LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL

En otra entrada, dijimos que la nueva Ley de Competencia Desleal no ha mejorado un ápice la protección de los consumidores y de los competidores frente a los actos de competencia desleal. Un repaso por el nuevo texto permite demostrar tal afirmación. Con carácter previo, debe señalarse que el Derecho Europeo y la interpretación por parte del Tribunal de Justicia de la obligación de trasposición de las Directivas están empeorando, notablemente, la calidad de las normas nacionales en este ámbito. Pero los que han incorporado la Directiva sobre prácticas comerciales incorrectas al Derecho español podrían haberlo hecho mucho mejor, aún dentro de estos límites.
Se modifica el art. 1 para decir que la publicidad ilícita está prohibida en los términos de la Ley General de Publicidad, lo que era innecesario. Algo habríamos ganado si se hubieran derogado los artículos 1 a 8 de la LGP. Pero, sobre todo, porque el art. 18 reitera que la publicidad considerada ilícita por la LGP se considera desleal.
Se modifica el art. 2.3 para decir que la ley se aplica a comportamientos que ya el art. 2.1 dice que se aplica. Es más, el tenor del art. 2.3 incrementa la confusión entre acciones contractuales por incumplimiento o por culpa in contrahendo y acciones de competencia desleal.

Se modifica el art. 3.1 para añadir a los "profesionales" en el ámbito subjetivo de aplicación, que ya estaban incluidos porque el precepto dice que se aplica a empresarios y "cualesquiera otras personas físicas y jurídicas que participen en el mercado.

