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domingo, 15 de enero de 2017

Formalismo del malo y caro para el contribuyente

si en la casilla de modelo de presentación de cuentas ha de figurar el código del Registro Oficial de Auditores de Cuentas de la sociedad auditora o del auditor persona física que formula el informe por cuenta de aquélla.

Se plantea en el presente expediente la cuestión de si en la casilla «Código ROAC del Auditor Firmante», del modelo oficial para la presentación de cuentas anuales, introducido por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de febrero de 2016 por la que se modifican los modelos establecidos en la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, por la que se aprueban nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, debe hacerse constar el código del Registro Oficial de Auditores de Cuentas del auditor nombrado e inscrito en el Registro Mercantil, sea persona física o jurídica, o si por el contrario, como pretende la registradora, ha de figurar el código del Registro Oficial de Auditores de Cuentas de la persona física que firma en representación de la sociedad auditora.

Para resolver esta cuestión hemos de tener en cuenta el artículo 5 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, cuando regula los requisitos mínimos que han de contener los informes de auditoría de las cuentas anuales, dispone en el apartado 2 que «…deberá ser emitido por el auditor de cuentas o la sociedad de auditoría…» y en el 3 que «…será emitido bajo la responsabilidad de quien o quienes lo hubieran realizado, y deberá estar firmado por éstos…». A su vez la disposición adicional novena establece como obligación de los registradores «previamente a inscribir el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil, el registrador deberá verificar que el auditor de cuentas o sociedad de auditoría se encuentran inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas en la situación de ejerciente…»; en su desarrollo la Instrucción de 9 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre cuestiones vinculadas con el nombramiento de auditores, su inscripción en el Registro Mercantil y otras materias relacionadas prevé en el punto quinto relativo a la colaboración con el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, que «…el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España remitirá a este Centro Directivo, en el formato electrónico que se convenga, una relación ordenada alfabéticamente de aquellas sociedades y demás entidades inscritas en los Registros Mercantiles correspondientes cuyas cuentas hubiesen sido depositadas … así como el nombre o denominación del auditor o sociedad de auditoría que hubiere verificado las cuentas así como el periodo de su nombramiento». Parece pues lógico entender que el código que ha de constar en la casilla de la solicitud es la del auditor, persona física o jurídica que hubiese verificado las cuentas y que figura en su caso inscrito en el Registro Mercantil como tal, cuya inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas ha debido verificar el registrador y cuyo nombre o denominación ha de comunicarse a este Centro Directivo en cumplimiento de la establecido en la citada Instrucción.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación de la registradora.

Es la Resolución de la DGRN 15 de diciembre de 2016.

Kafkiano ¿Cuánto nos ha costado esta chorrada? No podría haber llamado por teléfono la registradora a la DGRN y preguntado qué tenía que figurar en la casilla?

Cancelación registral mercantil y registro de la propiedad

Es la Resolución de la DGRN de 14 de diciembre de 2016, comentada por Ballester/Cabanas

se trata de dilucidar si constando en el Registro Mercantil la declaración de concurso de la sociedad titular de la finca y la posterior conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa mediante auto firme de fecha 6 de abril de 2016, procede practicar la anotación preventiva de embargo ordenada, o si como sostiene la registradora debe procederse a la reapertura del concurso y una vez este hecho se produzca, autorizarse por el juez del concurso la anotación.

La regulación de lo que la doctrina ha venido en denominar «concursos sin masa», ha sido objeto de especial atención en la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

El artículo 176.3 de la ley señala que en cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa, procederá la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones. El artículo 176 bis.4, prevé la posibilidad de que, en el mismo auto de declaración de concurso, se acuerde su conclusión por insuficiencia de masa, siempre que se den los requisitos necesarios, esto es, cuando el juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento, ni sea previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros.

En el supuesto de este expediente, conforme manifiesta el recurrente se llevó a cabo la liquidación en el curso del procedimiento concursal, concluyendo el concurso por insuficiencia de la masa activa mediante auto firme de fecha 6 de abril de 2016, que fue debidamente inscrito en el Registro Mercantil.

Las consecuencias de tal declaración en el supuesto de que el deudor sea una persona jurídica, las establece el artículo 178.3 de la Ley Concursal, «la resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme».

Por lo tanto la conclusión del concurso por esta causa conllevará la extinción de la persona jurídica y la cancelación de su inscripción registral. Pero, como también ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, esto no significa que se produzca una extinción, vía condonación, de las deudas de la sociedad, ni que los bienes que permanezcan a nombre de la sociedad pasen a ser «res nullius».

La extinción de la personalidad jurídica que dispone el artículo 178.3 de la Ley Concursal debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad… evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico. Pero resulta inoperante respecto de los acreedores subsistentes, ya que éstos, según dispone el mismo artículo 178, en su apartado 2, podrán iniciar ejecuciones singulares contra el deudor persona jurídica, por lo que ésta ha de conservar su personalidad jurídica o capacidad procesal para soportar en el lado pasivo esas reclamaciones…

Por lo tanto deberá acreditarse, mediante la aportación de la oportuna resolución del juez concursal, si la finca 9.364 se incluyó en la masa activa de la sociedad concursada y si se vio o no afectada por las operaciones aprobadas en el plan de liquidación, máxime si, como afirma el propio recurrente, se dirimió en sede del procedimiento concursal sobre su inclusión en la unidad productiva de la sociedad, cuestión esta que necesariamente debió ser objeto del oportuno pronunciamiento judicial.

viernes, 13 de enero de 2017

¿Por qué la Sentencia Centros es “formalismo del bueno”?

Respuesta de Lucía Fernández Caramazana

La sentencia Centros, que ha sido fundamental en materia de libertad de establecimiento de las sociedades constituidas en un Estado Miembro, es excesivamente formal. Su carácter formalista se deriva de que el TJUE no se preocupa por la sustancia, es decir, por el hecho de que el matrimonio había constituido la sociedad en Reino Unido a pesar de que la dirección efectiva de la sociedad y sus actividades principales (el colegio) se encontraban en Dinamarca, con el claro objetivo de beneficiarse de las reducidas exigencias del ordenamiento inglés con respecto a la constitución de sociedades y, en especial, con las exigencias del desembolso del capital mínimo; sino que el TJUE se centra en analizar si la sociedad Centros ha sido una sociedad constituida válidamente conforme al derecho inglés.

