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jueves, 28 de abril de 2016

Empatía y un experimento en twitter: el principio neminem laedere

Alguien que ha emitido más de 50.000 tweets tiene que haberse arrepentido de haber publicado centenares de ellos. Hasta el más inteligente se acaba viendo metido en un lío en la red social por alguno de sus mensajes. Este es el mejor artículo que he leído sobre el tema del acoso y la denigración en las redes sociales. Pero hay mucha gente que deja twitter por las más variadas razones.

En mi caso, ha habido muchos tuits que contenían errores o juicios poco ponderados. Ninguno de esos me causó la menor preocupación. Otros, en cambio, sí, porque – al igual que el de Andreessen sobre la India – denotaban una falta de empatía respecto de un grupo de personas. En general, la falta de empatía en las redes sociales se refuerza por el anonimato, la distancia respecto de la persona afectada por nuestras afirmaciones y, quizá, por el dominio apabullante de la mismas por parte de gente joven.

Manolete, si no sabes torear, ¡pa qué te metes!

Esta cuestión es de la mayor relevancia y las redes sociales que quieran ser exitosas en el largo plazo deberían tomar las medidas para reducir las posibilidades de que se utilicen como “armas de destrucción masiva” de la reputación y, sobre todo, la autoestima de los particulares. La gente se protege, naturalmente, abandonando la red, protegiendo sus tweets o, simplemente, convirtiéndose en un usuario pasivo. La autoprotección, sin embargo, no es una solución que maximice el bienestar social, del mismo modo que no lo es abstenernos de coger un taxi o de alquilar una casa por miedo a que el taxista nos atraque o que la casa esté infestada de ratas. Las plataformas que ponen en contacto a viajeros y taxistas o a inquilinos y propietarios de casas de alquiler desarrollan software que permite minimizar estos riesgos. Y lo hacen en su propio interés: la única forma de maximizar el volumen de intercambios es minimizar los costes de transacción.

En las redes sociales, la maximización de los intercambios intelectuales y emocionales exige que los usuarios se sientan cómodos, no agredidos sin tener que renunciar para ello a intercambiar información u opiniones o sin tener que autocensurarse por temor a que sus opiniones resulten incómodas para alguien. Y el titular de la plataforma hará bien en desarrollar sistemas que permitan castigar a los que no juegan juegos cooperativos cuando entran en la red. Porque cualquier sociedad en la que florezcan los cizañeros está condenada a la extinción. Por tanto, los argumentos del tipo “no tuitees”, “protege tus tuits” o “piénsatelo bien antes de dar a tuitear” no valen nada. Si una red social ha de ser sostenible y, a la vez, lo más abierta posible (que maximiza el valor de la red para todos los que intervienen en ella) es imprescindible que se dote de las reglas que permitan expulsar de la misma si no ya a los que no contribuyen a la producción en común y a los intercambios, por lo menos a los que jalean a los de su tribu a costa de causar daños a los que no son de la misma tribu pero participan en ella. Uber lo hace, AirBnb lo hace y Twitter debería invertir mucho más en hacerlo.

En mi “contabilidad” de tuits verdaderamente-faltos-de-empatía sólo incluyo los que no afectan a personajes públicos (políticos fundamentalmente, porque ahí prima el interés público de lo que haya dicho o hecho el personaje) o a organizaciones (hay un derecho a “insultar” a las instituciones y no hay deber alguno de ser empático con las instituciones). En uno, llamaba “gilipollas” a alguien que se metía injustamente, en mi opinión, con un tercero y en otro, emitía un juicio más o menos en estos términos (he borrado el tweet y cito de memoria)

“No entiendo a la gente que sufre trabajando para una empresa a la que odia y que no se cambia de empresa”

El contexto del tweet

era una noticia en la que se daba cuenta de que Mercadona había despedido a una trabajadora porque había averiguado que, a través de cuentas anónimas, esta señora había emitido algunos tweets en los que criticaba acerbamente a la empresa (“Mercadona no quiere trabajadores, quiere adeptos” – cito de memoria para no citar al medio en el que se publicó la noticia –) y a su superior inmediato, del que decía, más o menos, que “nos explota más que Al Qaeda”.

Mis prejuicios respecto de Mercadona, y respecto del medio en el que se publicaba la noticia, me llevaron a creer, inmediatamente, que Mercadona tenía razón.

Mercadona no me paga ni tengo vinculación alguna con ella, ni siquiera compro ahí habitualmente. Pero no podía dejar de pensar que una empresa de distribución que paga los mejores salarios del sector; que tiene a prácticamente toda su plantilla – en un 66 % mujeres – contratada indefinidamente y que despide muy poco (probablemente porque selecciona muy bien a su personal) no podía haber despedido a esa señora, simplemente, porque hubiera puesto unos cuantos tweets en la red más o menos desgraciados. Mi imaginación y tendencia a pensar mal me llevaron a creer que la perversidad de nuestro sistema de relaciones laborales había llevado a Mercadona a buscar la excusa para deshacerse de una empleada indeseada. Pensé lo mismo que, no hace mucho, cuando se acusó a esta misma empresa de despedir a alguien por haber regalado una pescadilla que se iba a tirar de todos modos.

Nuestro Derecho Laboral impone a los empresarios una pesadísima carga de la prueba para considerar justificado el despido, esto es, procedente, lo que, como se ha estudiado en el ámbito de los contratos de franquicia, perjudica a los trabajadores como grupo, por dos razones.

Por un lado, porque favorece a los trabajadores oportunistas frente a los honestos con lo que las empresas más honradas resultan castigadas por serlo.

Por otro, y más importante, porque los empleadores, sabedores de que les costará mucho probar el incumplimiento por parte del trabajador o, lo que es aún más difícil, su falta de rendimiento o su falta de capacidad para trabajar en equipo, aprovecharán cualquier oportunidad para despedir al trabajador si tienen justa causa para hacerlo, es decir despedirán por la razón que no quieren porque no pueden despedir por la razón que quieren porque no pueden probarla.

Esto se traduce en que el número de contratos indefinidos se reducirá respecto del que desearían ¡los empleadores! que, al contratar temporalmente, disponen siempre de una oportunidad de terminar el contrato sin dar explicaciones (cuando llega el término del mismo). Pero se traduce también en que, a la menor duda acerca de la laboriosidad o capacidad del trabajador, el empleador aproveche cualquier incumplimiento que pueda probar ante un juez, para despedir al trabajador.

El resultado es que se contrata a menos gente de la que se contrataría en otro caso y los contratos de trabajo duran mucho menos de lo que durarían. No hablo ahora de otros efectos perversos.

