viernes, 31 de octubre de 2014

¿Qué debería hacer el Atlético?

Para los antecedentes, v. aquí y aquí. Pilar Martín Aresti sugiere una operación acordeón:

la única medida adecuada, para regularizar el futuro funcionamiento de la sociedad demandada parezca la recogida en los arts. 343 a 345 LSC, consistente en la adopción de un acuerdo de reducción y aumento del capital social simultáneos.

Operación que no afectaría a los terceros y socios de buena fe. En la reducción se amortizarían todas las acciones desembolsadas fraudulentamente y tendrían derecho de suscripción preferente del aumento los socios de buena fe.

La consecuencia más relevante … es que los responsables del fraude no tendrían preferencia para participar en el aumento, de modo que su retorno a la sociedad demandada dependería de la voluntad individual de los titulares de los derechos de suscripción o, en su caso, de la voluntad social. En efecto, la posibilidad de suscribir acciones emitidas en el acuerdo de aumento pasaría por la previa adquisición de los derechos de suscripción a los titulares no interesados en ejercerlos (art. 306.2 LSC) o, en su caso, en la suscripción directa en un período adicional establecido por el acuerdo para facilitar la entrada de terceros mediante la suscripción de las acciones sobrantes que no hayan resultado suscritas en una primera fase reservada al ejercicio de la preferencia. Debe tenerse en cuenta que en este caso no sería admisible la previsión de una suscripción incompleta, pues los arts. 344 y 345 LSC condicionan la inscripción de la operación a la ejecución de aumento, de modo que la sociedad debería asegurar a través de este tipo de mecanismos la completa suscripción. En su caso, y siempre que la sociedad retuviera el efectivo en su día indebidamente pagado en concepto de desembolso, la sociedad también podría decidir, si bien a través de un acuerdo posterior, ampliar el capital social utilizando como contravalor de las acciones emitidas el importe en su día indebidamente recibido en concepto de desembolso, atribuyendo la titularidad de dichas acciones, en la proporción que corresponda, a los que indebidamente fueron considerados socios mayoritarios.

Pilar Martín Aresti, El fraude de ley en el desembolso de las acciones suscritas en el acto constitutivo de la sociedad (Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo [1ª] de 15 de enero de 2014) Revista de Derecho Mercantil 293 Julio - Septiembre 2014

El poder de provocar la ineficacia de un acuerdo social es limitado.

José Luis de Castro ha publicado un comentario a una RDGRN en el que avanza algunos argumentos para reducir lo que llama “activismo registral”, que está causando dificultades añadidas a las ya onerosas cargas que supone la gestión jurídica de una sociedad. Valdría la pena que reformásemos el art. 18 C de c para que no haya dudas de que, como señala De Castro, carece de sentido que un funcionario pueda hacer, de oficio, un control de la validez de negocios jurídicos que, los afectados por ellos, no impugnan. En sentido estricto, la negativa del Registrador a inscribir no afecta a la validez del acuerdo. Simplemente, no se inscribirá. El problema se plantea, pues, respecto de los acuerdos o decisiones de órganos sociales que requieren de la inscripción para desplegar su eficacia. Si no se inscriben, por ejemplo, los nombramientos de administradores, el administrador nombrado y no inscrito no podrá celebrar contratos en nombre de la sociedad en los que la contraparte exija que enseñe sus poderes para vincular a la sociedad.

Como hemos dicho en otras ocasiones, la función del Registro Mercantil no requiere del control de validez de los acuerdos sociales, solo de la identificación de la sociedad, la cifra de capital y los poderes de los administradores para vincular a la sociedad de forma que se reduzcan los costes de los terceros cuando contratan con personas jurídicas. Dice De Castro que la nulidad de los acuerdos sociales no es como la nulidad de los contratos en general pero el argumento no parece muy convincente puesto que también, respecto de un contrato, la Ley limita la legitimación para que se declare la nulidad.

Piénsese, por ejemplo, en el acuerdo adoptado por la Junta General de una sociedad anónima en cuya convocatoria no se han respetado las exigencias de publicidad establecidas en los Estatutos. El acuerdo social es válido, provisionalmente válido, bien que con eficacia claudicante. Al transcurrir sin que se ejercite la correspondiente acción de impugnación el plazo legal de cuarenta días, el acuerdo se hace definitivamente válido, inatacable.

Su nulidad no puede ser ya solicitada por el socio minoritario asistente a la Junta General que hubiese hecho constar en acta su oposición al acuerdo: el titular del interés legítimo tutelado por la norma que impone una determinada forma de publicidad para la convocatoria de la Junta no puede provocar la ineficacia del acuerdo viciado que le resulta lesivo.

Su nulidad no puede ser declarada por los tribunales: el órgano jurisdiccional naturalmente competente para la tutela del interés público implicado en el sometimiento de las sociedades mercantiles a las normas imperativas que rigen el procedimiento para la adopción de sus acuerdos no puede ya tampoco provocar la ineficacia de un acuerdo social que, además de lesionar el interés particular de uno de los socios, está aquejado de una grave irregularidad, al haber sido adoptado con infracción de una norma estatutaria,

Pero lo que ni el socio perjudicado ni el Juez pueden hacer, lo que no aparece justificado ni por la tutela del interés privado del accionista minoritario, ni por la tutela del interés público que reclama que las sociedades mercantiles cumplan con las normas reguladoras de su actuación, puede sin embargo hacerse, a través del expediente de la calificación, por el Registrador Mercantil.

Y concluye que es especialmente perturbadora la doctrina de la DGRN en relación con “la apreciación de defectos en la convocatoria de la Junta”; las Juntas Universales y los acuerdos de destitución y nombramiento de administradores, incluyendo la estrecha aplicación del art. 111 RRM

José Luis de Castro, La estabilidad de los acuerdos sociales. Los límites de la calificación del Registrador mercantil respecto a la validez de los acuerdos de los órganos de las sociedades de capital (Comentario a la Resolución de la DGRN de 28 de Agosto de 2013) Revista de Derecho Mercantil 293 Julio - Septiembre 2014

jueves, 30 de octubre de 2014

Topocracia y Meritocracia

Cuando todos tienen “enchufes”, los “enchufes” no valen nada

Lo que se reproduce, a continuación, es el resumen de un artículo publicado en Nature – Scientific Reports por unos matemáticos españoles y chilenos. El enfoque es fascinante porque se corresponde exactamente con el razonamiento económico. En el modelo ideal de competencia perfecta, todos los intercambios que producen una ganancia se llevan a cabo

si yo te vendo mi reloj por 8 € es porque yo prefiero 8 € al reloj – es decir, el reloj vale, para mí, por ejemplo, 6 € - y tú prefieres el reloj a los 8 € – es decir, el reloj vale, para tí, por ejemplo 10 -, ergo, tras la transacción, el mundo está mejor porque el reloj ha pasado de donde vale menos – en mi poder – a donde vale más – en el tuyo. El reloj seguirá cambiando de manos hasta que esté en manos de aquél que más valora el reloj entre todos los miembros de la Sociedad. Así, el reloj habrá “aumentado de valor” hasta alcanzar el máximo posible, el que le atribuye aquél miembro de la Sociedad que está dispuesto a pagar más por el reloj.

Para que tú y yo llevemos a cambio el intercambio del reloj por dinero (compraventa) tenemos que estar conectados, es decir, tenemos que poder “encontrarnos”. En el mundo de la competencia perfecta, ni siquiera hace falta, porque hay un Deus ex machina – el subastador de Walras – que sabe en cuánto valoramos cada uno los bienes que tenemos y los que queremos y coordina gratuitamente todos los intercambios. En el mundo real, esa función la realizan los precios y los mercados anónimos. Yo no necesito conocer a ningún accionista de Telefonica para comprar acciones de Telefonica. Pero tú necesitas conocerme y encontrarme para comprar mi reloj. Y, dicen los autores, para encontrarme, lo normal es que recurras a intermediarios, es decir, personas que son los eslabones intermedios en la cadena de conexiones que empieza contigo y acaba conmigo. Si quieres mi reloj y no me conoces, quizá no quieras pagar 8 € ante el temor de que sea un reloj falso o deje de funcionar tan pronto como me lo entregues. Sin embargo, si lo compras en una joyería a la cual yo se lo he vendido, sí estarás dispuesto a comprarlo por la reputación del joyero. Comprárselo a él te asegura que el reloj no será falso y que funcionará. Y estás seguro de eso porque, si no funciona o es falso (lo sabrás más tarde o más temprano) podrás ir a ver al joyero y ponerlo a caer de un burro, porque él seguirá allí en su establecimiento abierto al público. Mucho más si sospechas que el reloj tiene un origen turbio, por ejemplo, que yo soy el ladrón que lo robó a alguien y ahora intento deshacerme de él (art. 85 C de c). La dinámica competitiva – arbitraje – lleva a los participantes en el mercado a reducir esos costes para, de esa manera, maximizar la ganancia del intercambio que pueden repartirse vendedor y comprador (cómo se reparte esa ganancia entre los dos, es otra historia pero, normalmente al cincuenta por ciento).