Se modifica la cláusula general (art. 4) para no añadir nada mas que verborrea europea sin contenido alguno. Así, se dice que será desleal un comportamiento cuando sea idóneo para distorsionar las decisiones de los consumidores y que el juez tendrá en cuenta el destinatario de la conducta (consumidor medio/consumidor "especial"). Para decir eso emplea unas doscientas palabras. El último párrafo no sería admisible en una redacción de un alumno de ESO "3. Las prácticas comerciales que, dirigidas a los consumidores o usuarios en general, únicamente sean susceptibles de distorsionar de forma significativa, en un sentido que el empresario o profesional pueda prever razonablemente, el comportamiento económico de un grupo claramente identificable de consumidores o usuarios especialmente vulnerables a tales prácticas o al bien o servicio al que se refieran, por presentar una discapacidad, por tener afectada su capacidad de comprensión o por su edad o su credulidad, se evaluarán desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Ello se entenderá, sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las que no se pretenda una interpretación literal". O sea, una publicidad, por ejemplo, cuyo sentido irónico lo puede captar una persona de inteligencia media pero no una persona discapacitada ¿ha de juzgarse desleal porque el miembro medio de los discapacitados no sea capaz de entender la ironía?
Los actos de engaño(art. 5) se regulan de nuevo añadiendo frases y frases sin ningún contenido normativo. Se comienza con la cláusula general (información falsa o que induzca a error al destinatario) para, a continuación, decir que sólo será engañosa si se refiere a… y sigue un listado. ¿Para qué poner un listado? Basta con que se trate de un acto realizado en el mercado, con fines concurrenciales para que, con independencia de a qué se refiera la información falsa o errónea, se considere desleal. A continuación, en un alarde de asistematicidad, se regulan los actos de confusión (art. 6) que quedan como estaban. Para seguir, en el art. 7 con actos de engaño por omisión
Luego vienen las prácticas agresivas(art. 8). La Ley anteriormente vigente no las regulaba con buen criterio. Porque, en muchos casos, eran delitos o faltas (estafa, coacciones…) y, en otros, su incriminación era discutible, por lo que es preferible dejarlas a la aplicación de la cláusula general. Sin embargo, ahora tenemos un precepto, el 8.1 que dice que "Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico". ¿Alguien tenía duda de que el empleo de violencia, coacción o intimidación para forzar a alguien a adquirir un bien o servicio es una conducta prohibida? ¿Se han leído el Código Civil los que redactaron esta norma? Lo que viene a continuación (8.2) también es de risa ya que "educa" al juez sobre cuándo hay coacción. Y la amenaza de emprender acciones se considera coactiva en un castellano infame: "La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse". Luego viene más sobre esto.
En los actos de comparación(art. 10 c) hemos perdido, porque la Unión Europea ha cedido frente a las presiones de los grandes fabricantes. Ya no se formula en positivo ("Será desleal la comparación… cuando…") sino en negativo ("estará permitida si cumple los siguientes requisitos"), lo cual puede confundir a los que aplican las normas sobre cuál es la regla general – la licitud de la comparación – y cual la excepción – la deslealtad. Pero que se considere desleal la comparación con un producto acogido a una denominación de origen por parte de otro que no lo esté (art. 10 c) es una infracción palmaria del principio de igualdad ante la Ley.
La mayor novedad es el Capítulo III "PRÁCTICAS COMERCIALES CON LOS CONSUMIDORES O USUARIOS". Novedad formal, porque, como veremos inmediatamente, no añade nada a la regulación previa. El art. 19 no dice nada, porque se remite, a su vez, a dos artículos de la LCU que tampoco dicen nada. Son parte de la moda tan extendida de repetir lo que está en otras norma. El art. 20 es de lo peor: porque regula los actos de "engaño por confusión" confundiendo así los actos de engaño (el consumidor cree que el producto o servicio es de una forma y es de otra o tiene unas cualidades – gasta solo 3 litros de gasolina cada cien km – de las que carece) y los actos de confusión (el consumidor cree que está comprando un producto de un empresario y está comprándolo de otro). A continuación vienen las estupideces del Derecho Europeo. Porque recogen prácticas que son obviamente engañosas y, por tanto, una vez que se dispone de una cláusula general, no es necesario hacer una lista de todas las prácticas imaginablemente engañosas. De manera que resultan ridículas, arbitrarias y alargan innecesariamente la normativa. Por ejemplo, es obvio que es engañoso decir que uno está adherido a un código de conducta sin estarlo. Pero ¿acaso esta conducta no debe ser engañosa cuando se utiliza frente a otro empresario? (un fabricante frente a un distribuidor, por ejemplo). O decir que se trata de una liquidación cuando no es así (aunque, ¿a quién le importa? El consumidor compra por el precio, no porque esté o no en liquidación). O la de prometer un premio y, luego, no darlo. O la de decir que uno ha ganado algo que no ha ganado. O la de las ofertas baratísimas pero que son engañosas porque hay una desproporción entre la publicidad realizada y el número de artículos de los que se dispone. O la de decir que algo es gratis y luego pretender cobrar. Y esto: "Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado para luego, con la intención de promocionar un bien o servicio diferente, negarse a mostrar el bien o servicio ofertado, no aceptar pedidos o solicitudes de suministro, negarse a suministrarlo en un período de tiempo razonable, enseñar una muestra defectuosa del bien o servicio promocionado o desprestigiarlo". Siguen la prohibición de ventas piramidales – estafa -; la atribución de cualidades mágicas a los productos; para reiterar una vez más, la prohibición de los actos de confusión y la publicidad subliminal
Supongamos que recoger esto en normas legales está bien para países que acaban de entrar en el capitalismo y donde los consumidores son unos "principiantes" objeto de abusos frecuentes. ¿No debería permitirse a los Estados limitarse a incluir en sus textos legislativos una cláusula general de prohibición de engaño y remitir a sus jueces la concreción de la misma?
La que más puntos ha obtenido en el despiporre de los expertos es la del art. 28: "Se reputan desleales por agresivas las prácticas comerciales que hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento del empresario o profesional o el local en el que se realice la práctica comercial, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea constitutiva de infracción penal". Véase la entrada de Jorge Miquel en su blog. El inciso final es porque el legislador respeta la primacía del Derecho Penal (lástima que no se hubiese dado cuenta unos artículos antes).

FINANCIACIÓN DE EMPRESAS FAMILIARES

Un artículo reciente confirma que las sociedades familiares tienden a emitir más deuda y menos acciones que las no familiares, lo que se explica porque la familia que controla la compañía tiene miedo a perder el control ("This is more pronounced in founder‐run family firms where the value of control is likely to be more prominent", lo que explicaría por qué es más probable que las sociedades cotizadas familiares pasan a ser de capital disperso en la segunda o tercera generación familiar) además de que el riesgo de apropiación de beneficios privados del control a costa de los minoritarios dispersos es mayor y - dice - la asimetría informativa entre inversores y gestores también lo es. Las empresas familiares tienden a emitir más deuda a largo plazo, lo que parece indicar que la falta de diversificación (la familia tiene todo su patrimonio en la empresa familiar) por parte del accionista de control actúa como una garantía de cumplimiento frente a los acreedores que las empresas no familiares no pueden ofrecer (responsabilidad limitada) en la misma media ("Debt financing, then, is probably more appealing to family firms due to its lower cost arising from the lower agency costs of debt relative to that of nonfamily firms") y, probablemente, que la deuda sustituye al capital como fuente de financiación de los activos fijos.