Una vez verificada que Centros era una sociedad perfectamente válida para el derecho inglés, el TJUE funda su argumentación en el entonces artículo 48 del Tratado Fundacional (actual artículo 54) a través de una serie de silogismos que es lo que hace que esta sentencia tenga un carácter tan formal. El mencionado artículo dice que “Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado Miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad…”. Por tanto aquí el TJUE parte de tres premisas (1) que la sociedad Centros se ha constituido conforme a Derecho inglés, (2) que la sede estatutaria de la sociedad Centros se encuentra en Inglaterra y su establecimiento principal y administración central en Dinamarca, (3) Inglaterra y Dinamarca son Estados Miembros, ergo, (4) en los Estados Miembros rige libertad de establecimiento en virtud de la cual que obliga a los Estados a reconocer la personalidad jurídica de todas las sociedades válidamente constituidas conforme a un derecho de un EEMM.

Y Claudia Romasanta añade: “El formalismo es bueno si se basa en principios que son buenos. En este caso, el principio de libertad de establecimiento, que es una libertad de acceso, es un “buen principio”, por lo que aplicarlos con rigor formal nos llevará por el camino correcto”.

Para decir si alguien está equivocado o no, sólo hay un camino legítimo: razonar

vía @OrcishOzu CS Lewis

Es muy difícil anular un acuerdo de aumento de capital

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En el caso, el impugnante logró anular los acuerdos de la junta por infracción del derecho de información. La sentencia contiene una valoración detallada de la información solicitada por el socio minoritario y por qué los administradores estaban obligados a facilitarla. Pero el demandante pidió también la anulación de un aumento de capital acordado en una junta posterior porque, a su juicio, se basaba en las cuentas aprobadas – y anuladas – en la junta anterior. La Audiencia desestima el recurso en relación con el aumento de capital – que considera válido – porque no había una conexión necesaria entre el aumento de capital y las cuentas, es decir, con independencia de que se anulase el acuerdo de aprobación de las cuentas, el aumento de capital es válido o no en función de su propio contenido. El análisis de la Audiencia es ajustado, detallado y convincente.

con independencia de no solicitarse en la demanda la declaración de nulidad del acuerdo de aumento de capital (sólo se solicita la cancelación de asientos) lo que resulta indudable para la Sala es que para declarar la nulidad de un acuerdo de aumento de capital posterior al acuerdo de aprobación de las cuentas con fundamento en que resulta contradictorio el primero con el segundo sería necesario que en la demanda se alegase y se probase que el acuerdo de aumento de capital se fundó y vinculó a las cuentas aprobadas, lo que en modo alguno sucede en el supuesto de autos,

Pues bien, en dicho informe (de los administradores sobre el aumento de capital)… no sólo se hace mención al resultado de las cuentas aprobadas del ejercicio 2012 sino que se funda sobre todo… en que

  • los pagos vencidos e impagados de la sociedad A LA FECHA DEL INFORME ascienden a 1.275.250,98 euros,
  • que el socio mayoritario había hecho préstamos a la sociedad para solucionar tensiones de tesorería por importe de 475.000 euros, por lo que no se apoya en las cuentas de 2013, aunque se tengan en cuenta como referente, sino en los datos de tesorería y saldos vencidos que a la fecha misma de adopción del acuerdo presenta la sociedad.

Se trata, además, de un aumento de capital estrictamente dinerario (aunque se hace constar en el informe que lo que se pretende también es que los accionistas propietarios de apartamentos, a los que la sociedad les debe dinero, puedan suscribirlo en todo o en parte con el importe del principal de los créditos que ostentan contra la sociedad -y por tanto sin siquiera precisar obtener otra financiación al menos hasta el importe de los créditos pendientes de cobro con la sociedad-), sin prima de emisión y con derecho de suscripción preferente para todos los accionistas a la fecha de la ampliación de capital, los cuales pudieron libremente suscribirlo y sin que el valor y carácter de las nuevas acciones fuera distinto al de las que ya eran titulares.

Y comparte la Sala con la recurrente así como con sentencia apelada y con las citadas en el escrito de oposición al recurso de apelación ( sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid -28ª- de 5 de diciembre de 2008 y 18 de julio de 2014 , del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla de 19 de octubre de 2005 , y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de marzo de 2013 ) que la Junta General es soberana para adoptar el acuerdo de aumento de capital (por la razón legítima que consideren los socios al votarlo, que puede ser coincidente o no con los motivos expuestos en el informe por los administradores sociales), que un aumento de capital dinerario e igual para todos los accionistas, sin prima de emisión y con respeto del derecho de adquisición preferente no puede sostenerse que sea contradictorio con las cuentas aprobadas para el ejercicio anterior por la sociedad ya que sólo se funda en la cifra de capital social y acciones preexistentes en la sociedad y los que resultarán del acuerdo de ampliación de capital que se apruebe, sin que la validez o nulidad de los acuerdos de aprobación de cuentas de ejercicios anteriores influya o determine la validez o nulidad de los ulteriores acuerdos de ampliación de capital dinerarios sin prima de emisión (lo que es muy relevante, puesto que la prima de emisión sí ha de considerar los resultados de la sociedad en los ejercicios anteriores y en particular las reservas existentes, lo que aquí no sucede) y con pleno respeto del derecho de suscripción preferente que, por ello, han de considerarse independientes de los acuerdos anulados, compatibles con su anulación y no contradictorios con la declaración de nulidad efectuada.

Y tiene interés la referencia a que los socios de una sociedad pueden mantener otro tipo de relaciones contractuales con la sociedad (ser prestamistas, propietarios de activos explotados por la sociedad etc) y cómo han de cohonestarse las distintas posiciones de los socios:

Y es que si como se ha dicho los accionistas propietarios de apartamentos explotados por LICA HOTELES, S.A no están obligados a tolerar que no se les paguen las rentas debidas convirtiéndoles así en financiadores externos obligados contra su voluntad a sostener a la sociedad, sí tienen la obligación de soportar las consecuencias que para su participación en la sociedad comporta la no suscripción de las acciones que se les ofrecen por la sociedad como consecuencia de un acuerdo de ampliación de capital de las características expuestas y a que en consecuencia los accionistas que ya siéndolo decidan ofrecer financiación a la sociedad mediante la suscripción de las acciones emitidas por ésta vean aumentado su porcentaje de capital en la sociedad frente a los que decidan libremente no acudir a la ampliación de capital como aquí al parecer ha acontecido.