Con todas estas cosas  en la cabeza, lo que pensé es que Mercadona tenía muy buenas razones, al margen de los tweets, para terminar su contrato con esa empleada pero que esas muy buenas razones no podían probarse ante el juez de lo social. Y, también pensé que si Mercadona se había molestado (lo que debe de ser muy costoso) en averiguar quién estaba detrás de las cuentas de twitter y se había molestado en despedirla ¡estando de baja! es porque mantiene como política de empresa la de no pagar indemnizaciones correspondientes a despidos improcedentes cuando considera que, efectivamente, el trabajador ha incumplido su contrato con la compañía. Se trata de no premiar a los gorrones o a los cizañeros. Repito que todo eso pasaba por mi cabeza porque tengo un prejuicio favorable a Mercadona (como lo tengo respecto de Inditex, por ejemplo) y por eso me fastidia que las empresas más reputadas no se defiendan en los medios de comunicación. Este prejuicio se reforzaba porque hay empresas que he llamado “estalinistas” y de las que he recomendado salir lo antes posible. La entrada correspondiente terminaba

¿Qué hacer cuando uno trabaja en una organización estalinista? La única estrategia racional es abandonar la organización a la mayor rapidez posible, incluso “a pérdida”. Es lo que hacían los pobres rusos.

Naturalmente, mi falta de empatía respecto de una persona individual y concreta me impidió preocuparme de si era buena trabajadora o no porque sus tuits indicaban que no quería trabajar en Mercadona. Pero sobre todo, mi falta de empatía me impidió pensar que esa empleada, quizá, no tenía ninguna alternativa razonablemente disponible a trabajar para Mercadona. No ya con el mismo sueldo, sino con un sueldo más bajo y no ya en una zona geográfica cercana sino a muchos kilómetros a la redonda, de manera que mi consejo se parecía – y así me lo hizo notar algún tuitero – al de Maria Antonieta: que coman bizcochos si no tienen pan. Como habrán observado, esto es muy autocrítico. En exceso, porque la población de Paris en el siglo XVIII se moría efectivamente de hambre y nadie muere de hambre en España a pesar de lo que digan los alocados jóvenes de la nueva política. Pero reconozco sin dificultad que el tweet no era empático como me dijeron tuiteros a los que sigo y con los que discrepo a menudo en términos razonables.

Así que decidí borrar el tweet

Para “ocultar” mi objetivo y siguiendo el consejo de un abogado muy inteligente que ha entrado y salido varias veces de twitter y que borra diariamente sus tweets, borré centenares de tweets como había hecho otras veces (por cierto, una funcionalidad de twitter para borrar fácilmente grupos de tweets no estaría mal).

Naturalmente, los que están en la red para “luchar” y no para disfrutar y desarrollar libremente su personalidad como individuos (salvo que ésta sea la de un psicópata) y a los que yo retuiteaba al tuitear el “tweet antipático”, advirtieron rápidamente que yo había borrado el tweet y procedieron a advertirme de que “there is no place to hide” en twitter porque habían capturado la imagen del tweet y la estaban adjuntando a sus respectivos tweets. En pocas horas, recibí varias notificaciones indicándome que la captura del tweet antipático estaba circulando aunque se mantenía en niveles, sospecho, razonables (me gustaría que @victorianoi nos contara un día como se difunden y “pasan” estas cosas en twitter).

Era el efecto Streisand, me informaron otros: lo que tratas de ocultar se hace más notorio. Yo no sabía del efecto Streisand, debo reconocerlo. Pero esta difusión de mi tweet “antipático” se mantenía en niveles razonables – creo –.

Así que, decidí doblar la apuesta. Al día siguiente o a los dos días, publiqué el tweet más exitoso de mi ya larga presencia en la red:

el tweet DENIEGO

deniego

La última palabra del tweet indicaba claramente que se trataba de generar una discusión acerca del valor que tendría que alguien que ha aceptado las condiciones generales de twitter estableciera una prohibición semejante. Ya pueden imaginar lo que ocurrió. Por un lado, provoqué a los juristas y no juristas interesados en este tipo de cuestiones. Las respuestas de éstos eran más o menos ingenuas o malintencionadas, más o menos informadas y, algunas, muy agudas, lo que me ayudó a formarme la opinión que les contaré a continuación.

Por otro lado – y tal como era mi objetivo – provoqué a las “hordas”, tal como las llama una famosa tuitera, que están en twitter para “luchar” y transformar el mundo (no necesariamente a mejor) desde una cómoda silla y una buena conexión a internet. Inmediatamente, personas de cierta relevancia social volvieron a difundir el tweet antipático adosado ahora al tweet DENIEGO y explicando, naturalmente, que yo había publicado este segundo para tratar de evitar que se siguiera difundiendo el primero.

Me tomaron por tonto o se creyeron más listos de lo que son

Bueno, más bien me tomaron por ignorante. Lo que a alguien poco empático le molesta mucho más que los insultos o los chistes que deprimen y crean ansiedad a gente más normal y que han llevado a muchos a abandonar twitter es que lo tomen por imbécil o por ignorante. Porque, tras más de treinta años de estudiar Derecho, espero que se me suponga sabedor de que una prohibición como la del tweet DENIEGO difícilmente puede tener el efecto de convertir en antijurídicas las capturas de pantalla que se hagan de cualquiera de mis tweets. Tampoco me interesa defender que ostento alguna propiedad sobre los tweets (al parecer “son” de Twitter Inc) o que sea aplicable cualquier doctrina elaborada en el marco del Derecho de la Propiedad Intelectual.

Lo que yo quería poner de manifiesto es la universalidad del principio neminem laedere que se recoge en el art. 1902 CC. Ese es el principio básico que regula nuestras relaciones con el prójimo al que no nos une un vínculo más estrecho, esto es, un vínculo contractual. No hay un principio más general y sobre el que se haya escrito y decidido más en todo el mundo.

Y la aplicación del 1902 CC a twitter permite advertir a estos adalides de las hordas que pueden ser responsables del daño sufrido por las personas que son víctima de estos ataques masivos. En la mayor parte de los casos, los daños son insignificantes porque la gente pasa rápidamente a otra cosa. Pero, incluso en esos casos, los daños subsiguientes pueden ser elevados. Por ejemplo, en términos psicológicos. Por tanto, aún en los episodios más efímeros, el resultado puede ser una condena a indemnizar daños en cuantía significativa.

En casos específicos, los daños pueden ser elevados. Hay gente que pierde oportunidades de negocio asociadas a la presencia en twitter y hay gente que ha perdido su empleo y las posibilidades de ganarse la vida por una campaña de este tipo “lanzada” tras haber tuiteado un mensaje desgraciado o antipático.

El caso de Justine Sacco es bien conocido. Su tweet decía “Salgo para África. Espero no pillar el SIDA. Es broma ¡Soy blanca!". Un periodista hizo un post sobre el mismo y toda clase de desgracias se acumularon sobre la señora Sacco. El periodista escribió, tiempo después, esto, donde menciona a las hordas de twitter y señala a responsables concretos de que el desgraciado tweet de Sacco tuviera la difusión que tuvo.

