miércoles, 30 de diciembre de 2009

JUAN SANCHEZ CALERO TIENE UN BLOG

Aunque lo tiene desde hace algún tiempo, hoy he descubierto que el prof. Sánchez Calero (jr) tiene un blog en el que reporta novedades y opiniones sobre materias de Derecho Mercantil (él trata más "sus cosas" y por eso se encuentran muchas entradas sobre temas societarios y de Derecho bancario). La verdad es que da gusto, porque uno empezaba a encontrarse un poco solo.

MANNE Y WRIGHT SOBRE EL USO DEL ANÁLISIS ECONÓMICO EN DERECHO DE LA COMPETENCIA

“economics is not providing adequate tools to identify anticompetitive conduct without systematic error. This is not meant as an attack on economics in antitrust per se... Without a serious methodological commitment to economic science, the incorporation of economics into antitrust is merely a façade allowing regulators and judges to select whatever economic model fits their prior beliefs or policy preferences rather than the model that best fits the real world data. Economic theory remains essential to antitrust law; it is economic analysis that constrains antitrust law and harnesses it so that it is used to protect consumers rather than competitors. And, to be sure, the relationship between economics and antitrust is responsible for the successful evolution of antitrust from its economically incoherent origins to its present state. But in our view, the fundamental challenge for antitrust is one that is created by having “too many theories” without methodological commitments from regulators and courts on how to select between them. The proliferation of economic models that came along with the rise of Post-Chicago economics, integration of game theory into industrial organization, and now increasing calls to incorporate insights from behavioural economics into antitrust and competition policy has led to a state of affairs where a regulator or court has a broad spectrum of models to choose from when analyzing an antitrust issue, but antitrust has not provided that decision-maker with sensible criteria for making that model selection decision. Taken to the extreme, this model selection problem threatens to strip the disciplining force that economics has placed on antitrust law and which was a key part of the successful evolution of that body of law over the last fifty years.

Manne, Geoffrey A. and Wright, Joshua D., Innovation and the Limits of Antitrust. Journal of Competition Law and Economics, Forthcoming; George Mason Law & Economics Research Paper No. 09-54; Lewis & Clark Law School Legal Studies Research Paper No. 2009-26

lunes, 28 de diciembre de 2009

RAMSEYER SOBRE LOS JUECES

"Judges are government bureaucrats. Their job is to be honest, to unravel a set of facts, to decide what law applies, and not to think too hard about it all. Despite our attempts to cow first-year students over the ambiguities involved, applying legal rules to facts is rarely rocket science... By all accounts, Japanese judges are relentlessly honest, and among the smarter members of the bar. Yet they work within a judicial bureaucracy that rigidly rewards conformity — and conform they do. Hired in their late twenties, Japanese judges are regularly evaluated by senior judges in the judicial personnel office. Those senior judges then decide which judges to promote, which to stall, and when necessary (it rarely is), which to fire. Judges who work hard, who clear their dockets quickly, and who do not make waves earn regular promotions. They climb the pay scale quickly and obtain postings in the most desirable cities. The heterodox wallow in undesirable posts at low pay. The result is an institution that does not work perfectly but that does facilitate dispute resolution more effectively than American courts do. The courts do not attract or encourage creative minds, but that is the point. In the vast majority of real and potential disputes, the law that applies would be easy to predict if judges did not — and in Japan they do not — try too hard to improve the world. And if parties could predict it, they could and would — and in Japan they can and do — settle their disputes out of court in the law’s shadow and pocket the fees they would otherwise pay their lawyers. If parties to contractual arrangements did not like the rule, they could and would — and in Japan they can and do — simply adjust the contractual terms and price accordingly ex ante".

LA LEY SOBRE LIBRE ACCESO A LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS: UN DESAFÍO PARA LOS JUECES

Hemos dicho que la Ley de libre acceso a la prestación de servicios es un tanto absurda: tiene sentido proclamar que todos tienen derecho a prestar libremente servicios y a que las injerencias administrativas en dicha libertad se limiten a lo imprescindible en una Constitución o una Directiva. Pero no en una Ley ordinaria que puede ser derogada por cualquier otra que establezca limitaciones públicas para el ejercicio de una actividad. Los artículos 5 a 12 LLAPS tienen el mismo valor que cualquiera de esas leyes, de modo que las prohibiciones que imponen a las Administraciones Públicas de exigir requisitos desproporcionados para el ejercicio de actividades de prestación de servicios sólo vinculan a las Administraciones públicas - reglamentos - pero no a normas de rango legal. En consecuencia, le bastará a una Comunidad Autónoma o al propio Estado establecer una regulación legal especial para que las solemnes declaraciones de esos artículos se queden en nada.

¿O no? En realidad, y como se ha señalado en otro lugar, los principios que proclaman los artículos 5 a 12 LLAPS son declarativos. Pueden verse como una concreción del art. 38 CE que proclama la libertad de empresa. Casi podríamos decir que la LLAPS constituye una norma que desarrolla dicho precepto constitucional en el sentido del art. 53.1 CE. En consecuencia, los jueces se enfrentan a un delicado problema cuando tengan que aplicar cualquier norma de rango legal que establezca limitaciones a la libertad de empresa que no aparezcan, a primera vista, justificadas tras un juicio de ponderación que mida su adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. No podrán decir que la norma - legal - es ilegal por contraria a la LLAPS pero podrán plantear una cuestión de inconstitucionalidad por su contrariedad al art. 38 CE (o una cuestión prejudicial por ser contraria al Derecho Europeo y a la Directiva de libre prestación de servicios).

Este puede ser un tema muy relevante si se tiene en cuenta que, en contra de lo previsto, las Comunidades Autónomas no han derogado muchas de sus leyes restrictivas del ejercicio de la libertad de empresa a pesar de la promulgación de la LLAPS.

sábado, 26 de diciembre de 2009

RYANAIR, AER LINGUS Y AIR COMET

La última quiebra de una compañía que pretendía ofrecer vuelos intercontinentales baratos prueba que se trata de un negocio distinto del negocio de vuelos dentro de un continente. No se trata de explicar por qué aunque puede suponerse que si hago vuelos de 2-3 horas no necesito la misma organización que si hago vuelos de 8-13 horas.

Aunque no lo parezca, lo de Air Comet tiene que ver con la Decisión de la Comisión Europea de hace un par de años prohibiéndo a Ryanair adquirir el control de Aer Lingus, la línea aérea de bandera de Irlanda, que se encuentra recurrida ante el -ahora - Tribunal General -. Ryanair - FT dixit -

"...  has fared much better (en la recesión), coupling average fares of just €32 with a ruthless drive to cut costs and push up revenues by charging for everything from checking in online to buying a cup of coffee on board.In the middle of this year Ryanair had the highest market value of any airline in the world, after Singapore Airlines. On the day we meet, it is getting ready to announce another quarterly profit and expects to make at least €200m this year". 