Cuanto más larga sea la cadena de intermediarios y menos competitivo sea el mercado correspondiente, mayor será la parte de la ganancia (en nuestro ejemplo, 4  – 10 – 6 -  o sea la diferencia entre mi precio de reserva y el tuyo) que se llevará el intermediario (joyero). Así el joyero se llevará como máximo 4 y, de lo que se lleva, una parte se corresponde con el servicio que presta – certificación de la calidad del reloj, garantía de su origen, preparación del producto y puesta a disposición del comprador – y otra es una “renta”, es decir, un exceso derivado de que hay muy pocos joyeros y que los que quieren vender relojes y los que quieren comprarlos están muy lejos entre sí y no pueden comunicarse directamente a bajo coste, que los costes de apreciar el origen y la calidad del reloj son muy elevados etc. En mercados muy competitivos, el régimen es “meritocrático”. El mercado premia a los que producen “cosas” que otros quieren comprar y están dispuestos a pagar por ellas. En el extremo contrario, los ingresos de la gente dependen de su “localización” en la cadena de intercambios y conexiones. Sus ingresos derivan de dónde están y con quién están conectados y no de qué es lo que producen.

“Esta separación nos permite estudiar las condiciones en que los ingresos de un individuo están determinados por lo que produce y las condiciones en que sus ingresos vienen determinados por su posición en una red social o profesional. Para distinguir entre estos dos regímenes de distribución de ingresos, llamamos al resultado sistema meritocrático, cuando la distribución de los pagos está determinada principalmente por la capacidad de un agente para producir contenidos de calidad, y sistema topocrático cuando la distribución de los beneficios de un agente está determinada principalmente por su posición en la red.

Si los ingresos de una persona derivan de su capacidad para producir contenidos de calidad (contenidos por los que la gente está dispuesta a pagar), el sistema es meritocrático. Si los ingresos derivan principalmente de la posición de la persona en la red de contactos (a quién conoce y con cuántos está relacionado), entonces el sistema es topocrático. ¿Por qué es preferible una sociedad meritocrática a una sociedad topocrática?  Luego lo veremos.

Share of total payoffs (eq. 13) as a function of the average network connectivity for a random Erdos-Renyi network and a proportional payoff sharing rule.

Lo que los autores aportan a la discusión es una explicación de las razones que explican la transición de un sistema topocrático a uno meritocrático. Intuitivamente – dicen – estaremos más cerca de un sistema meritocrático cuanto más densa sea la red de contactos entre los miembros de una Sociedad. Es intuitivo porque hay que suponer que, si la distribución de los contactos es uniforme (todos los individuos disfrutan del mismo número de contactos) cuantos más contactos haya – cuanto más densa sea la red – menos intermediarios necesitará cada individuo que quiere “algo” producido por otro en la red para conectar con el vendedor y adquirir el producto. En términos más vulgares: cuando sólo algunos tienen “enchufe”, el “enchufe” es valiosísimo porque permite acceder al bien o servicio. Cuando todos tenemos un “enchufe”, el valor del “enchufe” es igual a cero porque la obtención del bien o servicio (el precio que pagamos) no depende del “enchufe” o sí, pero si el que nos proporciona el beneficio quiere cobrarnos algo, podremos ir a otro “conseguidor” con lo que el precio de los servicios de los conseguidores tendera a cero. Recordarán que se dice que siempre es bueno que en tu familia haya un médico y un abogado. Si todas las familias tienen un médico y un abogado, tener uno es indiferente.

Las matemáticas entran, en este punto, para explicar que la densidad crítica de la red para pasar de un sistema a otro es

“una raíz del tamaño de la red (Na) siendo a < 1”

a tiene que ser menor que 1 porque si fuera 1 significaría que todos los N están conectados con todos. Esto significa – si lo he entendido bien – que la relación entre la densidad de la red y la meritocracia del sistema no es linear (no sigue una proporcionalidad estricta de modo que cuanto más densa, más meritocrática) sino que hay un punto crítico de densidad a partir del cual la meritocracia del sistema se incrementa mucho más que proporcionalmente: “Esta relación no lineal significa que el punto de transición es altamente sensible a la estructura de la red y al algoritmo utilizado para distribuir los ingresos entre los individuos”.  

“Supongamos una red con tantos nodos como personas viven en los Estados Unidos (N = 3 × 10= 300.000.000 de personas). En este caso, una regla de N1/2 (N elevado a 0,5) implica que el sistema deviene meritocrático si cada nodo está enlazado con otras 17.320 personas, cifra, sin duda, muy elevada. Por tanto, si la potencia de N es 1/2, la sociedad norteamericana habría de considerarse topocrática. Por el contrario, si la potencia es 1/4 (N elevado a 0,25 o raíz cuarta de N), el sistema es meritocrático. Una potencia de N1/4 implica una conectividad mínima promedio de sólo 131 enlaces por nodo, lo que representa un número razonable de contactos sociales por individuo”

Si recuerdan aquello de que sólo podemos tener 150 amigos, el resultado es que una potencia de 1/4 en las conexiones de cada nodo permite que la Sociedad sea meritocrática.

¿Qué implicaciones tiene afirmar que la meritocracia de una sociedad depende de la densidad de la red de conexiones y cómo estén distribuidas éstas entre la población?

La primera es que la fuerte dependencia de la meritocracia respecto de la densidad hace que los resultados del modelo sean robustos en relación con los diferentes mecanismos imaginables a través de los cuales se forman las redes de contactos. Al respecto hay dos posibilidades. Que la conectividad de los individuos venga determinada por procesos exógenos a los individuos (que no dependen de ellos, como ocurre cuando “dinero llama a dinero” o el que tiene más contactos incrementa más sus contactos) o que venga determinada endógenamente, es decir, y por ejemplo, a través de interacciones estratégicas (decididas conscientemente por los individuos sobre cuánto invertir y con quién contactar). La conectividad es exógena, por ejemplo, cuando

Sin embargo, cuando la densidad de la red está limitada -por ejemplo, debido al alto coste de generar nuevos enlaces- diferencias entre los mecanismos de formación de los enlaces, no afectan sustancialmente a las propiedades meritocráticas del sistema. En otras palabras, cuando la densidad de la red es la principal característica que explica si los mercados correspondientes son meritocráticos o no, las fuerzas que explican por qué se forma endógenamente la red no afectan al resultado

O sea, que si las redes de contactos entre los individuos de una Sociedad son suficientemente densas, a quién conozcas y cómo selecciones a tus contactos no afecta al carácter meritocrático de la Sociedad. Si todos tenemos suficiente número de contactos para que la Sociedad sea meritocrática y, por tanto, la gente reciba sus ingresos en proporción a lo que “produce” para la Sociedad, podemos despreocuparnos de acercarnos a determinados “nodos” e invertir en “relaciones” porque será tirar nuestro esfuerzo y nuestro dinero. No sacaremos rentas de tal inversión.

La segunda conclusión que extraen los autores es, naturalmente, que “la meritocracia de una sociedad se incrementa conforme los miembros de ésta mejoran sus conexiones. Si los avances recientes en las tecnologías de la comunicación han incrementado la conectividad de nuestra sociedad y han reducido los costes de las interacciones económicas y sociales… este cambio tecnológico puede tener un importante efecto a largo plazo en la meritocracia de las Economías modernas”

Por ejemplo, los artistas o músicos – dicen los autores – pueden trasladar su obra a los consumidores directamente y pueden hacerlo a un número de potenciales usuarios o adquirentes de sus obras exponencialmente mayor que cuando no disponíamos de esas tecnologías. Y, aunque haya un exceso de información, nunca alcanzaremos el límite ideal de una red en la que todos están conectados con todos. Por tanto “cambios en las tecnologías de la comunicación deberían incrementar la meritocracia de los mercados… y hacer más meritocráticas nuestras Sociedades”.

Podemos ahora explicar ya

por qué es preferible una Sociedad meritocrática a una Sociedad topocrática.

De acuerdo con la definición de los autores, una Sociedad topocrática es una en la que sus miembros mejor conectados obtienen “rentas”, es decir, ganancias inmerecidas que derivan de que los mercados no son suficientemente competitivos para eliminarlas. El típico perceptor de rentas es el monopolista. Las rentas no son malas en un contexto dinámico. Igual que los ladrones van a los bancos porque es donde está el dinero, los competidores van “a por las rentas” y, como van muchos, la competencia acaba por hacerlas desaparecer. Cuando vemos que Nespresso se está forrando gracias a las cápsulas de café, los demás productores se esforzarán por fabricar un producto semejante o mejor para capturar esas rentas. Por tanto, que Nestlé se forre con Nespresso es bueno para todos desde esta perspectiva dinámica.

Cuando las rentas derivan de “a quién conoces” o “con quien estás conectado” sucede lo mismo. Son buenas para todos porque inducirán a otros a formar redes de contactos para capturar esas rentas y, con el paso del tiempo, las redes de contactos serán tan densas que las rentas se habrán disipado. Son buenas… en la vida económica. Pero no lo son en relación con los bienes públicos y con los bienes no económicos.