Y tampoco el socio mayoritario y con poder para aprobar un aumento de capital está obligado a sostener y financiar a la sociedad mediante préstamos de su propio peculio, como al parecer hizo sin estar obligado a ello, cuando le resulta posible y legítimo lograr que en la Junta se acuerde un aumento de capital que haga su aportación dineraria a la sociedad definitiva y consecuentemente comporte la obligación para los demás socios de contribuir a la financiación de la sociedad en proporción a sus participaciones en la entidad mercantil so pena de ver reducido su porcentaje en el capital social si no lo hicieren

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gran Canaria de 5 de febrero de 2016

El acuerdo de disolución se justifica por sí mismo

No debemos aceptar las tesis del socio minoritario, referidas al fraude o abuso de derecho, cuando el artículo 368 LSC permite a la sociedad de capital de modo soberano disolverse cuando lo estime oportuno. Además encaja mal la referencia al interés del socio minoritario de que la sociedad continúe su actividad cuando el hoy apelante instó un concurso necesario contra SOLMIPLAYA S.L. en el que indicaba que la sociedad debía ser liquidada y que, en sede concursal, debían ejercitarse acciones de reintegración y de calificación contra la sociedad, el socio mayoritario y personas vinculadas…. La disolución de la compañía por acuerdo de la junta no obstaculiza en modo alguno el posible ejercicio de otras acciones si concurren las circunstancias legales. El acuerdo ahora impugnado no priva al socio minoritario de tutela alguna.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de febrero de 2016

Más sobre quién está legitimado para ejercer los derechos de socio en el caso de cónyuges que se divorcian

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Alhaurín de la Torre

Por ello, en el momento de convocatoria y celebración de la Junta que nos ocupa, constando en el libro de Socios de la demandada como tal, Don Cesareo , la sociedad demandada que no tenía por qué entrar a indagar circunstancias que desconocía… la Junta se celebró con carácter de Universal ,

… el artículo 35 de la L.S.R.L , en caso de copropiedad sobre una o varias participaciones sociales, determina que los copropietarios habrían de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio… por lo que lo que la representación de Don Cesareo en la Junta, a mayor

… no pudiendo invocar la aplicación del artículo 7 del código civil quien… ha hecho dejación de derechos al no comunicar… a la mercantil , la adjudicación de participaciones sociales en virtud de la liquidación de gananciales llevada a cabo con el que fue su esposo, y era la demandante , en cuanto que interesada , la que tenia la carga de comunicar a la sociedad el cambio de titularidad de las participaciones, …

En conclusión, tanto la Junta, como los acuerdos adoptados en la misma, aún de no haberse podido considerar caducada la acción de impugnación, resultan válidos y por tanto, la pretensión de nulidad deducida en la demanda, en ningún caso podía haber resultado estimada.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 17 de febrero de 2016. La Audiencia tardó 3 años en resolver el recurso de apelación.

 

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Transacción entre socios: incluye la destitución del administrador

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Iglesia de los Remedios, Estepona, foto Raúl Peña

Se trata de un pleito que dura 10 años. Naturalmente, en esos diez años, las partes – dos grupos de socios que se repartían el capital social  – llegan a un acuerdo transaccional del que resulta que uno de los grupos se hace con el control exclusivo de la sociedad. Objeto de impugnación es la designación de la administradora por parte del grupo que, finalmente, se haría con el control exclusivo y la destitución del administrador, que pertenecía al otro grupo de socios. Cuando decide la Audiencia, naturalmente, el pleito carece de sentido porque, aunque fuera nulo el nombramiento de la administradora, la transacción que había conducido a que los accionistas de los que formaba parte esa administradora obligaba a desestimar la demanda. La Audiencia de Málaga tiene un problema. Mejor, dos. Uno de duración de los pleitos. Otro de redacción. Una vez más, la sentencia no tiene puntos y aparte. Y parece que los magistrados de la sección lo llevan a gala. No sé si les parecerá elegante. Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 18 de febrero de 2016. Los acuerdos impugnados habían sido adoptados en una junta celebrada en 2006.

En el documento de 10 de octubre de 2008, las partes aquí litigantes establecen el propósito, en su estipulación primera, de limitar los dos grupos intervinientes, por un lado la familia Benedicto - Vanesa , y por otro el grupo Feliciano - Gregoria , para conseguir la división y especificación entre ambos, y, como bien interpreta el auto apelado de 18 de noviembre de 2011 se trata de una verdadera transacción, que debe poner fin a los pleitos que las partes mantenían, por ser esta la verdadera intención de tal acuerdo, y siendo los términos del contrato claros sin que dejen lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, conforme al artículo 1281 del Código Civil , estableciendo una nueva relación jurídica no controvertida en sustitución de la antes existente y que dio lugar a este y a los demás litigios mantenidos entre ambos grupos.

Es cierto que para ser administrador no es necesario tener la cualidad de accionista, pero en estas sociedades tan personalistas, pese a su naturaleza de sociedades de capital, la condición de socio y la condición de administrador vienen íntimamente ligadas, y si el propósito era distribuir las sociedades entre ambos grupos para evitar conflictos, mal podría conseguir este fin, que indudablemente es el que movía a la suscripción del acuerdo, si el apelante, Sr. Feliciano , continuaba inmiscuyéndose en la gestión de la compañía que había correspondido al otro grupo, y además si el objeto de la Junta de la que se pretendía su declaración de nulidad, era la remoción del citado como Administrador Único, de nada valdría declararlo así, si obrando la totalidad del accionariado en manos de la Sra. Vanesa y de sus hijas, no habría ningún impedimento para removerlo inmediatamente de su cargo.

