Vista de Zaragoza 1647 de Juan Bautista Martínez del Mazo. Fuente
Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 18 de febrero de 2014. Resumimos su contenido destacando los pasos más relevantes.
La cuestión es
si el régimen de las participaciones propias es aplicable a las que la sociedad tenga solamente en usufructo,
Como es sabido, la LSC contiene un régimen absurdamente estricto de la adquisición por la sociedad limitada de sus propias participaciones o de las de su sociedad dominante. También es absurda la regulación general de la asistencia financiera otorgada por la sociedad – anónima o limitada – para que un tercero adquiera sus acciones o participaciones. El legislador español maltrata a las sociedades limitadas sin necesidad al tasar los supuestos en los que pueden adquirir o aceptar en prenda sus propias participaciones.
Los hechos de la sentencia son bien peculiares. Lo que se discute es si los administradores de la SL podían ejercer los derechos de voto correspondiente a unas participaciones propiedad de un tercero – de un socio – pero sobre las que se había constituido un usufructo en beneficio de la sociedad. La sociedad era usufructuaria del 23,8 % del capital social y, de acuerdo con el título del usufructo, los derechos políticos – voto – correspondían al usufructuario, esto es, a la sociedad. Uno de los socios pide que se amorticen las participaciones. La mayoría lo rechaza porque implicaría afectar a los derechos del nudo propietario.
La Audiencia examina si la ratio de la regulación de la autocartera es extensible al usufructo. Como es sabido, todas las operaciones relativas a las propias acciones han sido vistas, históricamente, con gran prevención sobre la base de que atentan contra dos principios configuradores de la sociedad de capital: el principio del capital en el ámbito financiero, y el principio corporativo en el ámbito administrativo.
Desde el punto de vista patrimonial, el peligro estriba en que, a través de la adquisición de las propias acciones (o participaciones) se proceda a una liquidación encubierta del patrimonio social. En efecto, al suscribir o adquirir acciones propias, parte del patrimonio de la sociedad que ha de cubrir el capital está formado por las propias acciones. El valor de éstas depende, por tanto y a su vez, del valor que tenga la propia sociedad. Consiguientemente, cualquier disminución del valor de la sociedad tiene un efecto multiplicador si la sociedad tiene, como parte de su patrimonio, acciones propias. En otras palabras, que una sociedad adquiera sus propias acciones produce el mismo efecto sobre su patrimonio que si repartiera dividendos entre los accionistas. Supongamos que una SA tiene un patrimonio de 10.000 y un capital social de 10.000. En ese momento, la sociedad adquiere a Antonio – socio − acciones de la propia sociedad que representan el 40 % del capital social. Le paga 4000 €. El resultado es que la sociedad tiene ahora un patrimonio de 6000 € (10.000 - 4.000) y el capital sigue siendo de 10.000, porque la parte del patrimonio representada por las acciones adquiridas no implica que haya entrado en la sociedad ningún patrimonio real.
Desde el punto de vista organizativo, los negocios sobre las propias acciones (o participaciones) comportan también un elevado riesgo de perturbación del sistema de distribución del poder dentro de la sociedad, poniendo al alcance del órgano administrativo la posibilidad de maniobrar alterando las reglas de formación de la voluntad social. En el ejemplo anterior, como las acciones adquiridas a Antonio están en manos de la propia sociedad, serán los administradores de la SA los que decidan el sentido del voto de las mismas en la Junta General, de modo que ahora los administradores controlan el 40 % de los votos de la Junta sin haber aportado ni un euro.
La Audiencia concluye que, en el caso concreto, procede extender la aplicación de las normas sobre autocartera al usufructo porque el título del usufructo atribuía a la sociedad usufructuraria el derecho de voto, de manera que se veía afectado el principio organizativo que acabamos de exponer:
Sobre esta distribución de derechos, la normativa sobre autocartera construida y pensada exclusivamente para la plena propiedad de sus acciones y con carácter imperativo, ha de ser aplicada a los derechos limitados de dominio, cuando con su ejercicio, prenda sobre las propias acciones, usufructo..., pueda inferirse algunos de los perjuicios que el indicado régimen quiere evitar. Así, el usufructo sobre participaciones sociales en su regulación legal no afecta ni al capital social y su integridad, ni al funcionamiento de sus órganos societarios, en cuanto únicamente atribuya el derecho al dividendo. Sin embargo, cuando con arreglo al título se escinden también del dominio los derechos políticos y se atribuyen al usufructuario, no cabe duda que nos encontramos ante una de las situaciones de las que se protege la LSC en cuanto existe riesgo de instrumentalización de los derechos políticos … por parte de los administradores sociales y en perjuicio de las minorías sociales, en cuanto se defrauda la real distribución de poder en la sociedad.