No hay quien tenga peor reputación ante los consumidores que los intermediarios. Las ganancias del intermediario se consideran siempre odiosa. Recuerden lo que nos decían sobre los pobres agricultores explotados por los distribuidores ante el espectáculo de la diferencia entre el precio de origen de los tomates y el precio al que podíamos comprarlos en la frutería o el supermercado. Pero sólo si hay rentas en la distribución, habrá gente dispuesta a entrar en ese mercado y, con el tiempo, a hacer desaparecer las rentas maximizando el bienestar de los consumidores.

Pero una Sociedad meritocrática es preferible porque es más “justa” en términos de distribución de los ingresos. Recuerden cómo se legitima el capitalismo. En una sociedad meritocrática, el “productor” de los bienes o servicios que la gente quiere comprar (y el juicio es aplicable a cualquier clase de bienes o servicios) se lleva la totalidad del excedente (de la diferencia entre lo que le ha costado producirlo y lo que está dispuesto a pagar el consumidor), de manera que los miembros de esa sociedad tienen incentivos para dedicarse a producir lo que significa a innovar, lo que significa a generar conocimiento y bienes, lo que significa a hacernos a todos más ricos y más felices. Si queremos maximizar la producción de bienes (obsérvese que “cosa” y “bueno” se dicen igual) tenemos que maximizar los ingresos de los que los producen y eliminar a los que viven de las rentas. Ojo, el que inventa las cápsulas de café es también un “productor”. Su ganancia no deriva de sus contactos. Su ganancia deriva de que ha inventado un producto para envasar y consumir café mucho mejor que los preexistentes. Su éxito es, pues, meritocrático, no topocrático.

Recuerden el caso de Thrive Farmers. Decíamos ahí que la innovación consistía en redistribuir el valor añadido que se genera produciendo y distribuyendo café y trasladando parte de los ingresos desde los distribuidores-mayoristas a los productores de café. Este resultado nos parece más “justo” y es, a la vez, más eficiente. Si los que más ganan en el negocio del café son los que lo producen, tendrán los incentivos para competir por producir el mejor café. Y lo que queremos es café mejor y más barato.

En las relaciones sociales (no económicas) una Sociedad como la española, donde somos muy “sociables” es, probablemente, más rica que una sociedad como la finlandesa (valga el topicazo) y un indicio es el número de suicidios respectivo.

En las relaciones que tienen que ver con los poderes públicos que prestan servicios a la población (seguridad física, asistencia sanitaria, infraestructuras, educación, pensiones, ayuda a los desempleados…) una Sociedad en la que sea irrelevante con quién estés conectado es una Sociedad en la que la gente recibe esos servicios o prestaciones públicas con independencia de su posición en la red y de sus contactos. Para eso, hay que impedir que haya “nodos” en la red con acceso privilegiado a los cofres donde se guardan esos bienes públicos. La transparencia, la generalidad de la Ley y la universalidad de los servicios públicos son garantías imprescindibles en una Sociedad meritocrática en la que tales servicios se prestan a los ciudadanos, por serlo, no porque formen parte de la clientela del que está bien conectado. Obsérvese que los servicios públicos no se reciben en correspondencia a lo que has “producido”. Pero eso no quita para que tampoco se deban recibir de acuerdo con tu posición en la red.

Ya pueden imaginar la relevancia que tiene todo esto en estos tiempos de tribulaciones provocadas por los escándalos de corrupción política.

J. Borondo, F. Borondo, C. Rodriguez-Sickert, C. A. Hidalgo, To Each According to its Degree: The Meritocracy and Topocracy of Embedded Markets

martes, 28 de octubre de 2014

Las sociedades civiles tienen personalidad jurídica

Portrait of Galileo by Justus Sustermans

Una de las entradas más vistas en este blog es la que publicamos sobre una nefanda Resolución de la Dirección General de Registros en la que, en contra de la Ley, la jurisprudencia y la doctrina prácticamente unánime, este organismo administrativo afirmó que las sociedades civiles carecen de personalidad jurídica. La Resolución correspondiente fue anulada por un Juzgado, anulación confirmada por la Audiencia Provincial de Lugo.

En la Resolución de 6 de agosto de 2014, los hechos son los siguientes: se presenta a inscripción en el Registro Mercantil el acuerdo de una sociedad limitada por el que se aumenta el capital mediante creación de nuevas participaciones, desembolsadas en dinero. El aportante de algunas de ellas es una sociedad civil llamada Aurelien Noele-Prevot y Olivier Eglinsdoerfer, S.C. El Registrador deniega la inscripción porque no consta la identidad de los socios de la sociedad civil.

La DGRN estima el recurso del notario diciendo lo siguiente:

La cuestión relativa a los requisitos necesarios para reconocer personalidad jurídica a la sociedad civil a efectos registrales ha sido objeto de diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo y de este Centro Directivo (vid., por todas, las Sentencias y Resoluciones citadas en los «Vistos» en donde se cita la otra resolución y la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo que la anuló).

Pero,

el presente recurso debe resolverse sin necesidad de entrar en dicha cuestión, conforme a la doctrina ya mantenida en otras Resoluciones (cfr. las de 18 de marzo de 1991, y 15 de noviembre de 1995, respecto de sociedades anónimas), según la cual debe tenerse en cuenta que en los casos de aumento del capital social el objeto propio de la inscripción en el Registro Mercantil no son los singulares negocios de asunción de las nuevas participaciones creadas, y las consiguientes titularidades jurídico-reales que se derivan de ellos, sino la modificación dela cifra de su capital social … es título suficiente para la constatación registral de la ampliación, la escritura pública que recoja tanto el acuerdo inicial como la manifestación formulada por el órgano social competente, bajo su responsabilidad, acerca del resultado de la asunción y de la consiguiente alteración de los datos estatutarios relativos al capital social (vid. artículos 23, 290 y 314 de la Ley de Sociedades de Capital y 198 y 200 del Reglamento del Registro Mercantil).

Los negocios individuales de asunción de participaciones ni forman parte del título …  ni han de ser calificados previamente por el registrador como presupuesto de la inscripción y, por ende, no puede exigirse la indicación de todos los extremos que sean necesarios para apreciar su regularidad sino solamente la de aquellos datos que por imperativo de la legislación rectora del Registro Mercantil deban reflejarse en el asiento. Y el artículo 200.3.º del Reglamento del Registro Mercantil únicamente exige que se haga constar en la inscripción «la identidad de las personas a quienes se hayan adjudicado las participaciones en los casos en que el contravalor del aumento de capital consista en aportaciones no dinerarias, en la compensación de créditos contra la sociedad o en la transformación de reservas o beneficios», supuestos entre los que no se incluye el aumento con aportaciones dinerarias como el presente. Por ello, no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 38 del mismo Reglamento.

O sea, que como no hay que identificar a los suscriptores de las participaciones en una SL cuando la asunción se realiza contra aportaciones dinerarias, la calificación del registrador no se extiende a verificar dicha identidad y, por tanto, no hay que pronunciarse sobre la capacidad de una sociedad civil para ser socia de una SL.

¿Por qué exige el art. 200.3º RRM la identidad de las personas a quienes se hayan adjudicado las participaciones en los casos en los que el contravalor del aumento consista en aportaciones no dinerarias? La razón es simple: de acuerdo con los artículos 73 y siguientes de la LSC, los aportantes en forma no dineraria a una SL responden de la valoración. Para conocer a quién puede exigirse la responsabilidad por sobrevaloración, es útil que conste en el registro quién hizo la aportación. Decimos sólo conveniente porque también responden los que adquieran tales participaciones y las transmisiones no figurarán en el registro.

lunes, 27 de octubre de 2014

¿Cuál de éstas debería ser la columna de esta semana en Voz Populi?

Los de VozPópuli me han “dado” una columna semanal. He publicado, hasta la fecha, tres columnas. La cuarta puede versar sobre una de estas tres cuestiones:

1º ¿Cual es el invento no tecnológico más importante para el progreso de la Humanidad o, qué contribuyó más a la Revolución Industrial y a que saliéramos de la trampa Malthusiana?

2º Por qué los incompetentes son, normalmente, más corruptos que los expertos

3º Redención: como perdonar a nuestros políticos y evitar que Podemos gane las elecciones y nos lleve al desastre, especialmente, tras la entrevista en Salvados de Pablo Iglesias. El lider de Podemos da mucho más miedo que antes, porque demuestra que no tiene ni idea de los efectos de sus planteamientos económicos, no quiere participar en Política, sino gobernar y no le importa acabar con la libertad para asegurar que se hace lo que dice querer la gente que le vota.

