http://almacendederecho.org/wp-content/uploads/2015/06/Logo-Almacen-de-Derecho-300x871.png

jueves, 23 de febrero de 2017

Requisitos de inscribibilidad (que no de validez) de los acuerdos adoptados en una junta universal

IMG00128

foto: Nepal

El Reglamento del Registro Mercantil puede ser desatendido por la DGRN a voluntad

Es la Resolución de la Dirección general de los Registros y del Notariado de 12 de diciembre de 2016

La DGRN añade a los requisitos de validez de la junta universal (que todos los socios estén presentes y que acepten unánimemente el orden del día) el requisito según el cual, la “certificación de los acuerdos sociales” adoptados incluya “la firma del acta por todos los asistentes” (art. 97.1.4ª y 112.2.2ª RRM). El Reglamento del Registro Mercantil necesita ser derogado formalmente porque contiene muchas normas ilegales. El propio art. 112.2 primera frase obliga a que la certificación de los acuerdos contenga “todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez de los acuerdos adoptados”, lo que es contradictorio con el art. 18.2 del Código de Comercio que limita la calificación registral de la validez de los actos. Al obligar a hacer constar todas las circunstancias que sean necesarias para calificar la validez de los acuerdos adoptados, el Reglamento está extendiendo el control registral mucho más allá de lo querido por el legislador que lo ha limitado estrictamente

Los Registradores calificarán bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad y legitimación de los que los otorguen o suscriban y la validez de su contenido, por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro.

Pues bien, la misma DGRN que tiene que “obedecer” al Reglamento, se lo salta cuando le parece que debe hacerlo. Y, en el caso, uno de los asistentes se negó a firmar el acta a pesar de que había aceptado celebrar la junta y el orden del día

en concreto de uno de los tres administradores del caudal relicto, quien, no obstante asistir a la celebración de la junta, aceptar el orden del día de la misma y llegar incluso a votar en contra de los acuerdos adoptados, se niega a firmar el acta, dejando oportuna constancia de ello el secretario en la certificación expedida.

¿Qué pueden hacer los demás? Llorar ante el Registrador para que, no obstante, inscriba los acuerdos. Pero el Registrador hace el control de legalidad de la validez de los acuerdos y lee el art. 112.2.2ª RRM y deniega la inscripción. Y la DGRN dice que “no obstante la literalidad de los preceptos reglamentarios”, entiéndase, <<me paso el Reglamento del Registro por el arco del triunfo cuando me conviene>> dice que

El Tribunal Supremo, ya consideró irrelevante la negativa a firmar el acta a efectos de entender válidamente constituida la junta como universal en su Sentencia de 16 de julio de 1994, declarando expresamente en la Sentencia de 29 de diciembre de 1999, lo siguiente: «Mas en todo caso, aun cuando el acta de la Junta Universal no haya sido firmada por todos los socios, como prescribe el apartado 4.º «in fine» del artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil, no supone la pérdida de virtualidad del acta, sino un mero defecto que no alcanza a su validez, sin desdeñar que dichas firmas suponen una garantía de la veracidad del acta, en cuanto ratifican la presencia y aceptación de los socios», criterio éste confirmado por otras sentencias de fecha posterior del mismo Tribunal, como la de 18 de marzo de 2002. Además, como indica la Sentencia del mismo órgano de 28 de febrero de 1989, «la certificación de acuerdos sociales emitida por quien tiene competencia para ello y sin dudarse sobre su firma, pues que aparece legitimada por Notario, ha de derivar sus efectos hacia la propia sociedad y hacia todos los accionistas».

La DGRN dice esto sin darse cuenta de que la inscribibilidad y la validez son dos categorías diferentes. Un acuerdo social es válido si ha sido adoptado de acuerdo con el procedimiento legal o contractualmente previsto y por el órgano competente. Y es inscribible… si, además de ser válidos (y lo son mientras un juez no diga lo contrario) se cumplen los requisitos del Reglamento del Registro Mercantil y se hace la voluntad de la DGRN. Por tanto, las referencias a la jurisprudencia del Tribunal Supremo son irrelevantes. Es obvio que la falta de firmas en el acta no afecta a la validez de lo acordado en una junta (sea universal o no). Y es obvio también que sí hace falta la firma para su inscripción. Lo que no es obvio es que el reglamento pueda limitar los derechos de los particulares como lo hace en relación con la ley, imponiendo requisitos adicionales para que los acuerdos válidos puedan ser inscritos. Sobre todo, cuando la inscripción es obligatoria. Lo que tampoco es obvio es que corresponda a los registradores calificar la validez intrínseca de los acuerdos sociales sólo por el hecho de que sean inscribibles y en los términos que hemos expuesto más arriba.

Sobre esta base lo que dice, a continuación la DGRN está igualmente fuera de lugar:

… Tal omisión (de las firmas) supone un mero defecto en el modo de documentar los acuerdos de los órganos sociales colegiados, que no trasciende a su validez intrínseca y aunque estas firmas implican indudablemente una garantía añadida de la veracidad del acta en cuanto ratifican la asistencia de todos los socios y la aceptación por ellos del orden del día, su omisión no restringe ni compromete la eficacia probatoria del acta en cuanto a estos extremos, que se funda en su adecuada aprobación y autorización (obsérvese a este respecto que las firmas de todos los socios en el acta de la Junta universal, ni siquiera se confunden con las formas de autorización a que se refiere el art. 99.2.º del Reglamento del Registro Mercantil, y cuya omisión es la que impide expedir certificaciones de su contenido).

(Y, además,) Porque aunque tales firmas sean un dato necesario para la formación del acta, el hecho de su efectiva constancia o de su omisión no ha de recogerse en la certificación que sirve de base a la elevación a públicos de los acuerdos sociales, toda vez que -como se ha señalado- no afecta a la validez y regularidad de aquéllos (tal como se desprende de los arts. 107 y 112-2 del Reglamento del Registro Mercantil»

Seminario sobre la sentencia del TC sobre plusvalías

image

A las 16.30 y hasta las 18.30

Los fondos de inversión y la parábola de los talentos

Chus-20

Foto: JJBose

 

A la Comisión Nacional del Mercado de Valores: productos de consumo y productos financieros se parecen como un huevo a una castaña

Hay dos diferencias fundamentales entre los productos de consumo y los “productos financieros”.

De los primeros, somos compradores “expertos”. Si la experiencia con alguno de ellos es negativa, simplemente, cambiamos de producto o de proveedor y, cuando son de gran valor – un coche –, la competencia entre fabricantes hace que no haya productos “malos” en el mercado, al menos durante mucho tiempo, de forma que los consumidores no se equivocan gravemente porque reciben, en todo caso, “value for money”. De los productos financieros, sin embargo, no somos compradores expertos. Hay lo que los economistas llaman una “asimetría informativa” entre el comprador del producto financiero y el vendedor. El vendedor ha fabricado el producto y sabe todo sobre él. El consumidor sabe muy poco.

Aún peor, mientras la iniciativa para adquirirlos parte del consumidor en el caso de los productos de consumo, la adquisición de productos financieros parte, normalmente, del vendedor/fabricante.

Todos los productos financieros son lo mismo

Todos los productos financieros son lo mismo, es decir, son en último extremo, dinero que entregamos al banco o dinero que nos entrega el banco. De modo que un producto financiero se distingue de otro sólo en las condiciones “accesorias” del producto. Es decir, en los términos de la promesa que nos hace el banco cuando le damos nuestro dinero o en los términos de nuestra promesa al banco cuando es el banco el que nos proporciona el dinero. En el primer caso somos ahorradores o inversores o prestamistas y en el segundo somos prestatarios.