Los que aprenden en cabeza ajena o, simplemente, hacen examen de conciencia más a menudo, pueden evitar esos daños catastróficos si se dan cuenta rápidamente de que han dicho algo que no deberían haber dicho (el comentario racista, xenófobo o, simplemente, falto de empatía) y borran el tweet. Si uno no es una celebrity en twitter o en la vida real, su error será un error menor sin más consecuencias.

Salvo que alguien tenga a un adalid de hordas vigilándole como el que se oculta bajo algunas cuentas que recuerdan sistemáticamente a alguien que ha borrado un tweet que no hay donde esconderse y dirigen un mensaje al hostigado acompañado de – siempre la misma – la leyenda

OYE, DEBES TENER EL TWITTER MAL PORQUE TODOS LOS DÍAS SE TE BORRA ALGÚN TUIT ÉL SOLO.

Dado que estas cuentas tienen cientos de miles de seguidores (porque, como decía San Agustín, gustamos de presenciar el sufrimiento ajeno si está suficientemente teatralizado), efectivamente, no hay donde esconderse.

Bueno, pues aquí es donde entra el art. 1902 CC y la concreción del mismo que es la protección frente a las injerencias en nuestro honor (caveat: si entendemos los derechos de la personalidad como derechos subjetivos – property rights –, que lo son, tienen una protección más intensa que la que deriva de la prohibición del neminem laedere). No me cabe ninguna duda de que el daño sufrido por estas personas que han cometido un error es imputable a esos adalides de las hordas tuiteras. Para los detalles, puede verse esta entrada donde se discute la prohibición de regreso y la ruptura del nexo de imputación por la intervención de terceros. En el caso, estos adalides contribuyen significativamente a incrementar el daño.

Pero, y con ello se obtienen los resultados finales del experimento, aquí es donde entra el valor del tweet DENIEGO. Si estos adalides saben (y lo saben porque cuando difunden la captura de pantalla es porque saben que el autor del tweet lo ha borrado) que el autor del tweet no quiere que se difunda ese mensaje; que ha tomado las medidas a su alcance para que no se difunda (borrar el tweet) y, no obstante, proceden a difundir la captura de pantalla, nos encontramos ante un caso de causación dolosa de los daños a la persona “linchada” en las redes sociales. Y, como saben todos los que han estudiado responsabilidad civil – y Derecho Penal – cuando los daños son causados dolosamente, es irrelevante casi todo lo demás para imponer responsabilidad.

En realidad, una afirmación como el tweet DENIEGO es meramente declarativa, al menos en cuanto se refiere a la causación de daños dolosos. Al respecto, lo que dice el tweet es, más o menos, lo siguiente:

Sé que esto es twitter y que mis tweets pueden llegar a la vista de cualquiera en el mundo porque cualquiera puede retuitearlos. Pero esto es una “comunidad” – con lazos muy livianos entre todos, pero, al fin y al cabo, una comunidad. Y en la comunidad deben regir, por lo menos, las mismas reglas que rigen en la comunidad humana en general. Y en ésta, como refleja el art. 1902 CC, no se puede causar daños a otros, en ningún caso, dolosamente. Por tanto, si has accedido a un tweet mío y yo lo he borrado, y, con ello, he impedido, en cierta medida, que nadie más pueda acceder a partir de ese momento al tweet, aunque hayas hecho una captura de pantalla por la razón que sea antes de que yo lo hubiera borrado, en ningún caso difundas la captura de pantalla después de que yo lo haya borrado. Sobre todo cuando no haya más razón para hacerlo que alimentar la fascinación humana por la desgracia ajena o la de fastidiarme y hacerme pagar caro mi error al escribir el tweet.

En otros términos, estos adalides de los que linchan gustosamente a cualquiera deben tener cuidado porque su conducta entra, por los cuatro costados, en el art. 1902 CC y da derecho al que sufre el linchamiento a ser indemnizado. Naturalmente, con independencia de que hayan hecho público a través de su perfil, por ejemplo, que no autorizan la captura de sus tweets. Lo que no autorizan – y no tienen que decirlo – es que se capturen los tweets borrados para usarlos, gratuitamente, contra ellos.

Epílogo: la Sentencia del Tribunal Supremo

Como twitter permite alquilar inteligencia e información a precio explícito igual a cero, hoy, alguien me ha enviado el vínculo a una sentencia del Tribunal Supremo. Una señora había contratado un reportaje fotográfico para promocionarse (¿un book?) que empezó a circular, de acuerdo con las cláusulas del contrato, por medios digitales de contenido erótico.  El Supremo

“desestima la pretensión de nulidad del contrato por entender que no existió ni dolo ni error en la contratación, cuya finalidad de promoción de su imagen en el ámbito de los contenidos eróticos quedaba evidenciada por las actuaciones de la demandante y el propio contenido del contrato. Al no ser el destino de las imágenes diferente del contratado, la Sala entiende que no se vulneró su derecho al honor.

Sin embargo, el Tribunal Supremo estima el recurso al resolver la cuestión jurídica de la intromisión en el derecho a la imagen por haberse difundido las fotografías difundidas después de que la demandante comunicara a la demandada la revocación de su consentimiento… , por dos razones: la primera, que la demandante revocó su consentimiento dentro del plazo establecido en el propio contrato; la segunda, que aunque no hubiese sido así, la ley permite la revocación del consentimiento en cualquier momento.

Obsérvese que, en el caso, se trata de un derecho de la personalidad – el derecho a la propia imagen – lo que, como hemos dicho más arriba, no tiene por qué protegerse con los mismos remedies que cualquier otro daño causado por estos linchadores. La protección de los derechos de la personalidad incluye una acción de enriquecimiento injusto y una acción de cesación y prohibición como derechos subjetivos que son. Y obsérvese, también, que la revocación del consentimiento (expresada, en nuestro caso, al borrar el tweet) no significa, en su caso, que esta señora no tuviera que indemnizar a los titulares del derecho a difundir las fotos que concedió en virtud del contrato. Pero nadie tiene que aguantar que un error le persiga siempre y en todo lugar. Todos tenemos derecho a no ser linchados por ello.