También tiene interés lo que se dice respecto del uso de créditos sindicados por parte de las empresas familiares: "While Altunbas, Kara, and Marques‐Ibanez (2009), point out that the market of syndicated loans is distinct from the market of bilateral bank loans, mainly because of an active secondary market and the rising number of rated syndicated loans, they suggest that syndicated loans are the closest substitute to public bonds and show that the choice of syndicated loans is positively related to the firm’s size, leverage, profitability and fixed assets. To the extent that syndicated loans represent near debt financing... family firms are more likely to prefer syndicated loans to equity financing".

MACMILLAN vs. AMAZON: PRECIO DE LOS LIBROS ELECTRONICOS

En la prensa se ha publicado - tras publicarse en un blog, al parecer - que Amazon ha retirado de su catálogo los libros de McMillan (un sexto del total) por discrepancias respecto de los precios que Amazon carga a los usuarios de Kindle (el lector de Amazon para libros electrónicos). McMillan quiere que Amazon cobre más a los usuarios de Kindle de lo que viene cobrando hasta ahora (que pase de 9 a 15 dólares). Aquí hay cuestiones de derecho de la propiedad intelectual (McMillan no le vende libros a Amazon para que este los revenda, sino licencias, supongo, cuando se trata de libros electrónicos)y de derecho de la competencia (McMillan ¿puede negarse a vender a Amazon porque éste quiera fijar libremente su precio de "reventa"?). ¿Alguien duda todavía de que los mercados de derechos de propiedad intelectual son distintos y no funcionan como se esperan que lo hagan los mercados de bienes "fisicos"?

PONER NOMBRE NO CAMBIA LAS COSAS

Parece obvio que el Gobierno tiene que hacer una reforma laboral, reducir significativa y estructuralmente el gasto público, una reforma del sistema de pensiones otra del régimen de gastos e ingresos de las Comunidades Autónomas y una reforma fiscal. Pero decir que ha hecho cualquier cosa de esas no significa que las haya hecho realmente. Si la reforma del sistema de pensiones se queda en alargar dos años la edad de jubilación (que no es poco) pero no se toca el cálculo de las pensiones; si se dice que se hace una reforma laboral pero no se toca la dualidad del mercado de trabajo y lo costosísimo - administrativamente - de la gestión de los contratos laborales, su celebración y terminación; se dice que hay en marcha un plan de austeridad, pero no se toca la estructura del gasto y se fía todo para los años venideros y no se reforma el sistema fiscal para que cada palo aguante su vela, que no nos digan que el Gobierno ha hecho reformas. Ha usado el BOE. Pero nada más.

CALENDARIO Y PROGRAMA DE CLASES

DERECHO DE SOCIEDADES: PARTE GENERAL 1ª y 2º semana: 10-11-12; 2ª semana: 17-18- 19 de febrero miércoles: CPA; jueves: JA: viernes: JA

El Derecho de Sociedades como Derecho de las organizaciones: la organización jurídica de la empresa.Las concepciones económicas de la empresa. La evolución de la concepción contractual de la empresa y la teoría de los property rightsLa atribución de la titularidad de la empresa: capitalismo y libertad de empresaLas empresas capitalistasLas empresas de titularidad familiar. Las empresas sin ánimo de lucro subjetivo; CASO: IKEA Flat-pack accounting. Forget about the Gates Foundation. The world's biggest charity owns IKEA – and is devoted to interior design. Las ligas europeas de fútbol y las norteamericanas comparadas Helmut Dietl and Tobias Duschl "The Organization of Professional Sports Leagues: A Comparison of European and North-American Leagues from the Perspective of Platform Organization" December 2009 http://www.isu.uzh.ch/static/ISU_WPS/119_ISU_full.pdf Empresas cooperativas. Las mutuas