Como ahorradores o inversores – que es a lo que me quiero referir ahora – asumimos riesgos. Dado que prestamos nuestro dinero al banco o a través del banco a un tercero, asumimos el riesgo de que el banco o el tercero al que el banco ha entregado nuestro dinero no nos lo devuelva – insolvencia – o que, de acuerdo con las condiciones del “préstamo” que hemos hecho, nos devuelva más o menos de lo que hemos prestado. Este segundo riesgo se denomina riesgo de “mercado”. Si yo entrego mi dinero a Bankinter para que lo invierta en un fondo de inversión, el banco comprará, por orden mía, participaciones de ese fondo y mi dinero se convertirá en acciones u obligaciones, esto es, en promesas de pago condicionadas por parte de terceros (los que han emitido esas acciones u obligaciones). Si estos terceros quiebran, el riesgo lo asumo yo, no el banco.

Sorprende, sin embargo, la infinita variedad de productos financieros.

Los bancos son como esas panaderías que tienen infinitas variedades de pan pero que, a la postre, sólo venden una cosa: harina de trigo cocida de mil formas diferentes y con mil ingredientes accesorios diferentes. Los bancos “venden” promesas de pagar y “compran” promesas de pagar.

Las panaderías tienen incentivos para ofrecer variedad y para ampliar esa variedad hasta el infinito aunque se trate, en todo caso, de harina, levadura, agua y sal. Esa multiplicación no daña a los consumidores. Siempre pueden comprar la “pistola” o elegir la forma del pan y los ingredientes adicionales (o método de elaboración o tipo de harina) que deseen. El precio – mayor – de todas estas variedades indica inmediatamente al consumidor que sus caprichos no son gratuitos y sólo tiene que arriesgar unos pocos euros para comprobar si le compensa o no el capricho (bienes de experiencia).

No ocurre así con los productos financieros que “compramos” con nuestros ahorros. Las variedades se multiplican hasta el infinito y los mercaderes se esfuerzan en diseñar las promesas subyacentes de tal modo que el cliente, como el de la panadería, esté dispuesto a pagar algo más al que ha diseñado el producto (al panadero).

Los bancos siguen vendiendo malos productos y la competencia exacerba sus incentivos para “fabricar” productos peores

La CNMV ha observado que los bancos no parecen haber aprendido las lecciones de la crisis y siguen vendiendo productos de ahorro o inversión como si fueran panaderos tratando de trasladar toda su clientela hacia las formas de pan que les deja mayores márgenes. Como la cosa va de “harina-levadura-agua-sal” pero las variaciones en las condiciones de devolución son infinitas, los bancos tienen muy difícil ser “transparentes” y asegurarse de que los clientes están comprando el producto financiero que quieren.

Es más, los clientes tienen preferencias respecto del pan, pero no tienen preferencias idiosincráticas respecto del dinero (pecunia non olet). Como prestamistas/ahorradores/inversores quieren, todos, más dinero, más pronto y con mayor seguridad. Las variaciones – infinitas – de lo que los bancos ofrecen suponen más dinero con menos seguridad o con más tiempo, menos dinero con más seguridad y con menos tiempo de espera.

Sin embargo, los “listillos” que diseñan los productos financieros justifican esta infinita variedad en las preferencias de la gente. Si hay que hacer caso a estos listillos que se llevan el 38 % de todos lo que produce la Economía en un año, habría gente que, incluso, como en el chiste de Jaimito, encuentran agradable el olor del amoniaco, que tienen preferencias olfativas por el amoniaco. De modo que, en la cabeza de estos “listillos” hay siempre ahorradores que tienen unas preferencias tan inverosímiles en cuanto al riesgo y la rentabilidad que encontrarían adecuado y conveniente hasta un bollo de pan que supiera a excremento de aves y tuviera el aspecto de excremento de aves.

Imaginen que Iberia se comportara como una empresa financiera y, en lugar de vendernos el derecho a ser transportados por vía aérea de Madrid a Lima a cambio de un precio, fijara su tarifa en función del precio del queroseno, del salario de las azafatas según el convenio colectivo, del coste de las tasas aeroportuarias, del aceite de sus motores y de los costes de mantenimiento. Además, el precio variaría en función del tiempo que los aviones de Iberia permanecen en el aire. De modo que el contrato diría: “prometo trasportarle a la Lima el día X a la hora Y a cambio de una cantidad que se fijará como sigue” y sigue una fórmula que calcula la tarifa en función de todas esas variables que hemos descrito y según cuáles sean el día en que viajemos.

Iberia estaría así desplazando los riesgos de variación en esos precios del queroseno etc al cliente. Lo cual, desde el punto de vista del bienestar general es absurdo porque Iberia es un “cheaper cost/risk bearer” que sus clientes. Es decir, Iberia puede gestionar esos riesgos mejor que los clientes y puede diversificarlos también mejor que nosotros.

La regulación del pan se ocupa sólo (no así antaño) de que no nos envenenen cuando comemos pan y deja libertad para fijar los precios. La regulación financiera trata de que nos vendan sólo productos financieros adaptados, esto es, que sean convenientes y, en su caso, idóneos para nosotros. Si queremos convertirnos en “masters del universo” y jugar a invertir en los mercados financieros incluso endeudándonos para ello, es nuestro problema. Es como el ludópata que se engancha a las apuestas deportivas y pide dinero a préstamo para hacerlo. El Código civil trata de protegernos prohibiendo que nos presten con tal finalidad y negando acción a las deudas de juego. Pero la inmensa mayoría de las Doña María y Don Manuel no son ludópatas, aunque, parece, el nuevo secretario del Tesoro norteamericano – banquero de inversión – cree que la gente tiene preferencias por la comida basura y hay que no sólo permitir que la gente coma comida basura, sino incitarle a comer comida basura.

Ahora les voy a hablar de LIBERBANK RENDIMIENTO GARANTIZADO III, FI

Este fondo parece, a primera vista, para ancianos (que sabemos que son incautos y desinhibidos). En cuanto al riesgo, tiene una calificación de 1 sobre 7. Garantiza que se recuperará totalmente el capital y, a cambio, garantiza una rentabilidad mínima anual del 0,5 % y máxima anual de 1,43 %. Eso sí, la garantía de devolución del capital sólo juega a 8 años y medio y el que da la garantía no es el fondo, obviamente, porque los fondos no son personas jurídicas, sino el banco que lo ha “diseñado” y que lo vende a sus clientes:

Liberbank garantiza al Fondo a vencimiento (30/06/2025) el 100% de la inversión inicial a 27/12/2016 (o mantenida, ajustada por reembolsos/traspasos voluntarios), y 9 pagos brutos anuales, sobre dicha inversión inicial/mantenida, mediante reembolsos obligatorios cada 30 de junio (o hábil siguiente) de 2017 a 2025, ligados a las observaciones trimestrales del EURIBOR a 3 meses, sustituyendo las observaciones inferiores a 0,50%, por 0,50%, y las superiores a 1,43%, por 1,43%. TAE garantizada mínima 0,50% y máxima 1,43%, para suscripciones a 27/12/2016 mantenidas a 30/06/2025. Durante la garantía se invierte en Deuda emitida/avalada por estados de la Zona Euro/CCAA, con duración similar al vencimiento de la garantía, y liquidez y, si es necesario, se podrá invertir hasta 10% en renta fija privada de emisores y mercados OCDE (incluyendo depósitos, instrumentos de mercado monetario cotizados o no, líquidos, cédulas hipotecarias y titulizaciones).