La Comisión Europea prohibió la adquisición - básicamente - porque los usuarios dublineses iban a salir perdiendo ya que Ryanair alcanzaría una posición de casi monopolio en numerosas rutas entre Dublin y otros aeropuertos europeos con lo que podría subirles los precios. Esta conclusión se basa en un modo de análisis de los mercados aéreos que es, probablemente, arcaico. Se considera que cada ruta aérea (p. ej., Paris-Roma) es un mercado y se miden las cuotas de las empresas que se fusionan en ese mercado. Dado que Ryanair y Aer Lingus tienen su sede en Dublín (o una de sus sedes principales, ya que Ryanair ha abierto numerosas sedes por toda Europa), las cuotas de mercado en los mercados "Dublin-Londres", "Dublin-Frankfurt", "Dublin-Madrid" etc son muy elevadas.


Hay razones para argumentar que la decisión de la Comisión es incorrecta desde el punto de vista del bienestar de los consumidores de transporte aéreo europeos y en el largo plazo. Y que la definición de los mercados ruta por ruta debería abandonarse. Porque los mercados del transporte aéreo han cambiado mucho y, hoy, la competencia viene determinada por otros parámetros distintos de la explotación de los usuarios dublineses cuando quieren volar a Londres. Ryanair ha incrementado sustancialmente la demanda de vuelos por parte de los consumidores, es decir, ha aumentado el tamaño del mercado gracias a una bajada de precios espectacular (a cambio de volar incómodos y desde aeropuertos cuyo nombre ni siquiera estaba en la memoria de los lugareños). Y ha transformado completamente los vuelos intraeuropeos. Los consumidores, hoy, pueden elegir entre pagar un elevado precio y disfrutar de las antiguas comodidades del vuelo o pagar muy poco y viajar más. Pero, en los vuelos intercontinentales no ha ocurrido lo mismo. Precisamente porque las compañías low cost no han podido acceder a esos mercados porque carecen de la infraestructura - logística - necesaria para competir con las líneas de bandera. Comprando Aer Lingus - que tiene vuelos transoceánicos - Ryanair podría entrar con una cierta base - no como los pobres de Air Madrid o Air Comet - en los vuelos trasatlánticos. Además, compartir la sede - Dublin - seguramente es la forma de hacerlo de manera más eficiente (las ganancias para los dublineses - los viajeros también - de convertir a Dublin en un nexo de rutas aéreas son notables si se aprecia lo que ha ocurrido con Madrid). En la Decisión de la Comisión, dentro de la discusión de las eficiencias alegadas por Ryanair, no hay referencias al incremento de la competencia en el ámbito de los viajes de larga distancia como consecuencia de la fusión entre un low-cost carrier y una compañía de bandera.

Es discutible. Pero en el ámbito del control de concentraciones y en la duda, las fusiones deben permitirse, cuando se trata de mercados que han experimentado cambios significativos en los últimos años (gracias a la liberalización) y donde se ha producido una ola de fusiones entre los incumbentes. Ryanair apenas existía hace 15 años.Y, entretanto, Air France se ha fusionado con KLM; Iberia con British Airways y Lufthansa se ha hecho con la línea austríaca y la Suiza. Y Alitalia... O sea que no parece que las posiciones de dominio duren mucho tiempo en este ámbito. Ni siquiera con ayudas públicas a mansalva. Definiciones de los mercados relevantes muy estrechas, a veces, perjudican a los consumidores. Y la Comisión Europea tiene motivos para preocuparse de lo que hacen los incumbentes en relación con los viajes trasatlánticos. Según contaba FT hace un mes "Berlin has forced Dubai’s Emirates airline to charge more for business class tickets on flights out of Germany, in a sign of concern the Middle East’s biggest airline is prompting as it expands its presence in Europe". V., el comentario de Bruce Lyons en el Blog de Competition Policy de la Universidad de East Anglia

martes, 22 de diciembre de 2009

LA FIJACIÓN VERTICAL DE PRECIOS QUE NO PUEDA AFECTAR DE MANERA SIGNIFICATIVA A LA COMPETENCIA ES LÍCITA

"El Consejo entiende que en aquellos casos en que la fijación de precios de reventa no tenga capacidad de afectar significativamente a la competencia en el mercado puede resultar de aplicación el artículo 3 del RDC que dice: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores y a efectos de lo establecido en los artículos 5 y 53.1.b) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia podrá declarar no aplicables los artículos 1 a 3 de la citada Ley a las conductas que, atendiendo a su contexto jurídico y económico, no sean aptas para afectar de manera significativa a la competencia”...  El Consejo considera correcto el análisis que la DI realiza acerca de la falta de aptitud de la conducta desarrollada por El Corral de las Flamencas para afectar a la competencia. Se trata de una empresa con una cuota de mercado poco significativa, inferior al 1%, en un mercado relativamente atomizado donde no se aprecia la existencia de redes paralelas de acuerdos. La empresa distribuye a través de una red de venta diseminada, sujeta a la competencia intermarca y frente a la que tiene escaso poder negociador, lo que resta efectividad a la conducta. En estas condiciones la conducta no es apta para afectar de manera significativa a la competencia. En vista de ello, procede declarar no aplicable el artículo 1 a la conducta en virtud de lo establecido en los artículos 5 y 53.1.b) de la Ley 15/2007 y 3 del RDC". Resolución Consejo CNC Expte. S 0105/08 EL CORRAL DE LAS FLAMENCAS) de 3 de diciembre de 2009

Todo bastante razonable y, casi, evidente. Pues es revolucionario porque implica que, en Derecho español, incluso las restricciones "especialmente graves" de la competencia como ha venido considerándose históricamente la fijación vertical de precios pueden quedar fuera del ámbito de aplicación del art. 1 LDC (o sea, no considerarse acuerdos restrictivos) cuando no sea "apta para afectar de manera significativa a la competencia"

TOMARSE EN SERIO LA LIBERTAD DE EMPRESA

El Tribunal Supremo ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad en relación con la ley (art. 5.1 Ley 25/1994) que obliga a determinadas televisiones a invertir en producciones cinematográficas españolas el 5 % de sus ingresos. Considera la Sala 3ª que la norma constituye una restricción desproporcionada de la libertad de empresa de las cadenas de televisión (Auto TS Sala 3ª 9-XII-2009).

El Auto es notable porque la libertad de empresa (art. 38 CE) ha sido, junto al derecho de propiedad, una especie de pariente pobre de los derechos fundamentales. Como nuestra Constitución es "socialdemócrata", el derecho de propiedad ni siquiera está protegido con el recurso de amparo - y el Tribunal Constitucional lo degradó hasta la insignificancia en su sentencia sobre la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 - y la libertad de empresa ha sido considerada por notables constitucionalistas meramente como una "garantía institucional" y no como un auténtico derecho a ganarse la vida de la forma menos reglamentada posible (límite a las injerencias estatales en la actividad económica de los particulares).

