miércoles, 30 de julio de 2014

Efectos registrales de la nulidad de un acuerdo social inscribible

Resolución de 30 de junio de 2014,

En el caso, la sentencia que declaraba la nulidad de unos acuerdos sociales no indicaba expresamente que debía cancelarse el acuerdo ya inscrito ni los posteriores al inscrito. La Dirección General comienza diciendo que ya ha dicho que “en el ámbito del Derecho Mercantil y, más específicamente, en el Derecho de Sociedades la declaración de nulidad de los acuerdos sociales no tiene siempre los radicales efectos previstos en el orden civil pues, además de los intereses de las partes del negocio, entran en juego otras consideraciones igualmente merecedoras de amparo como son la conservación de la empresa y la salvaguardia del principio de seguridad jurídica”.

La doctrina de la sociedad de hecho – la aplicación de la nulidad de los negocios jurídicos al Derecho de sociedades – es una doctrina consolidada y recogida en la Primera Directiva y en la Ley de Sociedades de Capital y que se basa en la protección del tráfico jurídico, eliminándose la retroactividad de la nulidad (la consecuencia propia de la nulidad de negocios jurídicos que lleva a la devolución recíproca de las prestaciones y a la eliminación de todos los efectos del negocio nulo) y sustituyéndose por la disolución. Las causas de nulidad son, en el caso de las sociedades personificadas, causas de disolución. La consecuencia es la apertura de la liquidación. También se aplica a las modificaciones estatutarias como los aumentos de capital (RDGRN 2-X-2013). La jurisprudencia más reciente – citada por la DGRN – se basa en estas consideraciones.

El art. 208 LSC (el acuerdo anulado y los “posteriores que resulten contradictorios”) no resuelve los problemas de los registradores cuando tienen que decidir qué asientos cancelan como consecuencia de una declaración judicial de nulidad de un acuerdo social inscribible. Las afirmaciones generales no ayudan mucho. En el caso, la DGRN revoca la decisión del Registrador argumentando que no es necesario que la sentencia incluya una orden expresa de cancelación de unos asientos concretos para que el Registrador proceda a cancelar el asiento correspondiente al acuerdo declarado nulo. Otra cosa es para los posteriores. Con bastante ingenio dice la DGRN

Y es que al igual que la registradora no puede determinar cuáles son los asientos afectados por la sentencia tampoco puede hacer lo contrario, exigiendo un pronunciamiento expreso sobre el contenido y alcance de la sentencia en relación a los asientos posteriores que, sin constituir obstáculos registrales, por la misma pudieran quedar afectados. Si, como afirma la registradora, existen asientos posteriores que pueden quedar afectados por la declaración de nulidad y respecto de los que la sentencia nada dice, corresponderá a quienes en ello tienen interés, instar la oportuna acción judicial a fin que por medio de la oportuna aclaración determine la posible eficacia de la sentencia respecto de dichos asientos. Y si como consecuencia de la inscripción de la sentencia firme de declaración de nulidad de acuerdos resulta una situación que no responda a las exigencias de coherencia y claridad que la legislación sobre el Registro Mercantil demanda, corresponderá a quienes a ello están obligados instar la adopción de acuerdos necesarios para ejecutar la sentencia de nulidad y regularizar la situación jurídica de la sociedad respecto de los actos y relaciones jurídicas afectados. De este modo los administradores deberán convocar a los socios a una junta que resuelva adoptar las medidas adecuadas para regularizar la situación en que se encuentra la sociedad y al objeto de adecuar su situación a lo previsto en el contenido de la sentencia recaída (vid. Resolución de 30 de mayo de 2013)”

martes, 29 de julio de 2014

Misión imposible: redactar la cláusula de retribución de los administradores en la sociedad limitada

Fuente. Wikipedia

Un poco de Derecho Civil y un poco de piedad con la gente

Como hemos contado en otras entradas, Hacienda se ha dedicado a rechazar la deducibilidad de las remuneraciones de los administradores cuando el cargo, según los estatutos, no estaba expresamente retribuido de modo que los asesores fiscales se han dedicado, a su vez, a modificar estatutos sociales de pequeñas y medianas empresas. Y, la verdad, los pobres no saben qué hacer para que todo el mundo esté contento. La DGRN no ayuda mucho. (ver aquí, aquí, aquí, aquí y aquí).

La cláusula del caso decía que el cargo de administrador será retribuido y que «la concreta remuneración se determinará anualmente en Junta general». O sea, lo más sencillo posible y lo más pegado posible al art. 217 LSC que reza

Artículo 217. Remuneración de los administradores. 1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución. 2. En la sociedad de responsabilidad limitada, cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con lo previsto en los estatutos.

El Registrador Mercantil deniega la inscripción de la cláusula porque deja la retribución del administrador al arbitrio de la junta. Cuando el pobre administrador social se queja de que no ha hecho más que copiar el art. 217 LSC, la DGRN en la Resolución de 17 de julio de 2014 contesta lo siguiente:

el concreto sistema de retribución de los administradores debe estar claramente establecido en estatutos, determinando si dicho sistema consiste en una participación en beneficios, con los límites legalmente establecidos, en dietas, en un sueldo mensual o anual, en seguros de vida, planes de pensiones, utilización en beneficio propio de bienes sociales, en entrega de acciones o derechos de opción sobre las mismas o cualquier otro sistema que se desee establecer… de suerte que en ningún caso quede a la voluntad de la junta general su elección o la opción entre los distintos sistemas retributivos, que pueden ser cumulativos pero no alternativos. …, es evidente que deja al arbitrio de la junta el concreto sistema de retribución del órgano de administración, con la falta de seguridad que ello supone tanto para los socios actuales o futuros de la sociedad, como para el mismo administrador cuya retribución dependería de las concretas mayorías que se formen en el seno de la junta general.

Una vez más, debemos criticar a la Dirección General. Aunque, en esta ocasión, está en compañía de la SAP Alicante 7-VI-2013 que afirma, erróneamente a nuestro juicio, que es insuficiente con que los estatutos prevean que los administradores recibirán una cantidad fija que se determinará cada año por la Junta General: “Son criterios absolutamente imprecisos y vagos que dejan a la decisión anual de la Junta la fijación de la retribución de los Administradores sin que existan elementos que permitan configurar de manera real y efectiva un sistema que prefije la cuantía de la retribución o, al menos, establezca unos límites”.

La Ley quiere que conste en los estatutos el carácter remunerado – la regla supletoria es la de gratuidad del cargo – y el sistema de remuneración. ¿Por qué? Para proteger a los socios minoritarios. La jurisprudencia dice algo más. Dice que las normas legales sobre retribución de administradores, tratan de proteger a los socios frente a remuneraciones excesivas o intransparentes y de proporcionar seguridad jurídica a los administradores respecto de la retribución que percibirán por su trabajo.

Lo primero está claro. El socio mayoritario es normalmente el administrador o elige al administrador y puede extraer fondos de la sociedad vía retribución expropiando así a los demás socios. Pero, para evitarlo, no basta con que el sistema de remuneración conste en los estatutos. Porque en un “sistema” u otro, caben los abusos más descarados. De ahí que la verdadera protección de los minoritarios venga de la necesidad de que la Junta intervenga en la fijación de la retribución y en la posibilidad, para el minoritario, de impugnar el acuerdo por el que se fija la retribución. Es decir, o bien los estatutos fijan completamente la retribución, o bien se limitan a establecer el cómo de la retribución dejando a la Junta la fijación del quantum.

Pero ¿por qué ha de proteger el Derecho de Sociedades el interés del administrador? El administrador tiene un contrato con la sociedad y es en ese contrato donde debe fijar la retribución y establecer las garantías que considere oportunas para hacer que la sociedad que le ha contratado cumpla lo prometido. Si la relación de administración no se ha plasmado por escrito y no hay ningún acuerdo, habrá que entender que el administrador acepta tácitamente la regulación de su relación con la sociedad que resulte de los estatutos sociales. Y, aquí, entramos ya en lo que es objeto de la Resolución.

Los socios pactan remunerar al administrador y establecen como sistema de remuneración el de una cantidad fijada por la Junta cada año. (se comprende inmediatamente que la DGRN habría dicho lo mismo si la cláusula estableciera que el administrador recibiría una cantidad fija anual cuya cuantía fijará la Junta). Luego no puede decirse que no conste en los estatutos un sistema de remuneración. El pago de una cantidad de dinero que determinará cada año la Junta. Esta interpretación es conforme con el in fine del art. 217.2 LSC que pretende, precisamente, suplir la voluntad de los socios. Si no dicen nada, el cargo es gratuito, si dicen que es remunerado y no dicen nada más, será la Junta la que determine la remuneración concreta.

El argumento de la DGRN es que aceptar una cláusula semejante deja la fijación de la retribución en manos de la Junta. O sea, ya está aquí el art. 1256 CC. Ya hemos explicado que ese precepto se refiere, exclusivamente, a la “validez o el cumplimiento” de los contratos, y que lo hace por una potísima razón: si la validez o el cumplimiento de un contrato se deja al arbitrio mero de una de las partes, no hay vinculo jurídico, no hay voluntad de vincularse. Es semejante a incluir una condición si voluerit o una cláusula que dijera “te pagaré el precio si me apetece ese día” o “el contrato quedará perfeccionado cuando yo decida que entre en vigor”. Nada tiene que ver el art. 1256 CC con la atribución, a una de las partes de un contrato, de un derecho potestativo o de configuración unilateral. Los contratos de duración están llenos de cláusulas que atribuyen a una de las partes poderes para “completar” el contrato. Y en los contratos de arrendamiento de servicios – el que celebramos con el médico, con el abogado, con el dentista, con el fontanero o el que nos hace una obra en casa e incluso con el psiquiatra – las partes no fijan el precio al perfeccionar el contrato. Se remiten implícitamente ¿al mero arbitrio del psiquiatra o del abogado? Obviamente, no. El contrato se perfecciona, es válido, se ejecuta y el precio se determina de acuerdo con los usos y, si no hay usos, con la buena fe (arbitrium boni viri). Y el juez, en su caso, podrá modificar el exigido por el profesional si lo considera fuera de proporción.