En las 7 páginas de letra pequeña que constituyen la información legal del fondo, se lee en cierto momento que

Este fondo puede no ser adecuado para inversores que prevean retirar su dinero en un plazo de 8,5 años aproximadamente (dado que la garantía vence el 30-6-2025).

Es rara una afirmación así. Si se trata de un fondo de inversión es porque el dinero aportado por los inversores/ahorradores se invierte en promesas de pago de terceros que son “líquidas”, esto es, que su cumplimiento puede ser exigido “a la vista” y, por tanto, que se convierten en dinero casi automáticamente. De hecho, los fondos de inversión tienen un valor “liquidativo” que se determina diariamente y que permite al inversor recuperar su dinero también diariamente. ¿Por qué avisa el listillo que se inventó este Fondo en Liberbank de que puede “no ser adecuado” para el que quiera retirar su dinero antes de que transcurran ¡8 años y medio!?

El problema es que la promesa que Liberbank hace al fondo de asegurar el capital y ese interés mínimo es una promesa condicionada. Liberbank sólo “pondrá” lo que falte en el fondo el día 30 de junio de 2025. Hasta entonces, el riesgo de que se invierta el dinero metido en ese fondo de tal forma que existan pérdidas y baje el “valor liquidativo” lo asumen los inversores. Curiosa esta asignación del riesgo porque el fondo lo gestiona Liberbank, es decir, es Liberbank el que toma las decisiones sobre en qué invertir esos fondos dentro de unas indicaciones genéricas sobre el tipo de “promesas” de terceros que recabarán. Del texto transcrito se deduce que comprarán deuda pública (promesas de los Estados europeos de pagar cantidades de dinero a los que se lo presten).

 

Pero lo más curioso es que Liberbank se encuentra en un conflicto de interés

Liberbank, en efecto, vende el producto, gestiona el fondo y es el depositario. Por otro, es el garante. De modo que tiene un conflicto de interés clarísimo. Como vendedor, gestor y depositario tiene incentivos para maximizar el valor del fondo a lo largo de toda su duración, lo que se corresponde con el carácter de inversión líquida que tienen los fondos de inversión y con el carácter de fiduciario de los inversores que tiene Liberbank. Pero como garante tiene incentivos para evitar a toda costa tener que hacer frente a la garantía, de forma que, para no tener que hacer frente a la garantía en 2025, tiene incentivos para invertir hoy el dinero del fondo de manera que produzca pérdidas a éste, esto es, tiene incentivos para “pagar hoy” con cargo al fondo a terceros que le aseguren una rentabilidad determinada en el plazo de ocho años. Eso implica traer los “gastos” de tal aseguramiento – la prima – a los períodos iniciales para asegurar la rentabilidad prometida cuando Liberbank haya de cumplir su promesa de devolver íntegramente el capital. Y tiene incentivos para imponer una comisión de reembolso del 5 % si se pide el mismo fuera de unas “ventanas” (un día de julio de cada año hasta el 2025). El resultado es que, a tres meses de su constitución, el fondo ha perdido, en valor liquidativo, más de un cinco por ciento. De manera que si Doña María metió 50.000 euros en ese fondo, ahora solo tiene 47.000 y, si quisiera recuperar su dinero, sólo le darían 45.000 por efecto de la comisión de reembolso. Es probable – no hay forma de averiguarlo porque los “listillos” no te lo dicen – que el fondo recupere su valor antes de que transcurran los ocho años.

En otros términos, Liberbank incurre en un conflicto de interés, induce a error a sus clientes al calificar el “producto” como fondo de inversión y utiliza el dinero del fondo para proporcionar la garantía, en lugar de invertir los fondos con la vista puesta en maximizar su valor desde el primer día y cargar al fondo una comisión – la prima – por convertirse, Liberbank, en asegurador.

Este producto financiero es tan “feo” que, como dice la canción de la cara de algunos niños, sólo sus madres pueden considerar que son guapos (“have faces only mothers could love”). Es un producto inadecuado para cualquier ahorrador minorista. Liberbank lo ha diseñado para asegurarse que ganará sí o sí y que el cliente perderá sí o sí salvo que se olvide de su dinero en ocho años y medio. Liberbank no arriesga nada porque utiliza el dinero del inversor para asegurarse de que no tendrá que hacer frente a la garantía. Para ello, tiene que poner en pérdidas al fondo, es decir, utilizar los fondos de los ahorradores de forma que, a costa de pagar las primas correspondientes a terceros que – estos sí – asumirán el riesgo,

 

¿Puede calificarse como un fondo de inversión un producto así?

No. No es un fondo de inversión. Es un “depósito estructurado”. Otro “niño” tan feo que sólo las madres que lo han parido pueden encontrarlo “guapo”. Los depósitos estructurados vinculan los “intereses” (y parte del capital) que pagan a Doña María a la evolución de, por ejemplo, las acciones de Repsol. Pero la pregunta es: si doña María quiere comprar acciones de Repsol, le habría pedido al banco que le comprara acciones de Repsol. Si compra el depósito estructurado es porque NO quiere comprar acciones. Llamando al depósito “estructurado”, los “listillos” engañan porque desplazan sobre el ahorrador un riesgo que, como el del precio del queroseno, los ahorradores no pueden controlar de ninguna manera.

 

Por tanto, la causa de este contrato (en el sentido del art. 1261 CC) no es la de un fondo de inversión.

Los fondos de inversión son comunidades de bienes cuya gestión se encarga a un tercero, es decir, tienen causa de mandato. Los ahorradores encargan a la gestora del fondo que invierta su dinero de forma rentable y segura, entendida la obligación como una obligación de medios pero entendida también como una obligación fiduciaria, esto es, obligación de hacer lo que sea mejor para los inversores teniendo en cuenta el nivel de riesgo anunciado y el tipo de activos en los que invierte ese fondo. Es contrario a la causa del contrato de inversión en un fondo que el que lo ha diseñado lo haga para que el fondo pierda valor, es decir, para que el fondo tenga pérdidas desde el primer momento y sólo se recuperen a largo plazo. Y es contrario a la causa del contrato de fondo de inversión porque éstos se caracterizan por la posibilidad de reembolso inmediato. Para eso tienen un valor liquidativo y para eso se limitan los activos en los que pueden ser invertidos los fondos.

Cuando los “listillos” que diseñan estos productos dicen que se trata de un producto que “puede no ser adecuado para inversores que prevean retirar su dinero” antes de ocho años y medio, están a medio camino entre el understatement y la mentira descarada. En efecto, el producto no es adecuado para nadie que prevea retirar su dinero antes de ocho años y medio. Pero es que tampoco lo es para nadie que necesite retirar su dinero antes de ocho años y medio porque se produzca en su vida un acontecimiento que haga necesario realizar un pago aunque no “prevean retirar su dinero”. Por ejemplo, porque le sobrevenga una enfermedad o el desempleo. Y si no es adecuado para nadie que pueda necesitar retirar su dinero, entonces no es adecuado para nadie porque nadie puede descartar que, en ocho años y medio, habrá de necesitar tirar de sus ahorros.

Los “listillos” que han diseñado el producto lo han hecho exclusivamente pro domo sua. Para asegurarse que, llueva o truene, Liberbank no tendrá que hacer frente a la garantía con sus propios recursos. Son los inversores los que corren con todos los riesgos y, como en la parábola de los talentos, Liberbank se ha comportado como el “siervo malo y negligente” que cogió el dinero de su señor “cavó en la tierra y escondió el dinero” y que dijo al Señor:

“Sé que eres hombre duro, que siegas donde no sembraste y recoges donde no esparciste; por lo cual tuve miedo y fui y escondí tu talento en la tierra; aquí tienes lo que es tuyo”.