Apoyándose en la STC 112/2006 de 5 de abril (que supone una notable mejora respecto de las anteriores dictadas por el TC en relación con la libertad de empresa), el Tribunal Supremo considera que la imposición a particulares de la obligación de dirigir sus inversiones a un determinado sector ajeno a la propia actividad constituye una restricción muy potente de la libertad empresarial que, existiendo una panoplia de instrumentos públicos de ayuda y promoción del cine español en vigor, resulta desproporcionada. Si el Estado quiere promocionar el cine, que lo haga con su dinero, no con el dinero de los particulares viene a decir el Auto.

Por otro lado, el Voto Particular resulta decepcionante porque refleja bien el tipo de (falta de) argumentación a la que estamos acostumbrados por el Tribunal Constitucional. La mayoría considera inconstitucional el precepto legal por su carácter desproporcionadamente restrictivo - innecesariamente restrictivo - y el Magistrado discrepante, cuando llega a la discusión de ese punto concreto, es decir, si imponer tal obligación es una medida necesaria o existían otras menos restrictivas pero igualmente eficaces para lograr el fin de interés general a disposición del legislador, da por demostrado lo que tiene que argumentar y se limita a decir que

En suma, estimando que la obligación impuesta… se revela proporcionada, en cuanto que la restricción a la libertad de empresa… afecta exclusivamente a determinados operadores de televisión (¡yo creía que los derechos fundamentales son de titularidad individual! ¿qué más da que afecte a 1, 3 o 17.000 empresas?) que… se benefician de las inversiones comprometidas (porque si, directamente, la Ley obligara a las televisiones a regalar el dinero a otros particulares estaríamos ante una expropiación pura y dura por causa de utilidad privada, con lo que estaríamos en el 33 CE, no en el 38) no excede del porcentaje del 5 % de los ingresos de explotación (¿un 5 % de todos los ingresos de una empresa le parece poco al Magistrado? ¿cuánto le parecería mucho?) y no va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido, constitucionalmente legítimo”

Ya, pero ¿por qué no va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido? Esta es la pregunta que hay que contestar en el marco del juicio de ponderación a que obliga el escrutinio de las restricciones públicas de los derechos fundamentales. Y, como decíamos, es el tipo de falta de argumentación que se encuentra en muchas sentencias del Tribunal Constitucional. Redactar votos particulares es algo que debe administrarse con mucho cuidado y con el objetivo de que, por su fuerza de convicción, sean más famosos que las sentencias de las que discrepan

REFORMAR EL REGISTRO MERCANTIL

El Registro Mercantil español es una herramienta muy cara para las funciones que realiza. Si a los costes directos - aranceles - se suman los indirectos - abogados y asesores jurídicos de las empresas pero también, Dirección General de Registros (DGRN)y sentencias resolviendo recursos y la pérdida de innovación en la autorregulación societaria - es fácil llegar a esa conclusión. Ricardo Cabanas ha publicado un libro titulado "Inscripción y personalidad jurídica" (Consejo General del Notariado) en el que defiende, básicamente, que la Constitución - art. 22.3: registro de asociaciones "a los solos efectos de publicidad" - obliga a limitar muy estrictamente las razones por las que la Administración pública que gestiona los registros de sociedades puede denegar la inscripción de actos y contratos en ellos. A la vez, recorre la doctrina de la DGRN resolviendo recursos gubernativos contra calificaciones de los Registradores mercantiles y demuestra cómo la calificación ha limitado la autonomía privada y la libertad de autoorganización de las sociedades sin mucha justificación. Como en la DGRN se suceden notarios y registradores, también se suceden las doctrinas más o menos restrictivas de la libertad de las sociedades.
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El origen de todos los males está en haber trasladado al Registro Mercantil, que es un registro de contratos, los principios y reglas del Registro de la Propiedad, que es un registro de bienes (v., el art. 18 C de c). En el segundo, el carácter erga omnes de los derechos que allí se inscriben exige un gran rigor en el acceso al mismo para garantizar la correcta definición de los derechos y la ausencia de titularidades conflictivas. En el primero, sin embargo, lo único que hay que garantizar es que (i) se identifique correctamente a la sociedad; (ii) se sepa quién puede obligar al patrimonio social - los representantes - y (iii) en tanto siga vigente, se sepa cuál es el capital social en las sociedades de capital. Poco más. Los estatutos podrían, simplemente, depositarse - como ahora se hace con las cuentas - y no ser calificados. Y dejar a los jueces las disputas sobre su validez o nulidad, como se hace con el resto de los contratos. Cada vez que se haga una modificación estatutaria, la sociedad depositaría un ejemplar actualizado de los estatutos sociales. Ahora que el Tribunal Supremo ha empezado a utilizar el art. 38 CE para advertir al Estado que no puede imponer cargas desproporcionadas a las empresas, resulta muy discutible que haya que someter a un doble control de legalidad (por el notario y por el registrador mercantil) lo que no son mas que contratos entre particulares. La responsabilidad limitada es una excusa suficiente para obligar a la inscripción, pero el control de validez de los estatutos y de sus modificaciones por un funcionario administrativo, es una medida desproporcionadamente restrictiva de la libertad de empresa y de asociación en su aspecto de derecho a la autoorganización y de prohibición de injerencias administrativas en las agrupaciones voluntarias de personas. La tutela del tráfico no exige que un funcionario administrativo se pronuncie sobre si una junta (o sea, una reunión de socios) se celebró conforme a las normas legales y estatutarias o no.
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Porque el Registro Mercantil no está para asegurar la legalidad de los estatutos sociales ni para proteger a los socios. Está para proteger a los terceros que se relacionan con personas jurídicas y que han de poder conocer, a bajo coste, quién puede obligar a una persona jurídica y poco más. Y para tal fin, lo razonable es limitar la inscripción - y el control - a la identificación y representación de esos patrimonios separados que son las sociedades.
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Y, por supuesto, toda la información debería estar en Internet a disposición de cualquiera.

jueves, 17 de diciembre de 2009

LOS CONSENSOS SE LOGRAN A COSTA DEL BUEN GOBIERNO

Informa EL PAIS que Rato ha llegado a un acuerdo con sindicatos y partidos políticos para repartir los puestos del Consejo de Administración de Cajamadrid. La noticia no tiene desperdicio. Habrá 24 consejeros. Los códigos de buen gobierno para sociedades cotizadas dicen que "el Consejo tenga la dimensión precisa para lograr un funcionamiento eficaz y participativo, lo que hace aconsejable que su tamaño no sea inferior a cinco ni superior a quince miembros.