La sociedad en general: caracterización del contrato de sociedad(CPA) Elementos del concepto de sociedad. El problema del ánimo de lucro. Otros elementos no esenciales del concepto de sociedad: el patrimonio y la actividad comunes La función del concepto de sociedad
Naturaleza y efectos del contrato de sociedad (CPA)El negocio constitutivo de la sociedad. El contrato de sociedad como contrato obligatorio. Derechos y obligaciones de los socios. Personificación y separación patrimonial. El nacimiento de la personalidad jurídica de las sociedades: sociedad interna y sociedad externa. Reconocimiento de la personalidad jurídica y derecho de asociación. La diferenciación entre sociedad y comunidad La coordinación de la vertiente obligatoria y de la vertiente organizativa del contrato de sociedad. Calificación de la condición de socio
Los atributos de la personalidad jurídica.Introducción: el significado de la personalidad jurídica. La denominación o nombre de las sociedades mercantiles. La nacionalidad de las sociedades mercantiles. El reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades extranjeras. La sentencia Centros y su progenie. CASO: Derecho Europeo de sociedades. Estudie las sentencias que se indican a continuación en hipervínculo y elabore, respecto de cada una de ellas, una ficha en la que exponga sucintamente los hechos que dieron lugar al pleito; la regla de Derecho que formula el TJCE respecto de las cuestiones fundamentales planteadas y las consecuencias de esas reglas para los Derechos nacionales de sociedades. STJCE 9-III-1999 (Sentencia Centros); STJCE 5-XI-2002 en el Asunto C-208/2000, Überseering; Sentencia del TJCE Inspire Art de 30-IX-2003; STJCE de 13-XII-2005, Asunto SEVIC; Cartesio, TJCE, Sentencia de 16-XII-2008 La nacionalidad de sociedades anónimas y limitadas. El domicilio de la sociedades mercantiles Referencia a las sociedades extranjeras y a las sociedades con participación extranjera
Elementos del contrato de sociedad. El consentimiento del contrato de sociedad. El objeto del contrato y la doctrina de la aportación. La causa del contrato de sociedad: fin común y objeto social. Forma y publicidad del contrato de sociedad. Los vicios del contrato de sociedad. La doctrina de la sociedad de hecho. La modificación del contrato de sociedad, la cláusula mayoritaria y la doctrina de los derechos esenciales del socio.

Sistema de los tipos societarios Enumeración de los tipos legales de sociedad. Ordenación estructural: sociedades de personas y sociedades de estructura corporativa. Ordenación funcional: tipos universales y tipos particulares

La mercantilidad de las sociedades La doble dimensión de la mercantilidad: mercantilidad objetiva y mercantilidad subjetivaEl sistema español de mercantilidad de las sociedades. Las sociedades objetivamente civiles y subjetivamente mercantiles. Especial referencia a los tipos mutualistas.

Tipología y libertad de configuración en las sociedades mercantiles. Numerus clausus de los tipos sociales. La libertad contractual como libertad de configuración de los tipos

La irregularidad de las sociedades mercantiles. El problema de las sociedades irregulares. La personalidad jurídica de la sociedad irregular. El régimen de la sociedad irregular. La responsabilidad solidaria de los administradores/actuantes. Recapitulación. El caso de las sociedades anónimas o limitadas irregulares. La constitución de la sociedad anónima y limitada: la sociedad en formación.
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LA SOCIEDAD COLECTIVA Y OTRAS SOCIEDADES DE PERSONAS 3ª y 4ª semana: 24-25-26 de febrero 3-4-5 de marzo; miércoles: CPA pp ; jueves: JA; viernes: JA

Importancia actual de la sociedad colectiva. Concepto y caracterización de la sociedad colectiva. Especialidades en materia de aportación.

El concepto de administración.La organización de la administración. Administración privativa, no privativa. Administración "legal". Alcance de las facultades de los administradores. Régimen jurídico de los administradores. Responsabilidad de los administradores.

Participación de los socios en la vida social. La obligación de no competencia del socio. La medida de los derechos del socio: participación social y parte del capital. Las cuentas de la sociedad colectiva. La participación del socio industrial. La firma o razón social de la sociedad colectiva. Titularidad de la representación y modalidades de su ejercicio.
La responsabilidad de los socios.(CPA) La transmisión de la posición de socio. La exclusión de socios. El derecho de separación del socio.La muerte del socio y la continuación de la sociedad. La disolución de la sociedad colectiva. Consideraciones generales sobre la liquidación.

La sociedad en comandita)

La sociedad comanditaria por acciones

La agrupación de interés económico AIE

CASO. Pactos pseudoleoninos; sociedad anónima que explota un colegio e inadmisión a un club de golf SAP Huesca 17-IX-1992 y STS 29-XI-2007. Busque la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona cuyo recurso de casación resolvió la STS 29-XI-2007;  STS  13-VII-2007

LAS SOCIEDADES DE ESTRUCTURA CORPORATIVA (SOCIEDADES ANÓNIMAS Y LIMITADAS): SU ESTRUCTURA FINANCIERA 5ª semana: 10-11-12 de marzo 6ª semana: 17-18-(19 festivo) de marzo; 7ª semana: 24-25-26 de marzo miércoles: CPA ; jueves JA; viernes JA

Introducción Los rasgos del tipo social de la sociedad anónima. Los orígenes de la "sociedad anónima" y las nuevas necesidades de capital.