Y todos sabemos lo que contestó el Señor:

“Siervo malo y negligente, sabías que siego donde no sembré, y que recojo donde no esparcí. Por tanto, debías haber dado mi dinero a los banqueros, y al venir yo, hubiera recibido lo que es mío con los intereses. Quitadle, pues, el talento, y dadlo al que tiene diez talentos. Porque al que tiene, le será dado, y tendrá más; y al que no tiene, aun lo que tiene le será quitado. Y al siervo inútil echadle en las tinieblas de afuera; allí será el lloro y el crujir de dientes”

Seguimos teniendo que decir “No te fíes ni de tu banco”. Que no se quejen cuando vean su reputación por los suelos.

miércoles, 22 de febrero de 2017

Una probatina

La entrada más visitada en los últimos tiempos (más de 18.000 visitas) es una en la que reproduzco un cuadro de The Economist sobre la disponibilidad pública de los datos de las empresas (nuestro Registro Mercantil es de pago lo que resulta realmente asombroso). La entrada tiene poco interés, de manera que no me explico por qué tiene tantas visitas. Supongo que hay algún bot detrás. Así que voy a suprimirla, a ver qué pasa. Ya les contaré.

Fusión, resistencia a la oferta y el papel de los asesores

Es decir: Kraft Heinz estaría tratando de ser cortés y de hacer una oferta suficientemente atractiva sobre Unilever pero que no le llevara a pagar en exceso. Los administradores de Unilever, que no querían perder su puesto, lo mejor que podían hacer para evitar el resultado es decir, simplemente, no a la oferta. Estas tácticas no parecen requerir de la expertise propia de los científicos aeroespaciales.

Sin embargo, (una táctica tan simple por parte de) Unilever (no le impidió) contratar un ejército de asesores. Es verdad que si uno está luchando por sobrevivir, un asesor más no daña. Pero es una prueba de que todos los administradores de cualquier multinacional tienen una aversión brutal a vender la empresa a un competidor. Cuantos más bancos se puedan contratar para que emitan una opinión diciendo que la oferta de Kraft minusvalora Unilever, con más tranquilidad dirá “no” el consejo de administración de Unilever.

Se supone que hay un deber de lealtad que protege a los accionistas. En el caso, los bancos de inversión contratados por Unilever entendieron cuál era el objetivo de Kraft, realizar las sinergias en el negocio de los alimentos envasados, sinergias que eran bastantes para justificar el pago de la prima que estaba dispuesto a ofrecer Kraft por toda la compañía pero, a su vez, permitía justificar la afirmación de los asesores según la cual, por el resto del negocio de Unilever, Kraft no estaba pagando ninguna prima.

Uno tiene la sensación, no obstante, de que los banqueros de inversión se limitan a decir al consejero-delegado de Unilever lo que éste quiere oir para justificar su decisión previa: resistir numantinamente a la oferta de adquisición”

Matt Levine

XVII Jornadas de la Revista Jurídica de la UAM

image

Programa

 

(1) Primera sesión: jueves 16 de marzo, de 13h a 15h. Libertad de expresión, discurso del odio y redes sociales.

 

  • Juan Antonio Lascuraín Sánchez (Catedrático de Derecho Penal, UAM)
  • Jacobo Dopico Gómez-Aller (Catedrático acreditado de Derecho Penal, UC3M)
  • Germán Manuel Teruel Lozano (Prof. Ayte. Dr. de Derecho Constitucional, UM)

(2) Segunda sesión: viernes 24 de marzo, de 13h a 15h. Plebiscitos y populismos

  • Jorge del Palacio Martín (Prof. de Teoría Política, UC3M y UPComillas)
  • José Luis Martí Mármol (Prof. Titular de Filosofía del Derecho, UPF)
  • Ignacio Molina Álvarez de Cienfuegos (Prof. Contratado Dr. de Ciencia Política, UAM)
  • Erika Rodríguez Pinzón (Prof. Asociada de Ciencia Política, UAM)

(3) Tercera sesión: miércoles 24 de marzo, de 13h a 15h. La protección jurídica de los menores transexuales.

  • Marina Echebarría Sáenz (Catedrática acreditada de Derecho Mercantil, UVa)
  • Pilar Benavente Moreda (Prof. Titular de Derecho Civil, UAM)
  • Javier Maldonado Molina (Secretario y asesor legal de la Asociación Española de Familias de Menores Transexuales -Chrysallis-)

Las sesiones tendrán lugar en el nuevo Salón de Grados de la Facultad de Derecho (1.ª planta del edificio de Ciencias Jurídicas, Políticas y Económicas). La asistencia es libre hasta completar aforo.

martes, 21 de febrero de 2017

Copia de un catálogo ajeno: protección de bases de datos e imitación

 

BRICO 007

 

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017

Los hechos y la demanda

En la demanda (contra Bricoman) que dio inicio al presente procedimiento, Euro Depot, S.A. y Euro Depot España, S.A. (en adelante Brico Depot) alegaban que una herramienta de marketing muy importante para la actividad comercial de sus establecimientos era su catálogo de productos. Brico Depot entendía que este catálogo constituía una obra susceptible de protección tanto al amparo del art. 10.1.a) como del art. 12.2 LPI .

También denunciaba que Bricoman había plagiado este catálogo, en atención a las similitudes y coincidencias que afectaban a los siguientes aspectos: impresión en papel reciclado de apariencia modesta; formato reducido; impresión en cuatricromía; uso de la paleta de color; estructura interna de los catálogos comparados; criterios de codificación visual empleados; tipografía y uso de tablas de cálculo.

Un catálogo como obra: sólo puede ser protegido como base de datos

La sentencia recurrida ha reconocido que el catálogo de productos de Brico Depot constituye una obra de propiedad intelectual, no sólo protegida al amparo del art. 12 TRLPI , sino también del art. 10.1.a) TRLPI . Un tipo de catálogo de productos de bricolaje y material de construcción como el que emplea Brico Depot para ofrecer sus productos, por el contenido de su información, es difícil que pueda llegar a considerarse una «creación original literaria, artística o científica». Sobre todo si además se pretende su protección no respecto de un determinado catálogo, esto es, del contenido de un número concreto, sino en general de la forma y configuración de los catálogos, en cuanto al formato, estructura, selección y disposición de sus contenidos, que se consideran originales. En realidad, la Audiencia, guiada por lo expuesto en el informe pericial acompañado con la demanda, concluye que «la demandada imitó y copió el formato desarrollado por Brico Depôt como modelo de comunicación, buscando la asimilación más que la diferenciación»…

En realidad, la protección concedida por la sentencia de apelación es la propia de una base de datos prevista en el art. 12 TRLPI . Este precepto reconoce derechos de autor respecto de bases de datos que por la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones intelectuales, tal y como preveía el art. 3.1 de la Directiva 96/9/CE, de 11 de marzo de 1996 , de protección jurídica de las bases de datos. El art. 12 TRLPI , después de la trasposición de la Directiva, establece un criterio especial de originalidad para las bases de datos, que se refiere a la selección o la disposición de sus contenidos. Esto es, como se afirma en la doctrina, la originalidad debe referirse a la selección discrecional de las obras o de la información que va a conformar el contenido de la base de datos, la asociación entre ellas, su clasificación y ordenación para su ulterior almacenamiento y recuperación, la acumulación lógica, con títulos o cabeceras precisos para establecer relaciones entre los ítems informativos, documentos u obras, y, en definitiva, para permitir unas búsquedas rápidas y cómodas.