Que Rato tiene un curriculum para presidir una entidad bancaria, parece poco dudoso. Que los tres vicepresidentes propuestos, también, mucho más dudoso. Pero, al margen de las personas concretas, el "consenso político" se ha traducido en un reparto de puestos y no en la configuración de un órgano que pueda desempeñar eficazmente las funciones que le corresponden. Esto es lo que hacen sistemáticamente los políticos en todas las instituciones en las que tienen "voz", desde el Tribunal Constitucional o el Consejo General del Poder Judicial a la Comisión Nacional de Energía o el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales. Y no pueden hacer nada para evitarlo porque, como en la historia del escorpión, "está en su carácter". Es lo que saben hacer y es para lo que se entrenan en el seno de los partidos políticos.

Hay que blindar las instituciones porque, o hay gresca, o hay reparto de puestos entre "firmes partidarios".

martes, 15 de diciembre de 2009

LA TUTELA DE MENORES DELINCUENTES Y EL MINISTRO PREMIO NOBEL

Dos noticias esperanzadoras en EL PAIS de hoy. Una entrevista a la Directora de la Agencia de Protección del Menor de la Comunidad de Madrid y el discurso en Copenhage del Secretario de Energía de los EE.UU. El segundo es premio Nobel de Física y ha hecho un discurso brillante y optimista en relación con la capacidad de nuestras sociedades para la innovación y el desarrollo tecnológico. De la reseña de su discurso dos cosas. Lo de los frigoríficos ( las nuevas técnicas de fabricación de estos electrodomésticos han reducido las emisiones de CO2 mas que todas las renovables de EE.UU) y lo de Edison (no puede ser que Edison reconociera - si resucitara - las centrales eléctricas). De la entrevista con la Directora, lo de que han acabado con la reincidencia. Común a ambos: dos personas competentes que hacen su trabajo con entrega y entusiasmo. Lecciones de ambos: solo podemos esperar la mejora de las condiciones de vida de la gente si fomentamos la innovación. Y solo innovan las sociedades que permiten y fomentan la experimentación y la emulación de los que hacen las cosas bien. Todo lo contrario de lo que predomina en el discurso público español. Los presidentes autonómicos solo se ponen de acuerdo en el bla, bla, bla. Nadie quiere tomar medidas que puedan molestar a ningún grupo. Y el jefe del principal sindicato desea para su nieto un puesto de empleado fijo. Yo desearía que mi nieto fuera (quisiera ser y tuviera la oportunidad de intentarlo) Premio Nobel de Física y Secretario de Estado de Energía.

jueves, 10 de diciembre de 2009

AUTONOMÍA UNIVERSITARIA Y COMPETENCIA ENTRE UNIVERSIDADES

Según LA VOCE, que se remite a un estudio publicado por NBER en el que han participado, entre otros, Mas-Colell, la autonomía y la competencia entre las Universidades mejoran sus resultados docentes y de investigación. Pero solo si se aplican conjuntamente. Por separado, las mejoras no se producen. Dotar de autonomía a las Universidades "en un ambiente no disciplinado por la competencia" entre ellas por atraer a los mejores profesores, alumnos y fondos de investigación conduce a las Universidades a perseguir otros objetivos. Yo creo que estos otros objetivos son, naturalmente, los de estabilización y vida tranquila para su profesorado y, apostaría, que, ceteris paribus, las universidades gobernadas como las españolas favorecen el aumento de plantilla y salarios más bajos. Y competencia sin autonomía,  hace inútil aquella, porque las Universidades no pueden responder a la disciplina que les impone la competencia implantando las prácticas y estrategias que puedan permitirles vencer en la lucha por los mejores alumnos y profesores con las otras Universidades.


La comparación entre Universidades Europeas muestra que las españolas y las italianas son las que peor quedan en términos de autonomía y competencia lo que no deja de sorprender si se tiene en cuenta que en España la autonomía universitaria está consagrada en la Constitución y, algunos, la califican como un derecho fundamental. Y son las que peor quedan, también, en el ranking de la Universidad de Shanghai.

El estudio concluye que hay una relación inversa entre posición en el ranking y aprobación del presupuesto de la Universidad por el Estado (cuanta menos autonomía, peor posición); que están peor situadas en el ranking las universidades que están obligadas a pagar lo mismo a todos sus profesores - frente a las que pagan a cada profesor lo que les parece - y que también están peor situadas las universidades que no pueden elegir a sus alumnos. Por otro lado, cuanto más dinero de investigación proviene de "competitive research grants", mejor es la posición de la Universidad. Estos resultados se producen incluso comparando universidades norteamericanas entre sí (las estatales de unos y otros Estados).

O sea, la autonomía permite y la competencia obliga a las universidades a innovar.

OPONIBILIDAD DE PACTOS PARASOCIALES A LA SOCIEDAD

El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 6 de marzo de 2009, ha rechazado que el incumplimiento de un pacto parasocial, aún firmado por todos los socios, permita la impugnación del acuerdo social en el que se refleja el incumplimiento. A pesar de que afirma que esta doctrina no es contradictoria con sentencias anteriores, puede discreparse al respecto (STS 24-IX-1987; STS 10-II-1992). He encontrado una Sentencia del Tribunal Supremo austriaco de 26-VIII-1999, (wbl 14(2000) p 136 ss) que dice

“la infracción de sindicatos de voto no es causa que justifique la impugnación de un acuerdo social. Debe afirmarse no obstante la impugnabilidad cuando se trate de una sociedad estructurada de forma personalista. En tal caso, un pacto parasocial aceptado por todos los socios y referido a asegurar la participación de todos en la gestión social puede oponerse a la sociedad. Un acuerdo de la junta de socios que infrinja lo dispuesto en el acuerdo es impugnable”.

En el caso se trataba de un acuerdo entre los tres socios por el cual, aunque lógicamente, se podía destituir a los administradores por mayoría de acuerdo con la ley y los estatutos, se preveía que “dos socios fundadores no podrían destituir como administrador al tercer socio fundador en contra de su voluntad”, por lo que, al hacerlo así, los dos socios demandados habían incumplido el pacto parasocial. El fundamento de la decisión de prescindir de la separación entre la sociedad y las relaciones entre los socios lo ve el Tribunal austriaco no en razones de economía procesal sino en las exigencias de la buena fe y del deber de lealtad de los socios: es contrario a la buena fe ampararse en la separación entre contrato de sociedad y pactos parasociales para incumplir este último. Como se vé, un caso bastante semejante al de la STS 10-II-1992, donde nuestro Tribunal de Casación decidió en el mismo sentido: haciendo prevalecer el pacto sobre el Derecho de sociedades.

Obsérvese que, a menudo, la única forma que tiene un socio de protegerse ex ante frente a conductas oportunistas de los demás socios cuando sabe que su posición va a ser la de socio minoritario es la del pacto parasocial. En el caso austriaco, el socio no habría podido fijar en los estatutos una cláusula que dijera que no se le podría destituir como administrador (bueno, yo creo que sí, pero nuestros jueces y profesores opinan que la libre destituibilidad de los administradores es una norma imperativa). Si no permitimos impugnar acuerdos sociales contrarios a pactos firmados por todos los socios (que, por tanto, concretan perfectamente el interés social como interés común de los socios), hacemos un flaco favor a la tutela judicial efectiva de los derechos de los socios minoritarios.