Por qué surgieron las religiones moralistas

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“En las sociedades de cazadores-recolectores, en las primeras naciones y en los estados más primitivos, las religiones consistían en ritos, ofrecimiento de sacrificios y respeto por los tabúes para alejar el infortunio y asegurar la prosperidad. Por el contrario, entre – aproximadamente – el año 500 antes de Cristo y el 300 de nuestra era, aparecieron nuevas doctrinas en tres zonas de Eurasia: los ríos Amarillo y Yangzi, el Valle del Ganga y la parte oriental del Mediterráneo. Todas estas doctrinas subrayaban el valor de la <<trascendencia personal>>, esto es, la idea de que la existencia humana tenía un propósito distinto del éxito material y que consistía en llevar una vida acorde con las reglas morales y controlar los deseos materiales a través de la moderación (en la comida, el sexo o la ambición), el ascetismo (ayuno, abstinencia, desprendimiento) y compasión (ayudar, sufrir con los demás). Este elevado propósito se refleja en la propia constitución del universo (i.e., a través del karma o el logos). Más allá del mundo material existe otra realidad en la que la existencia humana adquiere un nuevo significado. En esta otra realidad, los humanos no son simplemente cuerpos. Estan dotados de un alma que sobrevive a la muerte del cuerpo. Y, lo que es más importante, en esta otra realidad, los individuos que persiguen el éxito material son los perdedores. Sólo la moderación y la conducta moral garantizan la salvación.

Lo que plantea la siguiente pregunta: ¿por qué surgieron todos estos movimientos simultáneamente? Estos movimientos religiosos innovadores no pudieron ser el resultado de la aparición de comunidades políticas de gran tamaño (los imperios sumerio, egipcio, maya inca o Zhou), muchos de los cuales tenían religiones organizadas en torno a los sacerdotes pero no se concentraban en el ascetismo o la moralidad. El rompecabezas puede resolverse recurriendo a recientes avances en la psicología evolutiva que sugieren que el nivel de riqueza absoluta tiene efectos predecibles sobre los sistemas de motivación y recompensa de los seres humanos, conduciéndonos, desde las estrategias de <<vida rápida>> (adquisición de recursos e interacciones competitivas con otros) hacia estrategias de <<vida lenta>> (técnicas de autocontrol e interacciones cooperativas) que se encuentran generalizadamente en los movimientos axiales.

En esta línea, los estudios cuantitativos revelan un agudo incremento en la captura de energía (que es un sucedáneo aceptable del nivel absoluto de riqueza) al mismo tiempo en las tres regiones de Eurasia señaladas más arriba. Al final del primer milenio antes de Cristo, estas regiones alcanzaron un nivel económico (>20,000 kcal/capita/día) que superaba con mucho el nivel económico de las sociedades precedentes que oscilaban entre las 4,000 kcal de las sociedades de cazadores-recolectores y las 15,000 kcal de las civilizaciones egipcia o sumeria

Estos resultados apoyan nuestra hipótesis de que fue el desarrollo económico y no la complejidad política la que permite explicar la emergencia de las religiones axiales. Esto es coherente con las descripciones cualitativas de algunos historiadores de las religiones que, siguiendo a Jaspers, señalan que los movimientos de la Era Axial no parecieron en los más grandes estados arcaicos como Asiria, Babilonia, Egipto o Persia sino, más bien, en organizaciones políticas prósperas y de menor tamaño tales como las ciudades-estado griegas, las tribus más ricas de Mahajanapada y los Estados guerreros más desarrollados de China”

Baumard et al., Increased Affluence Explains the Emergence of Ascetic Wisdoms and Moralizing Religions, Current Biology (2015)

miércoles, 27 de abril de 2016

La libertad de expresión del periodista, de Escolar y de una empleada de Mercadona: una aproximación jurídica

Una aproximación no jurídica: ¿por qué las empresas no se defienden en los medios de comunicación?

Es preocupante que, en España, cuando una empresa sale en los medios por haber despedido a un trabajador, o por haber maltratado a sus clientes o proveedores o por haber prestado servicios defectuosamente, las más de las veces, renuncia a “defenderse”. Los periodistas escriben, a menudo, que “puestos al habla con la empresa, ésta ha declinado hacer declaraciones” y, a lo más, “se ha remitido a su nota de prensa”. Esto no es bueno porque no permite distinguir las empresas “buenas” de las “malas”. Pero si empresas con buena reputación actúan así es porque creen que es preferible dejar pasar la tormenta. Al fin y al cabo, no hay nada que mantenga la atención del público más allá de 24 o 48 horas porque la gente no puede ocuparse de más de dos problemas a la vez.

Pero esta actitud de las empresas – especialmente si son empresas generalmente cumplidoras de sus obligaciones – es de lamentar por lo que nos dice acerca del debate público y de los medios de comunicación españoles. Nuestros maestros son seguramente peores, en media, que los finlandeses porque los finlandeses seleccionan meritocráticamente a los que entran en las escuelas de magisterio o porque seleccionan a los maestros entre cualquier graduado universitario. Nuestros médicos son, en media, mejores que los de casi cualquier país de nuestro nivel de riqueza porque se seleccionan los mejores estudiantes de bachillerato y se les adjudican plazas de formación de posgrado mediante un concurso nacional (MIR) que es la admiración de propios y extraños. Nuestros periodistas no se seleccionan de ninguna forma y la carrera universitaria no es, por decirlo suavemente, más selectiva que la de magisterio.

El resultado es una gran varianza en la calidad de nuestros medios de comunicación con independencia de la ideología y los intereses a los que sirva cada medio. La competencia entre los medios resuelve los problemas de ideología e intereses particulares pero no resuelve el problema de la calidad mínima en mercados que no sean muy competitivos y en los que el coste de publicar información se ha reducido tan estrepitosamente. Ésta requiere, normalmente,  filtros a la entrada a la profesión que garanticen tales mínimos de calidad. Sería deseable, tal vez, convertir tanto el magisterio como el periodismo en posgrados a los que se pudiera acceder desde cualquier grado por las personas que tengan vocación.

Los tres casos

En los últimos días hemos asistido a tres casos en los que, profesores doctores de Derecho han afirmado que se ha infringido la libertad de expresión de tres particulares: a saber, el periodista objeto de las críticas por parte de Pablo Iglesias, el director del diario.es que, tras publicar informaciones que Cebrián considera injuriosas ha dejado de participar en las tertulias de la Cadena Ser y una empleada de Mercadona que ha sido despedida por los mensajes que publicó en twitter, en una cuenta anónima, y cuyo contenido considera Mercadona injurioso para otros empleados y denigratorio para la compañía en la que esta empleada trabajaba (aunque se encontraba de baja por ansiedad).

Los particulares están sometidos a la ley y obligados a cumplir sus contratos. Los poderes públicos han de respetar los derechos fundamentales de los particulares y protegerlos

Debería ser obvio para cualquier jurista que en ninguno de los tres casos se ha infringido el derecho a la libertad de expresión del periodista, de Escolar o de la empleada de Mercadona. Simplemente porque los que han tomado las decisiones correspondientes no son poderes públicos. Ni son el legislador, ni es el Gobierno o una Administración Pública ni son jueces. Pablo Iglesias decidió criticar la labor de un periodista concreto por cómo trataba a su partido ese periodista en sus crónicas; Escolar decidió publicar que Cebrián tenía sociedades en Panamá y la empleada de Mercadona decidió decir que Mercadona no quería trabajadores sino adeptos y que su encargado las explotaba más que Al Qaeda.