La financiación de las empresas. Introducción. La doctrina del capital social: el Derecho de sociedades como mecanismo de protección de los acreedores. Contenido básico de la regulación del capital social. El capital mínimo. La prohibición de emisión bajo par. Bienes y derecho aportables a una sociedad anónima o limitada. El informe del experto independiente. Las adquisiciones onerosas. El desembolso y los dividendos pasivos. Las acciones sin valor nominal. La doctrina de la infracapitalización. Las prestaciones accesorias. Las participaciones sociales. La acción como valor mobiliario. El libro registro de acciones nominativas. El sistema tabular o de registro. El sistema común.

La transmisión de acciones y participaciones. Introducción. La regulación estatutaria típica. Consecuencias de la inobservancia de la cláusula estatutaria restrictiva. Las cláusulas de autorización. Cláusulas que atribuyen un derecho de adquisición preferente. Las cláusulas de rescate. Transmisiones mortis causa. Transmisión por extinción de la persona jurídica titular de las participaciones. Transmisiones intragrupo y transmisiones del control de las sociedades-socias. CASO UNILAND Auto Juzgado Mercantil nº 3 Barcelona 27-IV-2006; CASO SILENA Juzgado de lo Mercantil núm. 2. Madrid, Sentencia de 13 abril 2007 JUR\2007\125484; CASO EL OLIVILLO87 SA Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª). Sentencia núm. 51/2008 de 14 febrero JUR\2008\122474; PARA DISCUTIR EN CLASE Las cláusulas de acompañamiento y venta conjunta (tag – y drag along) Mª Isabel Sáez Lacave/Nuria Bermejo Gutiérrez, "Inversiones específicas, oportunismo y contrato de sociedad A vueltas con los pactos de tag- y de drag-along"Cuestiones 1. ¿qué tipo de socios será típicamente el beneficiario de una cláusula de tag-along? 2 ¿cómo y cuándo se ejercita el derecho derivado de la cláusula? ¿se puede obligar al tercer adquirente a cumplir con la cláusula. La intransmisibilidad de las participaciones-

La conservación del capital, la autocartera y las participaciones recíprocas (CPA). El problema de la realización por la sociedad de negocios sobre sus propias acciones. La extensión del régimen a la adquisición, por la filial, de las acciones de su sociedad dominante. Justificación de la adquisición de autocartera. La prohibición absoluta de autosuscripción. Requisitos de validez para la adquisición derivativa de acciones propias. Consecuencias de la infracción de los requisitos de validez de la adquisición de acciones propias. Supuestos de libre adquisición de acciones propias. Régimen de las acciones propias mientras se encuentren en poder de la sociedad. Aceptación en garantía de acciones propias. Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias. Las compras apalancadas o leveraged buy-out (LBO). La regulación de la autocartera en la sociedad limitada. Las participaciones recíprocas.

La modificación de estatutos: aumento y reducción del capital Las modificaciones estatutarias en general. Requisitos específicos de determinadas modificaciones estatutarias. El aumento de capital: régimen y clases. En particular, el aumento de capital mediante compensación de créditos. El órgano competente: el capital autorizado. El derecho de suscripción preferente. La exclusión/supresión del derecho de suscripción preferente. CASO: AUMENTO DE CAPITAL-RENUNCIA AL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN. Lea el caso y explique de qué modo consiguió Don Armando hacerse con el control de las sociedades: SAP Alicante 23-I-2006 Westlaw JUR 105848/2006 (Caso Sidi Hoteles).Similitudes y diferencias del régimen jurídico de la exclusión en sociedades cotizadas y sociedades cerradas. Especialidades de la exclusión cuando el aumento se realiza a través de la figura del capital autorizado. La ejecución del acuerdo.La inscripción del aumento de capital. CASO: EL MANANTIAL. La reducción de capital. Las operaciones acordeón. Otros instrumentos de financiación. Acciones y participaciones privilegiadas o preferentes. Las acciones rescatables.

La distribución de dividendos. Introducción. ¿Por qué reparten dividendos las sociedades?. CASO: El abuso de la mayoría en la política de dividendos. SAP Alicante 23-IX-2000; SAP Málaga 27-IV-2007; SAP Madrid 24-IX- 2009; la SAP Madrid 30-I-2009; El derecho de crédito al dividendo acordado. Límites a la distribución de dividendos derivados de las normas de protección del capital. Los dividendos a cuenta. El dividendo en especie. La distribución encubierta de beneficios. SAP Alicante 26-II-2001.
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EL GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES DE ESTRUCTURA CORPORATIVA (ANÓNIMA Y LIMITADA) (I) 8ª semana: 7-8-9 de abril; 9ª semana: 14-15-16 de abril; 10ª semana: 21-22-23 de abril;

¿A quién tiene que servir una sociedad anónima (o limitada)? La protección de los intereses de los demás "interesados" en las empresas. El interés social como guía de actuación de los órganos sociales. Las fuentes de regulación del gobierno de la sociedad anónima: los estatutos sociales como regla contractual. Las reglas de gobierno de la ley de sociedades anónimas y limitadas como Derecho supletorio. Las reglas de gobierno societario como mecanismo de "recontratación" entre los socios. Los costes de la regla de la unanimidad y los de la regla de la mayoría. Los incentivos de la mayoría para expropiar a la minoría.