Se admiten sugerencias.

domingo, 26 de octubre de 2014

La Estructura del Capital Social de Abengoa

Jokin Beltran de Lubiano Saez de Urabain

Por Jokin Beltran de Lubiano Saez de Urabain. Alumno de Derecho y ADE de la UAM

Abengoa, SA es una empresa fundada en el año 1941 por la familia Benjumea en Sevilla. A lo largo de los años se expandió de forma extraordinaria hasta llegar ser una de las compañías industriales más importantes de España, salida a bolsa incluida. En el año 2012, la sociedad tenía importantes problemas de deuda que aconsejaban la ampliación de capital. La familia Benjumea, que había retenido el control de la compañía durante la historia de esta, no estaba dispuesta a asumir la perdida de la mayoría de los votos que habría supuesto una ampliación de capital estándar. Sus abogados recibieron el encargo de encontrar una forma de conseguir el capital que tan necesario era para Abengoa sin sacrificar el control de la sociedad.

La solución obvia sería emitir acciones sin votos, o con menos votos que las acciones existentes. Esta opción es habitual en Estados Unidos (vid. e.g. Google[1]), permitida por el liberal derecho de sociedades de Delaware. Sin embargo, de acuerdo con la Ley de Sociedades de Capital:

Artículo 96 Prohibiciones en materia de privilegio 2. No podrán emitirse acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de voto o el derecho de preferencia.

Artículo 188 Derecho de voto 2. En la sociedad anónima no será valida la creación de acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto.

Como se ve, la LSC impide emitir acciones de mismo valor nominal y diferentes derechos de votos. Pero, en una lectura atenta, se aprecia que la clave es que ha de mantenerse la proporción de los votos con el valor nominal de las acciones. Nada se dice sobre los derechos económicos de diferentes clases de acciones.

En consecuencia, Abengoa amplió capital emitiendo una nueva clase de acciones con las siguientes condiciones:

- Las acciones existentes (en su mayoría propiedad de la familia Benjumea) pasarían a ser “acciones clase A”, de un valor nominal de un euro y 100 votos por acción.

- Las nuevas acciones serían “acciones de clase B”, de un valor nominal de 1 céntimo de euro y un voto por acción. Además, de acuerdo con el artículo 8.3.B de los Estatutos de Abengoa las acciones B tienen los mismos derechos económicos que las A (incluyendo el derecho a dividendo)

- Se incluye una posibilidad de convertir acciones A en acciones B (artículo 8.A.3).

- Finalmente, los Estatutos incluyen una suerte de poison pill que impide en la práctica la toma de control de Abengoa mediante OPA sin ofrecer el mismo precio a los accionistas de clase B (art. 8.B.5). En principio, esto permite repartir la prima de control entre accionistas de ambas clases, puesto que no se puede “opar” las acciones de clase A, tomar el control de Abengoa y olvidarse de los accionistas B en el camino. Esto, junto al art. 8.B.4 (“Votación separada en caso de modificaciones estatutarias o acuerdos y otras operaciones perjudiciales para las acciones clase B”), otorga protección a los accionistas B para que no sean expropiados por los accionistas A.

Actualmente, la situación del capital social es la siguiente:

clip_image002

Como se ve, la estructura

(i) no incumple la proporción valor nominal-votos exigida por la LSC y

(ii) mantiene Abengoa bajo el control de los Benjumea, que son propietarios de la mayoría de las acciones A (a través de una sociedad instrumental, Inversión Corporativa IC, SA) y controlan casi el 60% de los votos.[2]

Las acciones B de Abengoa (de mayor liquidez) cerraron el 24 de octubre a 3,27€ por acción, mientras que las acciones A cerraron a 3,46€ por acción. Se puede considerar que la prima corresponde a los votos extra de las acciones A.

La estructura del capital social de Abengoa demuestra claramente la falta de significado económico del valor nominal de las acciones (la empresa tiene una capitalización de casi 2.700 millones de euros frente a un capital social de 90 millones y las acciones B cotizan a 320 veces su valor nominal) más allá de servir para asignar votos. Esto debería poner en cuestión el uso del valor nominal en ciertas disposiciones legales (e.g., arts. 59.2, 78, 96, etc), cuando la cifra suele ser un simple accidente histórico. También pone en cuestión la existencia de los arts. 96.2 y 188.2 cuando es tan fácil crear alternativas equivalentes en la práctica a acciones de mismo valor nominal y diferente cantidad de votos.


[1] Vid. Art. IV, Fourth Amended and Restated Certificate of Incorporation of Google, Inc,

[2] Inversión Corporativa IC, SA tiene más de 50 millones de acciones A sobre un total de 84 millones.

sábado, 25 de octubre de 2014

La obligación de hacer una due diligence en la adquisición de una empresa como requisito de la business judgment rule

La adquisición de una empresa es una decisión empresarial de carácter estratégico y, por tanto, es discrecional (protegida por la business judgment rule). Que salga mal y provoque pérdidas aunque sean enormes no genera responsabilidad de los administradores per se. Lo relevante, a efectos de enjuiciamiento jurídico, es que el procedimiento que ha conducido a la decisión sea adecuado. Esto es, si se adoptó contando con la información suficiente atendiendo a las circunstancias de la adquisición haciendo un juicio hipotético, en caso contrario, acerca de si se habría adoptado la decisión en caso de contar los administradores con la información adecuada.

Ha de recordarse que la función del Consejo es la de supervisar la actuación de los administradores ejecutivos y corresponde a éstos tomar las decisiones. Por tanto, los consejeros pueden confiar en la exactitud y complitud de la información facilitada por los ejecutivos lo que no excluye que ejerciten su derecho y su deber de informarse si hay indicios de que la información facilitada por los ejecutivos no es completa o no permite evaluar la bondad de la operación. En esta valoración, - si la información es suficiente o no – los consejeros están también protegidos por la business judgment rule.

Las decisiones de los ejecutivos han de ser informadas en cumplimiento de su deber de diligencia lo que implica, al menos, asegurarse de que el precio pagado es adecuado en términos de los retornos esperados de la adquisición; que puede financiarse sin poner en peligro la continuidad de la empresa y que se adoptan las medidas – aumento de capital, emisión de deuda – para asegurar dicha financiación y que el contenido del contrato de compraventa – SPA o sale-purchase agreement – es aceptable desde el punto de vista del interés social.

De acuerdo con la doctrina mayoritaria, la realización de una due diligence constituye una exigencia del desempeño diligente de sus funciones por los administradores de la sociedad que realiza una adquisición, de modo que su omisión puede generar responsabilidad si se derivan daños en forma de haber pagado un precio excesivo o aparecer pasivos una vez que se ha ejecutado la transacción. En otros términos, la actuación del administrador no queda cubierta por la business judgment rule. Como se ha dicho con acierto, no puede considerarse que una transacción extraordinaria como es la adquisición de una empresa pueda realizarse por un administrador diligente sin suficiente información sobre el valor y, correspondientemente, el precio que pagará por la empresa adquirida. Sin haberse informado al respecto, no puede decirse que la actuación del administrador haya sido cuidadosa. Si esta información no puede obtenerse por otras vías con semejante eficacia – y la realización de una auditoría se ha revelado empíricamente adecuada para permitir la adopción de una decisión correcta -, la realización de la due diligence es obligatoria para el administrador quien llevaría a cabo una conducta excesivamente arriesgada y sin la información suficiente si omitiera la due diligence[1].

A menudo, la falta de realización de la due diligence constituye un indicio de que alguno de los administradores, – frecuentemente los ejecutivos que proponen la realización de la operación – han actuado en conflicto de interés. Porque, normalmente, obtiene un beneficio particular (secret profit) de que la sociedad efectúe la adquisición y, por tanto, en la valoración de la responsabilidad de todos los administradores habrá que examinar si había razones para que el administrador ejecutivo hiciera la propuesta al consejo sin haber efectuado previamente la due diligence y si los administradores no ejecutivos, que deben “validar” la propuesta, tenían incentivos para oponerse a la misma o los tenían, precisamente, para no discutir ni analizar críticamente la propuesta del consejero ejecutivo.

Algunos autores consideran que la aplicación de las normas supletorias sobre responsabilidad del vendedor o de las cláusulas contractuales correspondientes (reps & warranties) son suficientes para descartar la imposición de responsabilidad a los administradores porque, en Derecho español y en los derechos continentales en general y a diferencia del Derecho norteamericano, el vendedor está obligado a entregar la cosa libre de defectos y responde de ellos aunque los ignorase. Sin embargo, la aplicación de estas reglas legales o cláusulas contractuales será, a menudo, insuficiente. Por ejemplo, porque los vendedores de las acciones sean muchos – como en el caso de una OPA – y, por tanto, no quepa exigirles responsabilidad como vendedores por vicios ocultos o incumplimiento. En otros casos, los remedios previstos en la Ley no se adecúan a la compraventa de empresas porque éstas no pueden deshacerse al haberse integrado los activos de ambas compañías. En otros casos, la aplicación de las reglas legales supletorias sobre responsabilidad del vendedor requerirá conocer qué sabía el vendedor o qué circunstancias de la empresa eran conocidas o podían serlo por el comprador (vicios aparentes) y habrá que denegar la responsabilidad del vendedor si se ofreció la realización de la auditoría y el comprador rechazó la oferta. Obviamente, el vendedor no podrá excluir su responsabilidad si impidió la realización de la auditoría. Y, a menudo, el comprador no puede pactar garantías en el contrato con el vendedor si no conoce la situación patrimonial de la empresa comprada, en particular, los riesgos más sobresalientes. En fin, la ausencia de la auditoría puede conducir al comprador a pagar un precio excesivo o un precio demasiado bajo y frustrar la adquisición por la negativa del vendedor a aceptarlo.