Aumento de capital contra aportaciones no dinerarias: cubierto por la business judgment rule

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La parte apelante cita como vulnerados los arts. 70 c) y 300.1 LSC. Dichos preceptos lo que establecen es que en los supuestos de ampliación de capital con aportaciones no dinerarias debe aportarse un informe de valoración de las aportaciones. Y este existe en el presente caso. Es más, su validez no ha sido cuestionada por la parte apelante. Lo que hace esta parte es realizar valoraciones sobre si hubiera sido más conveniente valorar las fincas aportadas conforme al uso residencial que al industrial. Pero no se trata más que de valoraciones de parte no sustentadas sobre prueba alguna que evidencie la invalidez o irrealidad de la valoración aportada para la aprobación del acuerdo que pudiera justificar tener por no hecha dicha valoración. No es el caso. Especialmente teniendo en cuenta que las aportaciones no dinerarias lo son de fincas que se incorporan al patrimonio social precisamente para ser explotadas en el objeto empresarial de la sociedad, de ahí que un posible destino de futuro es lo que lleva a plantear diferentes hipótesis de valoración económica. Pero ello no impide que pueda calificarse de razonable la valoración que sirvió al acuerdo de ampliación de capital.

La conclusión que se obtiene de lo actuado es que la sociedad pretende una ampliación de capital mediante aportaciones no dinerarias para incorporar fincas que le puedan servir en la ampliación de su actividad empresarial mediante la construcción y explotación de un crematorio, para lo que ha iniciado además los correspondientes trámites administrativos. Por lo tanto, la ampliación de capital tiene una justificación razonable, por lo que en modo alguno puede decirse que su finalidad sea la de perjudicar o dañar, especialmente al demandante, que en el fondo pretende buscar la razón de la misma en la intención de ser dañado diluyendo el valor de sus participaciones, lo que en modo alguno está acreditado. Por otro lado, fuera de la comprobación de un ejercicio antisocial del derecho o de un abuso de derecho, las decisiones empresariales de cómo afrontar determinadas situaciones, no pueden ser objeto de control por esta vía de impugnación de acuerdos sociales.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 19 de febrero de 2016. El Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra tardó casi 3 años en dictar sentencia, la Audiencia, apenas 3 meses. Lo de la business judgment rule en el titular de esta entrada debe entenderse en sentido figurado. La protección de la discrecionalidad empresarial (art. 226 LSC) se predica de los actos de los administradores pero, en la medida en que la junta adopte decisiones de gestión o que permiten a la compañía desarrollar el objeto social de una forma o de otra, puede afirmarse que, con más razón, las decisiones de los socios – los acuerdos sociales – quedan protegidos frente al escrutinio judicial – jurídico – por la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial.

Autorización al administrador para hacer competencia a la sociedad (art. 204.2 LSC)

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Un socio impugna el acuerdo de la junta por el que se autoriza a la administradora para serlo de una sociedad competidora. La administradora es destituida y sustituida por otro administrador antes de que se presentara la demanda, de modo que contesta a la demanda de impugnación diciendo que el acuerdo ya no es impugnable. La sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 24 de febrero de 2016 da la razón a la sociedad y considera que el acuerdo no es impugnable

la condición de no impugnable del acuerdo por su pérdida de eficacia o por sustitución por otro posterior con anterioridad a la presentación de la demanda, no se pierde por el hecho de que sea nulo de pleno derecho, de manera que habiendo quedado sin efecto la autorización de la administradora para ejercer el mismo cargo en otra sociedad como consecuencia de su renuncia y cese en la entidad demandada, tal acuerdo había quedad sin efecto y sustituido por el posterior antes de la presentación de la demanda, por lo que su impugnación era improcedente según lo dispuesto en el precepto citado y la demanda no debió de estimarse respecto de la impugnación de dicho acuerdo.

Además, se había acordado, en la misma junta, remunerar al administrador con 500 euros al mes. Ese acuerdo no quedaba eliminado por el cambio de administrador. De forma que sigue siendo impugnable. La Audiencia analiza también la posibilidad de subsanar acuerdos tras la presentación de la demanda (art. 204.2 LSC).

miércoles, 11 de enero de 2017

Legitimación de los herederos del socio y juntas clandestinas (o no)

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Lonja, Valencia

La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 16 de marzo de 2016 puede considerarse modélica de la forma en que han de abordarse los conflictos entre socios o entre éstos y la sociedad que se ventilan a través de la impugnación de acuerdos sociales. Resuelve – correctamente – dos problemas: qué ocurre cuando se produce el fallecimiento de un socio de una sociedad de capital y qué sucede cuando la notificación a un socio de la convocatoria no ha sido exitosa.

La respuesta a la primera cuestión es: los herederos se convierten, sin solución de continuidad, en socios. Sobre esta premisa, la indeterminación de la sucesión (cuál de los herederos recibirá las acciones o participaciones) no puede traducirse en negar la legitimación de los herederos (en conjunto, como comuneros de la comunidad hereditaria) para el ejercicio de los derechos de socio. Simétricamente, ha de protegerse el interés de la sociedad en poder identificar fácilmente a su “acreedor”, esto es, a los que pueden ejercer ante la sociedad los derechos de socio. Por tanto, es una “herramienta inapropiada” la de considerar a los herederos, en tanto no están adjudicadas las acciones o participaciones, como terceros no socios pero legitimados para impugnar los acuerdos sociales. La herramienta apropiada es considerar socia a la comunidad hereditaria (probablemente es un patrimonio separado y, por lo tanto, una persona jurídica) y obligar a los herederos a nombrar un representante común.

La segunda cuestión analizada es la de la validez de la convocatoria. Históricamente, los jueces – y sobre todo la DGRN – han abordado la cuestión en términos formales: ¿se cumplieron las reglas legales y estatutarias de convocatoria? si la respuesta es sí, la junta está bien convocada, si no se cumplieron, con independencia de la relevancia y significado del incumplimiento, la junta no podía adoptar acuerdos válidos. Esta concepción deriva del traslado acrítico de los principios del derecho administrativo sancionador y del derecho penal a las relaciones entre particulares. Afortunadamente, los jueces (civiles, no así los laborales) ya han superado el formalismo apropiado para los años cincuenta del pasado siglo pero contrario a la ley en el siglo XXI. La DGRN, no tanto. Y analizan las convocatorias en el marco del art. 1258 CC, es decir, cuál es el comportamiento debido de la sociedad y de los socios en relación con la celebración de las reuniones de los socios para decidir sobre asuntos relacionados con el contrato de sociedad (art. 159 LSC). En el caso, la sociedad – a través de sus administradores, lógicamente – se comportó conforme a las exigencias de la “buena fe, los usos y la ley” lo que no se puede decir de los socios que impugnaron los acuerdos.