Pues bien, exactamente lo mismo ocurre con el contrato de administración. La regulación estatutaria es suficiente para lograr los objetivos del legislador al promulgar el art. 217 LSC: que los socios sepan si al administrador se le retribuye y cómo se le retribuye. El control de los abusos corresponde a la impugnación del acuerdo por el que se determina la remuneración concreta del administrador. Y la protección del administrador le corresponde a él. Antes de aceptar el cargo, ha de preocuparse de que le paguen lo que él considera que vale su trabajo. Y si no se preocupa, tendrá que apelar a la equidad y a la buena fe. Si observa que en los estatutos sociales se dice algo como lo que decía la cláusula que se pretendía inscribir, hará bien en limitar mediante pacto la discrecionalidad de la Junta para determinar la cantidad que va a cobrar. Y si no lo ha hecho, la Junta no puede remunerar al administrador libérrimamente. Habrá de atenerse, cuando fija la cantidad concreta, a las exigencias de la buena fe, de modo que el administrador descontento cuando la paga sea muy baja o el socio minoritario descontento, cuando la paga sea excesiva, podrán impugnar el acuerdo correspondiente. Nada que no pase todos los días en los juzgados y en la vida comercial.

En fin, aunque la referencia al acuerdo de la Junta sea, dudosamente, un “sistema” de remuneración, ¿no deberíamos interpretar las cláusulas estatutarias en el sentido más favorable a que produzcan efecto (art. 1284 CC)? ¿ven el daño que hace que sean los mismos los que gestionan el Registro de la Propiedad – registro de derechos – y el Registro Mercantil – registro de contratos celebrados por determinado tipo de personas – ?

La formación del contrato mediante subasta y el Derecho europeo de protección de los consumidores

Fuente, Business Insider

Fernando Gómez Pomar y Marian Gili han publicado un interesante trabajo sobre la modificación de la regulación de la formación del contrato mediante subasta en el marco del Derecho Europeo de Protección de los Consumidores en el penúltimo número de InDret. Actualizan así, sus trabajos previos sobre la materia. En la situación actual, han quedado refundidas en la Directiva 2011/83 las cuatro Directivas sobre

  • la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales,
  • la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia (art. 31),
  • la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo (art. 32)
  • la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (art. 33).

En lo que hace a las subastas, la regulación se ha modificado por efecto de la Directiva 2011/83 incorporada al Derecho español en el texto refundido de la Ley de Consumidores. La mayor especialidad se encuentra en que el art. 103 letra k LCU excluye el derecho de desistimiento en el caso de compraventa celebrada en subasta.

Otras especialidades consisten en que la información sobre el vendedor que ha de facilitarse al consumidor, puede sustituirse por información relativa al subastador (art. 97.3 LCU) y que la garantía de buen funcionamiento del producto no se aplica a los bienes de segunda mano adquiridos en subasta administrativa (art. 115.2 LCU).

La definición de subasta se encuentra en el art. 59.1 h LCU y está copiada de la Directiva. Como sucede a veces, la definición no es estrictamente jurídica sino “publicitaria”. Porque dice el legislador europeo y el español que la subasta es un

“procedimiento de contratación transparente y competitivo en virtud del cual el empresario ofrece bienes o servicios a los consumidores y usuarios que asistan o puedan asistir a la subasta en persona, dirigido por un subastador y en el que el adjudicatario esté obligado a comprar los bienes o servicios”

Que el procedimiento sea “transparente” no es una cualidad que deba predicarse necesariamente de una subasta. La subasta será más o menos transparente en función de la información que facilite el que la organiza a los que participan en ella. Por ejemplo, si hay precio de reserva o no, o si el subastador es propietario de los bienes que se subastan etc. No es buena técnica legislativa incluir desideratum en las normas jurídicas que definen una institución. Por lo demás, la definición no refleja lo que tiene de específico la perfección de un contrato de compraventa a través del mecanismo de la subasta.

Además, sigue en vigor la regulación de la subasta recogida en los artículos 56 y siguientes de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. En particular, el art. 56 recoge una definición más completa de la formación del contrato mediante subasta sin limitación en virtud de que los compradores sean profesionales o particulares – consumidores – . Por tanto, a la formación del contrato mediante subasta se le aplica – así lo dice expresamente el art. 56.2 LOCM – la regulación de la LOCM y la regulación de la LCU. ¡Que no nos falte de ná!

En cuanto a la definición de subasta, no debe olvidarse que, en los términos más generales, 

cabe hablar de subasta para referirse a todo mecanismo de selección competitiva “al mejor postor” del adjudicatario, cualquiera que sea su objeto, ámbito y finalidad…. en el ámbito jurídico-privado, se puede analizar la subasta como mecanismo de contratación privada sobre bienes y derechos dirigidos a su transmisión a quien resulte el mejor postor a través de un procedimiento establecido de selección de posturas, sea en un acto organizado al efecto, sea a través de una plataforma electrónica, o mediante remisión a distancia de posturas.

Los autores indican que no hay razón alguna para no considerar subasta la que limita quién puede participar en ella (obligando, por ejemplo, al registro de los licitadores con carácter previo a la celebración); tampoco es necesario que se celebre un acto público para que el contrato pueda formarse mediante subasta. Las posturas o pujas pueden enviarse y adjudicarse el bien a la mejor de ellas. En tal caso, Gómez Pomar y Gili analizan, en relación con la subasta, si ha de considerarse que “el contrato de venta en pública subasta celebrado por un consumidor cuando el subastador sea un empresario pueda ser calificado de contrato celebrado a distancia en el sentido del art. 59 bis 1 h) TRLGDCU”. Y parece evidente que si la participación en la subasta ha sido “a distancia”, el contrato celebrado habrá de considerarse “a distancia” y, por tanto, el consumidor tendrá derecho de desistimiento, derecho que, como hemos visto, no tiene, en general, cuando el contrato se ha formado mediante subasta.

En cuanto a la retirada de lotes, los autores la admiten como legítima cuando el subastador pueda alegar cualquier causa que lo justifique (dudas sobre la autenticidad o la propiedad de lo subastado). La “irrevocabilidad” de la subasta a la que se refiere el ar.t 56 LOCM no obsta ni a la existencia de precio de reserva ni a la posibilidad de retirar lotes.

“De hecho, podría entenderse que la retirada, más que una facultad, constituye un deber, al menos del subastador, si aprecia que la atribución es incorrecta, o que el objeto puede ser resultado de un expolio o, más simplemente, de una privación ilegal, o que la decisión de sacar el bien a subasta no se halla respaldada por el propietario o, un suceso que ocurre más comúnmente, por todos los condueños del bien que sale a subasta. En estos casos, el subastador, so pena de vulnerar la diligencia profesional que se le requiere, ha de proceder a la retirada hasta que las dudas razonables se despejen en un sentido u otro”

Cuando el subastador vende bienes propios, existe un mayor riesgo de conflicto de interés con los licitadores que, en general, tienen derecho a esperar que el subastador actúe como un intermediario imparcial entre vendedores y compradores. Por tanto, si vende bienes propios, ha de comunicarlo y “debe tener vedadas ciertas posibilidades que están abiertas al propietario ordinario, en especial la de fijar un precio de reserva”.

El titular de una plataforma de B2B o B2C, es decir, el que se limita a poner a disposición de compradores y vendedores un mecanismo informático para que puedan celebrar contratos de compraventa no es un subastador en sentido legal. Se le aplican las normas de la Ley 34/2002.

En cuanto a la fianza para participar en la subasta, la LOCM da tres reglas: es lícita, pero ha de estar anunciada al igual que su cuantía (art. 59.1 LOCM); no puede superar el 5 % del precio de salida y ha de devolverse a los no adjudicatarios en el plazo máximo de 3 días.

Pueden subastarse inmuebles y, en tal caso, según la mayoría de la doctrina, las reglas sobre la subasta también encuentran aplicación. En realidad, parece un problema falso. A la formación del contrato mediante subasta sí deben aplicarse las normas de la LOCM o LCU aunque el objeto del contrato sea un inmueble – salvo que las normas excluyan su aplicación expresamente a los inmuebles – pero, a la transmisión de la propiedad del inmueble, habrá que estar a las reglas especiales para inmuebles. Los autores citan la SAP Granada 16-II-2002 “que razona las reglas de la LOCM junto con otras para fundar la responsabilidad de la empresa subastadora de un inmueble con un serio error de descripción del mismo en el catálogo de la subasta”.

El contrato formado en subasta ha de ser documentado por escrito porque el art. 60 LOCM requiere que se extienda un acta del acto de la subasta y que se documente la adjudicación por escrito, lo que se entiende como un requisito ad probationem. Piénsese que las partes del contrato de compraventa son el vendedor y el comprador, no el subastador – en la generalidad de los casos – por lo que, normalmente, el subastador ostentará un poder del vendedor para celebrar el contrato.