Si el riesgo que asume la adquirente es elevado, también deben ser exigentes las precauciones adoptadas por los administradores al realizar la adquisición. Circunstancias particulares pueden ser que no se pueda llevar a cabo la auditoría porque la adquisición se articule a través de una OPA hostil en la que, normalmente, el oferente no tiene acceso a la información interna de la compañía objetivo. O que la compañía adquirida sea bien conocida – como cuando el fabricante adquiere a su distribuidor – en cuyo caso, una ponderación ex ante de los costes y beneficios de la auditoría pueden justificar su omisión o que la decisión deba tomarse con mucha urgencia, en cuyo caso debe preverse la realización posterior de la auditoría y el ajuste del precio. Valoraciones semejantes pueden realizarse en relación con la intensidad y extensión de la auditoría.

Cuando la adquisición de la empresa se realiza mediante una permuta de las acciones de la sociedad objetivo por acciones de la adquirente, la auditoría debe realizarse, en principio, en las dos sociedades porque los administradores de la adquirida no pueden determinar si la oferta es buena sin conocer el valor de las acciones que se ofrecen a su accionista[2] En el caso de que se la concentración tenga lugar a través de una fusión, las normas legales proveen de los instrumentos para asegurar tal información a los accionistas y que éstos puedan pronunciarse con conocimiento de causa sobre la relación de canje.

En definitiva, parece razonable concluir

(i) que la decisión de emprender una due diligence antes de realizar una adquisición de una empresa ha de enjuiciarse en el marco de la aplicación de la business judgment rule y

(ii) a la luz de las circunstancias del caso, decidir si llevar a cabo la adquisición sin realizar la auditoría no constituyó una actuación diligente e informada por parte de los administradores. Salvo dichas circunstancias particulares, no obstante, la realización de la auditoría constituye la conducta debida de un administrador diligente cuando se trate de una adquisición significativa por su volumen, de modo que habrá que

(iii) afirmar la responsabilidad de los administradores si resultan daños para la sociedad de la adquisición realizada sin la auditoría cuando ésta hubiera revelado las circunstancias que hubieran permitido a los administradores abandonar la transacción.

Cuando la adquirente es una sociedad anónima o limitada con Consejo de Administración y hay delegación de facultades, será necesaria, por regla general, la autorización del Consejo para proceder a la adquisición si ésta no tiene una envergadura reducida. Y, para otorgar la autorización, deberá proveerse al Consejo de la información necesaria que incluye, al menos, un resumen de los términos de la transacción, copia de los informes de terceros – fairness opinion, informes de auditoría – emitidos en el proceso de compra con el objetivo de que el Consejo pueda valorar los riesgos y oportunidades asociados con la adquisición y medidas contractuales adoptadas para reducir los riesgos de consecuencias dañinas para la sociedad derivadas de la adquisición (cláusulas incluidas en el contrato de compraventa, garantías otorgadas por terceros…). La participación del Consejo en pleno en la decisión tendrá su correspondencia en la exigencia de responsabilidad. La actuación del Consejo es de carácter colectivo y han de actuar como colegio, no individualmente.


[1] Lars Böttcher, Verpflichtung des Vorstands einer AG zur Durchführung einer Due Diligence, Christian Storck, Sorgfaltspflicht zur Durchführung einer Due Diligence für den Vorstand einer Aktiengesellschaft Finanzbetrieb 5/2004,

[2] La adquirente tiene incentivos para manipular su contabilidad con el objetivo de que el mercado sobrevalore sus acciones que, de esa forma, podrán utilizarse como “moneda” más valiosa para llevar a cabo adquisiciones. Los estudios empíricos indican que las manipulaciones contables son más frecuentes antes de una adquisición Andrey Golubov, Dimitris Petmezas, Theodore Sougiannis, and Nickolaos G. Travlos “Due Diligence on the Bidder and the Certification Effect” June 2013 Lutter resume la doctrina mayoritaria

viernes, 24 de octubre de 2014

Acuerdos de refinanciación y concurso

¿Qué pasa cuando un acuerdo de refinanciación no cumple con los requisitos legales para que las transacciones que se incluyan en él sean irrescindibles? Nada. Que se aplican las normas sobre las acciones rescisorias concursales

Ante todo, hemos de señalar que el RDL 3/2009 fue una norma que pretendía proporcionar una seguridad jurídica a las partes a determinadas operaciones de reestructuración y de financiación, o ambas, con el fin de que, si se daban ciertos requisitos, fueran irrescindibles frente a las acciones de reintegración. En modo alguno puede pensarse que la norma supuso que todos los acuerdos de refinanciación o de reestructuración debían ajustarse a los requisitos que en la misma se establecen, so pena de poder ser rescindidos inevitablemente. Las mismas razones que llevaron y llevan a la jurisprudencia, en cada caso particular, tras su análisis y ponderación, a apreciar o no un sacrificio patrimonial injustificado por las operaciones descritas, también ahora, nada impide que pueda probarse que no ha existido perjuicio, destruyendo la presunción iuris tantum , que es lo que ha ocurrido en el presente caso y que la sentencia recurrida ha ponderado detenidamente. Por tanto, ni la norma que introduce los acuerdos de refinanciación (la DA 4ª del RDL 3/2009 ), ni las posteriores reformas concursales que los ha modificado (Ley 38/2011 y el RDL 4/2014) impiden que para los acuerdos de refinanciación que no se acojan a la protección específica prescita recientemente en la disposición adicional 4 ª y en el art. 71.bis, deba seguir examinándose, caso por caso, si existe o no sacrificio patrimonial injustificado como venía haciéndose hasta ahora, pues aunque los acuerdos no se ajusten a los requisitos exigidos por las nuevas normas pueden ser igualmente inmunes si no comportan perjuicio concursal en el sentido del art. 71 LC .

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2014

jueves, 23 de octubre de 2014

El Club Atlético de Madrid, S.A.D., y la nulidad del contrato de sociedad

Por Esperanza López Rodríguez

Alumna de Derecho y ADE de la UAM

Por efecto de la Ley del Deporte 10/1990, de 15 de octubre, el Club Atlético de Madrid, que por aquel entonces presidía Jesús Gil y Gil, tenía hasta el 30 de junio de 1992 para convertirse en Sociedad Anónima Deportiva (S.A.D.). Esta transformación exigía un capital mínimo que el Club no consiguió reunir mediante la suscripción de acciones por parte de sus socios. Cuando el plazo para la transformación estaba a punto de expirar, Jesús Gil y Enrique Cerezo (vicepresidente del Atlético) lograron reunir el dinero necesario para alcanzar el capital mínimo. Gracias a sus supuestas aportaciones, Jesús Gil y Enrique Cerezo (vicepresidente del Atlético) se convirtieron en socios mayoritarios: suscribieron acciones por 1.300 y 600 millones de pesetas, respectivamente, lo que suponía el 92% del capital social. No obstante, como se descubriría después, esa suscripción se amparaba en un negocio que Jesús Gil realizó con Dorna (empresa de intermediación deportiva propiedad de Banesto), por el cual, Dorna le prestó el dinero para su aportación como capital de la sociedad, siendo éste devuelto al día siguiente.

Ya desde ese momento, la S.A.D. era nula. Así lo establece el art. 56 LSC, cuyo apartado primero menciona como causa para la acción de nulidad el no haberse realizado el desembolso mínimo exigido por la ley. En un primer momento, cabría entender la nulidad como una ineficacia radical y de pleno derecho (con efectos ex tunc) y retrotraer la sociedad al momento anterior a la constitución de la S.A.D. No obstante, ello no sería coherente con la protección otorgada por el ordenamiento a los terceros, especialmente en el caso de sociedades inscritas en el Registro Mercantil. Consciente de ello, la ley configura una nulidad especial y en su art. 57.1 LSC dispone que la sentencia que declare la nulidad de la sociedad opera como causa de disolución, dando lugar a la apertura de la liquidación. En tanto no se liquide, la sociedad es una sociedad de hecho, pues el contrato de sociedad está viciado y dada la gravedad de la causa de la nulidad, esto es, había concurrido la comisión de un delito en la constitución de la sociedad, la nulidad no caducaría y podría hacerse valer en cualquier momento. Gracias a la doctrina de la sociedad de hecho, por otro lado, la nulidad de la S.A.D. no afecta a la validez de los contratos celebrados por la sociedad con terceros (art 57.2 LSC) y la protección del tráfico jurídico es tal que el Club Atlético de Madrid aún sigue desarrollando su actividad. No obstante, ello no significa que no hubiera reacciones frente al fraude de ley cometido por Gil y Gil y Cerezo. En 2003, varios socios minoritarios de la sociedad decidieron emprender acciones.