Pasamos a extractar los pasos más relevantes de la sentencia.

Sobre la legitimación de los herederos del socio fallecido

Se presentan los demandantes como socios de la mercantil, al ser herederos de Don Arsenio, fallecido en 5 de junio de 2013. Son Doña Flora , esposa viuda, y Doña Herminia y Don Arsenio , hijos (además de doña María Inés ). Son hechos acreditados y así reconocidos en la sentencia que, en las épocas examinadas, no se había hecho la oportuna liquidación del régimen económico del matrimonio ni dividida la herencia, dándose incertidumbre sobre los destinatarios finales de las participaciones sociales del fallecido. Ante tal incertidumbre, el juzgador de instancia opta por no atribuir a los demandantes legitimación como socios, sin como interesados en las juntas (y en los acuerdos en ellas aprobados). Sin embargo, tal solución no puede compartirse por la sala. Los demandantes, pese a presentarse como socios, lo hacen con la única legitimación que podían: en representación de la herencia yacente de su difunto padre y esposo a la que en mayor o menor medida tenían derecho.

… al estar fallecido Don Arsenio al momento de la celebración de la junta, claro está que no podría impugnarla; al no haber comunicado la aceptación de la herencia por los herederos, estos tampoco podrían impugnarla. En este concreto caso se trataría de una junta en la que habría unos intereses sociales (concretados en el derecho de asistencia y voto) respecto de los que nadie podría impetrar el auxilio judicial. Ello es rechazable y, por tanto, debe reconocerse la legitimación de los actores bien como socios al momento de celebración de la junta, bien como herederos del fallecido (no socios al momento de celebración de la junta pero) (como) integrantes de su comunidad hereditaria. Esta… opción es la más ajustada a derecho, con independencia de que se presenten como socios en la demanda. … cada coheredero no es titular de acciones, sino titular junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones; así, el accionista no es el coheredero, sino la "comunidad"…

Sobre la validez de la convocatoria

De este modo el socio, don Arsenio (y por ende su herencia yacente), podía ser efectivamente convocado en el domicilio que se sabía ocupado por su dos de sus familiares directos El conocimiento por la sociedad de la operatividad de tal domicilio otorga carta de validez a la convocatoria realizada en él. Comportamiento diametralmente opuesto hubiera sido aquel por el que la sociedad hubiera convocado en el domicilio a sabiendas de su inoperatividad (por estar desocupado u estarlo por personas ajenas), pese a que obrara en el registro…

Por otro lado, no es admisible que, cursadas las comunicaciones al domicilio, la primera carta certificada no fuera recogida de lista de correos pese al aviso dejado, y el Burofax (para la segunda de las juntas) conste "No entregado por fallecido", siendo que tal circunstancia se debió informar por alguno de los ocupantes.

No era exigible mayor diligencia a la sociedad y, por el contrario, sí lo era para los herederos.

No pueden excusar su ignorancia en la negativa que habrían recibido de correos para retirar la carta, pues tal circunstancia no está acreditada. Pero es que, el mero conocimiento de las cartas y su remitente (aunque se ignorara su contenido) debería haber desencadenado un comportamiento activo en defensa de sus intereses. Comportamiento consistente en la puesta en contacto con la sociedad y designación de un representante. La pasividad ante tales anuncios es más trascendente si se advierte que, entre el fallecimiento del socio y la primera de las convocatorias transcurren cinco meses (once meses en la segunda junta). En estas circunstancias, no puede advertirse el fraude en las convocatorias pretendido por los demandantes.

martes, 10 de enero de 2017

¿Conversión de préstamos en capital sin consentimiento del socio-acreedor?

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Toledo, Pinterest

El caso resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 22 de marzo de 2016 tiene interés. Dos socios de una sociedad demandan a ésta pidiendo que les devuelva unos préstamos. La sociedad demandada se opone diciendo que esos préstamos se convirtieron en capital en virtud de un acuerdo social de aumento de capital por compensación de créditos. Dice la Audiencia que la sociedad opone, pues, la excepción de pago. Los socios-prestamistas dicen que ese aumento de capital era nulo y, claro, la sociedad contesta que, si creían eso, debieron impugnar el acuerdo social.

Alega la recurrente que, en tanto en cuanto, el acuerdo no fue impugnado … Por la parte recurrente se alega como motivo de recurso la inadecuación de la acción que se ejercita por los demandantes como si no fueran socios de la Sociedad de Capital, cuando como socios que son debieron impugnar los acuerdos societarios de la Junta General Extraordinaria de 5 de Diciembre 2012 en la que se acordó por mayoría absoluta compensar los créditos de los socios contra la sociedad a través de la creación de participaciones cuyos números constan en dicho acuerdo, que fue inscrito en el Registro Mercantil después de ser protocolizado ante Notario, en Escritura Publica de fecha 17 de diciembre 2012 (Documentos 5 y de la Contestación a la demanda.

El motivo es nuevo porque no fue alegado en Contestación a la demanda que expresamente aceptó jurisdicción, competencia y procedimiento de los presupuestos en la demanda, pero la cuestión es de Orden Publico procesal porque en la demanda no se solicita la nulidad del Acuerdo y por tanto el mismo es aparentemente válido y goza de la publicidad que ofrece el Registro Mercantil, que afecta, en este caso, a Capital Social de la demandada.

Por tanto, la respuesta que debe darse a la pregunta de si puede un socio demandar a la Sociedad a la que pertenece ejercitando acciones al margen de la nulidad o anulabilidad de los Acuerdos adoptados por la misma en Junta General Extraordinaria conocidos o notificados al socio, al margen del procedimiento establecido por la Ley de Sociedades de Capital (en este caso) en sus arts. 159 , 205 , 207 y 251 , debe ser negativa, por lo que procede la estimación del recurso.