Los particulares no pueden infringir los derechos fundamentales de otros particulares. Lo que un particular puede hacer es infringir la Ley o incumplir un contrato. Los particulares no están sometidos a los derechos fundamentales de los demás. Están sometidos a la Ley y obligados por los contratos que celebren (art. 1258 CC).

De manera que sólo si hay una Ley específica (Ley de protección del Honor, por ejemplo, o el Código Penal o una ley genérica tal como el art. 1902 CC) que impone obligaciones a los particulares (no mancillar la buena fama de otra persona, no denigrarlas; no decir mentiras que afecten a su reputación, etc) podrá sancionarse a esa persona u obligarla a indemnizar a otra porque han incumplido la Ley, no porque hayan infringido el derecho a la libertad de expresión o el derecho al honor de esa otra persona recogidos en la Constitución.

La Constitución obliga directamente sólo a los poderes públicos en lo que a los derechos fundamentales se refiere. Pero obliga a los poderes públicos a dictar las leyes – y a los jueces a interpretarlas y asegurar su aplicación – que protejan a los particulares en el ejercicio de los derechos fundamentales y los garanticen también cuando un particular se relaciona con otro particular.

Esto significa que la Constitución obliga al legislador a dictar un Código Penal que proteja nuestro derecho a la vida y a la integridad física frente a los ataques a estos bienes que procedan no sólo de los poderes públicos (la policía me tortura) sino de otros particulares (alguien me ataca cuando voy por la calle camino a casa). Que los poderes públicos no pueden infringir los derechos fundamentales significa que éstos contienen un mandato de no injerencia y que los poderes públicos han de proveer los medios para proteger nuestros derechos frente a los ataques de otros particulares significa que los derechos fundamentales son mandatos de protección dirigidos a los poderes públicos (por eso la policía está obligada a actuar a instancias del propietario de un inmueble okupado. Si no lo hiciera, estaría infringiendo el derecho de propiedad por “infraprotección” del mismo).

En definitiva: los poderes públicos pueden infringir los derechos fundamentales de los particulares bien porque interfieran en la esfera jurídica de éstos, bien ¡porque no interfieran en las relaciones entre particulares! Y el papel de los jueces y del Tribunal Constitucional consiste, el de los primeros, en garantizar la aplicación de la Ley y el del segundo en asegurar que no hay normas en el ordenamiento que infrinjan los derechos fundamentales de los particulares y que hay normas en el ordenamiento que aseguren la protección de esos derechos fundamentales frente a los ataques por parte de otros particulares.

Análisis jurídico de los tres casos

Así planteada la cuestión, los tres casos enunciados se resuelven limpia y sencillamente. Pablo Iglesias no infringió la libertad de expresión del periodista. La cadena SER no ha infringido la libertad de expresión de Escolar y Mercadona no ha infringido la libertad de expresión de su empleada.

La cuestión es, en el caso de Pablo Iglesias, si Pablo Iglesias ha infringido alguna ley. Es posible que haya que contestar afirmativamente y que Pablo Iglesias haya infringido, bien la Ley de Protección del Honor, bien la ley de competencia desleal. Seguramente, la segunda no, por la exclusión que contiene su artículo 2. Pero el periodista puede sentir, razonablemente, que Pablo Iglesias ha desmerecido su fama, la consideración que el público y sus colegas tienen del trabajo de ese periodista al acusarlo de escribir sus crónicas al dictado de alguien que quiere mal al partido de Iglesias. Por tanto, el ordenamiento reacciona concediendo al periodista una acción, basada en dicha ley, para acudir a los tribunales y que un juez determine – aplique la ley – si Iglesias atentó o no contra el honor del periodista. Como el ejercicio de esa acción es un derecho subjetivo del periodista, éste puede optar por darse un abrazo con Pablo Iglesias y decir que “pelillos a la mar”.

En el caso de la Cadena Ser y el Sr. Escolar, las cosas están mucho más claras desde el punto de vista jurídico. No hay ninguna ley que obligue a la Cadena Ser a tener, en su “plantilla” de contertulios al Sr. Escolar, de modo que la Cadena Ser no infringe ninguna ley porque decida prescindir de los servicios de Escolar. Que Escolar disponga ahora de un “púlpito” menos para expresarse es, simplemente, un hecho de la vida. Como que yo esté publicando este texto en mi blog en lugar de hacerlo en EL PAIS o en El Español. Lo único que cabría examinar es si la SER incumplió su contrato con Escolar al prescindir de su presencia en las tertulias radiofónicas. Y, dadas las características y contenido de estos contratos, lo más seguro es que no lo haya hecho. En fin, si la cadena SER hubiera terminado su relación con Escolar aduciendo, por ejemplo, que Escolar insultaba a sus compañeros de tertulia o que se orinaba en la mesa de redacción cuando alguien decía algo que no era de su agrado, por poner dos ejemplos extremadamente absurdos, Escolar tendría, sin duda, una acción, derivada de la ley de protección del honor para demandar a la Cadena Ser, no por incumplimiento de contrato, sino por haber atentado contra su honor.