La cuestión que plantea más problemas es la de los deberes de información del subastador. Ha de describir cuidadosamente el lote que se subasta y errores o manifestaciones engañosas al respecto son la principal fuente de responsabilidad de los subastadores. Además, vendedor y subastador responden solidariamente de la falta de conformidad del objeto subastado con la descripción (art. 61.2 LOCM. Los autores analizan en detalle la cuestión y se plantean

Puede ocurrir que el subastador, en su descripción del lote, omita algún factor que podría hacer subir el interés −y el precio, por tanto− hacia el mismo. En general, .. una descripción que (no) aproveche al máximo, por así decirlo, las potencialidades del lote en cuestión. ¿Puede el propietario, entonces, si el bien no se vende, o solo a un precio inferior al esperado por aquél, exigir responsabilidad a la empresa de subastas?

Entradas relacionadas

Sobre los problemas dogmáticos de la formación del contrato de subasta, la transmisión de la propiedad a non domino ex art. 85 C de c v., aquí; sobre el precio de reserva en las subastas, v. el artículo citado y aquí.

lunes, 28 de julio de 2014

Más Rubin: por qué tanta gente vota a Podemos

La riqueza no se crea ni se destruye, sólo cambia de manos

La esencia de lo que los populistas consideran que es la Economía se resume – dice Rubin – en que la Economía se ocupa de distribuir la riqueza, no de producirla. La riqueza está ahí, la cantidad de riqueza no viene influida por lo que la gente piense o haga y de lo que se trata es de distribuirla. Es el mundo de los juegos suma-cero. No se trata de maximizar la riqueza de todos. Se trata de repartir lo que haya, respecto de lo cual, cada uno se comporta egoístamente.

Y es que no es intuitivo pensar en términos de juegos de suma positiva; en las ventajas de la cooperación, esto es, de la especialización y del intercambio; en términos de incentivos… “Hay que aprender” a pensar en esos términos. Es posible que un cerebro formado en una economía de subsistencia como es el de todos los animales incluido el ser humano tienda a configurar las relaciones económicas como las hemos descrito en el primer párrafo. Incluso el hecho de que los economistas sean más optimistas que el público en general, puede corresponderse con la mejor comprensión por parte de los primeros de que las relaciones económicas son juegos de suma positiva.

Hemos dicho en otra entrada que los científicos aceptan que estamos especialmente adaptados para descubrir el engaño y que castigamos con ganas al que nos engaña, aunque el castigo tenga un coste para nosotros. O sea, somos muy buenos en lo que a la justicia conmutativa se refiere (vean el video de este mono cuando recibe un premio inferior al de su compañero por idéntica tarea y comparen con la parábola de los viñadores) y eso cuadra con una economía de subsistencia donde los intercambios tienen lugar dentro de grupos pequeños. El altruismo es coherente porque facilita la supervivencia.

Pero la Economía de los cazadores-recolectores no dejaba hueco para el intercambio beneficioso más allá del altruismo que incrementaba las posibilidades de supervivencia de los miembros del grupo porque (en grupos pequeños) ni existía especialización y división del trabajo ni existía el intercambio. El carácter nómada impedía la acumulación de capital y, por tanto, desincentivaba la producción de cualquier cosa que no se pudiera llevar encima, lo que reducía los avances tecnológicos notabilísimamente. De eso hemos hablado mucho en el blog. (aquí, aquí, aquí). Pero es que el Mercantilismo fue la ideología dominante hasta la Ilustración. Hasta el siglo XVIII no descubrimos la mano invisible que lleva a los que cooperan desde el egoísmo a generar riqueza. Y no solo en los siglos XVI y XVII. Todos los imperios se basaban en apoderarse de los territorios y riquezas de otras poblaciones, en la expansión. Desde Mesopotamia hasta el Imperio Británico.

¿Por qué había de extrañarnos que la gente siga concibiendo las relaciones económicas en términos de juegos suma cero si eso es lo que habían experimentado durante toda su vida todas las generaciones humanas hasta la Revolución Industrial? La idea de que la riqueza no se crea ni se destruye, sólo cambia de manos era algo bien asentado en las cabezas de los cazadores-recolectores y la gente no tuvo motivos para cambiar de “opinión” porque lo que la realidad les ofrecía es que, efectivamente, la única forma de aumentar la riqueza de uno era privando a otros de ella, por la fuerza, o dando otra cosa a cambio que se presumía – precio justo – de igual valor objetivo que la entregada.

Fuente, Wikipedia

Si nos costó miles de años entender que la riqueza se crea a través de la especialización y el intercambio – la cooperación – y del avance tecnológico resultante, ¿debe extrañarnos que esas ideas tan poderosas y elementales se enfrentaran a concepciones teorizadas erróneas pero muy difundidas y con gran éxito popular? Dice Rubin “las teorías competidoras de la Economía neoclásica son erróneas por lo que debemos preguntarnos por qué se aceptan”. Y la respuesta – aparte de los intereses particulares de algunos en que así sea – se encuentra en que estas concepciones erróneas sobre la riqueza encajan bien con nuestro cerebro de cazadores-recolectores. El psicoanálisis, la frenología o la homeopatía se han abandonado, pero mucha gente inteligente – añade – sigue afirmando la validez, en plano de igualdad, de las teorías marxistas sobre el funcionamiento de la Economía. Añadámosle – con Schumpeter – que la creación de riqueza se sustituye por la búsqueda del beneficio, lo que encaja con la idea de extracción de otro y no de producción, y la imagen estará completa.

Las regulaciones que reducen – mucho – la riqueza a cambio de mantenerla – poco – en manos de algunos son aplaudidas por las mayorías. Piensen en la libertad de horarios comerciales y la apertura de centros comerciales o en las barreras arancelarias, por no mencionar otras más controvertidas. O en la concepción mayoritaria entre nuestros juristas acerca de que se “destruyen puestos de trabajo” cuando se facilita la terminación de los contratos de trabajo. Detrás de esas concepciones está la idea de que de lo que se trata es de cambiar de manos algo valioso (el descanso de los pequeños comerciantes, las fábricas ineficientes situadas en el país que se protege con las barreras arancelarias o el puesto de trabajo cuyo salario se ahorra el empleador que despide al trabajador). Y lo propio puede decirse – dice Rubin – de la concepción de los impuestos o del gasto público. Los efectos de la gratuidad de estos bienes sobre la demanda de los mismos por los ciudadanos no entra en la discusión sino para señalar que hay que aumentar los impuestos para sufragarlos.

Rubin concluye que los costes sociales de estas concepciones económicas erróneas son mucho más elevados que los costes de las doctrinas pseudocientíficas y que, por esta razón, deberíamos aplicarnos a corregirlos con más interés de lo que lo venimos haciendo. Por ejemplo – dice – podemos convencer mejor de la bondad de la publicidad de medicamentos si, en lugar de apelar a la mayor información del consumidor gracias a la publicidad, apelamos a que la publicidad aumentará el consumo y, por tanto, los incentivos de los fabricantes para producir nuevos medicamentos.

El problema de los economistas es que un físico puede apelar al método científico para convencer (a los biólogos les costó cien años que se aceptara generalizadamente la evolución) y, por desgracia, un científico social, todavía, no. Pero puede apelar a la razón

Rubin, Paul H., Folk Economics, 2002 

Microentrada: por qué el contrato único e indefinido cambia las reglas del juego

Derechas e izquierdas en contra del contrato único e indefinido. Los laboralistas, en su línea, también. El argumento de las derechas es la inconstitucionalidad o la contrariedad a normas internacionales. El argumento de las izquierdas es el siguiente (lean todo el artículo, no tiene desperdicio):

Si el coste del despido es nulo o bajísimo, cualquier trabajador, se llame como se llame su contrato, puede ser despedido en cualquier momento. Es decir, cualquier trabajador se convierte de facto en un trabajador temporal, porque no tiene asegurada más que nominalmente la duración indefinida de su relación laboral.

Al margen de que los partidarios del contrato único no proponen que el despido sea libre y gratuito (es decir, que el contrato de trabajo sea como un contrato de arrendamiento de servicios o cualquier otro de duración con terminación por denuncia unilateral ad nutum y sin obligación de indemnizar), lo que las izquierdas no quieren ver es que el mayor coste social de la contratación temporal deriva del efecto, estudiado en el ámbito de los contratos de duración por los economistas, del unravelling. Si las partes de un contrato de duración saben cuándo va a terminar, dejan de tener incentivos para cumplirlo y para realizar inversiones específicas en la relación, es decir, realizar inversiones que pierden su valor cuando o si la relación se acaba. Por ejemplo, un suministrador dejará de entregar productos de alta calidad en la última entrega, puesto que es la última entrega y no gana nada haciéndolo. Una vez hecha, las partes no mantendrán más relaciones y, por tanto, la parte que las recibe no podrá castigarle negándose a contratar en el futuro con él. Como el suministrado sabe que el suministrador tiene tales incentivos, a su vez, dejará de pagar el último suministro o acordará un precio más bajo por los suministros descontando que el último será de baja calidad y así las partes entran en una espiral retroactiva que conduce a que, desde el primer instante del contrato, las partes no lo cumplan de buena fe y no hagan inversiones en cuidar la relación.

Si un trabajador tiene un contrato temporal, sabe cuando termina y, por tanto, no invertirá en aprender las técnicas o las habilidades necesarias para desempeñarlo si esas técnicas o habilidades no le son útiles en otros trabajos. El empleador no invertirá en formar al trabajador si la formación tiene un coste para él y otros – futuros empleadores – se aprovecharán.