¿Cómo pudo la sociedad compensar los créditos de los socios con las participaciones del aumento de capital contra la voluntad de los socios? No parece que los socios estuvieran obligados a impugnar el aumento de capital porque la compensación de sus créditos no podía hacerse sin su consentimiento, de manera que el acuerdo y la modificación de la contabilidad y del patrimonio de la sociedad es, para estos socios, res inter alios acta, en su condición de terceros, que es lo que son en relación con el préstamo, de manera que creemos que tenía razón el juzgado que estimó la demanda de los socios y condenó a la sociedad a devolverles los préstamos. Es más, que el acuerdo de aumento de capital esté inscrito no afecta a la pretensión de los demandantes. Como se deduce de la función de publicidad del registro, la nueva cifra de capital protege a los terceros – no a los socios – que pueden confiar en que la sociedad tiene el capital que publica el registro. Pero en las relaciones entre los socios y la sociedad, y con independencia de que la sociedad no pueda anular el aumento sino que haya de proceder a su reducción cumpliendo las normas sobre la reducción de capital, la inscripción del acuerdo en el registro mercantil no perjudica a los socios. Cuestión distinta es que no fuera competente el juez de lo mercantil porque, al tratarse de una reclamación derivada de un contrato (un préstamo) no estamos ante acciones del Derecho de sociedades y, por tanto, ante un asunto asignado a la jurisdicción mercantil.

Vaya lío con la representación

En caso D. Luis María tenía conferida la representación de Dª Emma y de Dª Apolonia , D. Germán , y Dª Trinidad , pero la representación de estos le había sido conferida por Dª Emma a quien le habían conferido su representación su madre y hermanos Por tanto, la comparecencia de Dª Emma en la Junta, revocaba la representación conferida por Dª Emma a D. Luis María para dicha Junta, de lo que fue advertida por quien presidia la Junta que le manifestó que le autorizaba para permanecer en la reunión pero que el derecho de voto de quienes le habían designado representante tenían que ser ejercidas por ella o por la persona a quien había conferido la representación, sin que pudiera dividirse la representación, no obstante lo cual Emma ordenó al Sr. Luis María que no ejercitara el derecho de voto correspondiente a sus acciones y abandonó la Junta. En las circunstancias que se han descrito se considera que la decisión de quien presidió la Junta respecto al ejercicio del derecho de voto por parte de la Sra Emma fue conforme con las disposiciones que regulan del derecho de voto en las sociedades de capital y, por tanto, que Dª Emma por no fue privada ilegítimanente de su derecho de voto.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 22 de marzo de 2016

Más sentencias en las que se pide y se reconoce el derecho al reparto de dividendos

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Es la Sentencia de 1º de abril de 2016 de la Audiencia Provincial de Madrid. Se discuten dos cuestiones. Una, sobre la notificación a la sociedad de la demanda que el ponente despacha contundentemente:  “este tribunal no ve resquicio alguno de que la parte demandada haya sufrido una posible indefensión”. Al parecer, se notificó a la sociedad en su domicilio que resultó ser la vivienda del socio mayoritario:

precisamente en la sede del domicilio social de la entidad demandada, y de su recogida por parte de una persona que fue identificada con su nombre y documentación por el funcionario del servicios de correos y que ha resultado ser una empleada de hogar que presta sus servicios en dichas dependencias (aunque lo haga en beneficio del socio mayoritario de dicha entidad, Sr. Ricardo , resulta obvio que su presencia allí lo es con aquiescencia de la propia sociedad demandada, que no resulta ajena a los usos que se estén dando a su propia sede social a favor de quienes son miembros de ella)

El otro es la cada vez más frecuente queja por parte de socios minoritarios de que la junta acuerda la reserva de los beneficios y la falta de reparto de dividendos. La sentencia contiene un excelente resumen de la doctrina jurisprudencial recaída al respecto (obra, principalmente, de las audiencias provinciales y “codificada” por el Tribunal Supremo), doctrina que aplica al caso concreto en los términos que resumiremos a continuación. Han de destacarse los siguientes

  • que la compañía tenga una situación financiera saneada
  • que se hayan reservado los beneficios, no obstante, durante varios ejercicios seguidos
  • que algunos socios estén excluidos de la administración social y, por tanto, no perciban más ingresos de su inversión que los dividendos
  • que los socios-administradores perciban cantidades importantes como retribución o por prestación de servicios a la sociedad (indicativo de que su decisión, como socios, de no repartir dividendos puede estar movida por intenciones inconfesables de expropiación de los demás socios)
  • que no existan inversiones necesarias para el interés social que justifiquen el acopio de recursos financieros con los que realizar tales inversiones.

Pues bien,

todos estos elementos están presentes en el caso

Según las cuentas anuales de la entidad INVERSIONES MARPEL SL, que es una entidad con un capital social de dos millones de euros, la situación de partida al cierre del ejercicio precedente, 2009, era que la misma atesoraba un patrimonio neto de 12.616.170,66 euros, fruto, entre otras razones, de que ya acumulaba entonces una reservas por importe de 9.577.616,74 euros. Ello se debía a que la sociedad había venido cerrando con sustanciosos beneficios en los ejercicios 2009 (1.080.783,55 euros), 2008 (1.143.621,09 euros), 2007 (1.394.274,88 euros) y 2006 (950.436,61 euros) y se habían ido engrosando las reservas voluntarias. Con esos antecedentes se llega al cierre del ejercicio 2010, donde el resultado vuelve a ser de sustanciosos beneficios (1.033.481,59 euros) y donde el órgano de administración vuelve a proponer, y obtiene para ello el aval de la mayoría social, que no se pague dividendo a los socios y se destinen de nuevo tales ganancias a engrosar las reservas voluntarias de la entidad, que alcanzarían así la cuantía de 10.658.400,29 euros, para acumular un patrimonio neto total por importe de 13.649.652,25 euros.

Resulta bastante llamativo que con tal grado de potencia patrimonial de la entidad y varios ejercicios sucesivos de obtención de sustanciosos beneficios se decidiera que ello no se materializara, en alguna medida, en la percepción de un dividendo por parte de los socios. La cifras son tan significativas que, francamente, resulta bastante verosímil el alegato de la parte demandante de que ha estado padeciendo una situación de sistemática privación de la posibilidad de materializar su participación como socio en el fruto de las ganancias sociales (puesto que ya que en ejercicios precedentes, en situaciones análogas, también se acordó su no reparto). Aunque la recurrente ha tratado de justificar en su escrito de recurso que la dotación de beneficios a reservas voluntarias no debería considerarse de carácter abusivo hemos de decir que sus motivos no resultan en absoluto convincentes para poner en claro la racionalidad de la decisión adoptada por la mayoría social y poder excluir así cualquier otra intencionalidad por parte de la misma.