En la vía de lo penal, el 14 de febrero de 2003, la Audiencia Nacional dictaba sentencia condenando al Sr. Gil y Gil y al Sr. Cerezo como autor y cooperador necesario, respectivamente, de un delito de apropiación indebida. Según la Audiencia

los ingresos realizados en las cuentas bancarias no tenían otra finalidad que la de aparentar el desembolso, pues luego fueron reintegrados mediante la cobertura de una trama negocial urdida por el Sr. Gil y Gil, presidente del club, con la colaboración del Sr. Cerezo Torres”.

Sin embargo, esta sentencia fue revocada por sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2004, por considerar que el delito había prescrito. Los socios minoritarios entonces depositaron sus esperanzas en la vía de lo civil.

En la vía lo civil, impugnaron los acuerdos de ampliación de capital adoptados por la junta de 27 de junio de 2003, fundándose en la ilegal composición del Consejo de Administración que convocó la junta de accionistas, por una parte, y en la ilegal presidencia, constitución y quórum de la junta, por otra. Al considerar que se había producido el desembolso de las aportaciones correspondientes a Gil y Gil y a Cerezo, se infringían las normas de determinación del quórum para la constitución de la junta y las normas de la mayoría para la aprobación de acuerdos adoptados. La demanda fue desestimada en primera instancia, pero la Audiencia Provincial estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por los socios minoritarios declarando nulos los acuerdos impugnados. La Audiencia consideró que no debió permitirse la asistencia a la junta de Gil y Gil y de Cerezo ni computar sus acciones para la conformación del quórum.

Finalmente, por sentencia de 15 de enero de 2014, el Tribunal Supremo resolvió los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por el Club Atlético de Madrid, S.A.D., estimando el primero y desestimando el segundo. El Tribunal Supremo consideró que había incongruencia omisiva en la sentencia de la Audiencia provincial puesto que ésta no se había pronunciado sobre un motivo de oposición a la demanda subsidiario: el demandado había objetado que, incluso aunque hubiera habido fraude de ley en el desembolso de las acciones, ello no habría afectado a la validez de los acuerdos porque éstos superaban la prueba de la resistencia. Esto es, una vez restados los votos obtenidos de forma irregular de la cifra considerada para el quórum de constitución o la mayoría, el quórum seguía siendo suficiente (y lo mismo con respecto a la mayoría). El Tribunal Supremo hubo de pronunciarse sobre la controversia no resuelta por el tribunal de apelación y, al hacerlo, confirmó la nulidad de los acuerdos adoptados por la junta extraordinaria. En su argumentación, el Tribunal estimó que los acuerdos no hubieran superado la prueba de la resistencia y declaró que el control judicial del libro registro de acciones nominativas cabía con posterioridad al ejercicio de los derechos sociales, pudiendo el tribunal entrar a valorar la corrección de la inscripción.

En conclusión, tras este largo periplo judicial, los acuerdos de ampliación de capital fueron declarados nulos, pero la nulidad de la sociedad aún subsiste. De ahí la relevancia de la doctrina de la sociedad de hecho, que permite que una sociedad nula como el Club Atlético de Madrid, S.A.D., siga en marcha a pesar del patente y gravísimo vicio existente en su constitución. La acción de nulidad sigue en manos de los socios, aunque a la vista del peso de este club en el mundo futbolístico y en el corazón de sus aficionados, no parece que la liquidación del Atlético de Madrid llegue a tener lugar.

Los deberes del banco como mandatario y sus derechos como acreedor pignoraticio

El juzgado y la Audiencia habían dado la razón al demandante. El Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de septiembre de 2014, estima el recurso de casación del banco.

La acción de responsabilidad civil ejercitada lo es por los daños y perjuicios ocasionados en el curso de la relación de prestación de servicios financieros, en concreto, de gestión de fondos.

La conducta habría consistido en haber desatendido las órdenes de venta de uno de los productos financieros adquiridos, el Hedge Fund Caixanova, y la orden de compra de otros productos, en atención a los propios intereses de Caixanova. Se funda exactamente en el art. 79 LMV, que regulaba los principios y requisitos a los que debían acogerse las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúan en el Mercado de Valores, tanto al recibir y ejecutar órdenes, como al asesorar sobre inversiones en valores, entre los que se encuentra reducir al máximo los conflictos de intereses y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes.

El mero hecho de que el depósito Hedge Fund Caixanova fuera propio de la entidad gestora de fondos demandada, y que el capital estuviera garantizado a su vencimiento, no excluye este producto financiero del ámbito de aplicación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV), tal y como viene regulado en su art. 2 .

En realidad, se trata de juzgar si el incumplimiento de las órdenes de venta y de compra, teniendo en cuenta que el depósito estaba pignorado para garantizar dos operaciones de crédito concedidas por Caixanova a Perica IV, constituyó una infracción de los reseñados deberes impuestos por el art. 79 LMV a la demandada. Esto es, si estaba justificado que Caixanova se negara a cumplir con las órdenes de venta y de compra, porque ese producto financiero estaba pignorado. El recurso invoca la infracción de los arts. 1866 y 1871 CC , aplicables con carácter general a todos los derechos de prenda, y sin perjuicio de las singularidades de los regímenes especiales y de lo pactado. Conforme al art. 1866 CC , " el contrato de prenda da derecho al acreedor para retener la cosa en su poder o en el de la tercera persona a quien hubiese sido entregada ". Y el art. 1871 CC niega al deudor el derecho a " pedir la restitución de la prenda contra la voluntad del acreedor mientras no se pague la deuda y sus intereses, con las expensas en su caso ".

La prenda constituida sobre el Hedge Fund Caixanova, que tras la venta parcial de 2.000.000 euros permaneció sobre la cantidad resultante de la venta y sobre el depósito Hedge Fund que restaba, era una garantía financiera, que se regía por el RDL 5/2005, a la vista de lo regulado en sus arts. 6 y 7 . El art. 9.1 DL 5/2005 regula que, "(c) uando el acuerdo de garantía financiera lo prevea y en los términos que éste establezca, el garante podrá ejercer, no más tarde de la fecha de cumplimiento de las obligaciones financieras principales cubiertas por el acuerdo de garantía, un derecho de sustitución del objeto de aquélla, consistente en poder hacer uso del objeto de dicha garantía financiera, contra la simultánea aportación de un objeto que sustancialmente tenga el mismo valor para que sustituya el inicial".

Tal y como se argumenta en el recurso, la cláusula tercera de la póliza por la que se pignoró el depósito Hedge Fund Caixanova en garantía de las obligaciones asumidas por Perica IV en las pólizas de crédito y de línea de avales expresamente prevé, en su apartado 5, que "mientras existan obligaciones pendientes derivadas de esta póliza, la parte pignorante no podrá efectuar ninguna disposición del saldo de la cuenta Hedge Fund (...), ni podrá ceder, vender, transmitir, gravar o disponer en modo alguno, los derechos de crédito pignorados, salvo autorización de la Caja".

De este modo, para que Perica IV pudiera sustituir el objeto de la prenda, en este caso el depósito Hedge Fund Caixanova, por otro, como de hecho pretendía, necesitaba de la autorización expresa de la acreedora pignoraticia, que era Caixanova.

Entraba dentro de la facultad discrecional de la demandada acceder a la orden de venta de los otros productos financieros, para sustituir el objeto de la garantía por el resultado obtenido, e incluso una parte del depósito Hedge Fund Caixanova (el correspondiente al capital de 2.000.000 euros), y denegar la autorización para vender la otra parte del depósito Hedge Fund, pues estaban pendientes las obligaciones garantizadas. Del mismo modo, podía negarse a sustituir el objeto de la garantía, en este caso el Hedge Fund Caixanova, por otro producto financiero pretendido por el pignorante.

Esto es, la negativa a acceder a aquellas órdenes de venta y de compra constituyen el ejercicio de un derecho propio, como acreedor pignoraticio, sin que tal ejercicio pueda juzgarse, como hizo el tribunal de instancia, como una actuación contraria a las exigencias que como gestora de fondos le imponía el art. 79 LMV. En este contexto, cabe apreciar la infracción del art. 1866 CC , en la medida en que el derecho de retención sobre el objeto de la garantía queda complementado por lo dispuesto en el reseñado art. 9 RDL 5/2005 y por lo convenido en la póliza por la que se constituye la prenda. Consecuentemente, no cabe apreciar ninguna actuación dolosa o culposa por parte de la demandada, al no acceder a las órdenes de venta y de compra que afectaban al objeto de la garantía financiara, por lo que procedía la desestimación de la pretensión indemnizatoria contenida en la demanda.