Por tanto, aunque el contrato  indefinido dure exactamente lo mismo que el contrato temporal, la incertidumbre acerca de cuándo terminará genera en las partes incentivos para cumplirlo. Los empleadores que enfrentan una reducción de su demanda no terminarán el contrato cuando el trabajador sea más rentable que otro de la plantilla en lugar de, como ocurre ahora, despedir en primer lugar a los temporales aunque sean más eficientes y hayan aprendido más que los que tienen contrato indefinido. Y, sobre todo, empleadores y empleados tendrán incentivos para incrementar la formación. En un país en el que sobra mano de obra sin cualificar y escasea la mano de obra cualificada (lo que no es igual a escasez de titulados superiores) no nos podemos permitir una regulación del contrato de trabajo tan ineficiente.

Sansón Carrasco. ¿Hay Derecho?

Más panfletos, por favor

Cuando Elisa de la Nuez me regaló el libro (subtitulado “La quiebra del Estado de Derecho y de las instituciones en España”) - debo confesarlo –, desconté fuertemente su interés. Ella lo debió de prever porque en el correo en el que me solicitaba la dirección de envío añadía “pero para que lo leas ¿eh?” (supongo que había leído esta entrada en el blog y se temía lo peor).

Como seguidor habitual del blog del mismo nombre que el título del libro, no esperaba encontrar en él ni cosas que no conociera, ni ideas que me resultaran novedosas ni una forma de contarlas que me enganchara. Soy de los que creen que no hay que escribir un libro cada vez que uno tiene una idea, aunque la idea sea potente, pertinente y justa y que no hay, necesariamente, que poner junto lo que ya contaste por separado. Este prejuicio se reforzó porque he intentado leer otros libros escritos aquí sobre la gran recesión y la hecatombe institucional española y no he conseguido acabarlos. Por último, no me consideraba un destinatario natural del libro. Como se verá por los enlaces que pondré a continuación, mi acuerdo con los autores es prácticamente total y, no solo eso, mi formación es semejante a la suya, de manera que presumí que el libro no me interesaría demasiado. Acababa de dejar a medias el libro de Lord Bingham sobre el Estado de Derecho por razones semejantes. Legítimamente – el juez inglés y Sansón Carrasco – escriben un libro de divulgación jurídica, un género que, en lengua española, es una especie con muy pocos ejemplares. Y, tras más de treinta años leyendo cosas jurídicas, la verdad, es una conducta racional por mi parte no leerlos.

Todos estos prejuicios se vieron refutados tras la lectura del libro. Se lee de un tirón; está muy bien escrito; no emplea lenguaje falsamente técnico-jurídico; utiliza español llano sin merma de la precisión en el uso de los conceptos; refleja una gran coherencia entre los distintos capítulos y hay muy escasas repeticiones lo que, cuando se ha escrito a cinco manos, resulta llamativo. Si se me permite la broma, era lo que cabía esperar: (i) dada la relación familiar de algunos de los autores y el trabajo en equipo que vienen desarrollando en torno al blog y (ii) dado que los cinco autores tienen una oposición de prestigio. Lo siento, Lapuente y amigos de Politikon, pero las oposiciones son imprescindibles en España, por lo menos, hasta que alcancemos los 50.000 euros de renta per cápita.

Pero lo que hace interesante la lectura del libro para cualquier ciudadano es que los autores logran darle un tono intermedio entre el análisis técnico y el manifiesto. Hay discusión de cuestiones técnicas sin abrumar al lector con detalles que solo interesan al experto. Por ejemplo, se discute brevemente pero con gran claridad, el gobierno de los jueces y se proponen alternativas a nuestro malhadado Consejo General. Se aceptan las tasas judiciales pero se discute la eficiencia de su configuración. Se sugieren reformas legales para evitar una repetición de lesiones masivas de los derechos de los consumidores financieros y se hacen propuestas en torno a la reforma del régimen jurídico de los partidos políticos. También son muy razonables las propuestas para mejorar la producción de normas. El tratamiento de la función constitucional de los indultos y aforamientos está muy conseguido. Los autores, con acierto, intercalan casos concretos de abuso de poder, corrupción política, aplicación selectiva de la Ley etc en un tono, de nuevo, a medio camino entre el periodístico y el jurídico-técnico.

El libro es un panfleto, en el sentido de una exposición no sistemática pero razonada que pretende provocar la movilización de los lectores. Lo decía The Economist en 2004 y hay que repetirlo. España necesita que los expertos en cualquier ámbito alcen la voz y se expliquen con claridad e independencia (que no quiere decir apoliticismo). Y esto es lo que hacen los cinco juristas que firman bajo el nombre de Sansón Carrasco.

El libro tiene dos temas: la relación entre democracia y Estado de Derecho y el necesario reforzamiento de la sociedad civil española.

El primero es un tema de una actualidad extraordinaria que explica por qué la caída de las dictaduras en buena parte del mundo no ha venido seguida de paz social y desarrollo económico. Es mucho más fácil celebrar elecciones que tener un Estado de Derecho. El acierto de los autores consiste en no caer en el vicio leguleyo de soltar al lector un ladrillo de ideas generales. Han sido piadosos y cariñosos con los lectores y entran directamente a explicar de qué modo se ha degradado el Estado de Derecho y cómo ha afectado al bienestar de los españoles. Lo hacen a partir de los que se consideran las principales instituciones o bloques del Estado de Derecho: la generalidad de la Ley, la igualdad ante la Ley; el sometimiento de todos los poderes públicos a la Ley, la imparcialidad de la Administración, la independencia de los jueces; la función de control del gasto público por parte de los funcionarios y el papel de las agencias independientes encargadas de vigilar que las grandes empresas actúan de conformidad con las normas legales; la distribución territorial del poder; la separación entre Estado y sociedad civil y el papel de árbitro del Tribunal Constitucional.

El principal culpable, a su juicio, es el sistema de partidos. Los partidos políticos – rectius, sus cúpulas cuando han ganado las elecciones – se han apoderado de todas las instituciones que debían controlar el ejercicio del poder bajo el manto de la democratización. Urge recuperar la independencia de la sociedad civil.

El análisis es de lo mejor que se puede encontrar en un libro con las pretensiones de éste. Se explica brevemente el sentido de cada institución y se utilizan ejemplos concretos de la práctica española para demostrar cuán degradado se encuentra el Estado de Derecho en nuestro país. Especialmente conseguido está el apartado dedicado al Consejo General del Poder Judicial, a la Administración de Justicia y al Tribunal Constitucional. Incluso se ríe uno leyendo los capítulos 4 y 5 sobre los efectos devastadores de la proliferación y mala calidad de las Leyes no sólo en términos de ineficiencia sino de injusticia y sobre la convicción de nuestros políticos (¡ay Pujol!) de estar por encima de la Ley. Cuando crece la creencia de que si estás bien conectado te caerán favores, la corrupción se extiende. Pero si crece – como ha ocurrido en España – la de que la Ley se dicta y se aplica selectivamente, será un hipócrita el que advierta de los riesgos de la aparición de partidos antisistema, desórdenes públicos y héroes populistas que proponen – como en Italia – mandar a todos a la cárcel.

El análisis de la destrucción sistemática por parte del PP y del PSOE – con ayuda de los nacionalistas – de todas las instituciones constitucionales puede suscribirse de cabo a rabo. Especialmente incisivo es el del CGPJ y Tribunal Constitucional, cuyo bochornoso estado actual atribuyen los autores a la designación de “superobedientes” para ocupar los puestos de Vocales y  Magistrados, a la voluntad de los políticos de cobrarse los favores en que han consistido los nombramientos y a la falta de voluntad, por parte de los elegidos, de comportarse de forma independiente. La crítica es igualmente feroz – y justificada – en relación con las agencias independientes, especialmente con el Banco de España y la CNMV o el Consejo de Seguridad Nuclear o la CNMC.

En cuanto a la reforma de la Constitución, es difícil estar en desacuerdo con la del Título VIII. Otras cuestiones son más discutibles políticamente.  También me he enterado de que, en el famoso dictamen del Tribunal Supremo de Canadá sobre el derecho de secesión, además de la claridad de la pregunta y la claridad de la mayoría, se exige que, en la negociación entre Canadá y Quebec se discutiera acerca de una “posible nueva definición de las fronteras. Porque en el caso de que determinadas poblaciones concentradas territorialmente en Quebec solicitaran claramente seguir formando parte de Canadá, debería preverse para ello la divisibilidad del territorio quebequés con el mismo espíritu de apertura con el que se aceptaba la divisibilidad del territorio canadiense”.

Las mismas consecuencias negativas amplificadas que tiene la mala legislación, las tiene el nepotismo del que el PP (no solo pero especialmente) ha hecho su seña de identidad en los nombramientos para los cargos de libre designación que requieren conocimientos técnicos. Porque esos nepotes (i) son incapaces de resistir la presión de los políticos y (ii) acaban con los restos de reputación que pudiera tener el organismo al que son enviados, simplemente porque las oportunidades de hacerlo mal crecen cuando se encargan las tareas a alguien que carece de la competencia técnica para desempeñarlas. El caso de la CNMV es espectacular. Los autores narran que el actual secretario general proviene de la asamblea regional de la Comunidad de Madrid donde hizo un gran favor a Elvira Rodríguez emitiendo un informe según el cual Madrid carecía de competencias sobre las Cajas de Ahorro. Pero el de la CNMC o el Tribunal de Cuentas no quedan atrás. El problema del gobierno de Rajoy es que ha convertido la excepción en regla: los puestos de libre designación son para devolver favores a los amigos (“family first”) y sólo excepcionalmente se cuela alguien por su prestigio profesional.

La parte final está dedicada al papel de los partidos y sindicatos y a cómo deberían regularse, y a lo que los ciudadanos y la sociedad civil deberían aportar a la regeneración del Estado de Derecho en España. Hay un llamamiento a la autodefensa, esto es, a que los ciudadanos nos informemos más y mejor y seamos más desconfiados con los que nos han engañado (bancos y políticos, básicamente) y a que nos organicemos. El libro acaba con la historia de Caja Segovia que nos contaron en el blog. Es fascinante. No se la pierdan.