Al margen de que cabría cuestionarse si el catálogo Brico Depôt es propiamente una base de datos, en cualquier caso, los criterios seguidos por la sentencia recurrida para apreciar el plagio no guardan relación con el reseñado criterio legal que debe entrañar la originalidad de la obra y que justifica su protección frente a quien lo plagia. La sentencia de apelación, guiada por el informe pericial aportado con la demanda, basa la existencia del plagio en la concurrencia en el catálogo de productos de la demandada (Bricomart) de una serie de elementos comunes a los de la demandante (Brico Depôt), que, como veremos, en su mayoría son irrelevantes para la protección del art. 12 TRLPI , pues son ajenos a «a selección o disposición de sus contenidos», lo que denota una aplicación indebida del precepto.

  • El uso de un papel reciclado, de apariencia modesta, que según el perito contribuye a dotar al catálogo de un valor intangible de responsabilidad social de la marca y le informa que no se trata de un catálogo de promoción, no incide en la originalidad de la base de datos que puede justificar su protección por derecho de autor, pues no se refiere al criterio legal «de la selección o disposición de sus contenidos».
  • Lo mismo puede decirse del formato reducido, que según el perito facilita el uso como guía de punto de venta, la impresión en cuatricromía y el uso de la paleta de colores, así como la tipografía. Estas coincidencias inciden en la estética del catálogo, pero son ajenas a la selección y disposición de contenidos.
  • Tampoco guardan relación directa con este criterio las coincidencias relativas a la estructura interna y a la codificación visual. Respecto de la estructura interna, la sentencia de apelación razona que «ambos –catálogos se organizan por secciones, como corresponde a los establecimientos, y exponen los productos mediante un criterio compositivo de alta densidad visual de estructura vertical y horizontal, las retículas compositivas son de múltiples variables de columna y permiten organizar las imagines en unidades grandes o pequeñas sin perder la coherencia gráfica de las paginas».
  • Y en cuanto a los criterios de codificación visual, la sentencia resalta que en ambos catálogos las franjas de color sirven para indicar secciones y cada sección se encabeza con una imagen en blanco y negro que ocupa entre un cuarto y un tercio de la página, con lo que se pretende situar al lector en el contexto de establecimiento. También se refiere a las maneras de presentar las ofertas y la retórica empleada. Lo anterior no se refiere propiamente a la selección del contenido, pues la selección de la información que se contiene en ambos catálogos viene determinada, con arreglo a un interés comercial, por los productos que son ofertados para su comercialización en cada caso, que suelen ser coincidentes en atención a que operan en el mismo mercado de productos de bricolaje y material de construcción. Podría tener algo que ver con la disposición de los contenidos, pero respecto de ello la originalidad en este caso es muy pequeña, por no decir inexistente, en relación con la que exige la Ley.
  • Finalmente, y por lo que respecta a la introducción de tablas de cálculo, por muy útiles que puedan resultar, tampoco justifican la originalidad de la colección o base de datos que difícilmente pudiera llegar a reconocerse al catálogo de Brico Depôt.

Por todo lo cual, debemos estimar el motivo, ya que la sentencia recurrida ha infringido los arts. 10.1.a ) y 12 TRLPI al declarar que el catálogo de la demandante merecía la protección como derechos de autor que ofrecen dichos preceptos, y que la demandada había plagiado dicha obra. El catálogo de la demandante no merece la condición de obra a estos efectos y por ello las similitudes que presenta con el catálogo de la demandada no permiten apreciar infracción alguna de derechos de autor.

Competencia desleal: aplicación de la cláusula general del art. 5 LCD

"esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular" ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 48/2012, de 21 de febrero ). Pero sin que ello pueda "servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas" ( Sentencias 635/2009, de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre ).

No se cumplen los requisitos para afirmar la existencia de un acto de imitación desleal (art. 11 LCD), en concreto, no hay un acto de expolio, por lo que no puede calificarse de desleal bajo la cláusula general del art. 5 LCD

La conducta que según la demanda constituía un acto de competencia desleal, por ser contraria objetivamente a las exigencias de la buena fe era copiar el diseño, en un sentido amplio, del catálogo empleado por Brico Depot. Esta prestación o iniciativa empresarial está sujeta al principio de libre imitabilidad, prevista en el art. 11 LCD , con las excepciones antes reseñadas. Si no concurre ninguna de estas excepciones, porque no se cumplen sus requisitos o presupuestos legales, no se puede reprimir la conducta mediante su incardinación en el art. 5 LCD , pues con ello admitiríamos una antijuricidad degradada.

En alguna ocasión, en concreto en la sentencia 395/2013, de 19 de junio (vid. infra) , hemos incardinado en el art. 5 LCD un supuesto que calificamos de «expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno», … «la deslealtad no se basa en la mera utilización o aprovechamiento del esfuerzo ajeno, pues de otro modo estaríamos reconociendo un derecho de exclusiva o monopolio ajeno a la regulación legal, sino que la deslealtad se justifica por el modo y la forma en que se llega a estar en condiciones de aprovechar esa prestación o resultado, … En nuestro caso, la conducta de la demandada no va encaminada a aprovecharse de una concreta campaña publicitaria o de marketing de la demandante, y con ello de la inversión realizada en ella. Lo que hace es copiar la forma de presentar los productos que desde hace mucho tiempo emplea la demandante en sus catálogos de productos. El beneficio que la demandada pudiera conseguir por haber acomodado su catálogo a la forma y estructura que desde hace tiempo venía empleando la demandante en sus catálogos derivaría de que esa «fórmula» o tipo de catálogos se han constatado muy eficaz desde el punto de vista comercial, en el mercado en el que operan. Más allá de que la demandada se haya acomodado a la forma de ofertar los productos de un competidor que tiene éxito en el mercado, al adaptar su propio catálogo a la forma en que lo hace Brico Depôt, lo que por sí no constituye ningún acto de competencia desleal, no se ha alegado ni mucho menos acreditado la concurrencia de alguna otra circunstancia que determinara la deslealtad en la obtención del eventual beneficio derivado de la imitación, como sí ocurrió en el supuesto enjuiciado en la sentencia 395/2013, de 19 de junio .

El precedente de Pascual “funciona” contra Don Simón691557

En el caso resuelto en la Sentencia de 19 de junio de 2013, Don Simón había copiado la campaña publicitaria de Pascual en la que éste había cambiado sus refrescos de leche y frutas (“biofrutas”) para dejar de usar el término “biofrutas” y sustituirlo por “Pascual funciona”. Don Simón añadió el término “funciona” a sus productos semejantes al mismo tiempo que Pascual lanzaba la campaña publicitaria. El Supremo entendió en aquella ocasión, que había un acto de expolio encuadrable en la cláusula general de competencia desleal del art. 5 LCD lo que formuló, en términos de grupo de casos, como “parasitación de las inversiones hechas por un tercero en el lanzamiento o en la consolidación de un producto o servicio en el mercado.pascual_800x8001

justo después de la reseñada campaña publicitaria desarrollada por Leche Pascual, la demandada (que explota sus productos con la marca Don Simón), para aprovecharse indebidamente de esta campaña y del esfuerzo económico que le supuso a Leche Pascual, empleó en la presentación de sus productos el término "funciona" sobre el que se basaba la reseñada campaña publicitaria, esto es, utilizó el mismo medio publicitario empleado por la demandante, sin su consentimiento, como elemento para trasladar a los consumidores una oferta competidora.
Conviene insistir en que la deslealtad viene determinada en este caso porque el lanzamiento del mismo producto con una presentación muy similar, en la que se utiliza el medio publicitario (el termino "funciona") empleado por Leche Pascual en su campaña de publicidad, de forma idónea para aprovecharse de ella, se hace justo después de que se realizara esta campaña y, lo que es más importante, antes de que se consolidaran sus efectos o frutos. Pues, si el lanzamiento por parte de la demandada de su nueva forma de presentación del producto, que incluía el término "funciona", se hubiera realizado en otro mercado o en otras circunstancias, como lo es después de que hubiera pasado un tiempo razonable para que la campaña publicitaria de Leche Pascual y, con ella, las inversiones que requirió, hubieran podido alcanzar el objetivo perseguido de ampliar la cuota de mercado de su producto y asentar la vinculación del elemento publicitario que supone el término "funciona" (sustitutivo de la denominación antes empleada "bio frutas") con Leche Pascual, entonces la conducta no hubiera sido desleal por muy importantes que hubieran sido las inversiones y muy destacada la posición y reconocimiento del producto de Leche Pascual.