Los conflictos. Los conflictos en las sociedades abiertas. Los problemas de acción colectiva de los accionistas de sociedades abiertas. Los costes de agencia y los mecanismos para su control. Los mecanismos internos de control de los costes de agencia. El mercado de productos como mecanismo de control de los costes de agencia. El mercado de capitales como mecanismo de control de los costes de agencia. El endeudamiento como mecanismo de control de los costes de agencia. El mercado de control societario como mecanismo de control de los costes de agencia. La autodefensa de los agentes. La relación entre los distintos mecanismos de reducción de los costes de transacción. Los mecanismos jurídicos de control de los costes de agencia. Sociedades bursátiles de capital concentrado. Propiedad dispersa vs. propiedad concentrada en las sociedades cotizadas. Ineficiencia de las sociedades de capital concentrado. Los beneficios privados del control. Mecanismos de reducción de la apropiación de beneficios privados. Las sociedades cotizadas controladas por un único accionista mayoritario. LECTURA: El modelo norteamericano y el modelo europeo: ¿cuál es superior? http://www.spiegel.de/international/business/0,1518,635199,00.html. La regulación del gobierno corporativo: los códigos de buen gobierno.

Los problemas contractuales en las sociedades cerradas. (CPA) La sociedad limitada como modelo de sociedad cerrada. Las razones para la constitución de una sociedad limitada . Los problemas transaccionales de las sociedades cerradas: los costes de agencia entre mayoría y minoría. Los medios de expropiación de la minoría. La regulación de las sociedades cerradas. La importancia de los pactos contractuales para limitar los costes de agencia en las sociedades cerradas. Los pactos entre accionistas o pactos parasociales. Naturaleza jurídica de los pactos parasociales. Clasificación de los pactos parasociales. Los pactos parasociales como pactos extraestatutarios. Los pactos parasociales en las sociedades cotizadas. La validez de los pactos parasociales. Los pactos parasociales contrarios a normas imperativas del Derecho de sociedades. El enforcement de los pactos parasociales. La inoponibilidad del pacto parasocial a la sociedad. La oponibilidad a la sociedad de los pactos parasociales celebrados por todos los socios. El protocolo familiar. Vías de salida de la sociedad cerrada.

La teoría de los órganos sociales: remisión . La junta general de accionistas: su papel en el gobierno corporativo. Competencias de la Junta. Clases de juntas. El reglamento de la Junta. La convocatoria de la junta. Los requisitos de convocatoria y su incumplimiento . La convocatoria de la junta general extraordinaria. Convocatoria judicial de la Junta. La "desconvocatoria". Las juntas universales. La constitución de la junta y el derecho de asistencia. Representación. La solicitud pública de representación. La lista de asistentes. Quórum de constitución. La deliberación y desarrollo de la Junta. Los acuerdos. El acta de la junta. El derecho de información de los accionistas. El derecho de información en la sociedad limitada. La impugnación de los acuerdos sociales y la defensa del accionista. Acuerdos impugnables. La impugnación fundada en vicios procedimentales. Doctrina de la relevancia. Acuerdos nulos por contrarios a la ley. Acuerdos anulables. Los acuerdos anulables por haber sido adoptados por el socio mayoritario con infracción de su deber de lealtad hacia la minoría. Grupos de casos. Deber de lealtad de la minoría. Régimen de la impugnación de acuerdos nulos. Régimen de impugnación de los acuerdos anulables. Ejercicio abusivo del derecho a la impugnación. Efectos de la sentencia. Suspensión cautelar del acuerdo impugnado. La renovación de los acuerdos impugnados. El arbitraje. El voto de los accionistas. Las limitaciones estatutarias al número de votos que puede emitir un accionista. Mecánica de las votaciones. Cómputo de los votos. El deber de abstención del socio en caso de conflicto de intereses. CASO: Voto vacío y los conflictos de interés de los accionistas.
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EL GOBIERNO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y LIMITADA (II): LOS ADMINISTRADORES 11ª semana: 28-29-30 de abril; 12ª semana: 5-6-7 de mayo; 13ª semana: 12-13-14 de mayo; miércoles: CPA ; jueves JA ; viernes JA

La posición de los administradores: posición orgánica y contrato de administración. CPALas partes del contrato de administración. ¿Simultaneidad de la relación laboral y la relación de administración? Los administradores ejecutivos. Duración del cargo. Nombramiento. El administrador persona jurídica. Terminación. Retribución (CPA). LECTURA En particular, la retribución de los administradores ejecutivos en las sociedades abiertas; Remuneración en forma de opciones sobre acciones. Las indemnizaciones por destitución.