El gusto amargo que queda al lector del lamentable estado de nuestras instituciones se ve compensado por la sensación confortadora de que, afortunadamente, algunas de las estructuras esenciales del Estado de Derecho gozan en España de una relativa buena salud. Me refiero a la libertad de expresión (protegida por el suficiente pluralismo de grupos sociales y políticos y el nacimiento de partidos políticos y medios de comunicación on-line que han logrado hacerse un hueco en el panorama hasta ahora dominado por el PP y el PSOE y los medios controlados o afines a ambos partidos), a la independencia judicial y a la función pública estatal. Sin la buena salud relativa de estos tres pilares del Estado de Derecho, el panorama que describe el libro sería mucho más tenebroso.

Aunque los autores ponen el acento en los efectos devastadores de la partitocracia y del control de las cúpulas sobre las listas electorales, sobre las instituciones y sobre la Economía a través de la coalición con los directivos de las empresas más reguladas, no debe olvidarse que este poder omnímodo de las cúpulas exige ganar las elecciones (véase lo que está sucediendo en el PSOE y las tribulaciones de Rajoy tras perder las elecciones de 2008) y, aunque sea cierto que los votantes no han castigado suficientemente a los políticos corruptos, hay que dar tiempo al tiempo. Los resultados de las últimas elecciones europeas – que los autores no han podido incluir – indican que hay más competencia en el mercado político y, en consecuencia, menos poder de mercado por parte de los que dirigen el PP, el PSOE y los partidos nacionalistas que gobiernan en sus regiones. Tal vez el PP ganara las elecciones en Valencia aún después de descubrirse la trama Gürtel. Pero dudo mucho que lo vuelva a hacer tras el rosario de procesamientos de prácticamente toda la cúpula del partido y los pésimos efectos que, sobre el bienestar de los valencianos, ha tenido poner en manos de gente tan desalmada el gobierno de una región. No se puede engañar a todos todo el tiempo.

Mantengo unas discrepancias mínimas en casi todos los temas. Y algunas de más porte en relación con temas concretos en los que creo que el análisis es más de brocha gorda (por ejemplo, en relación con el gobierno corporativo de las empresas). Estas discrepancias no deben llamar a engaño. Estoy en el mismo barco que los autores (el del regeneracionismo) y la travesía es muy larga de modo que tendremos muchas ocasiones de debatir sobre ellas.