En general, sería deseable una comprensión mucho más contractual de la impugnación de acuerdos sociales: el art. 115 LSA no contiene un numerus clausus de motivos de impugnación y debe ser considerada como la sede natural de cualquier acción de un socio contra la sociedad.

miércoles, 9 de diciembre de 2009

SI HAIDAR SE MUERE...

Recoge hoy EL PAIS las opiniones de expertos juristas sobre la posibilidad de obligar a Haidar a alimentarse. A diferencia de Italia, la situación parece, a primera vista, clara: no se puede alimentar forzosamente a nadie salvo a los presos. Mohamed VI podría resolver fácilmente el problema. Pero, como decía Faulkner, la diferencia entre los buenos y los malos es que, cuando llega la factura, el malo puede negarse a pagarla, pero el bueno, no. Y aquí, España es la buena (aunque torpe) y Mohamed VI, el malo.

Como vamos a pagar la factura de la muerte de Haidar, deberíamos poder hacer algo. Y aquí me parece adecuado un poco de paternalismo "suave". En términos económicos - quizá inapropiados -, la muerte de Haidar genera una externalidad negativa sobre los españoles (disgusto y consternación) y, seguramente, sobre los saharauis. Hay, además, razones para pensar que Haidar está equivocada respecto de su propio bienestar. Mohamed VI ya ha demostrado que se la trae al pairo la vida de los saharauis (en realidad, se la trae casi al pairo la de los propios marroquíes, incluyendo los saharauis a los que considera súbditos - que no ciudadanos - suyos).

Esperar a que pierda la conciencia y, a continuación, alimentarla. Un amigo que sabe mucho de la jurisprudencia constitucional sobre el particular cree que la situación de Haidar es tan peculiar que crear una regla especial en dicha jurisprudencia para este tipo de casos estaría justificado.

lunes, 7 de diciembre de 2009

INCENTIVAR LA PARTICIPACIÓN DE LOS ALUMNOS EN CLASE

Del blog "Concurring opinions"




Ni siquiera hacer preguntas es fácil. Pero el profe permanece impertérrito. Las caras de los estudiantes están "montadas", supongo.

EL CRUCIFIJO Y LA MAXIMIZACIÓN DE PREFERENCIAS

La polémica sobre el crucifijo en las aulas puede servir de campo de pruebas de las formas de resolver conflictos sociales sin necesidad de acudir a principios de aplicación inexorable. Es evidente que tienen razón los que promueven su eliminación de cualquier lugar preferente de un edificio público. Pero es evidente, también, que los paisajes y las tradiciones de un país vienen determinados por su historia. Y del mismo modo que es una estupidez preocuparse por pedir perdón a los moriscos por la expulsión, lo es también por el hecho de que nuestras fiestas laborales o nuestros centros históricos estén marcados por el dominio del cristianismo sobre nuestra vida política, social y familiar.
Para empezar, no debe instalarse ningún crucifijo en un aula nueva. Y respecto a los existentes, la cuestión debe resolverse localmente si hay un grupo definido que puede tomar la decisión y ésta no afecta a nadie que no pertenezca al grupo. En el caso de los colegios públicos, el de los padres. No por mayoría, porque los principios, son los principios y los derechos fundamentales son - como dijera Dworkin - "triunfos" frente a la mayoría. La clave está en cómo de "fuertes" sean los sentimientos u opiniones de la minoría. Si en un colegio hay padres que tienen una opinión fuerte respecto al crucifijo y, para ellos, es importante que su hijo no estudie en una sala presidida por un símbolo religioso, su opinión debería prevalecer aunque sean muy minoritarios. Pero si la mayoría prefiere que el crucifijo se quede y ninguno de los padres en minoría tiene una opinión "fuerte" al respecto (no le importa demasiado que haya o no un crucifijo en el aula), la cuestión podría resolverse de acuerdo con la opinión mayoritaria.
De esta forma, se evita resolver un problema que no se plantea (en todos los colegios donde no hay padres que se opongan al mantenimiento del statu quo); se maximizan las preferencias y se respetan los derechos de los individuos cuando éstos manifiestan, como sea, que el derecho concreto tiene relevancia para ellos.
Es por esta razón que el referendum suizo sobre los minaretes es especialmente erróneo e injusto. Decidir para todo el país que no se construyan minaretes es matar moscas a cañonazos ofendiendo, de paso, a una minoría que puede tener sentimientos u opiniones muy fuertes al respecto. Y, para resolver el problema del afeamiento de las ciudades suizas por la, al parecer, irrefrenable pasión de los países musulmanes - pero también asiáticos en general - por el azulejo y el dorado, prohibir los minaretes es tan bestia como prohibir la arquitectura moderna

sábado, 5 de diciembre de 2009

NUNCA HAY NOTICIAS DEL TODO BUENAS

Las innovaciones que mejoran la situación en un determinado sentido tampoco vienen, como las desgracias, solas. Siempre se encuentran inconvenientes asociados a la nueva tecnología que algunos miden y consideran superiores a las ventajas. Por ejemplo, los automóviles híbridos consumen mucha menos gasolina pero la fabricación de las potentísimas baterías que llevan incorporadas pueden tener más efectos contaminantes una vez que hay que deshacerse de ellas y reciclarlas.
España es - casi - la primera potencia mundial en energía eólica. Y todo parecían ventajas, una vez hecha la inversión: coste variable despreciable - la electricidad que producen es casi gratis -; reducción de las importaciones de petróleo y gas; reducción de las emisiones de CO2; reducción del precio de la electricidad en el mercado organizado - o sea, los dueños de las centrales nucleares y de las centrales de gas y carbón ganan menos -. Solo he leído que los parques eólicos, al margen de ser más o menos feos, reducen la humedad en los suelos sobre los que se instalan.
Pero resulta que puede que la energía eólica no contribuya a reducir las emisiones de CO2. La razón se encuentra en que no siempre sopla viento y, sobre todo, no sabemos cuándo empezará a soplar y cuándo dejará de hacerlo. Hay que tener preparadas, pues, las centrales de ciclo combinado - las de gas - para ponerlas en funcionamiento si se para el viento porque, de otro modo, no se podrá cubrir la demanda (la electricidad no puede almacenarse).