La organización de la administración. CPA Caracteres y regulación del Consejo de Administración. La elección de los miembros del Consejo: el sistema de representación proporcional. CASO STS 2-VII-2008).  SAP Málaga 23-XI-1995, La cooptación. El funcionamiento del Consejo de Administración. La delegación de facultades. La estructura del consejo en las sociedades cotizadas. La impugnación de los acuerdos del Consejo de Administración. Es discutible si la regla mayoritaria puede ser sustituida por una que prevea el reparto entre grupos de accionistas de los puestos en el Consejo de Administración. Por ejemplo, la siguiente, de la cual se ocupó la STS 27-I-2005,

Función y deberes de los administradores: el sistema; El deber de diligencia. El deber de lealtad. El deber de independencia. El diferente tratamiento jurídico de la responsabilidad por negligencia y de la responsabilidad por fraude: justificación. Business judgment rule y responsabilidad por negligencia. La responsabilidad por infracción del deber de lealtad. El deber de comunicar las situaciones de conflicto de interés. La prohibición de autocontratación y las transacciones vinculadas: planteamiento. La eliminación del conflicto de interés: la ratificación o autorización. Criterios de enjuiciamiento de la validez de las transacciones vinculadas . Regla de independencia. Regla de equidad. Regla de transparencia. CASO. La lectura de los hechos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2009 Incumplimiento. CASO SAP Asturias, 17-VI-2003, Westlaw JUR 14497/2004; Transacciones entre el socio de control y la sociedad. La prohibición de competencia. La doctrina de las oportunidades de negocio .

La representación de la sociedad por los administradores. Titularidad. El poder de representación del Consejo. Ámbito del poder de representación.

La responsabilidad de los administradores frente a la sociedad. La acción social de responsabilidad: el problema de la legitimación activa. Legitimación subsidiaria de la minoría y de los acreedores. Consecuencias del ejercicio de la acción de responsabilidad. Presupuestos de la acción. La llamada acción individual de responsabilidad o la responsabilidad externa. Consecuencias del carácter declarativo del art. 135 LSA. CASOS Acción social o acción individual SAP Barcelona 18-V-2009; Prescripción de la acción individual ¿Debe aplicarse el art. 949 C de c a la prescripción de la acción individual de responsabilidad?STS 23-X-2008, Id Cendoj: 28079110012008100892 y la STS 13-II-2007. Los argumentos del Supremo están en la STS 20-VII-2001. Responsabilidad frente a acreedores extracontractuales de la sociedad. CASO STS 22-I-2004 responsabilidad no solo a la sociedad titular de la explotación minera sino también a los administradores. Responsabilidad frente a acreedores contractuales de la sociedad. Responsabilidad frente a socios. La responsabilidad de los administradores por las deudas sociales.
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MODIFICACIONES ESTRUCTURALES, CAMBIOS DE CONTROL, FUSIONES Y ADQUISICIONES Y PROBLEMAS GENERALES DE DERECHO DE SOCIEDADES 14ª semana: 19-20-21 de mayo; 15ª semana: 26-27-28 de mayo miércoles: CPA caso ; jueves JA viernes JA

Por qué se venden las empresas. Transferencia de la propiedad y reestructuración. Costes elevados de transacción. Transferencia del control. Formas de llevar a cabo las operaciones de concentración.

La compraventa de empresas: la venta de acciones como venta de empresa. El precio de la compraventa de empresa. La due-diligence. Contenido típico de un contrato de compraventa de empresa. Patología. La aplicación general de los remedios por incumplimiento. La OPA como forma de adquisición de una empresa. La finalidad de la OPA obligatoria.La "defensa" frente a la OPA "hostil". Las medidas anti-OPA. El debate sobre la eficiencia de las medidas anti-OPA. Las operaciones de consolidación del control: introducción. El squeeze out. Las ofertas coactivas y las operaciones de consolidación del control. CASO La Rinascente . CASO La "re- fusión" matriz-filial T-Online ; Requisitos de las fusiones en Derecho español. El procedimiento de la fusión. La escisión. La transformación.
La separación y exclusión de socios en sociedades de capital El acuerdo de exclusión y sus efectos. CASO: Sentencia del JPI nº 9 y Mercantil de Córdoba de 26-IV-2005. El acuerdo de separación. La liquidación del socio separado o excluido. CASO: Jordan v. Duff &Phelps. CASO SAP Barcelona 8-I-2009; Consecuencias societarias de la separación o exclusión de socios.
La disolución. La liquidación. La reactivación.