viernes, 25 de julio de 2014

El gran Paul H. Rubin sobre cooperación y competencia

Vivimos en un mundo de cooperación. La Economía está formada por unas islas de competencia en un mar de cooperación inconsciente… la Economía de mercado es un empeño fundamentalmente cooperativo y la esencia de los mercados es la cooperación
En otra entrada hemos sugerido que el Derecho puede explicarse, mejor, como el principal mecanismo institucional que tiene una sociedad agrícola (es decir, que ha superado la etapa de los cazadores-recolectores) para organizar la cooperación entre los miembros de la misma. Uno de mis economistas favoritos, Paul Rubin propone algo en esta línea a sus colegas-economistas: dejar de hablar de los mercados en términos de competencia y hablar de los mercados como mecanismos para articular la cooperación. Es la única forma, a su juicio, de eliminar la fobia a los mercados. Esta fobia a los mercados no se explica, puesto que
“La economía de mercado ha proporcionado una riqueza increíble a la sociedad y a todos los miembros de la sociedad. En comparación con las economías pre-mercado y las economías de no-mercado, los ingresos reales son más altos, las posibilidades de consumo mucho mayores y la esperanza de vida se alarga en gran medida con una salud mucho mejor”.
Rubin explica que las nociones de competencia y cooperación en Economía son metáforas. Lo que los individuos hacen – para los economistas – es maximizar su utilidad. Y lo hacen, básicamente, comprando y vendiendo. La competencia es una metáfora procedente de los deportes y, por tanto, de entornos de juegos de suma cero (sólo puede haber un vencedor y el que no vence es un perdedor). La Economía está basada en juegos de suma positiva. El comprador y el vendedor ganan a través del intercambio. Y esos intercambios pueden ser calificados, con igual justicia, como actos de cooperación o actos de competencia. Sin el acuerdo y la voluntad de cumplir, el intercambio no se lleva a cabo y las partes no obtienen la utilidad que de él se deriva, es decir, la cooperación es imprescindible para obtener la ventaja asociada al intercambio. Pero también puede decirse que los vendedores compiten entre sí por captar a un determinado comprador como cliente y que éstos compiten entre sí por hacerse con los productos de los vendedores cuando éstos son escasos.
Se subraya más el aspecto competitivo de los mercados porque lo especial de éstos es que el mecanismo de los precios elimina la necesidad de la coordinación cooperativa explícita. Los compradores no necesitan buscar a los vendedores, ni viceversa. Van “al mercado” y los precios les ahorran cualquier coste de llevar a cabo la transacción. Esta falta de visibilidad de la cooperación en los modelos de los economistas explica, quizá, que la metáfora de la competencia haya prevalecido sobre la metáfora de la cooperación. En otras palabras, la cooperación no se “ve” cuando interactuamos en mercados anónimos – los más eficientes – y sólo lo hace cuando realizamos transacciones negociadas cara a cara – mercados menos eficientes –. Y, lo que es peor, las relaciones contractuales explícitas se conciben, a menudo, como juegos de suma cero cuando son juegos de suma positiva. Como hemos explicado en otra entrada, las partes de una transacción tienen que cooperar para realizar la ganancia derivada del intercambio. (y aquí, y aquí). Sin embargo, cuando las dos partes están sentadas en la mesa de la negociación, la tendencia es a concebirlas como rivales porque se subraya, únicamente, el reparto de la ganancia entre ellas, es decir, en qué proporciones  se distribuirá el excedente generado por la transacción. Los abogados, erróneamente, valoran su aportación a la transacción no tanto porque hayan contribuido a facilitar su culminación como por la proporción de las ganancias que ha recibido el cliente al que asesoran (no deja de ser interesante que los mejores despachos de abogados se distingan porque consiguen completar las transacciones en mayor grado que otros despachos de peor calidad). Pero la función de los abogados – los ingenieros de los costes de transacción – es facilitar la realización de la transacción, o sea, son servidores de la cooperación
Porque si las partes no cooperan, cómo se repartirán las ganancias es un problema absurdo porque no habrá ganancias que repartir. Los juristas, en particular, tienen una visión distorsionada de su función por la centralidad del litigio en el pensamiento jurídico, es decir, porque se atribuye al Derecho la función de resolver conflictos, esto es, de repartir pérdidas entre las partes de una transacción que ha fracasado. Pero esa no es la función del Derecho. La función del Derecho es establecer las reglas para que la cooperación triunfe, las transacciones voluntarias lleguen a buen término y se obtenga la ganancia. Y el litigio – o la aplicación del Derecho Penal en un sentido más abstracto – tiene por objeto garantizar el comportamiento cooperativo imponiendo a los individuos el cumplimiento de las obligaciones que asumieron, precisamente, para maximizar la ganancia común.
Pero las transacciones – “el acto económico más fundamental” – son actos cooperativos que benefician a todos los que participan voluntariamente en ellas. La esencia de la Economía es la cooperación a través de transacciones y mercados. Naturalmente, cuando la gente realiza una transacción puede olvidar que está cooperando, pero la capacidad de los mercados para generar, facilitar y organizar la cooperación con independencia de la voluntad de los sujetos, es la idea central de la Economía
Poner en el centro de la Economía – y del Derecho – a la cooperación no exige cambiar al homo oeconomicus en los modelos construidos para explicar el funcionamiento de la Economía porque “los individuos egoístas-racionales son individuos muy cooperativos porque cooperar es la forma de maximizar la propia utilidad”. Por tanto, la Economía puede conservar las ventajas de utilizar un modelo del ser humano que se aproxima más a la realidad evolutiva que el del altruista dispuesto a sacrificar su interés en reproducirse y sobrevivir a favor del grupo.
¿Y qué pasa con la competencia?
Dice Rubin que
No hay conductas económicas que sean, en sí mismas, competitivas. Los actos económicos más elementales (producir bienes e intercambiarlos) no son actos competitivos, son actos de cooperación. Es como si cada miembro de una sociedad dijera que él se encarga de producir X porque tiene ventajas comparativas en hacerlo y, a continuación, te lo ofrece para que, si tu quieres y te conviene, me lo cambies por aquello que tú tienes ventajas en producir (eso sería una permuta pero es más eficiente sustituirla por dos compraventas como explicó muy bien Alchian). Que él y tú podáis dirigiros a otros vendedores y compradores para realizar ese mismo intercambio no permite calificar como competitiva la relación entre él y tú. No estáis compitiendo cuando intercambiáis. Estáis cooperando. Y puede que ni siquiera haya competencia en el mercado en el que él y tú realizáis el intercambio porque él sea un monopolista y, por tanto, tú no puedas dirigirte a otro para adquirir el bien.
2º En los modelos de competencia perfecta ni hay cooperación ni hay competencia. Todos son precioaceptantes y no tienen que preocuparse por lo que hagan los demás.
3º La especialización y la división del trabajo son, como hemos visto más arriba, un ejemplo superior de cooperación. La especialización no tiene sentido si el que se especializa no puede contar con que podrá obtener, mediante el intercambio – mediante la cooperación con otros individuos – todo aquello que no produce él mismo porque se ha especializado (esto lo explicamos hace algunos años aquí).
4º La competencia no es el objetivo de los individuos cuando intercambian – su objetivo es maximizar su utilidad – ni es el objetivo de la Sociedad en su conjunto – su objetivo es maximizar el bienestar general. La competencia es un instrumento maravilloso porque nos permite descubrir quién es la mejor contraparte para nuestro intercambio (quien puede producir lo que queremos al menor coste de entre todos los miembros de la Sociedad). Lo dice muy gráficamente: “la competencia que se produce en la Economía es competencia por el derecho a cooperar. (“el competidor exitoso es el agente económico que logra cooperar con más agentes” o, dicho de otra forma, “el ganador de la competencia es el que mejor coopera”), La ganancia proviene de la cooperación, no de la competencia”. El rival que soporta menores costes obtiene el derecho a cooperar con la contraparte y realiza la ganancia llevando a cabo la transacción voluntaria. Obsérvese que – recuerda Rubin – los criterios para determinar quién se hace con la transacción – con el derecho a cooperar – no se decide, como en la naturaleza, a través de una lucha violenta en el que el más fuerte gana, sino a través de la oferta propia como la más seductora para la contraparte. 
Pero
“de los millones de agentes en una economía cualquiera de ellos está en una relación competitiva con un muy pequeño número de otros agentes pero en una relación de cooperación directa o indirecta con un número elevadísimo de agentes, con la mayoría de los cuales nunca tendrá contacto directo”
Y no es de extrañar que la competencia tenga tan mala fama entre los no economistas (entre los juristas, especialmente) de manera que esta mala reputación se extiende a los mercados:
“La competencia es un fenómeno de ganadores y perdedores. De la cooperación sólo resultan ganadores. Si hay competencia, habrá ganadores pero habrá también perdedores… es normal que la gente observe que hay perdedores (los pobres, los que no tienen hogar, los que quiebran…) y deduzca que esa gente es la perdedora de la competencia económica y que su desgraciada situación se debe a la competencia”.
La libertad de competir – que cualquier vendedor puede vender a cualquier comprador – es, en realidad, la libertad para cooperar. “Unificar los conceptos de competencia y mercado es un error” (Stigler). Los fallos del mercado no son fracasos de la competencia, son fracasos de la cooperación. (esto debería sonarles a Olson y la lógica de la acción colectiva
“Por ejemplo, muchos bienes públicos no se producen porque la cooperación – entre todos los que disfrutarán del bien público – no tiene éxito”.
Porque son muchos los que tienen que cooperar y cooperar es muy costoso.
“Resolver los fallos del mercado es hacer que éste cumpla su función original de facilitar la cooperación”.
Por ejemplo, piénsese en el famoso caso de los faros de Coase. Ninguno de los barcos que pasan cerca de los acantilados tienen incentivos para construir el faro pero todos los barcos estarían mejor si se construyera el faro pagándolo a escote. El mercado tiene un fallo y la única forma de resolverlo es que los competidores – en el mercado de transporte marítimo – cooperen para sufragar el coste de construirlo y mantenerlo o que el Estado lo haga. Coase demostró que los seres humanos somos tan buenos cooperadores que existieron faros privados en la Edad Moderna, de modo que la existencia de “bienes públicos” no requiere siempre de la intervención del Estado para resolver los problemas de infraprovisión que plantean (menos faros de los que serían deseables).
La importancia de las metáforas
¿Por qué son pobres algunas personas? La metáfora de la competencia dice que son pobres porque han perdido en la lucha competitiva o tal vez porque los ricos se apoderaron de lo que era suyo fue expropiada por los ricos. (La gente que dice "Los ricos  son cada vez más ricos y los pobres cada vez más pobres" implicando causalidad.) Pero los economistas saben que esta no es la razón por la que la gente es pobre. Son pobres porque no tienen nada o tiene muy pocos “activos” que puedan intercambiar en el mercado. Es decir, los pobres son pobres porque no son capaces de establecer relaciones de cooperación con los demás. Podemos sentir pena por alguien que es pobre, si esto es debido a que han perdido en un concurso competitivo o porque no están dispuestos o no pueden cooperar con éxito con los demás. Pero si la pobreza es causada por la incapacidad para cooperar, no buscaremos a ningún “malo” al que cargar con la pobreza provocada por la competencia. No hay ningún agente externo que sea culpable de la pobreza si la pobreza es causada por la falta de cosas para vender y no por haber perdido en una lucha competitiva. La solución a la pobreza causada por la falta de algo que vender es aumentar el capital humano de los pobres, generalmente a través de una mayor educación.
Ni que decir tiene que si abandonamos las metáforas erróneas, por ejemplo, en Derecho de la Competencia, acabaríamos con cualquier prohibición de la cooperación entre empresas que no sea aquella cooperación entre competidores en perjuicio de los consumidores, esto es, de aquellos por cuya cooperación compiten. En términos más simples, todos los acuerdos entre no competidores – incluidos los que celebran fabricantes con distribuidores – son actos de cooperación legítima.
Que los perdedores del mercado son los que tienen menos éxito en la cooperación puede aceptarse si pensamos en los mercados de los países desarrollados – en los que está pensando Rubin –, mercados que explotan los beneficios de la cooperación porque los intercambios se desarrollan en un marco en el que todos tienen posibilidad de cooperar, esto es, todos tienen acceso al mercado. La desgracia para la Humanidad es que buena parte de ésta no tiene acceso a la cooperación. Se le impide, a menudo por la fuerza, acceder al mercado, participar en las transacciones, a las que sólo tienen acceso los que están conectados con los poderosos. Desde las barreras a la emigración/inmigración hasta los requisitos desproporcionados para ejercer una actividad pasando, y esto es lo peor de todo, por la privación de las libertades y los derechos que constituyen el presupuesto de las interacciones cooperativas con los demás. Los pobres abundan en los países en los que los que gobiernan entorpecen, no la competencia, sino la cooperación entre sus ciudadanos. Pero esta situación no habla de la inmoralidad del mercado, sino, justamente, de su moralidad: es la ausencia de mercados lo que impide que la gente viva feliz.
… el capitalismo se centra en una sola cosa: darle a la gente lo que quiere. La única manera de tener éxito en un sistema capitalista es cooperar dando a las personas lo que quieren. (es decir, la combinación de precio y otros atributos de un bien o servicio por la que la gente está dispuesta a pagar.) Cuantas más ofertas puedas inducir a la gente a aceptar, más dinero ganarás. No hay otra forma legítima de hacer dinero. El mercado es moral porque maximiza el bienestar humano. Proporciona la mayor cantidad de bienes y servicios posible y los proporciona al menor coste posible. Las vidas de la gente común en el capitalismo son tan felices como es posible. Ningún otro sistema puede afirmar tal cosa. Esta forma de medir la moralidad es una forma basada en los resultados: el capitalismo es moral por lo que produce.
Para comprender la importancia de los términos que utilizamos - competencia/cooperación - es útil esta cita de Milton Friedman que hemos sacado de un trabajo de Bryan Caplan que comentaremos otro día. Reconociendo la existencia de fallos de mercado, dice el gran economista que "nuestros principios no ofrecen una guía segura y rápida respecto a cuándo es apropiada la intervención pública para lograr juntos lo que es difícil o imposible lograr por separado a través del intercambio estrictamente voluntario" . Obsérvese que Friedman no dice lo que es "difícil o imposible lograr también juntos, mediante la cooperación expresada en los intercambios". 

Rivalidad y cooperación en las relaciones sociales: nuestro caso

"Se ha hecho creer a los pueblos que lo que les interesa es empobrecer a sus vecinos. Cada nación mira envidiosamente la prosperidad de las otras con las que comercia porque considera la ganancia de éstas su propia pérdida”

Adam Smith

Si Keynes tenía razón respecto a que las ideas afectan de forma infinitamente más relevante a los resultados económicos que los intereses de grupos particulares, en España debemos invertir mucho en tratar de mejorar la calidad del debate público y deshacer las ideas equivocadas que están detrás de muchas actuaciones públicas. Los grupos de presión se aprovechan de la credulidad de la Sociedad para avanzar sus particulares intereses. Y la peor idea que puede dominar las creencias de los individuos en una Sociedad es que las relaciones entre los individuos y los grupos son un juego de suma cero en el que la ganancia de uno es la pérdida de otro. Esta creencia – base del Mercantilismo – es la que conduce a las guerras de conquista y, en la discusión política, a la captura de rentas (“From that assumption it followed that if one could exclude others from trade by forcible means, a gain would accrue to the nation as a whole”).

La reciente publicación de las balanzas fiscales es una buena prueba de que los grupos políticos conciben las relaciones entre los ciudadanos como un juego de suma cero en el que lo que gasta el Estado es una cuantía fija de modo que lo que reciban unos ciudadanos se hace a costa de que otros ciudadanos reciban menos. A casi todo el mundo ha pasado desapercibido que la mayor parte de los países federales no publican las balanzas fiscales y, a algunos menos que, como ha explicado el director del equipo de las balanzas, el problema es sólo el de la equidad en los servicios públicos, no la porción del gasto del Estado que revierte en los ciudadanos de un determinado territorio. Plantear las relaciones sociales en estos términos destruye la cooperación en juegos de suma positiva, en cuanto presenta a los demás ciudadanos como rivales.

Lo peor es que esta rivalidad se refuerza mediante el cultivo de la diferencia. Los separatistas son, eso, separatistas. Tratan de homogeneizar a los miembros de su tribu subrayando y reforzando las diferencias con (cuando no el odio hacia) las otras tribus que conviven en el mismo territorio.