Kent Hawkins sostiene, al respecto, lo siguiente

Integrating random, highly variable wind energy into an electricity system presents substantial problems that subvert wind technology’s ability to offset the use of fossil fuels–and avoid air emissions, including carbon dioxide (CO2). Measuring this accurately is important because many believe that wind projects significantly reduce such emissions. This analysis finds that natural gas used as wind back-up in place of baseload or intermediate gas (in the absence of wind) results in approximately the same gas burn and an increase in related emissions, including CO2. Extrapolating from this example to the whole, the working hypothesis is that intermittent wind (and solar) are not effective CO2 mitigation strategies because of inefficiencies introduced by fast-ramping (inefficient) operation of gas turbines for firming otherwise intermittent and thus non-usable power.

OUTLIERS II

Hace neses escribí una entrada sobre Outliers. Ahora leo un largo artículo en The Nation sobre Gladwell que dice que el argumento de la mayor sencillez de los números y el álgebra en el lenguaje chino no resulta una explicación convincente de lo bien que quedan los chinos en las pruebas internacionales de matemáticas, aunque solo sea porque el argumento "can't apply to Japanese or Korean, in which several of the numbers from one through nine are polysyllabic"... Más bien, al contrario, "learning to write Chinese requires so much sustained, focused concentration and memorization that any skill that relies heavily on these qualities is by definition apt to come easier to those who write Chinese".

viernes, 4 de diciembre de 2009

A LA ESCUELA, CON EL LAPTOP, NO CON LOS LIBROS DE TEXTO

The Economist (requiere suscripción)

"By 2012 the Rwandans want to be supplied with... advanced laptops... These will be made from a single piece of plastic. They will be waterproof, harder to break, have colour screens, yet could cost as little as $75 each. With prices that low, say the Rwandans, children might be able to keep one laptop through their entire school career. Schoolwork, textbooks and a library of other books and applications would be stored in them, with screens designed to be readable in bright sunshine and to use minimal power in huts without electricity at night".

Si los libros de texto de un niño español cuestan 200-300 euros por curso escolar ¿por qué no se venden ordenadores portátiles con los textos ya incluidos. Ni que decir tiene que las posibilidades de utilizar videos, fotografías y todo internet para estudiar son enormes. En la escuela solo tendrían que tener papel y boli para escribir; el profe podría enviar los deberes a los niños electrónicamente de manera que los padres solo tendrían que abrir el ordenador al llegar el niño a casa para estar perfectamente informados. Además, ganaríamos en salud escolar: los niños no tendrían que ir tan cargados al cole.

FUGA DE CEREBROS DE ITALIA

Milano, 9 dicembre 2009


negli ultimi anni centinaia di migliaia di giovani italiani sono emigrati all’estero, per fuggire dal Paese più immobile d’Europa. Un concentrato di immeritocrazia, nepotismo e gerontocrazia che ha pochi pari nel Vecchio Continente. Un Paese che, dati alla mano, preferisce parcheggiare i propri giovani – le forze più creative e innovative della società –, relegandoli in angoli spesso scomodi, tra lavori precari e un welfare state a quasi totale carico della famiglia di origine, anche per questo l’Italia non è Europa. I protagonisti del progetto “La Fuga dei Talenti” Vi scrivono la seguente lettera, per chiedervi aiuto. Avviate voi per primi, con l’autorità morale di cui godete, il cambiamento. Rendete questo Paese un luogo dove i giovani possano vivere e affermarsi solamente sulla base del proprio merito, senza bisogno di parentele e cooptazioni. Rendete l’Italia una democrazia finalmente compiuta.

Tremendo. No sé si es verdad que cientos de miles de italianos han emigrado al extranjero en los últimos años. No sería difícil comprobar, por ejemplo, si hay más economistas italianos en universidades europeas y americanas que franceses o españoles-portugueses. Seguramente es así.

Lo de la gerontocracia es una cosa muy italiana.

jueves, 3 de diciembre de 2009

NO EXPLICAR CUÁNTO CUESTA EL AUDITOR INFRINGE EL DERECHO DE INFORMACIÓN DEL ACCIONISTA

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de septiembre de 2009 ha aplicado la doctrina de la relevancia para valorar si debe anularse un acuerdo social por infracción del derecho de información. Se trataba del acuerdo para designar auditor. Un socio había hecho varias preguntas a los administradores al respecto. Y la Audiencia revoca la sentencia de instancia, afirmando la infracción del derecho de información en los siguientes términos

"Consideración distinta merece la contestación dada a la pregunta 4, pues, versando esta sobre un extremo esencial, no alcanzó la respuesta dada los umbrales mínimos para entender satisfecho el derecho de información del apelante. En dicha pregunta se indagaba sobre el "coste en términos directos e indirectos que van a suponer la realización de la auditoría para la sociedad y su comparación con los valores de mercado en términos de honorarios profesionales para este tipo de actuaciones profesionales", a lo que la presidenta de la junta contestó que "los costes para la sociedad serán inferiores a las otras propuestas y que facilitará al señor Lominchar la proposición económica". Sin perjuicio de los aditamentos con que se acompaña, la pregunta sobre el coste que va a suponer a la sociedad la contratación de los servicios de auditoría entra plenamente dentro de la lógica de las cosas, habida cuenta de la transcendencia del dato para la formación de criterio sobre la propuesta que se sometía a la aprobación de la junta. No se trata, por otra parte, de una información rebuscada, difícil de conseguir o fuera del alcance de aquel a quien se solicita, sino todo lo contrario, resultando cuando menos incomprensible que quien formuló la correspondiente propuesta (los administradores) no acudiese a la junta con dicho dato. La conclusión que de todo ello deriva es que el derecho de información del apelante no fue debidamente atendido, habiéndosele vedado sin justificación aparente la posibilidad de participar con suficientes elementos de juicio en el proceso de conformación de la voluntad social".

La Audiencia va más allá porque considera insuficiente la promesa del administrador de facilitar por escrito posteriormente el dato, ya que los administradores disponían de esa información en el momento de la Junta.

RETRIBUCIÓN ABUSIVA DEL ADMINISTRADOR SOCIAL

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de septiembre de 2009 se une a la creciente tendencia de los tribunales a cortar los abusos por parte de socios mayoritarios - que controlan la sociedad también desde su posición de administradores - consistentes en apropiarse de una parte significativa de los beneficios - ingresos - sociales por vía de "autoasignarse" retribuciones desproporcionadas a través de los acuerdos sociales correspondientes. Lo más interesante es el análisis de los indicios del carácter desproporcionado de la retribución.  Dice la Audiencia que

"la fijación de una retribución a favor del administrador para el ejercicio 2006 por importe de 216.364,35 euros lesiona manifiestamente el interés de la sociedad a la vista de que endicho ejercicio la cifra de negocios de la entidad fue de 30.284,04 euros (folio 608), por lo que dicha retribución resulta completamente desproporcionada en relación a la actividad y dedicación prestada por el administrador al desempeño del cargo en atención, precisamente, a tan reducida cifra de negocios. Es más, analizadas las cuentas del citado ejercicio, se comprueba que el patrimonio de la sociedad está integrado esencialmente por terrenos adquiridos sobre los que no se realiza promoción alguna, créditos frente a socios y administradores (3.223.743,79 euros) y una importante inversión en renta fija (3.989.905,42 euros). La fijación de una retribución tan elevada es perjudicial para los intereses de la sociedad porque produce una injustificada disminución del patrimonio social, beneficiando paralelamente al administrador, que también tiene la condición de socio, el cual percibe una muy elevada retribución, absolutamente desproporcionada con la dedicación al desempeño del cargo requerida por tan exigua actividad social, lo que determina la nulidad del acuerdo impugnado.