El caso de la empleada de Mercadona es más complejo, pero sólo un poco más complejo. Mercadona no ha infringido, tampoco, el derecho a la libertad de expresión de la empleada. Tan es así que esta señora podrá ahora criticar mucho más acerbamente si quiere a Mercadona. Podrá incluso montar una asociación cuyo objeto social sea criticar a Mercadona y llamar al boicot de esa empresa si considera que la política de relaciones laborales de Mercadona es digna de tal tratamiento. Lo que ha hecho Mercadona es terminar el contrato de trabajo que le unía a esa empleada. Y lo único que hay que verificar es si Mercadona, al terminarlo, ha cumplido con la Ley y con el propio contrato. Es decir, un juez habrá de verificar – a instancias de la empleada – si Mercadona ha cumplido el Estatuto de los trabajadores (ha terminado el contrato “procedentemente”). Y, el mismo juez, habrá de extraer las consecuencias legales y contractuales en caso contrario. Habrá de decidir si la terminación del contrato no está justificada en un incumplimiento contractual por parte de la empleada (art. 20.2 in fine LET),  ni en circunstancias objetivas. Si llega a tal conclusión, considerará que la terminación por parte de Mercadona fue improcedente o, en un caso extremo, nula y se seguirán las consecuencias legales previstas, esto es, el incremento de la indemnización a la que tiene derecho el trabajador o incluso la continuación de la vigencia del contrato porque se considere que Mercadona no terminó válidamente el contrato. Dadas las características de los contratos de trabajo, es probable que el Juez escrutinice más intensamente la decisión de Mercadona que la de la cadena SER. El salario que percibe la empleada es su medio de vida y, por tanto, el “daño” que sufre por la terminación es mayor, de modo que, seguramente, los jueces consideren, con buen criterio, que salvo que las críticas de la empleada sean injuriosas o desmerezcan la reputación de la empresa o sean falsas, Mercadona no terminó justificadamente el contrato y concedan a la empleada una indemnización mayor. Eventualmente, si la actuación de Mercadona es completamente injustificada (p. ej., porque la empleada se limitó a decir en un chat privado que el encargado era muy antipático), los jueces pueden considerar – porque así se lo permite la ley – que Mercadona abusó de su derecho a terminar el contrato y que la terminación carece de cualquier efecto (el llamado despido “radicalmente nulo”). Obsérvese que ni siquiera en este último caso, Mercadona habría infringido la libertad de expresión de la empleada. Lo que habría ocurrido es que la ley, para proteger la libertad de expresión de los trabajadores, impide a los empleadores terminar el contrato en esas circunstancias, como lo impide – la ley – cuando una trabajadora está embarazada. Es para proteger el derecho de las trabajadoras a tener hijos para los que la ley impone obligaciones o restringe los derechos de otros particulares. Para esos casos, los artículos 7 y 1255 CC establecen como límite a los derechos de los particulares el abuso de derecho y el orden público, límites que han de concretarse – interpretarse – de acuerdo con las normas constitucionales, incluidas, sobre todo, la dignidad humana y los derechos fundamentales.

Conclusión: todos tenemos derechos

Pero ni el periodista tiene derecho a que otro particular no critique su trabajo, ni Escolar tiene derecho a ser contertulio en la SER ni la empleada de Mercadona tiene derecho a que Mercadona la siga empleando para siempre jamás. Lo que el Derecho dice es que Pablo Iglesias, la SER y Mercadona están obligados por la Ley y por los contratos que firmen. Y ni la Ley ni los contratos celebrados por esas personas les obligan a no reaccionar como les parezca frente al “ejercicio” de su libertad de expresión por parte del periodista, de Escolar o de la empleada. Ateniéndose a las consecuencias, naturalmente, que, en general, son ninguna porque, cuando así actúan, Iglesias, la SER y Mercadona están ejerciendo, a su vez, sus propios derechos.

Naturalmente, todos, incluso los tuiteros, tienen derecho a pensar mal de y a criticar a Iglesias, a la SER y a Mercadona y a atosigar a los que defiendan a Iglesias, a la SER o a Mercadona. Pero, cuando lo hacen, deberían dejar claro que es que, simplemente, “les parece mal” o, como me recuerda un buen amigo, que consideran que la conducta de Iglesias, la SER o Mercadona no es conforme a la ética que debería presidir las relaciones sociales. Pero no que se han infringido los derechos fundamentales de nadie. Sobre todo si los tuiteros son doctores en Derecho. Al final, todos creen que el Derecho es lo que cualquiera dice que es el Derecho y sufre la reputación de todos los juristas como sufre la de los periodistas o la de los maestros cuando algunos o muchos de ellos no se atienen a la lex artis de su profesión.

martes, 26 de abril de 2016

Y a nosotros nos tocó el Gran Wyoming

Spain is different?

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Victor Lapuente ha escrito una columna en Piedras de Papel dentro de El Diario.es en la que llama la atención sobre la polarización de la política en España que atribuye a su carácter unidimensional que responde, en último extremo, a la actitud de los españoles respecto de la Iglesia.

Los españoles, desde el siglo XIX, han sido clericales o anticlericales y esa división se corresponde con su comprensión general del mundo. Los de izquierdas son anticlericales, progresistas en lo cultural y social y anticapitalistas. Los de derechas son católicos, conservadores en lo cultural y social y “pro-negocios” (no creo que haya existido en España nunca una derecha realmente pro-capitalista por conservar la distinción entre ser pro-negocios y ser pro-capitalista de Zingales).

De manera que la curva que “sale” es la del gráfico: la línea diagonal une a todos los partidos. No hay partidos que sean liberales en lo cultural y social que sean procapitalistas y no hay partidos conservadores en lo cultural y social que sean anticapitalistas. En otros países hay tales partidos en la derecha (liberales) y en la izquierda (verdes).

Hay que decir que no hay mucha diferencia entre España y la mayoría de los países de tradición católica. Lapuente deduce de tal unidimensionalidad una mayor dificultad para pactar. Porque habría una suerte de cosmovisión que dificultaría el pacto entre partidos que estén situados – en la línea diagonal – arriba a la izquierda y los que están situados abajo a la derecha.

Dos observaciones. La primera es que

el problema es el PSOE

Durante las décadas de gobierno de Felipe González, el PSOE fue un partido moderado en las dos dimensiones (cultural y económico). Y, al menos, durante la primera legislatura de Aznar, el PP lo fue igualmente. Sólo durante el gobierno de Zapatero el PSOE derivó en lo cultural hacia la izquierda marcando una distancia cada vez mayor con el PP. Como no podía diferenciarse en la política económica (marcada por las obligaciones asumidas en Europa), intentó la diferenciación en los aspectos socio-culturales y territoriales. Y así nos fue. Se rompió el consenso nacional en ambos ámbitos. El PSOE se ocupó de presentar al PP como un partido retrógrado (con buenos mimbres procedentes de la segunda legislatura de Aznar – véase lo ocurrido con la investigación con células-madre por poner un ejemplo menor pero significativo – ) y escoró hacia la izquierda en lo que pudo.

Al PSOE le han salido competidores, curiosamente, por la derecha – liberales en lo social y cultural y procapitalistas en lo económico, Ciudadanos, – y por la izquierda – progresistas en lo social y cultural y anticapitalistas/populistas en lo económico, Podemos. Y, en esa transformación, el PP se ha quedado como un partido conservador al que, si ya le costaba obtener mayorías suficientes para gobernar en solitario, ahora no puede hacerlo ni podrá hacerlo si no es mediante coalición con otro partido de ámbito nacional.

De manera que la dificultad para pactar se debe, no tanto a la unidimensionalidad de la política en España como a la polarización y el “empate” entre los dos grupos nacionales. Si la izquierda anticapitalista y progresista en lo socio-cultural fuera hegemónica, claramente hegemónica, tendríamos un pacto PSOE-Podemos y un gobierno de izquierdas. Si la derecha “clerical” fuera hegemónica, tendríamos un gobierno PP-Ciudadanos.