La estrategia se completa intentando reducir los contactos directos entre miembros de las distintas tribus. Existen estudios de laboratorio que indican que el contacto directo entre miembros de grupos que se enfrentan entre sí incluso con violencia, incrementa sustancialmente la cooperación. El enconamiento del conflicto palestino-israelí debe mucho a que los contactos personales entre israelíes y palestinos se han reducido enormemente en las últimas décadas lo que ha permitido incrementar, en las creencias y sentimientos de los miembros de cada grupo (deshumanización del otro), la violencia y el desprecio por el rival.

Por estas razones, la evolución reciente de la política española es tan de lamentar. Los nacionalistas catalanes tratan de hacer las tres cosas: presentar a los ciudadanos de otros territorios como rivales; reducir los contactos entre catalanes y el resto de los españoles y marcar las diferencias en lugar de intensificar las relaciones en juegos de suma positiva como son todos los cooperativos. Porque de esa estrategia, ellos (las élites políticas catalanas) son los únicos que salen ganando.

A lo que hay que añadir el surgimiento de grupos políticos con los que es muy difícil deliberar – porque quieren cambiar el sistema –. De ahí la importancia, de que “hablemos con ellos”.

Ambas tendencias son reflejo de que la cooperación entre todos los miembros de la sociedad española, quizá como consecuencia de la crisis, se está reduciendo. El resultado: incremento de las búsquedas de rentas por cada grupo, desatención a los grupos más vulnerablestenemos a los pobres más pobres de Europa - y empobrecimiento general.

Resulta curioso comprobar que estas concepciones (el bienestar de mi grupo sólo puede lograrse a costa del empobrecimiento de otro grupo al que se etiqueta como rival) son las que estaban en la base ideológica del Mercantilismo. Algunos países, gracias a la Ilustración, y a finales del siglo XVIII, desarraigaron del consciente colectivo las ideas del Mercantilismo y las sustituyeron por las de la libertad de industria y comercio, el libre intercambio de las ideas y las enormes ganancias de la cooperación pacífica y voluntaria . Otros, no hemos acabado el proceso.

Este trabajo de Joel Mokyr, Distributional Coalitions, the Industrial Revolution, and the Origins of Economic Growth in Britain subraya la importancia de las concepciones sociales en los resultados económicos y, en concreto, de las ideas de la Ilustración y su triunfo sobre las ideas del Mercantilismo en el desarrollo económico inglés asociado a la Revolución Industrial. Construyendo sobre las ideas de Olson, Mokyr explica cómo los ingleses fueron capaces de convencer a la élite dominante (los propietarios agrícolas) de que cedieran en sus privilegios introduciéndolos en una coalición con los comerciantes e industriales – la clase social ascendente – y cómo la creación de un mercado nacional y el protagonismo del Parlamento eliminó la capacidad de presión y de extracción de rentas de los grupos locales permitiendo que se establecieran las bases de una Economía abierta y, por tanto, las bases para un crecimiento económico acelerado.

“El problema de la sociedad inglesa del siglo XVIII, al igual que para muchos países en vías de desarrollo en la actualidad, era que muchos incumbentes tenían mucho que ganar si se mantenían las estructuras económicas (privilegios, exclusiones, barreras a la entrada…) obsoletas vigentes en aquella época”.

Los incumbentes en la Inglaterra del siglo XVIII eran los propietarios rústicos. La integración de los mercados locales en un mercado nacional y la centralización política en el Parlamento “fueron centrales para el proceso de desarrollo económico”. Pero la creación de un mercado nacional fue “en buena medida el resultado de un proceso político” a través del cual los excedentes de la nueva economía industrial se repartieron entre propietarios de tierras y los comerciantes/industriales. Ambos estaban ligados en el gobierno central y esa coalición promovió reglas uniformes para todo el mercado británico eliminando las antiguas regulaciones mercantilistas que protegían los intereses de los incumbentes locales. Lo extraordinario es que esa coalición triunfante aceptó su propia derrota cuando el proceso de liberalización e integración de los mercados que pusieron en práctica se completó.

La centralización política fue muy relevante porque “el Parlamento se guiaba por los intereses nacionales, mientras que… mucha captura de rentas premoderna se producía localmente”. Los miembros de la coalición (comerciantes y terratenientes) tomaron conciencia de que la liberalización – integración  nacional – de los mercados beneficiaba a los que estaban en el poder – nacional – y controlaban el aparato militar. Las políticas resultantes fueron “pro-mercado” con el objetivo de resolver fallos – externalidades – facilitar la cooperación entre los participantes en el mercado y facilitar la construcción de obras públicos y, en general, las inversiones de capital.

La transición en la que las élites incumbentes permiten que se pongan en marcha procesos que acaban con la posición de esos incumbentes no es fácil de explicar. ¿Por qué aceptan esos grupos que se les prive de su posición de privilegio? Dice Mokyr que “en Gran Bretaña, no se eliminó a las élites por la fuerza, sino que se las <<cooptó>> en la transformación económica”. Esto es, las élites fueron incluidas en la coalición dominante y, para inducirlas a participar, “se les otorgaron ventajas económicas inmediatas de tal volumen que los que las recibían no se dieron cuenta de que era un precio bajo por la renuncia a sus privilegios en el largo plazo”. Por ejemplo, los terratenientes favorecieron las políticas de expansión industrial porque la urbanización y la industrialización incrementó sustancialmente el valor de los terrenos de los que eran propietarios aunque, en el largo plazo, se verían desplazados en el ejercicio del poder político y en la percepción de rentas por los nuevos titulares de las tierras y de las instalaciones industriales. Sus preocupaciones – su rent seeking – se concentró en mantener las leyes que protegían a la agricultura que fueron las últimas en desmantelarse. “Gran Bretaña tenía una enorme ventaja comparativa en productos industriales pero carecía de ella en los productos que requerían un uso intensivo de la tierra. El sistema de aranceles para los productos agrícolas hacía muy difícil para los trabajadores obtener alimentos, vestidos y cubrir sus necesidades básicas, pero no beneficiaba a los fabricantes que no tenían necesidad de tal protección” (M. Popa, 2013)

Añade Mokyr que la centralización de la Política fue también muy relevante. Los representantes en el Parlamento dejaron de estar vinculados a los incumbentes locales que los habían promovido y se hicieron más dependientes del partido político nacional bajo cuyos auspicios habían sido elegidos. Este cambio se produjo porque, conforme crecía la importancia del Parlamento en las políticas públicas, los diputados, individualmente considerados, tenían menos que ofrecer a sus votantes locales ya que se extendió la legislación aplicable del mismo modo a todo el país y se eliminaron las barreras locales al ejercicio de las actividades económicas. Las “leyes individuales” (individual bills) o proposiciones de Ley apoyadas individualmente por un diputado para favorecer a votantes específicos como por ejemplo la necesaria para poder constituir una sociedad anónima o para poder construir un canal, que eran típicas del Antiguo Régimen tendieron a desaparecer. De nuevo, el “truco” fue

En lugar de una revolución ... Para que una meta-institución como el Parlamento respondiera a las cambiantes necesidades de la economía, lo que se necesitaba era un mecanismo que trasladara las necesidades de diversos sectores e industrias a los miembros del Parlamento ... la legislación fortaleció al principio los intereses locales de forma limitada para, una vez que el Parlamento concentró el poder político, abolir los privilegios y las restricciones a la entrada que el propio Parlamento había concedido

A partir de 1760, “prácticamente todas las prácticas excluyentes y monopolísticas fueron suprimidas por Ley”. Normas que prohibían la emigración de la mano de obra cualificada o que obligaban a usar barcos británicos para exportar o importar de las colonias; leyes que prohibían la exportación de maquinaria o la constitución de sociedades anónimas” y se acabó con la East India Company y sus derechos monopolísticos. También se normalizaron los pesos y medidas (fundamental para reducir los costes de hacer transacciones ya que el uso común de los mismos pesos y medidas reducía las posibilidades de engaño y la necesidad de intervención de terceros con expertise en la traducción de los pesos y medidas de un sistema a otro).

jueves, 24 de julio de 2014

Convocatoria de la junta cuando el socio mayoritario ha fallecido

Fuente

Nuestro sistema de doble control, registral y judicial, del cumplimiento de los contratos de sociedad genera situaciones como la que dio lugar a la Resolución de la DGRN de 23 de mayo de 2014. El padre, titular del 75 % del capital social, fallece. El hijo (no sabemos si tiene hermanos) convoca Junta sin seguir el procedimiento previsto en la Ley y en los estatutos (anuncios en prensa y en el BORM). Comunica la convocatoria al domicilio del padre fallecido y recibe el acuse de recibo de la viuda. Los estatutos preveían tal forma para las comunicaciones de la sociedad con los socios. La DGRN sospecha que los derechos de los demás herederos pueden verse afectados (desde luego, el comportamiento del hijo es sospechoso ya que no se entiende por qué no celebró una Junta Universal llamando a los coherederos para que designaran un representante) pero confirma la calificación de la Registradora sobre un argumento formal: la convocatoria es inválida porque no se ajusta a lo previsto en la Ley y en los estatutos

De la certificación incorporada, librada por el propio recurrente, resulta que compareció él mismo, como socio titular del 25% del capital social y que no comparece el otro único socio, «herencia yacente de don P. L. O. A., titular del restante 75% del capital pese a habérsele entregado la convocatoria de la Junta el pasado día 15 de abril de 2013, en el domicilio que consta en la sociedad, habiendo firmado en señal de acuse de recibo su viuda».

Del Registro Mercantil resulta que el artículo 11 de los estatutos sociales por los que se rige la sociedad establece lo siguiente: «La convocatoria, tanto para las Juntas Generales tanto Ordinarias como para las Extraordinarias, se realizará mediante anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia».

