se benefician más de las lágrimas, que son visibles sólo para los que están a muy poca distancia”.

Por último, el llanto de un adulto está mucho más codificado por las cultura y las normas sociales. Si se adapta a éstas, puede ser catártico (como el hijo que llora cuando lee el texto de despedida a su padre muerto) pero si no se adapta a las normas sociales, genera  vergüenza y “castigo” social.

Daniel M. T. Fessler/Cristina M. Moya, Crying

Coevolución genes-cultura

“Los estudios del genoma humano muestran la capacidad de la Cultura para dar forma a la evolución genética. Por ejemplo, en los últimos 10 mil años, elementos culturales relativos a la producción de alcohol, a la ganadería, y a la agricultura en latitudes altas han llevado a la difusión en poblaciones concretas de genes que favorecen la tolerancia al alcohol o a la leche y a la pigmentación de la piel  En estos casos, la evolución cultural explica los patrones de variación genética y las conductas asociadas a tales patrones. Si se profundiza en la historia evolutiva de nuestra especie, se hallan, cada vez más, pruebas de que la Cultura ha dirigido la evolución humana al menos durante cientos de miles de años. Tecnologías como cocinar y procesar alimentos, las herramientas cortantes, los recipientes de agua o armas arrojadizas han dado forma a nuestros estómagos, el colon, los dientes, las glándulas sudoríparas entre otros aspectos de nuestra anatomía y fisiología.

Cristina Moya and Joseph Henrich, Culture–gene coevolutionary psychology: cultural learning, language, and ethnic psychology

lunes, 18 de julio de 2016

Los costes sociales del robo

Vic Munz, Buenos Aires

Las empresas gastan mucho dinero en evitar que les roben su producción. Desde guardias de seguridad en sus instalaciones a seguros por infidelidad de empleados pasando por cerraduras, alarmas o cámaras de vigilancia. Una enorme distorsión en la asignación de los recursos. Y, lo que es peor, muchas empresas – según el nivel general de seguridad existente en un país – invierten en seguridad aunque no experimenten el robo.

Mi historieta favorita me sucedió en el primer viaje que hice a Buenos Aires. A la sazón, Buenos Aires era la capital más segura de América, de manera que se podían coger los taxis en la calle sin tomar precauciones especiales. En el hotel, sin embargo, nos advirtieron de que en los días previos, habían secuestrado a algún taxista y los secuestradores habían salido con el taxi a captar clientes a los que, obviamente, atracaban. Cuando la prensa se hizo eco de tales hechos, la población dejó de coger taxis en la calle y comenzó a recurrir al radio-taxi mediante una llamada desde el teléfono móvil. Era la época en la que el teléfono móvil era un lujo. El resultado de ese incidente aislado – en aquel momento – fue un aumento espectacular de los costes de coger un taxi distribuido entre toda la población: el de la llamada telefónica. Naturalmente, los beneficiados fueron las compañías de telefonía móvil pero cabe barruntar que la Sociedad, en su conjunto, estaba mucho peor aunque, en el nuevo “equilibrio” los participantes tuvieran incentivos para minimizar los costes del nuevo escenario (por ejemplo, sustituyendo la llamada telefónica por un mensaje vía wassap – que a la sazón no existía – ). Es decir, la simple sospecha de que se pueden cometer robos “puede conducir a una pérdida de bienestar incluso aunque no se produzca robo alguno”.

En este paper, los autores añaden que este “ambiente” de predación (es la expresión que utilizan), las pérdidas de bienestar social son mayores cuando las empresas más productivas son las que sufren mayores pérdidas y las que ven más distorsionada la asignación de los recursos, esto es, las que destinan recursos a actividades de protección en lugar de hacerlo a actividades productivas. Y que la pérdida de bienestar social se produce aunque sea una pura transferencia de recursos desde estas empresas a los ladrones.

En el trabajo, Besley & Mueller calculan las pérdidas de la predación en los distintos países y llaman la atención sobre el hecho de que estas pérdidas son diferentes según las características de las empresas. En concreto,

“las pérdidas de producción alcanzan el 10 % de la producción total de un país y dos tercios de esas pérdidas consisten en la reasignación de trabajadores a funciones de protección en lugar de usarse productivamente… México, por ejemplo, vería incrementada su producción en un tres por ciento si adoptara un marco de protección semejante al de China”,

un marco caracterizado porque el Estado ofrece mayor protección a las empresas más productivas, esto es, aquellas cuya correcta asignación de los recursos puede generar más bienestar social.

Con ello, los autores hacen referencia a

 

Los costes indirectos del robo

Si no existieran tales costes, el robo sería una mera transferencia de recursos del propietario al ladrón que sólo tendría consecuencias distributivas. Pero los costes indirectos son normalmente superiores a los costes de transacción y, a menudo, ni siquiera los eliminan, por lo que el robo es prácticamente siempre, ineficiente. Lo que sigue está tomado de R.L. HASEN/R.H. Mc ADAMS, “The Surprisingly Complex Case Against Theft”, Int. Rev. L. & Econ. 1998. pp 1 ss.