A continuación, la Audiencia aborda las consecuencias de este planteamiento. Y lo hace desde una interpretación finalista de las normas sobre autocartera. Debe recordarse que la regulación de la autocartera en la sociedad limitada ha sido muy criticada porque es excesivamente restrictiva, porque regula mal la adquisición de acciones o participaciones de su dominante por parte de una SL y porque no regula las consecuencias de la adquisición ilícita de participaciones por la propia sociedad. En efecto, los artículos 140.2 y 141 LSC prevén consecuencias distintas en función del carácter ilícito o lícito de la adquisición derivativa por la SL de sus propias participaciones.
Si la adquisición ha sido ilícita (porque no se trate de uno de los supuestos permitidos), la consecuencia es la nulidad, lo que implica que la sociedad nunca ha sido propietaria de las participaciones y que procede la restitución de las prestaciones (participaciones y dinero en su caso) arts. 1300 y ss CC. Debe aclararse que el hecho de que la adquisición sea contraria a una norma imperativa no permite calificar automáticamente el negocio de adquisición como un negocio con causa ilícita.
Si la adquisición ha sido lícita, el art. 141 LSC prevé la obligación de amortizar las participaciones o enajenarlas en el plazo de 3 años.
La Audiencia concluye que la aplicación de estas normas al caso no exige mas que la extinción del usufructo, es decir, no aplica ni el art. 140.2 LSC que llevaría a considerar nula la constitución del usufructo ni el art. 141 LSC directamente que llevaría a extinguir o enajenar el usufructo. Añade que la aplicación del art. 142 LSC es suficiente, esto es, debe prohibirse a los administradores ejercer los derechos de voto correspondientes a las participaciones usufructuadas.
En relación con la extinción del usufructo, la Audiencia tiene en cuenta que es difícil admitir que pueda imponerse al nudo propietario la obligación de rescatar el usufructo y que no está aplicándose la normativa sobre participaciones propias directamente, sino sólo por analogía. Y en un ejercicio de prudencia y de resolver exclusivamente el caso concreto, la Audiencia termina por desestimar la demanda y dar la razón a la sociedad que
se había limitado a suspender los derechos de voto de las participaciones usufructuadas pero se había negado a extinguir el usufructo.
Lo cual, dice la Audiencia, tiene sentido por dos razones. La primera es que todos los socios habían aceptado el statu quo y que, ahora, un grupo de esos socios pretendía cambiarlo. La segunda y más importante es que si el nudo propietario recuperara la plena propiedad de las participaciones, los equilibrios de poder dentro de la sociedad se verían profundamente alterados en contra de lo que habían “pactado” – tácitamente – todos los socios al aceptar el usufructo a favor de la sociedad.
parece que habrá de resolverse en un valor económico, nunca en la atribución de un capital social, sin que haya quedado claro, la sentencia y la parte actora han llegado a soluciones ingeniosas, pero que no resuelven la situación de quién ha de percibir el valor y a cargo de quién, pues lo cierto es que no puede imponerse su compra a los socios, ni puede concebirse una importante participación en el capital social de la titularidad de terceros, sin que nadie sea titular del derecho de voto y sin derecho a participar en las ganancias.
Por último y mayor abundamiento, lo cierto es que la adquisición del derecho de usufructo sobre las participaciones sociales gozó en su día del beneplácito del grupo de accionistas, exteriorizado en la postura de su padre, que aceptó la misma, aunque ahora, dado que se produce un empate técnico en la adopción de acuerdos sociales entre los titulares del resto de los derechos de usufructo, parece que la solución le desagrada.
Todo ello, lleva a estimar que no existe un supuesto de autocartera, sino una situación análoga a la prevista para la autocartera en un concreto aspecto, que ha sido resuelta aplicando analógicamente la normativa sobre la misma al respecto (art. 142 LSC), suspensión del derecho de voto, lo que determina la estimación del recurso y la desestimación de la demanda en todos sus extremos.
Una alternativa al usufructo habría sido transformar esas participaciones en participaciones sin voto, de manera que el usufructo tendría solo contenido económico.
La Sentencia nos gusta por dos razones. La primera es que se ajusta al caso concreto y no realiza declaraciones más allá. La segunda es que realiza una aproximación muy contractual a la cuestión litigiosa y tiene en cuenta la voluntad de los socios al constituir el usufructo. En definitiva, viene a afirmar que la pretensión de los impugnantes era equiparable a la de modificar los acuerdos a los que habían llegado todos los socios en relación con el gobierno de la sociedad. El empate, dice la Audiencia, tiene que resolverse mediante la disolución por paralización de los órganos sociales y no cambiando las reglas del juego a mitad de partido para deshacerlo.