… hay personas vinculadas a la entidad que, aunque sea merced al desempeño personal de una tarea en el seno de la sociedad, están pudiendo percibir recursos económicos a cargo de INVERSIONES MARPEL SL y eso puede explicar que su interés en recibir además otros adicionales, vía dividendos, pudiera resultar menos acuciante que para otros socios que también hicieron un esfuerzo inversor en la entidad y que están viendo bloqueada, sin razón objetiva que lo justifique, la posibilidad de disfrutar, de alguna de las maneras posibles, de la rentabilidad social obtenida.

… Obviamente, el no pago de dividendos afecta a todos los socios, mayoritarios y minoritarios, pero si los primeros consiguen obtener rendimientos por otra vía, incluso perfectamente lícita (por ejemplo, mediante retribuciones de 150.000 euros anuales), merced a sus relaciones con la entidad,

Sostiene también la apelante que debería haberse tenido en cuenta que la entidad INVERSIONES MARPEL SL empleaba sus reservas en la realización de inversiones financieras, en concreto, en la adquisición de participaciones y acciones en sociedades filiales, y que había garantizado mediante pólizas de crédito a dichas entidades. Este tribunal considera que no puede ser esa la razón que justifique que al cierre del ejercicio 2010 volviera de decidirse, una vez más, y ya eran varios los años sucesivos, no repartir dividendo alguno. Es de suponer que la entidad INVERSIONES MARPEL SL efectuará, en el desarrollo de su actividad social, las inversiones que tenga por conveniente. Es más, comprendemos perfectamente, porque no respondería a una racionalidad económica ni empresarial, que en el seno de esa entidad no se iban a tener más de nueve millones y medio de euros, en los que se cifraban las reservas, inmovilizados en la caja de la entidad.

Otro tanto hemos de decir respecto a la realización durante 2010 de préstamos para financiar a entidades del grupo. Esto sólo implica el surgimiento de derechos de crédito a favor de INVERSIONES MARPEL SL, que invierte sus recursos como sus gestores estiman más oportuno, pero no obsta a que la cifra de beneficios fuera aquella con la que se cerró contablemente el citado ejercicio social.

Ello resulta además revelador de un determinado designio si no se pierde de vista el contexto social de abierto enfrentamiento que existe en el seno de la entidad INVERSIONES MARPEL SL entre la mayoría y la minoría social, resultando patente que un modo de tratar de sancionar a esta última es mediante un bloqueo al reparto, a modo de revancha frente al contrario, lo que resultaría adverso al precepto legal de que en el ejercicio de los derechos debiera obrase de buena fe y no incurrirse en abuso de derecho ( artículo 7 del C. Civil ).

Si se detecta, como interpretamos que ha ocurrido en este caso, que el sustrato del acuerdo es un comportamiento de esa índole por parte de la mayoría social, el mismo debe ser declarado nulo por contravención de un imperativo mandato legal. Coincide, por lo tanto, este tribunal con la apreciación del juez de lo mercantil. No estamos enfrentándonos a un comportamiento normal de libre determinación económica en el seno de una sociedad mercantil con respecto al destino lógico de unos beneficios empresariales, sino a una conducta de mera imposición abusiva por parte de la mayoría que estaba decidiendo el someter a la minoría, una vez más, a verse privada de una razonable participación en lo que estaban siendo la sistemática obtención de beneficios sociales, año tras año, sin que el socio minoritario estuviera obteniendo rendimientos merced a la inversión que realizó en el capital social.

Y sobre las costas

(el juzgado había condenado en costas a la sociedad), la Audiencia impone a la sociedad las costas de la segunda instancia y, respecto de las de la primera, dice:

No vamos a variar el pronunciamiento efectuado en la primera instancia en lo que respecta a las costas del proceso. Es cierto que la parte actora efectuó en la audiencia previa una reducción de sus peticiones iniciales, pero eso no impide que este tribunal aprecie que lo perseguido por ella ha prosperado, al menos, en lo sustancial, y que, en cambio, el planteamiento sostenido en el seno de este proceso por la parte demandada ha resultado derrotado. Parece lógico que opere, en tal caso, el principio del vencimiento objetivo previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC . No es obstáculo para ello que algunos de los pedimentos de partida de la parte demandante, frente a los que la parte demandada ni tan siquiera llegó a presentar contestación en tiempo y forma, quedaran apartados o enervados en la audiencia previa, porque lo relevante es el éxito obtenido en lo que constituía el núcleo de lo perseguido por el actor. Por ello la jurisprudencia viene considerando aplicable el principio del vencimiento en los supuestos de estimación, siquiera en lo sustancial, de una demanda ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 24 de enero de 2005 , 26 de abril de 2005 , 6 y 9 de junio de 2006 y 9 de julio de 2007 ).

Esta manifestación del tribunal de apelación se explica porque el demandante había pedido, en la demanda, que se repartiera el 70 % de los beneficios de varios años y el juzgado, no obstante decir que se “estimaba íntegramente” la demanda, condenó a la sociedad a repartir el 30 por ciento de los resultados del ejercicio de 2010 únicamente.

Por último, es de destacar que

el socio demandante llevaba pleiteando una pila de años

(este pleito, entre juzgado y audiencia tardó cuatro años y medio):

Por otro lado, la entidad INVERSIONES MARPEL SL alega que ya se ha visto obligada a repartir beneficios de los ejercicios 2007 a 2009 fruto de lo fallado en otro proceso judicial por parte Juzgado de lo Mercantil nº 12, en un pleito promovido, precisamente, por el demandante.