Canción del viernes en jueves: Concierto para violín nº 5 K 219, Mozart

miércoles, 22 de octubre de 2014

Nacidos para competir, nacidas para cuidar

“Para la teoría de la inversión parental (recursos invertidos por los padres en sus hijos) y la selección sexual, las diferencias sexuales evolucionan porque los machos y las hembras se seleccionan para hacer inversiones de diferente envergadura en la producción de crías. En la mayor parte de las especies, los machos son el género que menos invierte en la parentela. Por ejemplo, mientras que la mínima inversión que la mayoría de los mamíferos macho tienen que hacer para reproducirse es una cantidad ridícula de tiempo y de esperma, la mayor parte de las hembras de los mamíferos tienen que hacer una inversión mínima de un largo período de gestación y de lactancia. En consecuencia, los machos pueden reproducirse a un ritmo muy superior al de las hembras y el éxito reproductivo de los machos – a diferencia del de las hembras – está limitado casi exclusivamente por el número de oportunidades de aparearse. Como las oportunidades de apareamiento benefician más a los machos que a las hembras y como los machos que disfrutan de un status social más elevados tienen más oportunidades de apareamiento, la selección natural en los machos favorece extraordinariamente las habilidades para triunfar en la competencia por status dentro del grupo. Por tanto, en la mayor parte de las especies, especialmente en los mamíferos y en los primates – incluyendo a los humanos – los machos compiten por status más vigorosamente que las mujeres. Y del mismo modo que, en media, los machos están mejor “diseñados” que las mujeres para la competencia por status, las mujeres están mejor “diseñadas” que los hombres para invertir en el cuidado de la prole.

Price, ME & Johnson, DDP (2011) The Adaptationist Theory of Cooperation in Groups: Evolutionary Predictions for Organizational Cooperation. In: Evolutionary Psychology in the Business Sciences, Saad, G (ed), Springer

El Supremo protege a los socios minoritarios frente a la expropiación por parte de los mayoritarios

Los hechos del caso son bastante típicos: Los socios mayoritarios de Cuevalosa segregan partes de una finca - las más valiosa - que pertenecía a la sociedad y aportan las fincas segregadas a otras. Después, venden a sociedades controladas por los socios mayoritarios, las participaciones de las sociedades beneficiarias de la segregación que había recibido Cuevalosa por la aportación al capital de éstas de las fincas segregadas. De este modo, los socios mayoritarios acaban siendo dueños exclusivos de las fincas segregadas, fincas que pertenecían, obviamente, a Cuevalosa. El perjuicio para los accionistas minoritarios de Cuevalosa deriva de que el precio pagado por los mayoritarios (a través de las sociedades controladas por ellos) por las participaciones sociales de las sociedades beneficiarias de la segregación era muy inferior al valor de mercado de las fincas.

Lo primero que llama la atención es que las tres instancias dieron la razón a los demandantes que - como socios minoritarios de Cuevalosa - habían pedido la nulidad de los contratos de compraventa de las participaciones. Mientras los socios mayoritarios no se (auto)venden las participaciones de las sociedades beneficiarias de la segregación, los minoritarios no sufren ningún perjuicio en el valor de sus acciones de Cuevalosa. El patrimonio de ésta permanecía incólume solo que, en lugar de venir representado por las fincas, lo estaba por las participaciones en las sociedades -ahora - titulares de las fincas.

El Supremo fundamenta la nulidad de esas compraventas de participaciones sociales como sigue

La sentencia recurrida, tanto por lo que afirma expresamente como por la confirmación y asunción de lo declarado y acordado en la sentencia de primera instancia, declara que los negocios jurídicos impugnados son nulos por ilicitud de la causa, porque integraron una operación destinada a defraudar los derechos que los demandantes tenían como socios de Cuevalosa, S.A., mediante la segregación y aportación de las partes más valiosas de la finca que constituía el principal activo del patrimonio social de Cuevalosa, S.A. a las sociedades Cuevalosa la Nueva, S.L., y Nueva Grapa, S.L., como aportaciones no dinerarias a varias ampliaciones de capital, y la posterior enajenación de las participaciones sociales que a cambio recibió Cuevalosa, S.A. a entidades controladas por los socios mayoritarios de esta, por un precio muy inferior al valor de mercado...

Lo que determina por tanto la ilicitud de la causa no es la existencia de una contraprestación o precio inferior al valor real de los bienes transmitidos, puesto que el precio justo no es efectivamente un requisito de validez en los negocios onerosos de carácter transmisivo. Lo que determina tal ilicitud de la causa y, consecuentemente, la nulidad del contrato, es que estos negocios jurídicos se integraran en una operación destinada a despatrimonializar a Cuevalosa, S.A. en perjuicio de los socios minoritarios, logrando la transmisión de los bienes que constituían la parte más valiosa de su patrimonio a entidades controladas por los socios mayoritarios de Cuevalosa, S.A., por un precio muy inferior al valor de mercado.8 Que la conducta del órgano de administración de Cuevalosa, S.A. pudiera dar lugar a la responsabilidad de quienes lo integraban no obsta la nulidad de los negocios jurídicos concertados cuando concurre causa legal para ello...

Por último, las operaciones de segregación de diversas porciones de la finca integrada en el patrimonio social de Cuevalosa, S.A., en tanto realizadas exclusivamente para permitir la celebración de los negocios jurídicos destinados a despatrimonializarla en perjuicio de los acreedores minoritarias, están afectadas por la nulidad apreciada, en tanto que negocios vinculados

No podemos sino alegrarnos de la consolidación de esta doctrina jurisprudencial. Que los administradores sociales respondan indemnizatoriamente frente a la sociedad no excluye que pueda pedirse la nulidad de los negocios jurídicos celebrados - con poder - por parte de los administradores si estos negocios constituyen el vehículo a través del cual los administradores han infringido su deber de lealtad. Por tanto, siempre que la protección de los terceros de buena fe no lo impida, no hay obstáculo alguno en nuestro Derecho para que, junto al ejercicio - o en ejercicio - de la acción social de responsabilidad, se reclame la declaración de nulidad de los contratos que articulan transacciones vinculadas (entre la sociedad y los administradores). Esta doctrina permite, además, exigir responsabilidad a los socios mayoritarios cuando no sean, a la vez, administradores, en la medida en que deba considerárseles como cómplices o coautores de la conducta desleal de los administradores.

El Supremo no aborda la cuestión de la legitimación activa de los socios minoritarios - que habían alegado también que el apoderado de Cuevalosa que había realizado esas operaciones en nombre de la sociedad carecía de poder para hacerlo - porque, al calificar los negocios anulados como negocios con causa ilítica (fraude de los derechos de terceros), lo considera innecesario.

El Supremo se adelanta así a la nueva regulación de la acción social de responsabilidad en el Proyecto de Reforma para la Mejora del Gobierno Corporativo que aclara que el ejercicio de la acción social de responsabilidad no excluye el de todas las acciones que, para garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos de los socios, correspondan a éstos incluida, naturalmente, la nulidad de los contratos que articulan el fraude de los derechos de los minoritarios.

En cuanto a la legitimación activa de los socios minoritarios, es indudable. Hay que desechar la idea de que los socios carezcan de instrumentos procesales para defender sus derechos fuera de la impugnación de acuerdos sociales y las acciones de responsabilidad de los administradores. En el caso, los socios minoritarios tenían un interés legítimo en que se anulasen las compraventas de participaciones y, por tanto, salvo infracción del art. 24 CE, los jueces han de reconocerles legitimación para pedir tal nulidad. En general, también ha de reconocerse legitimación activa a los socios para demandar a los socios mayoritarios si han contribuido decisivamente, por ejemplo, a la adopción del acuerdo social que perjudica a sus intereses como socios. Y, a nuestro juicio, todas ellas son acciones societarias, fundadas en el contrato de sociedad, por lo que la competencia de los jueces de lo mercantil no debería tampoco dudarse.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014

Responsabilidad de los administradores por las deudas sociales

El Tribunal Supremo empieza a ocuparse de casos en los que resulta aplicable el art. 367 LSC en su nueva redacción. De acuerdo con el art. 367 LSC, los administradores de la sociedad responden de las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución si, estando la sociedad incursa en causa de disolución obligatoria (arts. 360 ss LSC), no convocan la junta general en el plazo de dos meses para que la Junta pueda acordar la disolución o, si convocada la Junta, no acordase la disolución, no la solicitan judicialmente. La antigua redacción del precepto hacía responsables a los administradores por todas las deudas de la sociedad, consecuencia bárbara que suaviza la nueva redacción.

En todo caso, la nueva regla se aplica retroactivamente (SAP Barcelona 16-I-2009). De acuerdo con el art. 367.2 LSC, se presume que las deudas impagadas fueron contraídas con posterioridad a que acaeciera la causa de disolución poniendo así, la carga de la prueba de lo contrario, sobre el administrador. Para deshacer la presunción, el administrador debe probar que, cuando contrajo la deuda no podía conocer que la sociedad había incurrido ya en pérdidas que la colocaban en causa de disolución (SAP Madrid 25-XI-2011; SAP Murcia 4-X- 2010; SAP Barcelona 21-X-2013). La concurrencia de la causa de disolución se prueba, normalmente, con las cuentas sociales (SAP Barcelona 30-X-2013). Estas deudas de las que responden los administradores incluyen las que tuviera la sociedad frente a su matriz (STS 14-III-2011) para una cooperativa. La acción para reclamar el pago de la deuda contra la sociedad y la acción para exigir la responsabilidad por dicha deuda a los administradores son acumulables y conoce de ellas el Juzgado de lo Mercantil (STS 23-V-2013). Si se discute la existencia de la deuda contra la sociedad, la sentencia correspondiente – para la que son competentes los jueces de primera instancia – tiene efectos prejudiciales sobre el pleito en ejercicio de la acción contra el administrador por el que se exige su responsabilidad por la deuda social (STS 3-IX-2013). La obligación de los administradores de promover la disolución cesa cuando la sociedad ha sido declarada en concurso (STS 15-X-2013). Se ejercita abusivamente la acción de responsabilidad por las deudas sociales cuando el que reclama el pago de la deuda era también administrador y no promovió la disolución de la sociedad por pérdidas.