El problema no es, pues, la unidimensionalidad. Eso es normal. Lo raro es lo de Suecia y los países nórdicos. A mi juicio, al tratarse de sociedades muy homogéneas, los consensos sociales son muy amplios y alcanzan, por supuesto, a todo lo relativo al papel de la religión en la vida pública. Y en países mucho menos consensuales – como los EEUU – hay consenso acerca del papel de la religión en la vida pública (separación absoluta entre la Iglesia y el Estado). Francia presenta niveles parecidos de unidimensionalidad y resuelve el problema de la gobernabilidad con la segunda vuelta. Italia no lo ha resuelto y ha tenido más gobiernos que el resto de Europa junto.

El problema es, pues, el del desplazamiento del PSOE a partir de la época de Zapatero y su renuncia a robar electores al PP patrocinando un proyecto que pudiera atraer a los 3 millones de votantes del PP que han votado por Ciudadanos. Así ganaba históricamente las elecciones el PSOE con mayoría absoluta, quitándole votos a Izquierda Unida y quitándole votos al PP en el centro. Con esta renuncia a los votantes de centro, el PSOE ha hecho mucho más difícil una gran coalición, precisamente, cuando ninguno de los dos por separado – PSOE y PP – puede gobernar en solitario.

La segunda es

el eje territorial.

Y aquí, de nuevo, el problema es el PSOE. Durante la época de gobierno de González, PP y PSOE consensuaban los aspectos territoriales. Zapatero rompió el consenso con el PP con su apoyo a la reforma del Estatuto de Cataluña y, desde entonces, ese consenso no se ha reconstruido y el disenso se ha extendido a cuestiones fundamentales que se habían cerrado en la Constitución. El PSOE pone en duda ya todo el sistema de la Constitución de 1978, la monarquía, el sistema autonómico, la financiación de las Comunidades Autónomas…

En ese río revuelto que provocó la era Zapatero y con los niveles de capacidad técnica e inteligencia más bajos de la Historia de España, el PSOE ha proporcionado una ganancia extraordinaria a las izquierdas nacionalistas. No ha surgido ningún partido nacionalista de derechas. De manera que la unidimensionalidad se refuerza en la cuestión territorial. En España, ser de izquierdas es ser anticlerical, anticapitalista y nacionalista

Añádase que en Podemos no hay ninguna expertise científica, económica o jurídica (es un partido lleno de expertos de segunda en las humanidades y ciencias sociales más “blandas”) y se comprenderá perfectamente que estemos hablando de lo que no deberíamos hablar (“ser o no ser” de España; sustituir el sistema económico por no-se-sabe-qué, sustituir el sistema territorial de la Constitución por no-se-sabe-qué, sustituir la forma de Estado… como en cada momento del siglo XIX y del siglo XX). Y no estamos hablando de lo único realmente importante: cómo conseguir que España crezca económicamente.

Así pues, si no se pacta es porque PP y PSOE se han alejado, en las últimas décadas, como consecuencia de la deriva socialista hacia la izquierda y su renuncia a los votos de centro. Si no pactaron en el pasado no era por sus incompatibilidades, sino porque no era necesario con unos partidos nacionalistas que no pedían la independencia.

lunes, 25 de abril de 2016

Las versiones religiosas de la golden rule

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Nicolas Baumard and Pascal Boyer

Explaining moral religions

¿Por qué los bastones de caramelo de menta tienen franjas rojas?

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¿Cómo aprendemos? Es decir ¿cómo formulamos explicaciones para fenómenos que observamos? ¿Cómo generamos respuestas o soluciones a preguntas o problemas?

La explicación más extendida es la que afirma que los humanos disponemos de una gramática de relaciones lógicas o causales. Esta gramática permite generar infinitas hipótesis que contrastamos con los datos empíricos y nos permiten rechazar muchas de ellas porque no permiten predecir lo que observamos. Pero esta teoría no explica por qué sólo tenemos en cuenta algunas hipótesis, las que podrían explicar los datos. ¿Cómo eliminamos – sin representárnoslas en primer lugar – las hipótesis que no pueden concordar con la realidad? O sea, ¿cómo descartamos las explicaciones irrelevantes?

Una respuesta a una pregunta que ni siquiera es errónea: ¿por qué hay que apagar los móviles en los aviones durante el despegue y el aterrizaje? “Porque los aviones son más grandes que los teléfonos móviles” Y una que es errónea pero mejor: “Porque con el ruido del avión, no se oye bien el teléfono”. La segunda respuesta es equivocada pero podría ser desarrollada por un humano y refleja que “la hipótesis – que no se oye bien – cubre los fines abstractos de la solución de un problema” y nos permite determinar el “grado en el que una hipótesis se corresponde con los datos de la realidad”.

Si ni siquiera nos representamos innumerables posibles soluciones a un problema es porque “antes de que conozcamos la solución de un problema tenemos un montón de conocimiento abstracto respecto a cómo debería ser la solución”, esto es, qué funciones ha de cumplir o qué requisitos debe tener la solución propuesta. Por ejemplo, en el caso de los teléfonos móviles y los aviones, el niño de 4 años al que se le pregunta por qué hay que apagarlos en el despegue o aterrizaje sabe que hay algún tipo de incompatibilidad, es decir, que no se trata solo de si caben los móviles en un avión. Sabe que si hay que apagarlos es porque algo no va bien en el avión o en el móvil cuando el avión está despegando o aterrizando. La idea de “incompatibilidad” reduce las respuestas posibles (aunque no lo suficiente como para que sólo “quede” la verdadera) y explica así que pueda haberse desarrollado en nuestro cerebro: el niño “puede generar sólo hipótesis en las que algo de los teléfonos está en tensión con algo de los aviones”, de manera que las respuestas no serán puramente aleatorias.

En definitiva, el niño es capaz de “representarse en forma abstracta un problema” y, esa capacidad, junto con los objetivos de la solución que se busca permiten reducir significativamente el número de hipótesis que se generan por el cerebro. Los objetivos pueden resultar del problema que se pretende resolver, de qué es lo que queramos conseguir socialmente con nuestra respuesta (persuadir, engañar a otros o simplemente hacerlos reir).

La imaginación y la capacidad de inventarnos “supuestos de hecho” como sucede en la ficción literaria nos hace más inteligentes porque nos entrena para cuando tengamos que enfrentarnos a problemas reales: “nos proporciona una forma eficiente de generar premisas que pueden ser útiles”. Supongo que se entiende ahora por qué alguien dijo que la imaginación era la más jurídica de nuestras facultades. Imaginar “supuestos de hecho” que se adapten a las consecuencias jurídicas es básico en la tarea de interpretar y aplicar el Derecho.

P.S. La verdad es que, tras una pequeña búsqueda en internet, no parece que haya una buena explicación acerca de por qué los caramelos de menta tienen tiras rojas salvo que el color rojo esté asociado con la Navidad ya que, parece que las franjas rojas aparecen en el siglo XX aunque los bastones de caramelo tienen su origen – real o imaginario – en el siglo XVII o XVIII. Y los autores del artículo que acabamos de resumir dejan la pregunta sin contestar.