Y más interesante aún es que la Audiencia decrete la irrelevancia del hecho de que
"en ejercicios anteriores se hubiera fijado una retribución similar no impide analizar la aprobada para el ejercicio 2006 a la vista de las circunstancias concurrentes en dicho ejercicio. Este hecho sólo impide analizar en esta sede los acuerdos por los que se aprobó la retribución del administrador para otros ejercicios sociales y sin que pueda quedar justificada la retribución por actividades realizadas en ejercicios pasados en los que el administrador percibió la correspondiente remuneración".

Y, mejor aún, para los demandantes (por la condena en costas):

"La declaración de nulidad del acuerdo impugnado determina la íntegra estimación de la demanda, siendo irrelevante que se declare la nulidad por uno solo de los motivos alegados y sin que proceda ordenar la cancelación de ningún asiento registral al no ser inscribible el acuerdo impugnado".

PAGOS EN ESPECIE A SOCIOS Y ADMINISTRADORES: HAY QUE REFLEJARLOS EN LAS CUENTAS. LA "SEQUÍA DE DIVIDENDOS" PUEDE SER ABUSIVA

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2009 tiene interés por varios motivos. El primero es que reprocha al Juez de lo Mercantil la falta de motivación. Estaría bien hacer un estudio empírico - utilizable en la evaluación personal de los jueces - las veces que se revocan sentencias de un Juez porque el órgano de apelación o casación admiten recursos contra sus resoluciones por falta de motivación. A través de tal estudio, no se evitarían las sentencias de mala calidad, pero sí las de pésima calidad, esto es, las que no explican las razones que llevan a un Juez a resolver como lo hacen. Lo cual es especialmente reprochable para el Juez si tenemos en cuenta que basta una "motivación escueta" para que la sentencia no sea revocable por tal motivo.

En cuanto al fondo, lo interesante es que considera que se infringe el principio de imagen fiel de las cuentas - y, por tanto, el acuerdo de aprobación de las mismas por la Junta es nulo- si no se contabilizan adecuadamente pagos en especie al administrador y a su madre (socia):

"pues el mismo está disfrutando del uso de una vivienda de la sociedad por un precio inferior al de su alquiler en condiciones de mercado... y sin pagar nada por los consumos de energía eléctrica y agua, ... Asimismo la socia Dª Irene , madre del administrador único y viuda del antiguo director, disfruta del uso de un piso social de unos doscientos metros sin pagar renta ni merced alguna por él y con los gastos de agua y luz cubiertos por la sociedad, para la que está prestando servicios retribuidos como enfermera. Se trata, por tanto, de retribuciones en especie... que la sociedad está satisfaciendo"

Parece evidente que, sin el consentimiento de todos los accionistas, estas atribuciones patrimoniales a un socio y al administrador son nulas por incurrirse en autocontratación o, en general, en transacciones con parte relacionada con el administrador por parte de éste, grupo de casos señero de conducta desleal (art. 127 ss LSA). Pero, en el caso, la Audiencia dice que

"No se trata aquí de cuestionar la regularidad de tales retribuciones sino de afirmar la necesidad de que las mismas, cuantificadas por el informe pericial en una cifra no desdeñable, sean correctamente contabilizadas y mencionadas además, cuando proceda, en la memoria, pues tienen incidencia en la situación de la sociedad y carece de causa que se pretenda que permanezcan ocultas, lo que resulta trascendente no sólo para los propios socios sino también para terceros que consultasen la información a través del Registro Mercantil. Por eso el Tribunal Supremo ha señalado (sentencia de 18 de noviembre de 2002 ) que la constatación de la existencia de pagos ocultos afecta a la imagen fiel que deben transmitir las cuentas".

Y añade que ni el hecho de que los demás socios supieran de la percepción de tales beneficios en especie ni que existiera un antiguo acuerdo de la Junta autorizando "la ocupación y uso de los inmuebles" (lo que no significa que se legitimase el precio cobrado y la asunción de los costes por la sociedad) justifique la deficiente contabilización de los mismos. real, por falta de reflejo y publicidad. La consecuencia es la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas.

La parte más interesante es la relativa a la impugnación del acuerdo de no repartir dividendos. La sentencia comienza diciendo que, declarada la nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas, queda anulado el de no repartir dividendos, porque es dependiente de aquél. Pero entra a analizarlo "para prevenir litigiosidad futura" y reitera la business judgment rule (los jueces no sustituyen a los administradores en sus juicios empresariales) y la doctrina sobre acuerdos de no repartir dividendos que son abusivos:

El alegato del recurrente se sostiene en que con tal acuerdo social se estaría privando al socio minoritario de su derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales, al padecer una retención sistemática de los dividendos por imposición abusiva de la mayoría social, ya que al cierre del ejercicio 2005 no existía ninguna necesidad de acordar que se llevasen a reservas los beneficios obtenidos por MOREJON SA. Cuando el juez se enfrenta a este tipo de alegaciones debe ser cuidadoso, pues ello no le debe conducir a interferir en la adopción de las particulares decisiones estratégicas del empresario. El juez no es un órgano fiscalizador "del desacierto económico" de las decisiones empresariales ni un órgano dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad s). El acuerdo de la junta de aplicar los beneficios a reservas puede tener una explicación empresarial perfectamente razonable, puesto que supone un aumento de la financiación propia que elimina o reduce la necesidad de acudir a la financiación ajena. Es el órgano social y no el juez quien tiene que valorar la oportunidad empresarial de la decisión, y no puede exigirse una prueba que justifique la adopción de dicha decisión empresarial, que supone un ámbito de libertad de la sociedad en el que el juez no puede entrar".

A continuación, recuerda que la libertad de la Junta para reservar los beneficios viene limitada por el abuso de derecho (reserva sistemática de los beneficios y privación de facto del derecho de los socios a participar en el reparto de las ganancias sociales) y concluye que no hay suficientes datos para afirmar que la decisión de reservar, un año más, los beneficios fuera abusiva porque la sociedad había acordado un reparto en 2002 (los acuerdos impugnados son los de la Junta de 2005)

"lo que puso fin a una racha de años anteriores en los que no se había hecho. El que con posterioridad, tras poner fin en 2002 a ese período de sequía, durante tres ejercicios seguidos se haya acordado la aplicación a reservas de los beneficios sociales no supone, a juicio de esta Sala (al igual que apreciamos en la sentencia de esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de enero de 2009 ), un abuso de derecho, pues consideramos que no se trata de un número sucesivo de ejercicios sociales suficientemente significativo como para revelar un sistemático bloqueo de carácter abusivo que no pudiese responder a otra finalidad que perjudicar al socio minoritario".