… para la sociedad a que se refiere este expediente, y en tanto no se modifiquen sus estatutos, no cabe otro sistema de convocatoria de la junta que el previsto en el artículo 11 de sus estatutos transcrito más arriba.

Como reiteradamente ha afirmado esta Dirección General (Resoluciones de 29 de abril de 2000, 11 de noviembre de 2002, 26 de febrero de 2004 y 16 de abril de 2005), la previsión estatutaria debe ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia. El derecho de asistencia a la junta general que a los socios reconoce el artículo 93 de la Ley de Sociedades de Capital ha de ser integrado con el de ser convocados para ello, y no de cualquier forma, sino a través de la específicamente prevista a tal fin, en cuanto será la única a través de la que esperarán serlo y a la que habrán de prestar atención. En el presente caso, al no haberse llevado a cabo la convocatoria en la forma en que según los estatutos inscritos debía haberlo sido, no cabe admitir su validez ni, en consecuencia, la de la propia junta, que no tuvo carácter universal.

… la convocatoria se ha llevado a cabo de un modo distinto al previsto en los estatutos sin que la falta de aplicación de la previsión estatutaria pueda justificarse, como se pretende, apelando a otro precepto relativo a las comunicaciones entre la sociedad y los socios que no puede prevalecer frente al especial previsto para las convocatorias de junta (vid. Resolución de 16 de febrero de 2013) y que, como resulta de su tenor literal, sólo es aplicable «en los casos permitidos por la Ley» circunstancia que como por extenso ha sido expuesto no concurre en el supuesto.

Tratándose de convocatoria por medio de «comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios», el artículo 173.2 de la Ley de Sociedades de Capital exige que se lleve a cabo «en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad…». Cuando alguna o algunas de las participaciones sociales pertenezca a más de una persona en régimen de comunidad ordinaria o de otro tipo, la Ley les exige que designen a «una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio» (artículo 126), entre los que se encuentra el derecho a ser convocado. Corresponde por tanto a la comunidad tomar las medidas precisas para el adecuado ejercicio de los derechos inherentes a las participaciones sociales.

Si como consecuencia del fallecimiento de un socio y en tanto no se haya llevado a cabo la partición pertinente, existe un conjunto de personas que ostentan derechos sobre las participaciones integradas en su patrimonio, les corresponde a ellos hacer saber tal circunstancia al órgano de administración de la sociedad a fin de salvaguardar sus derechos y designar la persona a quien corresponda su ejercicio de acuerdo al artículo 126.

De no hacerse así, no puede imputarse a la sociedad las consecuencias de unos actos que corresponde realizar a terceros (pues aquélla puede desconocer el hecho del fallecimiento y quienes están llamados a la sucesión y en qué términos), por lo que en caso de convocatoria de junta el anuncio podrá ser remitido al domicilio que le constaba señalado al efecto o al que constase en la documentación de la sociedad tal y como contempla el artículo 173.

En el supuesto de hecho que ha provocado la presente, se da la circunstancia de que el socio administrador, sabedor del fallecimiento del otro único socio (su padre), lleva a cabo la comunicación de convocatoria en un domicilio que es, según resulta de la propia documentación presentada, aquél que constaba a la sociedad. Del expediente resulta que los eventuales herederos del socio fallecido no han realizado la designación prevista en el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital.

Con independencia de que en un procedimiento ordinario con plenitud de medios de prueba y con la oportuna contradicción pudiera impugnarse la regularidad de la convocatoria, lo cierto es que en el estrecho ámbito en que se mueve la calificación de la registradora Mercantil, la actuación del administrador no es reprochable al haber llevado a cabo la convocatoria en el domicilio previsto legalmente. Procede en consecuencia revocar en este sentido el acuerdo de la registradora sin perjuicio de que la inadmisión del primer motivo de recurso suponga la confirmación de la nulidad de la convocatoria llevada a cabo y de la junta celebrada.

Liquidación de una sociedad civil

Iglesia de la Asunción, Huercal-Overa Fuente

No hay enriquecimiento injusto cuando el desplazamiento patrimonial tiene su causa en un contrato válido

En el presente caso, la forma de liquidar la sociedad declarada en la instancia encuentra su fundamento en el documento suscrito por las partes, que contiene un contrato de sociedad civil, de 19 de enero de 2000 "cuya literalidad no deja lugar a dudas ( art. 1281.1 CC )" , según interpreta la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Quinto). Interpretación que no ha sido combatida debidamente. Contrato de sociedad, del que nacen obligaciones para las partes que deben respetar y sujetar a él su comportamiento, por lo que, conforme a la STS núm. 777/2012, de 17 de noviembre , la invocación de dicha doctrina está vedada cuando existe entre los presuntos enriquecidos y empobrecidos una relación contractual que no ha sido invalidada, ya que, constituye un mecanismo subsidiario ( STS núm. 1170/2007, de 5 de noviembre ). La existencia de pacto válido en el contrato, obliga a las partes a proceder a la liquidación de la relación de conformidad con ell mismo, que se ajusta a cuanto establece el art. 1689.I CC , como señala la sentencia recurrida. Las aportaciones debidas por la actora deben efectuarse, con base en la sentencia que se recurre, esto es, con los intereses correspondientes a su cargo, conforme establece el art. 1682 CC , por lo que no existe enriquecimiento alguno por parte de quien está obligado a llevar a cabo tales desembolsos con el correspondiente recargo por intereses, como seguidamente se analizará.

El pago de los intereses a que se refiere el art. 1682 CC

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho cuarto (párrafo segundo) argumenta que el hecho constatado de que las aportaciones fueran notablemente desiguales "no determina "per se" un incumplimiento por parte del socio [demandante] que hubiera hecho un desembolso menor sino que, con arreglo a losartículos 1681y1682 CC , será deudor a la sociedad de lo que se comprometió aportar y deberá abonar intereses desde el día en que debió hacer cada aportación..." . La invocación del art. 1682 CC , generador de los intereses, también aparece en la sentencia de primer grado (Fundamento de derecho quinto, párrafo segundo) cuando señala que "... cada uno será deudor a la sociedad de lo que ha prometido aportar a ella ( arts. 1681 y 1682 CC )..." . Sin embargo, en el fallo de la sentencia de primer grado no hay un pronunciamiento expreso de condena al pago de intereses, como tampoco en la sentencia recurrida.

Los intereses contemplados en el art. 1682.I CC son de carácter compensatorio y esa deuda surge automática y objetivamente. En efecto, no le es de aplicación al caso el art. 1108 CC , porque las aportaciones a que estaba obligado el actor no le fueron requeridas en ningún momento, antes al contrario, estaba pactado que las necesarias para el desarrollo de la actividad social fueran realizadas por el demandado y las debidas por el actor pudieran ser realizadas con posterioridad, pero sin determinación de plazo, cuyo incumplimiento lo pondría en situación de mora.

En cualquier caso, debemos formular un pronunciamiento expreso de condena al pago de intereses por las aportaciones debidas por el demandante a la sociedad que, si bien fueron reconocidos implícitamente en la sentencia recurrida, que se limitó a confirmar los pronunciamientos esenciales del pleito de la sentencia de primer grado, no hizo un pronunciamiento expreso sobre ellos en el fallo. El tipo de interés contemplado en el art. 1682.I CC , al que es condenado el actor, será el previsto en el interés legal del dinero. El dies a quo del cómputo es aquel en que debieron efectuarse las aportaciones ( art. 1682 CC ), porque no son intereses de mora, sino compensatorios de la menor aportación hecha en su día; el otro socio aportó lo que debía, y ello ha generado frutos para la sociedad, por lo que el socio que no lo hizo, debe aportar lo que debía con sus intereses desde ese momento.

En el presente caso, el actor que no realizó las aportaciones en el momento en que las hizo el demandado, está obligado a efectuarlas con los intereses correspondientes desde el día en que debieron efectuarse ( art. 1682 CC ), la extinción se acordó por voluntad de uno de los socios ( art. 1700.4º CC ) y las pérdidas o ganancias que se obtengan de la liquidación deben ajustarse a lo pactado ( art. 1689.I CC ). Ya se ha acreditado en la instancia que no hubo incumplimiento contractual, antes bien un pacto expreso que autorizaba aportaciones no simultáneas entre ambos socios, sin perjuicio del pago de los intereses correspondientes de las que debían hacerse de forma tardía. Los incrementos de valor de los activos son potenciales beneficios (incrementos patrimoniales hasta que no se realicen los activos) de la sociedad, no del socio. La sentencia recurrida, confirmando la de la primera instancia, señala que deben repartirse al 50 % en el proceso de liquidación, que es lo acordado en el contrato de sociedad, de acuerdo con lo establecido en el art. 1689.I CC .

Reparto de beneficios ex art. 1689 CC

el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida señala: "... no resulta de aplicación al caso el párrafo segundo del art. 1689 del CC sino el párrafo primero, al existir un pacto expreso entre los socios, plasmado en el mencionado documento de 19 de enero de 2000, cuya literalidad no deja lugar a dudas ( art. 1281 CC ), por el que acordaron hacer una serie de inversiones al 50 %, reconociendo que en esa fecha sus respectivas aportaciones no estaban igualadas". La aplicación del primer párrafo del art. 1689 CC es como consecuencia de una previsión contractual expresa, por lo que no procede la aplicación del segundo párrafo del propio precepto, previsto sólo para cuando no existe pacto. Tal previsión se establecía también en el Código de Comercio, cuando en su art. 140 disponía que " no habiéndose determinado en el contrato de compañía, la parte correspondiente a cada socio en las ganancias..." , supuesto que no es de aplicación al caso enjuiciado.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2014

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