 

Magid, R. W., et al. Imagination and the generation of new ideas.Cognitive Development (2015)

viernes, 22 de abril de 2016

La protección del consumidor frente a las cláusulas abusivas también debe activarse en el marco de un procedimiento concursal

Se trata de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de abril de 2016. Se trata de una cuestión prejudicial y los hechos del caso incluyen un crédito al consumo a un matrimonio que éste no puede devolver. El matrimonio solicita el concurso y el juez del concurso pregunta al Tribunal si son contrarias a la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas las normas concursales checas que impiden al juez del concurso revisar la validez de las cláusulas del contrato de crédito que fueron decisivas para determinar la cuantía de lo adeudado por el matrimonio.

 

Aplicación de oficio de la prohibición de incluir cláusulas abusivas en un contrato en el marco de un concurso

Dice el Tribunal de Justicia que la finalidad de la Directiva de asegurar la protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas exige que el Derecho nacional les ofrezca la 

“posibilidad de impugnar ante los tribunales la validez del contrato de que se trate, incluso en el marco de un procedimiento concursal, y ello con unos requisitos procesales razonables, de manera que no existan requisitos ―especialmente de plazo o relacionados con los gastos― que hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que les confiere la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 1 de octubre de 2015, ERSTE Bank Hungary, C‑32/14, EU:C:2015:637, apartado 59)”.

El Derecho checo:

no permite al juez que conoce de un procedimiento concursal que examine de oficio el carácter eventualmente abusivo de las cláusulas contractuales de las que se derivan los créditos comunicados en el marco de dicho procedimiento.

Por consiguiente,

el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que, en un procedimiento concursal, no permite que el juez concursal examine de oficio el carácter eventualmente abusivo de las cláusulas contractuales de las que se derivan los créditos comunicados en el referido procedimiento, aunque este juez disponga de los datos de hecho y de Derecho necesarios para ello… (y) no respeta las exigencias que se desprenden del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 al permitir impugnar únicamente algunos de los créditos derivados de un contrato celebrado con consumidores que contiene cláusulas que pueden ser declaradas abusivas, y tan sólo mediante un número limitado de alegaciones basadas en la prescripción o la caducidad del crédito.

La segunda cuestión prejudicial se refiere a la Directiva sobre el cálculo de la TAE y el TJUE contesta de la misma manera: el juez ha de revisar de oficio si el empresario ha cumplido con las obligaciones de información al consumidor.

De ello se deduce que no podría alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional no estuviera obligado a apreciar de oficio el cumplimiento de las exigencias resultantes de las normas de la Unión en materia de consumidores (véase, por analogía, la sentencia de 4 de octubre de 2007, Rampion y Godard, C‑429/05, EU:C:2007:575, apartados 61 y 65)…  tan pronto como disponga de los datos de hecho y de Derecho necesarios para ello (véase, por analogía, la sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C‑243/08, EU:C:2009:350, apartado 32).

Recuerda, a continuación, que las Directivas no tienen efectos directos pero que

“la obligación de proceder a un examen de oficio del carácter abusivo de ciertas cláusulas y de la presencia de las menciones obligatorias en un contrato de crédito constituye una norma procesal que recae, no sobre los particulares, sino sobre las autoridades judiciales”

y recuerda la obligación de interpretación conforme que pesa sobre los órganos judiciales nacionales.

Por último, el TJUE interpreta los conceptos

 

«importe total del crédito» e «importe de la disposición [del crédito]»,

que figuran, el primero, en los artículos 3, letra l), y 10, apartado 2, de la Directiva 2008/48, y el segundo en la parte I de su anexo I.

el contrato controvertido en el litigio principal, por el que el prestamista se comprometió a conceder un crédito a los esposos Radlinger, estipulaba que, desde la apertura del crédito, se deducirían del importe total de ese crédito los gastos de apertura y la primera mensualidad, así como, en su caso, mensualidades sucesivas. Plantea asimismo la cuestión de si la parte de dicho crédito que no se puso a disposición de los interesados podía incluirse en el importe de la disposición del crédito, en el sentido de la parte I del anexo I de la Directiva 2008/48, a efectos de cálculo de la TAE.

Dice el TJUE que

Dado que el concepto de «importe total adeudado por el consumidor» se define en el artículo 3, letra h), de la Directiva 2008/48 como «la suma del importe total del crédito más el coste total del crédito para el consumidor», de ello se desprende que los conceptos de «importe total del crédito» y de «coste total del crédito para el consumidor» son mutuamente excluyentes y que, en consecuencia, el importe total del crédito no puede incluir ninguna cantidad que esté comprendida en el coste total del crédito para el consumidor…. ninguna de las cantidades destinadas a satisfacer los compromisos asumidos para la obtención del crédito de que se trate, tales como los gastos administrativos, los intereses, las comisiones o cualquier otro tipo de gastos que el consumidor haya de abonar… la inclusión irregular, en el importe total del crédito, de cantidades comprendidas en el coste total del crédito para el consumidor tendrá necesariamente como consecuencia una infravaloración de la TAE, puesto que el cálculo de ésta depende del importe total del crédito… el importe de la disposición del crédito, en el sentido de la parte I del anexo I de la Directiva 2008/48, corresponde al importe total del crédito, en el sentido del artículo 3, letra l), de esta Directiva… la información del consumidor sobre el coste global del crédito, en forma de un tipo de interés calculado de acuerdo con una fórmula matemática única, … contribuye a la transparencia del mercado, porque permite al consumidor comparar las ofertas de crédito. Por otro lado, permite que el consumidor valore el alcance de su compromiso

Por lo que

el importe total del crédito y el importe de la disposición del crédito designan la totalidad de las cantidades puestas a disposición del consumidor, lo que excluye las cantidades destinadas por el prestamista al pago de los costes derivados del crédito en cuestión y que no se abonan efectivamente al consumidor.

En cuanto a la

 

cuantía de las indemnizaciones por incumplimiento impuestas al consumidor

y su carácter abusivo por excesivas,

  • es necesario examinar el efecto acumulativo de todas las cláusulas de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor.
  • un juez nacional que comprueba que varias cláusulas de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor son abusivas, en el sentido de la Directiva 93/13, debe excluir todas las cláusulas abusivas, y no sólo algunas de ellas.

jueves, 21 de abril de 2016

Canción del viernes en jueves y entradas nuevas en Almacén de Derecho

Sobre la clase magistral

Por Juan Antonio García Amado En un número de hace unos meses de Revista de Libros venía un escrito de Enrique Moradiellos, muy prestigioso historiador, sobre la clase magistral. Responde a un artículo de Luis Garicano en el que este afamado economista cuestiona dicha...leer más

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