La STS 18-VI-2012 resuelve un caso en el que, como es frecuente en las sociedades cerradas, los socios afianzan personalmente determinadas deudas sociales (los créditos a largo plazo concedidos por bancos). En el caso, el socio Elías había afianzado varias aperturas de crédito concedidas a la sociedad. Como la sociedad deviene insolvente, el banco ejecuta las garantías y a Elías le toca pagar. Una vez que ha pagado, Elías, que no solo era socio sino también miembro del Consejo de Administración de la sociedad, ejercita la acción de reembolso del fiador contra el deudor (art. 1822 CC) y, como ésta es insolvente, la acción de responsabilidad por deudas sociales prevista en el antiguo art. 262.5 LSA contra los restantes miembros del Consejo de Administración porque los Administradores no habían procedido a disolver la sociedad en el plazo de dos meses desde que la sociedad estuvo incursa en causa de disolución por pérdidas. El Supremo admite que deviene aplicable la regla de la proporcionalidad contenida en los artículos 1145 y 1844 del Código Civil… Pero tal consecuencia resulta igualmente abusiva puesto que el demandante provocó con su comportamiento - omisivo de la disolución - el nacimiento de la responsabilidad de los administradores con lo que, en realidad, creó artificialmente a unos deudores: sus compañeros del Consejo. Es decir, el fallo desestimatorio del Juzgado significa que el demandante no podía reclamar nada a los demás consejeros

En la Sentencia de 8 de octubre de 2014, ocupa al Supremo el problema de determinar la fecha en la que nació la obligación que resultó incumplida por la sociedad y de la que debían responder personalmente los administradores si dicha fecha era posterior a la de encontrarse la sociedad en causa de disolución. El Supremo da una respuesta afirmativa. Se trataba de la obligación de devolver al comprador de una vivienda las cantidades entregadas a cuenta del precio (recuerden que unos hechos semejantes pero no iguales dieron lugar a esta sentencia). El Supremo considera que, dado que dicha obligación estaba condicionada suspensivamente a que la sociedad promotora no lograra adquirir la parcela y obtener los permisos en un plazo determinado, sólo nació cuando transcurrió dicho plazo sin que se hubieran producido los hechos que condicionaban la obligación. Y, en esa fecha, la sociedad estaba incursa en causa de disolución por pérdidas que el Tribunal deduce de las cuentas sociales.

La obligación a cargo de los vendedores no nace hasta entonces. Como señala el art. 1114 CC y la doctrina de esta Sala en las obligaciones condicionales la adquisición de los derechos dependerán del acontecimiento que constituya la condición. La realización de la condición estipulada como tal constituye un requisito necesario para la plena eficacia de la relación, y durante la fase de pendencia la obligación no es exigible, suspende el cumplimiento de la obligación hasta que se verifique o no el acontecimiento ( SSTS de 18 de mayo de 2005 , 30 de junio de 1986 y 6 de febrero de 1592 ). Esta obligación de devolución del precio anticipado es reclamada por los actores a partir del momento en que es exigible, no antes. Y no se pudo devolver porque la sociedad no tenía liquidez y resulta probado en la instancia que la sociedad vendedora tenía fondos negativos en el ejercicio de 2007 (5.148.186,28.-#), según un balance de situación a 31 de octubre de 2008. Por tanto, la obligación de la sociedad nació en fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución.

Resulta acreditado en la instancia que la ratio decidendi de la sentencia recurrida no funda su pronunciamiento condenatorio única y exclusivamente en la falta de depósito de las cuentas anuales de la sociedad demandada, sino que se anuda con la acreditada existencia de fondos propios negativos en el ejercicio de 2007 de 5.148.186,28.-#, siendo su capital social de 1.633.012.-#, lo que resulta de un balance de la sociedad de fecha 31 de octubre de 2008. Por tal circunstancia, la sociedad se hallaba incursa en la causa de disolución prevista en el apartado e) del art. 104 de LSRL , texto vigente en el caso enjuiciado (actualmente, art. 363.1.e LSC) sin que, durante el proceso, los administradores acreditaran en el momento pertinente haber adoptado las medidas pertinentes para restablecer el equilibrio patrimonial, o convocar junta para acordar la disolución de la sociedad o presentaran solicitud de concurso voluntario de acreedores.

Sentido de la cláusula "salvo buen fin" en los contratos de administración de valores

Un particular había celebrado un contrato de administración de valores con un banco. En virtud de este contrato, el banco actúa como agente de pagos y cobros en beneficio de ese particular. Así, si el particular tiene acciones depositadas en ese banco, el banco cobra los dividendos de esas acciones y se los ingresa en la cuenta correspondiente. Lo propio cuando las acciones son vendidas. Si se trata de bonos, cobra los intereses - cupones - o el capital prestado cuando el bono se amortiza porque llega su vencimiento. El particular había comprado bonos de bancos islandeses que, como es sabido, quebraron como consecuencia de la crisis económica. Pero la quiebra se produjo en fechas coincidentes con la del vencimiento de los bonos que el particular tenía en la cuenta. El banco recibió el valor de los bonos amortizados de su corresponsal extranjero e invirtió el dinero en dólares. Pocos días después, el corresponsal extranjero dijo al banco que la amortización se había producido por error porque el banco islandés emisor de los bonos había quebrado y había impagado todos los bonos emitidos. El banco español procedió a "retroceder" la cantidad ingresada e invertida en dólares de la cuenta del particular que pide al Juzgado que declare que el banco no tenía derecho a retroceder esas cantidades.

El Tribunal Supremo da la razón al banco en la Sentencia de 8 de octubre de 2014. Dice que el banco estaba autorizado a retroceder las cantidades ingresadas en la cuenta del particular "por error" porque tal es el significado de la cláusula "salvo buen fin" incluida en el contrato de administración de valores:

Meritada cláusula es constante en contratos de Administración y Custodia de Valores en los que el titular de los valores faculta al banco custodio a retroceder cualquier tipo de abono que se haya ingresado errónea o indebidamente en un depósito a nombre de aquel, así como a retener el importe de los abonos efectuados condicionalmente "salvo buen fin" hasta el momento del abono definitivo de los valores ingresados .

Y era un hecho probado que

"el Banco Glitnir Banki Hf, Banco islandés, fue intervenido por la Autoridad Financiera Supervisora de Islandia (FME) y, a consecuencia de ello, dejó de atender a la fecha de su vencimiento, la amortización de bonos emitidos por él y adquiridos por la recurrente con la mediación del Banco Sabadell, Banca Privada, con la que tenía concertado ésta el contrato de Administración y/o Custodia de Valores.

En fin, el Tribunal Supremo da la razón al banco también respecto a si tenía derecho a recuperar la cantidad ingresada en la cuenta del particular con cargo a la imposición en dólares que había hecho con los fondos envíados - erróneamente - por el corresponsal.

En el supuesto que enjuiciamos la compensación invocada por la parte demandada es la convencional que, según la sentencia citada del Tribunal Supremo es una compensación contractual acogida al amparo de la autonomía de la voluntad y de la libertad de contratación del artículo 1.255 C.C ., sin otros límites que los fijados en dicho precepto: las leyes necesarias, la moral y el orden público, y con efectos que habrá que buscar en el contenido de la voluntad de las partes que fijara los límites del acuerdo compensatorio, el cual funcionará como negocio jurídico en el que los efectos se adaptarán exactamente al contenido de la voluntad de las partes que lo pacten. Tal modalidad de compensación es la que existe en el presente supuesto, habiendo sido pactada de modo claro por las partes tanto en el contrato de 13 de febrero de 2003 (condición cuarta) como en el de 26 de octubre de 2007 que reproduce el condicionado del anterior y, singularmente, que es el de más clara aplicación al caso presente en el contrato de Cuenta de Imposiciones a Plazo Fijo en Divisas, firmado el 8 de enero de 2004, en cuya cláusula novena se autoriza al banco a la compensación que la recurrente niega, cualquiera que sea la naturaleza de la que derive el crédito (la retrocesión del previo reembolso), anticipando de ser menester "el plazo que tuvieren establecido" las imposiciones o saldos contra los que se dirige la compensación. De ahí, que desde el respeto a la voluntad de las partes, que fija los límites de la compensación acordada, sea correcta la cancelación anticipada del plazo fijo de la cantidad sujeta a retrocesión por adaptarse tal operación al exacto contenido de lo pactado.

Archivo del blog