Costes indirectos del robo son las inversiones en capital y trabajo que realizan los ladrones (en aprender a robar y en la actividad de robo) y las inversiones que realizan todos los sujetos en protegerse frente al robo. El robo ahorra, por otro lado, los costes de transacción generados por el intercambio voluntario de los bienes. Hay razones de peso para pensar que los primeros superan generalizadamente a los segundos. Dicen Hasen y Mc Adams

“Los costes indirectos tienden a superar los ahorros en costes de transacción del robo porque la estructura de las interacciones de mercado opera reduciendo los costes de transacción, mientras que la estructura de la interacción social que es el robo actúa para aumentar las inversiones de los ladrones y las medidas defensivas de los propietarias en respuesta a la conducta de los otros”

Es decir, el proceso para reducir los costes provocados por las transacciones voluntarias es un proceso cooperativo (todos salen ganando con la reducción de los costes de transacción) mientras que la relación entre propietarios y potenciales ladrones es de conflicto. Los primeros invierten para reducir la productividad de los segundos y los segundos invierten en el robo para reducir la productividad de las medidas de defensa de los primeros. 

Además, dicen Hansen y McAdams, hay tres casos en los que el robo es necesariamente ineficiente, casos que son, además, los más frecuentes.

En primer lugar, cuando defender un bien de su robo es caro y ampliamente inútil, muchos propietarios individuos dejarían de comprar bienes fácilmente robables, reducción de la demanda que provocaría una reducción de la oferta y, por tanto, los mismos efectos que un impuesto.

En segundo lugar, el robo es necesariamente ineficiente cuando se generan costes indirectos sin eliminarse los costes de transacción. Tal ocurre cuando las medidas defensivas frente al robo son eficaces y no hay robos porque los propietarios, con tales medidas, elevan los costes del robo hasta un punto en el que ya no les resulta rentable a los ladrones robar. Cuando tal ocurre, “los costes indirectos en los que incurren los propietarios no generan ahorros en términos de costes de transacción”.

Besley & Mueller dan cuenta de un trabajo de Fetzer and Mueller (2015) que utiliza los costes del flete marítimo de productos a granel para calcular los costes de la piratería en Somalia. “Su hallazgo fundamental es que los costes totales incurridos por la industria del transporte marítimo multiplicaban los ingresos de los piratas en forma de rescates por los secuestros” porque la industria gastaba mucho en introducir guardias de seguridad armados en los buques. Estas inversiones en seguridad redujeron los abordajes a los buques

“con lo que los costes en términos de bienestar se desplazaron de los costes de la predación a los costes de la protección”.

Por último, cuando el robo termina en compraventa (el ladrón vende a un tercero el objeto robado), entonces la legalización del robo aumenta necesariamente los costes sociales porque no se eliminan los costes de transacción y se siguen generando los costes indirectos.

Esto explica las normas sobre

 

adquisición a non domino.

Sólo deben facilitarse las adquisiciones a non domino cuando el riesgo de que se trate de bienes robados sea pequeño o cuando el coste de comprobar si se trata de bienes robados es muy elevado. Si suponemos –lo que es mucho suponer- que el ladrón se enfrenta a los mismos costes de transacción que el propietario, el robo se limita a añadir, simplemente, un paso más y costoso a la transferencia de un bien desde su dueño a la persona que más lo valora. Si a esto añadimos que

“el propietario valora el bien al menos tanto y normalmente más que el dinero que podría obtener por el bien en el mercado, el ladrón no puede obtener del robo más de lo que pierde el dueño”.

Por tanto, los robos que se realizan para, posteriormente, revender el bien en el mercado, son necesariamente ineficientes. (Es obvio que el dueño valora el bien en más de lo que podría obtener por él en el mercado porque si no fuera así lo habría vendido voluntariamente). Hay que pensar, igualmente, que si se legalizase el robo, la mayoría de éstos serían para revender los objetos robados y aparecerían empresas especializadas en robar. Aún más. Si el robo fuera legal, la mayoría de los ladrones se dirigirían, para revender el producto del robo, directamente a su antiguo dueño (para así reducir sus costes de transacción) y parece obvio que la actividad de robar bienes y vendérselos inmediatamente a su antiguo dueño es necesariamente ineficiente.

Estos razonamientos son útiles para explicar también las

 

reglas de la responsabilidad extracontractual.

Sabemos que reglas de responsabilidad –y no property rules- rigen los casos de daño culposo porque los costes de transacción impiden a las partes afectadas negociar unos con otros respecto del nivel de diligencia (ejemplo del garaje del edificio). Siguiendo con el razonamiento anterior, habrá que recurrir a las reglas de responsabilidad sólo cuando los costes indirectos sean pequeños en relación con los costes de transacción. Así, cuando las partes potencialmente implicadas sean muy numerosas, es de suponer que los costes para que todas ellas negocien sean muy elevados por lo que si la probabilidad de que los terceros dañen mis bienes no son muy elevadas, no procede sancionar como robo los daños causados por terceros a mis bienes. Por el contrario, si la probabilidad es muy alta o las inversiones que yo he de realizar para evitar el daño son muy elevadas, no hay razón para no proteger los derechos con una regla de propiedad.

 

Timothy Besley Hannes Mueller, Predation, Protection and Productivity: A Firm-Level Perspective  April 2016

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