El efecto consiguiente a la anterior apreciación es que la estimación de las acciones de competencia desleal basadas en esta conducta, y, en concreto, la cesación de la conducta desleal, no puede conllevar una prohibición de utilizar el término "funciona" una vez ha transcurrido el tiempo razonable en que pudo producir efecto la campaña publicitaria de la demandante.

lunes, 20 de febrero de 2017

Cortoplacismo

En The Economist,

Un nuevo estudio realizado por McKinsey… examinó cerca de 600 empresas a las que calificó como cortoplacistas si invertían relativamente poco; si reducían costes para aumentar márgenes; si recompraban sus propias acciones en cantidades apreciables; si contabilizaban las ventas antes de que los clientes pagasen y si sus beneficios trimestrales se correspondían con las previsiones de los analistas. El estudio concluye que el 73% de las empresas eran cortoplacistas pero que el 27 % que no lo era, resultaron más eficientes, en media, presentaron beneficios un 36 % superiores entre 2001 y 2014”

Pues bien, resulta que ni las empresas están invirtiendo menos que en otras épocas, ni están recomprando sus propias acciones en mayor medida que en otras épocas ni parece que estén dejando oportunidades de inversión sin atender. No se ha establecido relación de causalidad entre cortoplacismo y reducción de los beneficios a largo plazo.

Entradas relacionadas

Retraso en el pago de la prima

1424955823_043880_1424956040_album_normal

EL PAIS

El 12 de agosto de 2005, por medio de Willis Iberia, Correduría de Seguros y Reaseguros, S.A. (en adelante, Willis), la sociedad Sideleva, S.A. suscribió como tomador una póliza de seguro (Seguro integral de empresas) con HDI Hannover International España Seguros y Reaseguros, S.A. (en adelante, HDI). La duración del contrato de seguro era anual, del 1 de julio de 2005 al 1 de julio de 2006, sin perjuicio de que pudiera prorrogarse por periodos anuales.

La póliza de seguro concertada otorgaba una cobertura contra todo riesgo, que incluía el riesgo de «elementos naturales», por lo que estaba afectada por el recargo obligatorio a favor del Consorcio de Compensación de Seguros, que cubría los riesgos extraordinarios de conformidad con el art. 7 RDLeg 7/2004, de 29 de octubre, que regula el estatuto legal del Consorcio.

Los días 4 a 7 de noviembre de 2011, como consecuencia de fuertes lluvias se desbordó el Río Urumea a su paso por Hernani, localidad donde estaban ubicadas las instalaciones de Selak, Savera Services y Savera, que sufrieron graves daños. La inundación fue catalogada de riesgo extraordinario. La valoración económica de los daños y perjuicios sufridos por Selak, Savera Services y Savera como consecuencia de las inundaciones, descontada la correspondiente franquicia del Consorcio, asciende a un total de 1.122.734,16 euros.

Cuando ocurrieron los hechos, el contrato de seguro se había prorrogado el 1 de julio de 2011, si bien todavía no se había pagado la prima correspondiente. El pago de la prima fue efectuado y aceptado con posterioridad, el 10 de noviembre de 2011. En otras ocasiones, la tomadora se había retrasado en el pago de la prima, y había sido aceptado por la compañía de seguros HDI.

… Como la prima impagada no es la de la primera anualidad, sino otra posterior, resulta de aplicación la previsión contenida en el art. 15.2 LCS respecto del impago de una de las primas siguientes…

Según esta jurisprudencia: «En el caso del impago de una de las primas siguientes, el apartado 2, dispone que "la cobertura del asegurador queda suspendida un mes después del día de su vencimiento. Si el asegurador no reclama el pago dentro de los seis meses siguientes al vencimiento de la prima se entenderá que el contrato queda extinguido. En cualquier caso, el asegurador, cuando el contrato esté en suspenso, sólo podrá exigir el pago de la prima del período en curso". »El impago de una de las primas siguientes, lógicamente, presupone que el contrato, que ya había comenzado a desplegar todos sus efectos con anterioridad, se ha prorrogado automáticamente y ninguna de las partes lo ha denunciado en los términos del art. 22 LCS . »En estos casos, desde el impago de la prima sucesiva, durante el primer mes el contrato continúa vigente y con ello la cobertura del seguro, por lo que si acaece el siniestro en este periodo de tiempo, la compañía está obligada a indemnizar al asegurado en los términos convenidos en el contrato y responde frente al tercero que ejercite la acción directa del art. 76 LCS . »A partir del mes siguiente al impago de la prima, y durante los cinco siguientes, mientras el tomador siga sin pagar la prima y el asegurador no haya resuelto el contrato, la cobertura del seguro queda suspendida.

… En nuestro caso, el siniestro ocurrió… varios meses después de que fuera impagada la prima correspondiente a la anualidad prorrogada el 1 de julio de 2011. De tal forma que a la fecha del siniestro, ya había pasado con creces el plazo de un mes desde el impago de la prima, previsto en el art. 15.2 LCS , y por lo tanto la cobertura del seguro estaba suspendida. 

… En la instancia tan sólo ha quedado acreditado que la aseguradora HDI era conocedora de los retrasos con que el tomador del seguro pagaba las primas, y que aceptó dichos pagos, aunque en algún caso (año 2010), se hizo una vez transcurridos los seis meses del vencimiento. Pero de ahí no cabe inferir un pacto entre la aseguradora y el tomador del seguro en el sentido de dejar sin efecto las consecuencias previstas en el art. 15.2 LCS en caso de impago de las «primas siguientes». Y, en cualquier caso, de existir dicho pacto en contrario entre la aseguradora y el tomador del seguro, este no sería oponible al Consorcio, cuya relación jurídica con el tomador y los asegurados es distinta a la de la aseguradora, aunque emanen de la misma póliza.

¿Actos propios de la demandada?

El que… en el marco de la póliza de seguro, el Consorcio en anualidades anteriores hubiera admitido el pago tardío de los recargos correspondientes a la cobertura de los riesgos extraordinarios, y sobre todo en la anualidad que iba del 1 de julio de 2009 al 1 de julio de 2010, en que el pago fue posterior a los seis meses del vencimiento, no constituye ninguna actitud definitiva e inequívoca de consentir que no operen los efectos del art. 15.2 LCS en caso de demora en el pago de las «primas siguientes». No cabe inferir que aquella conducta anterior hubiera podido generar en la tomadora del seguro una legítima expectativa de que aunque se retrasara en el pago de la prima más de un mes desde el vencimiento, si se producía el siniestro, quedaría cubierto por el Consorcio. No cabe concluir que por haber padecido el retraso en el cobro del recargo, sin denunciar en el caso de la anualidad anterior la extinción de la póliza por haberse realizado el pago después de los seis meses del vencimiento, el Consorcio quedara vinculado a aceptar en el futuro la cobertura de los riesgos extraordinarios en caso de siniestros producidos antes de que hubiera sido pagada la prima y después del mes del vencimiento.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017

Prescripción de acciones derivadas de contrato de seguro

IMG_20170219_134710_hdr

Los demandantes alegan que no pudieron ejercitar su acción tras el rechazo a su petición en enero de 2001 porque no se les había facilitado la documentación que requirieron a la Mutualidad. El argumento es inconsistente, puesto que cuando interpusieron la demanda origen de este litigio se encontraban justamente en esta situación. Los demandantes afirman que la documentación que necesitaban para interponer la demanda les fue facilitada por la Mutualidad cuando esta contestó la demanda, lo cual es contradictorio con el hecho de que la demanda hubiera sido interpuesta sin contar con tal documentación. Si los demandantes presentaron su demanda (con éxito en la primera instancia, que acogió sus razones) sin tener esa documentación, es porque podían haberla presentado a partir de enero de 2001, puesto que la situación no cambió en todo este tiempo en lo que se refiere a contar con los documentos a que hacen referencia.