A este alegato debemos contestar que el mismo resulta por completo intrascendente para enjuiciar sobre el presente litigio. En primer lugar, porque se trataría de una circunstancia sobrevenida a la adopción del acuerdo y que por lo tanto ninguna influencia tuvo en la causa de su aprobación. Lo relevante es que cuando el mismo fue decidido la situación era la de la sistemática negativa al reparto por parte de la mayoría social, que es lo que puede resultar aquí significativo. En segundo término, porque ello no impediría el tener que juzgar si, per se, la negativa relativa al reparto al cierre del ejercicio 2010 estaba o no, en función de las circunstancias que entonces atravesaba INVERSIONES MARPEL SL, objetivamente justificada. Y, por último, aunque esto tiene mucha menos importancia, porque este tribunal ha revocado la sentencia dictada por Juzgado de lo Mercantil nº 12 (que ordenaba el reparto de un porcentaje de beneficios relativos a los ejercicios 2007, 2008 y 2009), en sede del rollo de apelación nº 26/2013, porque había razones procesales que impedían respaldar lo fallado en la primera instancia de ese litigio, por lo que no estamos ante un dato que podamos considerar determinante para esclarecer la situación.

Adopción informal de acuerdos por una sociedad ¿son impugnables?

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Concatedral, Coria

De las sociedades colectivas irregulares que se denominan en el tráfico – gracias a Hacienda – “comunidades de bienes” nos hemos ocupado aquí, aquí y aquí. La sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 4 de abril de 2016

la demandante… partícipe de la Comunidad de Bienes denominada " DIRECCION000 , CB", ejercitó… una acción de Impugnación de los acuerdos sociales… se levantó acta notarial de "reunión de comuneros", a la que asistieron D. Jose Pablo y D. Secundino (y) no asistió la demandante, Dª. Inocencia … La Demanda se presentó ante el Juzgado de lo Mercantil de Cáceres con fundamento en el artículo 86 ter 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al entender la parte actora que, aun cuando la entidad tenga la denominación de Comunidad de Bienes, en realidad era una sociedad mercantil irregular

El Juzgado dijo

Estamos ante una comunidad de bienes que está desarrollando claramente una actividad mercantil, vendiendo con ánimo de lucro toda la producción agrícola y ganadera y por eso es una clara sociedad irregular y la legislación aplicable es la de la sociedad colectiva, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio y a este marco habría de estarse también a la hora de juzgar sobre la pertinencia de los pedimentos que se interesan en la Demanda (...)". Seguido el Juicio por sus trámites, el Juzgado de lo Mercantil de Cáceres (asumiendo los razonamientos jurídicos del Auto de este Tribunal de fecha 24 de Septiembre de 2.015 ) dictó Sentencia 62/2.016, de 10 de Febrero (objeto del Recurso de Apelación que ahora se dirime), desestimando la Demanda al acoger, de oficio, la Excepción de Falta de Legitimación Pasiva "ad causam" de los demandados, al no haber sido demandada la sociedad, dejando imprejuzgada la validez/nulidad de los acuerdos para el caso de que se dirigiere la Demanda frente a la Sociedad

Y la Audiencia añade

la sociedad mercantil irregular goza de personalidad jurídica que, si bien no es plena frente a terceros, sí determina el que deba ser necesariamente demandada cuando, precisamente, se cuestiona la validez de los acuerdos adoptados en el ámbito societario, es decir, en el ámbito propio o interno de la propia sociedad. Entendemos que no debe constituir un postulado susceptible de controversia en el Proceso el que, en caso de impugnación de acuerdos sociales, la sociedad siempre tiene que ser parte en el Proceso, incluso podría decirse que como única parte demandada. Si la entidad que adopta los acuerdos es una Comunidad de Bienes, desde luego deben demandarse a todos los partícipes; pero, si se trata de una sociedad mercantil irregular -que es el presente caso- ha dirigirse incuestionablemente la pretensión frente a la misma. En este caso, la sociedad ostenta personalidad jurídica (limitada, pero propia) que, podrá cuestionarse su alcance con respecto a terceros, pero no en el ámbito propio de la persona jurídica (donde se incluirían los supuestos de impugnación de acuerdos sociales), siendo éste el criterio que dimana de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que, a continuación, se hará explícita referencia.

Es discutible la afirmación de que la sociedad irregular goza de personalidad jurídica “no plena”. La personalidad jurídica de las sociedades de personas, incluidas las irregulares es plena en el sentido de que implica la existencia de un patrimonio separado del de los socios. De los datos de la sentencia es difícil determinarlo con precisión, pero parece que estamos ante una sociedad externa es decir, ante un patrimonio separado que contrae créditos y deudas con terceros y no ante actuaciones individuales de los socios con terceros por su cuenta o por cuenta propia y de los demás socios como mandatarios de éstos (sociedad interna o sin personalidad jurídica).

Si es una sociedad externa, efectivamente, está dotada de una organización, por mínima que sea y tiene que ser demandada si lo que se pide es la nulidad de los acuerdos adoptados por los socios (si la organización no puede funcionar o no existe, el socio está legitimado para actuar en lugar de la sociedad, actio pro socio). No obstante, es demasiado formalista exigir que se mencione en la demanda a la sociedad si se mencionan y se dirige ésta contra todos los socios en un caso como éste. En el caso, la demandante demandó a los otros dos socios y pidió la nulidad de los acuerdos adoptados por éstos. ¿Tenía que hacerlo?

La pregunta tiene sentido porque, probablemente, no se trataba de una acción para impugnar unos acuerdos de los socios de una sociedad de personas. Recuérdese que en las sociedades de personas no hay órganos, al menos en el modelo legal. Los socios son administradores natos y toman las decisiones necesarias para los negocios sociales por consenso. De manera que el contenido de la demanda de la socia era más bien la de solicitar del juez que declarara inexistentes los acuerdos recogidos en el acta notarial. Esos acuerdos adoptados entre los otros dos socios son, para la demandante, res inter alios acta que no le pueden perjudicar como no hay que impugnar los acuerdos adoptados por unos cuantos socios de una sociedad anónima que, sin la debida convocatoria, deciden reunirse en una cafetería y acordar lo que les parezca. En todo caso, el socio que no asistió a esa reunión debería poder pedir la declaración judicial de que esos acuerdos son “inexistentes” en el sentido de que no pueden imputarse a la persona jurídica y, por tanto, no pueden vincular a la socia demandante. Véase el art. 159 LSC.

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