Consideraciones generales sobre los grupos de sociedades: tipos de uniones entre empresas La joint-venture o sociedad conjunta. La noción de grupo de sociedades. Función económica de los grupos de sociedades: los costes y los beneficios del grupo. Derecho de sociedades y grupos. La formación del grupo de sociedades, la filialización y la protección de los accionistas de la sociedad dominante . La protección de los socios externos de las sociedades filiales: el conflicto entre interés social e interés del grupo. CASO SAP Madrid 17-X-2008 Transmediterranea y STS 12-IV-2007 Carbónica Murciana SA l Creative construction: How the Bouygues brothers worked from within to gain control of one of France's best-known groups. La protección de los acreedores de las sociedades filiales. La responsabilidad de los administradores del grupo.

Personalidad jurídica y levantamiento del velo: planteamiento. Casos de imputación. Casos de extensión de la responsabilidad. Criterios inadecuados de imputación de responsabilidad. Comunicaciones. Comunicación de la buena o mala fe de los socios a la sociedad y viceversa. Levantamiento del velo como instrumento para asegurar la prohibición del fraude de acreedores. (asset stripping). Compraventa del "manto social". Confusión de esferas y patrimonios. Descapitalización. 

INTERPRETACIÓN BAYESIANA DE CONTRATOS

Un artículo interesante sobre interpretación de los contratos que explica por qué los jueces tienden a considerar que las partes han querido pactar lo que la mayoría de la gente suele pactar a pesar de que el tenor literal del acuerdo indique que otra pudo ser la voluntad de las partes. Este es el resumen

Courts seeking the most likely intent of contracting parties should interpret contracts according to Bayes’ Rule. The best interpretation of a contract reflects both the prior likelihood (base rate) of a pair of contracting parties having a given intention as well as the probability that the contract would be written as it is given that intention. If the base rate of the intention associated with the simplest reading of the contract is low, then Bayes’ Rule implies that the simplest reading is not necessarily the interpretation of the contract that most likely captures the parties’ intentions. The Bayesian framework explains when default rules should be more or less “sticky” and helps define the appropriate role of boilerplate language in contractual interpretation. 

DECISIONES JUDICIALES

La Audiencia Provincial de Madrid considera que mandar el laudo a través de una carta certificada con acuse de recibo al domicilio que figuraba en el procedimiento arbitral no es suficiente para afirmar que los árbitros hicieron lo posible por notificar el laudo y, por tanto, que no procede su ejecución.

Los pleitos que versen exclusivamente sobre la validez de pactos parasociales no son competencia de los Juzgados de lo Mercantil

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de enero de 2010 concreta la aplicación del principio de proporcionalidad (párrafo 105) "Como observa la República Francesa, procede recordar, asimismo, que el mero hecho de que un Estado miembro imponga disposiciones menos rigurosas que las aplicables en otro Estado miembro no significa por sí mismo que estas últimas sean incompatibles con los artículos 28 CE y 30 CE (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2006, Comisión/España, C‑514/03, Rec. p. I‑963, apartado 49). No obstante, el hecho de que en ninguno o en casi ninguno de los Estados miembros exista un régimen de autorización previa para la utilización de los Aditivos Tecnológicos en la preparación de productos alimenticios puede ser pertinente a efectos de la apreciación de la justificación objetiva alegada en relación con la normativa francesa y, en particular, en relación con la apreciación de su proporcionalidad." Concluye que un régimen de autorización previa para usar AT es una restricción desproporcionada de la libre circulación de mercancías. Que se lo vayan apuntando las Comunidades Autónomas en aplicación de la Ley de incorporación de la Directiva sobre libre prestación de servicios.

Conclusiones del Abogado General Bot de 26 de enero de 2010: Asunto C‑409/06 72. En otros términos, el control de constitucionalidad y el de la conformidad con el Derecho comunitario deben poder producir sus efectos sin colisionar el uno con el otro. Así, al igual que la misión del juez nacional con arreglo a la jurisprudencia Simmenthal, antes citada, se limita a situaciones de conflicto entre una norma comunitaria y una disposición de Derecho interno, una resolución del Tribunal Constitucional que prorroga en el tiempo las consecuencias que deben extraerse de la disconformidad de la Ley nacional con la Constitución no puede interferir con el deber del juez nacional de garantizar la primacía del Derecho comunitario cada vez que se enfrenta a tal conflicto.