3.- Invocan asimismo los recurrentes la flexibilidad con que deben considerarse las causas de interrupción de la prescripción. Este argumento tampoco puede ser estimado. La Audiencia Provincial determinó que el plazo de prescripción aplicable era el de cinco años del art. 23 de la Ley del Contrato de Seguro , cuestión que no es combatida en el motivo del recurso. Dado que la Audiencia Provincial no ha apreciado la existencia de actividad alguna de los demandantes entre enero de 2001 y finales del año 2007, no se entiende qué actuación es la que debe entenderse suficiente para interrumpir la prescripción, cualquiera que sea la flexibilidad y amplitud que se dé a la figura de la interrupción de la prescripción.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017

Marca notoria

logo-zapatos-24-horas

image

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017

En la instancia se ha declarado acreditado que las marcas de la demandante son notorias y en este cauce casacional solamente se cuestiona si la Audiencia Provincial ha seguido el correcto entendimiento que del alcance de la protección de estas marcas ha realizado la jurisprudencia.

La STJUE de 23 de octubre de 2003, asunto C-408/01 ( Adidas-Fitnessworld ) entendió que «la protección que confiere el artículo 5, apartado 2, de la Directiva no está supeditada a que se constate un grado de similitud tal entre el signo y la marca de renombre que exista, para el público pertinente, un riesgo de confusión entre ambos. Basta que el grado de similitud entre el signo y la marca de renombre tenga como efecto que el público pertinente establezca un vínculo entre el signo y la marca». En este contexto, la STJUE de 27 de noviembre de 2008, asunto C-252/07 ( Intel-CPM ), puntualiza qué debe entenderse por tal vínculo: primero argumenta que «cuanto más fuerte sea el carácter distintivo de la marca anterior, bien sea intrínseco o haya sido adquirido por el uso de dicha marca, más probable será que, ante una marca posterior idéntica o similar, el público pertinente evoque la marca anterior»; y concluye después que «el hecho de que la marca posterior evoque la marca anterior al consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, equivale a la existencia de dicho vínculo».

Es decir, la confusión en sentido amplio o riesgo de asociación, incluye aquellos supuestos en que se induce a creer que entre la persona que emplea el signo cuestionado y el titular de la marca anterior existe un vínculo económico o jurídico (en particular, concesión de licencias) que autorizan su uso (SSTJUE de 6 de octubre de 2005 - Medion - y de 25 de marzo de 2010 - Die BergSpechte -; y sentencia de esta Sala 375/2015, de 6 de junio, y las que en ella se citan).

…  Lo que obliga a los tribunales a examinar si el grado de similitud, pese a ser ligero, es suficiente, por concurrir otros factores pertinentes -como la notoriedad o el renombre de la marca anterior-, para que el público interesado establezca un vínculo entre los signos en conflicto.

2.- Ahora bien, como recuerda la STJUE 18 de junio de 2009, asunto C-487/07 ( L'Oreal ),… para que exista infracción es necesario que mediante la evocación de la marca notoria, el empleo del signo controvertido conlleve un aprovechamiento indebido del carácter distintivo o de la notoriedad de la marca o perjudique su distintividad o notoriedad. Basta que concurra uno de estos tipos infractores [STJCE de 27 de noviembre de 2008 (Intel-CPM)],

…los criterios para determinar la semejanza dependen en buena medida de la estructura del signo, pues no es lo mismo comparar marcas denominativas simples, que marcas denominativas complejas, o gráficas o mixtas. En el caso de marcas mixtas, su distintividad reside en la particular disposición de los elementos verbales y gráficos ( sentencia de esta Sala de 10 de junio de 1987 ), que forman un conjunto, y no en sus componentes individuales (STJCE de 12 de junio de 2007, asunto C-334/05 P, Limoncello della Costa Amalfitana ). Ya que como dijo la STJCE de 22 de junio de 1999, asunto C-342/97 , Lloyd Schuhfabrik Meyer , «[e]l consumidor medio normalmente percibe una marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar».

En el presente caso, la Audiencia considera que no existe ningún riesgo de confusión, puesto que los signos en conflicto son acusadamente diferentes y sus únicas similitudes son accesorias o residuales.

… la valoración de si la marca de la demandada evoca las marcas notorias de la actora corresponde al tribunal de instancia, sin que sea posible revisar esta valoración, a no ser que sea arbitraria o incurra en un error palmario (sentencia 95/2014, de 11 de marzo), que no es el caso.

… La sentencia recurrida afirma que el único elemento común que tienen las marcas en conflicto es la mención al término 24 horas (completo o abreviado), pero no coinciden ni los colores ni elementos gráficos muy relevantes, como son la disposición de las letras dentro de un círculo o de un rectángulo o mediante su simple enunciado -en las marcas de la actora-, o la presencia del dibujo de un oso en el caso de la marca de la demandada. Por lo que no es posible confusión alguna, ni siquiera en atención al carácter notorio de las marcas de la demandante, en los términos ya expuestos de la STJUE de 10 de diciembre de 2015, al ser el grado de similitud totalmente inexistente.

No cabe olvidar que las marcas de la recurrente son notorias, pero no renombradas, y no se ha declarado acreditado que por parte de la demandada haya existido aprovechamiento de su reputación, ni que la marca de la demandada haya menoscabado la mencionada notoriedad, ni su prestigio, ni la distintividad de tales marcas.

Entradas relacionadas

viernes, 17 de febrero de 2017

Fotografías de Jordi Valls

image

Tweet largo: Olvídate de las grandes reformas

Fernando Sols ha publicado un post en Politikon en el que llama la atención sobre un elefante en la discusión sobre las reformas educativas que casi nadie de los que discuten públicamente al respecto parece haber visto: el objetivo de las reformas debe ser mejorar el aprendizaje de los que están en la parte más baja de los “rankings”. Y eso sólo se logra mediante actuaciones directas sobre los colegios que consiguen peores resultados en términos de lograr “adultos felices”, es decir, personas formadas capaces de – como dice nuestra Constitución – “desarrollar libremente su personalidad”. Analiza Sols los distintos programas que distintos países han llevado a la práctica. Y lo sorprendente es que España tenía un programa de ese tipo que fue evaluado y se consideró exitoso. No obstante, se suprimió. En lugar de eso, los políticos hablan de “pactos de Estado”. Los politólogos y expertos en economía de la educación, del problema de la igualdad, de la inclusión y de la comparación ¡entre países!

La discusión no puede estar más equivocada. En este extraordinario post, Scott Alexander explica que los costes de los servicios públicos (educación, sanidad, infraestructuras, vivienda) se han multiplicado por 10 en los últimos 30 o 40 años (este bloguero es tan influyente que comentan sus post, prácticamente todas las luminarias de la opinión publicada). Y, sin embargo, el nivel de aprendizaje de los niños de hoy no es perceptiblemente superior al de los niños de hace 30 ó 40 años.

También dice Alexander que, en estos 30-40 años, los que más han mejorado son los niños de grupos étnicos o sociales “minoritarios” – léase, negros –. El avance en el aprendizaje ha sido de un 20 %.

¿Qué lección puede sacarse para España? Que las ganancias en bienestar social más al alcance de la mano se encuentran, no en tratar de que nuestros colegios sean, en promedio, iguales o mejores que los de Finlandia, sino en tratar de que nuestros peores colegios sean tan buenos como nuestros mejores colegios. Si tenemos colegios que están entre los mejores del mundo – y los tenemos –, lo que la acción pública debería proporcionar es toda clase de medios concentrados en los colegios que peor servicio público prestan a nuestros niños. Y es fácil saber cuáles son y es fácil saber qué hay que hacer. En cuanto a cuáles son, basta con mirar la renta per cápita del barrio donde se encuentre el colegio para hacer una primera aproximación. Luego se puede afinar por la composición del alumnado, las tasas de fracaso escolar, el número de alumnos que llega a la universidad etc. Pero lo que hay que hacer es dejarse de reformar las leyes educativas y de imponer reglas de funcionamiento a todos los colegios y concentrar el gasto de una parte del presupuesto educativo en proyectos individuales de mejora sistemática de colegios concretos. Tras unos cuantos años de implantación sistemática de estas políticas, no lograremos que los niños que han ido a un colegio bueno sepan mucho más que los que les precedieron en esos mismos bancos y aulas. Pero lograremos que muchos de los niños que no tuvieron tanta suerte sean sustituidos en esas aulas y bancos por niños con mucha más suerte, tanta como la que tienen los que van a buenos colegios.

Piénsese en términos numéricos.

Digamos que solo hay colegios buenos y colegios malos. Y que el niño que va a un buen colegio recibe, como producto de su educación, 10. Y el que va un mal colegio recibe 2. Hay mil niños en el sistema. Como la mitad van a malos colegios, la riqueza de la sociedad es igual a

10 x 500 + 2 x 500 = 6000

o sea, la riqueza de toda la sociedad es de 6000.

Ahora supongamos que una reforma hace que el rendimiento que recibe cada niño aumenta en 2 (obsérvese que es un 20 % de mejora, que nos dice Alexander que está muy lejos de lo que ha logrado el sistema norteamericano), de modo que, tras la reforma, la riqueza de la sociedad es de

12 x 500 + 4 x 500 = 8000

En fin, en lugar de hacer un pacto de estado con ese contenido, supongamos que concentramos el gasto público en los 500 niños que van a malos colegios. Supongamos que logramos que esos niños “rindan” como los niños de los buenos colegios. El bienestar social sería ahora así

10 x 500 + 10 x 500 = 10000

Es decir, habríamos logrado un aumento notable del bienestar social ¡sin haber mejorado el rendimiento de los alumnos que van a mejores colegios!

¿Tiene sentido que renunciemos a mejorar a los mejores? Sí. Tiene perfecto sentido cuando sabemos – como sabemos – que, en materia de educación lograr mejoras significativas de TODOS al mismo tiempo es realmente difícil. Si no concentramos los recursos en los que van a los malos colegios, estamos equivocándonos porque estamos induciendo a los que están ya en el buen colegio a aumentar sus gastos en, simplemente, lograr pequeñísimas mejoras absolutas (aunque sean significativas en relación con los demás) e induciendo a los que ofrecen esos servicios a elevar los costes de su producción. Las derechas se equivocan cuando apelan a la libertad y al mercado. Las izquierdas cuando apelan a la igualdad tratando de limitar la libertad y el mercado que quieren utilizar los que tienen los medios para llevar a sus niños a buenos colegios. Lo que hay que hacer es concentrar el gasto público en los “malos” colegios para que desaparezcan de la faz de la tierra. Ya lo dice el Evangelio:

Considerad los lirios, cómo crecen; no trabajan ni hilan; pero os digo que ni Salomón en toda su gloria se vistió como uno de éstos.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho: Shearwater - Animal Life

eRulemaking

Por Luis Arroyo Jiménez La última reforma del procedimiento administrativo ha fortalecido la administración electrónica con carácter general. Y uno de los ámbitos en los que más intensamente lo ha hecho es el de la elaboración de iniciativas legislativas y de normas...leer más

Nombrar consejeros no te convierte en administrador de hecho ni en persona especialmente relacionada con el deudor

C4zrq6LXAAAHyGL

Foto: Jordi Valls

Por Mercedes Agreda

Es la  Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de diciembre de 2016

La administración concursal califica como subordinados una serie de créditos de un acreedor (Unicaja), al que consideró persona especialmente relacionada por haber formado parte del consejo de administración de la concursada dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. Unicaja era titular de un 4,5% del capital social de la concursada y podía nombrar un representante en el consejo de administración (en virtud de un pacto de accionistas).

Unicaja fue miembro del consejo de administración entre marzo de 2004 y septiembre de 2005. Desde septiembre de 2005 hasta la fecha en que la concursada entró en concurso (2013), el puesto que le correspondía en el consejo fue ocupado por varios empleados suyos, como personas físicas.

El Juzgado de lo Mercantil confirma la decisión de la administración concursal y Unicaja recurre en base a los siguientes puntos: (i) la existencia de un consejo de administración operativo excluye la posibilidad de un administrador de hecho; (ii) no resulta admisible la identificación jurídica que en la sentencia [del Juzgado de lo Mercantil] se establece entre los consejeros designados sucesivamente a propuesta de Unicaja y esta última por razón del vínculo laboral existente entre ellos. La doctrina del levantamiento del velo no resulta aplicable al faltar el elemento del fraude en la creación de la estructura societaria como nota identificadora de esta construcción; (iii) el hecho de que uno de los miembros del consejo de administración de la concursada sea designado a propuesta de Unicaja no convierte a Unicaja en administradora de hecho, ni es un indicador objetivo de que lo sea; (iv) Unicaja carece de capacidad para intervenir indirectamente en la gestión de la concursada mediante el ejercicio de una influencia decisiva sobre su órgano de administración; (v) no se han aportado por la administración concursal hechos concretos de injerencia y control efectivo de la sociedad (carga de la prueba).

La Audiencia coincide con Unicaja y reitera su doctrina (y del TS en su sentencia de 22 de julio de 2015, sobre el administrador de hecho):

la facultad de proponer a quien haya de cubrir los puestos del órgano de administración no convierte automáticamente a quien la tiene legítimamente reconocida en administrador de hecho. Únicamente cabría alcanzar dicha conclusión cuando hubiese constancia bastante de que el designado se hubiese conducido en el desempeño del cargo siguiendo las instrucciones del proponente”.

Y además,

para que Unicaja pudiese ser considerada administradora de hecho habría de concurrir otra circunstancia que, ciertamente falta. En efecto, la idea de desplazamiento, sustitución o suplantación del órgano de administración en las labores de gestión de la sociedad se presenta como corolario de la nota de autonomía inherente al concepto de administrador de hecho”.

La Audiencia examina también el posible fraude de ley (nombramiento de empleados como administradores en sustitución de la propia Unicaja). Y concluye que en este caso, y a la luz de las pruebas aportadas, Unicaja no podía ser considerado administrador de hecho ni tampoco la existencia de fraude de ley (entre otros, por la distancia entre el momento en que Unicaja dejó de desempeñar el cargo de administrador y la fecha en que la concursada fue declarada en concurso).

Archivo del blog