Es alentador que se señale que la discrecionalidad de la Junta en el acuerdo de aplicación del resultado no puede tener como efecto privar a los socios de su derecho a participar en las ganancias sociales. Y no hay nada que objetar a la valoración de la "sequía trianual" como insuficiente para afirmar la existencia de abuso de derecho por el mayoritario. A nuestro juicio, salvo que existieran circunstancias añadidas. Por ejemplo, que el reparto de 2002 hubiera venido precedido de años sin reparto y que no fuera significativo en proporción a los beneficios atesorados; que la sociedad tuviera un exceso de reservas; que no hubiera prevista inversión alguna que justificase la reserva etc. Téngase en cuenta que, de los hechos narrados se deduce que los socios impugnados no eran asalariados de la empresa y el administrador y su madre percibían emolumentos en dinero y en especie de la misma. De manera que los incentivos de los segundos para no repartir dividendos si pueden "llevárselos" por la vía de utilizar el patrimonio social en su beneficio exclusivo son muy elevados.

ACCION INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD: NO EXIGIR LOS DIVIDENDOS PASIVOS Y NO ACTUAR DILIGENTEMENTE COMO LIQUIDADOR

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de octubre de 2009, se ha afirmado la responsabilidad del administrador de una sociedad frente a un acreedor de ésta (en el caso, el arrendador del local en el que la sociedad desarrollaba su actividad) por no haber procedido el administrador a exigir a los accionistas el desembolso de los dividendos pasivos habiendo transcurrido más de dos años desde la fecha límite fijada en los estatutos para dicho desembolso. Tiene interés porque no son tan frecuentes los casos en los que se afirma la llamada acción individual o responsabilidad externa de los administradores que la doctrina incardina en el art. 135 LSA y por  lo que dice la Audiencia sobre el nexo causal entre el daño sufrido por el acreedor - consecuencia de la incapacidad de la sociedad para pagar su crédito - y la conducta omisiva de los administradores y sobre la determinación del quantum respondeatur

"No nos consta en estas actuaciones, pues la ausencia de las cuentas sociales ulteriores a 2001 nos impide constatarlo, la posible incidencia de otros pasivos que pudieran haber gravado de modo relevante una eventual liquidación de BM BIONATURAL SA ni que existan significativas reclamaciones pendientes de otros acreedores que pudieran haber concurrido al cobro contra el patrimonio de dicha entidad. Es por ello que, no pudiendo exigirse a la actora mayor esfuerzo probatorio que el desplegado (artículo 217.6 de la LEC ), podemos imputar al demando Sr. Carlos Alberto, como consecuencia derivada de su incorrecta conducta al haber impedido al acreedor social poder cobrar con cargo a lo que debieron ser fondos sociales, una responsabilidad por daño frente a RENTA GRUPO GAUDIR SL cuyo importe puede determinarse manejando los siguientes parámetros: 1º) el límite máximo del menoscabo atribuible al comportamiento del apelante, aunque el demandante lo haya sufrido, por todos los conceptos, en un montante muy superior, lo constituye la cantidad de 60.662 euros, que es el 50% del capital pendiente de desembolso ... a esa cantidad habrá que sustraer el importe que se pueda obtener por la adjudicación de los bienes embargados a la entidad BM BIONATURAL SA., todavía cobrable con cargo a la sociedad, lo que permitirá ajustar definitivamente el alcance cuantitativo de la responsabilidad sin incurrir en el defecto de extenderla más allá de lo que debe incumbir al demandado recurrente".

Y en la SAP Madrid 2 de octubre de 2009, sin embargo, se rechaza la responsabilidad del liquidador de una sociedad frente al titular de un bien pignorado en beneficio de la sociedad por no levantar la prenda (pagando al acreedor pignoraticio) porque la Audiencia entiende que no hay prueba del nexo causal entre el daño sufrido por el acreedor (titular del activo pignorado y ejecutado por el acreedor pignoraticio) y la negligente actuación del liquidador:

"pues para ello debía haberse acreditado que al tiempo de acordarse la disolución de la sociedad (y, por tanto de inicio del cargo de liquidador), ésta tenía bienes suficientes para atender la deuda cuyo impago ha determinado la ejecución prendaria y que la falta de liquidación es, precisamente, el motivo por el que la actora no ha visto reintegrado el importe satisfecho o, que siendo insuficientes, se han atendido unas deudas y no otras sin respetar la prioridad en los pagos, sin que puede olvidarse que la responsabilidad del liquidador es una responsabilidad por daño y no una sanción por falta de liquidación".

COSTAS EN DEMANDAS DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES

La Audiencia Provincial de Madrid (Sentencia de 23 de octubre de 2009)  ha condenado a una sociedad cuyos acuerdos sociales fueron impugnados por un accionista a pagar las costas del proceso a pesar de haberse allanado nada más presentarse la demanda (en cuyo caso, la regla general es que no procede la imposición de costas art. 395.1 LEC). La Audiencia considera que, en el caso, la sociedad actuó de mala fe ya que el accionista señaló, en la Junta cuyos acuerdos se impugnaban, que concurría un defecto patente en la misma ya que se designó como presidenta de la Junta a una persona que no era accionista.

RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES: NOMBRAR ADMINISTRADOR ÚNICO AL VIGILANTE NOCTURNO

DI - S.A. demanda a Servocircuitos en reclamación de una deuda. Servocircuitos es insolvente y DI demanda al administrador de Servocircuitos ex art. 262 LSA (responsabilidad del administrador por las deudas sociales por encontrarse la sociedad en causa de disolución y no haberse promovido ésta por el administrador). El Juzgado desestima la demanda respecto del admininistrador "no obstante apreciar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 260.1.3º del mismo texto legal (imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social)

"por el desconocimiento del demandado de la legislación española, ejerciendo el cargo durante un muy breve período temporal, ignorando las funciones que realmente asumía, dado su origen cubano, siéndole ofrecido el puesto por el anterior administrador y socio único de la empresa con promesa de abonarle una retribución, conociéndose ambos porque don Roberto , empleado de una empresa de seguridad, trabajaba de vigilante jurado, en horario nocturno, en las instalaciones de la empresa "SERVOCIRCUITOS, S.A." que se encontraban cerradas".

La Audiencia corrige al Juzgado (SAP Madrid 6-XI-2009) diciendo que

"el desconocimiento del régimen de responsabilidad de los administradores sociales no impide su aplicación a quien ostenta dicha condición. Cuestión distinta es que el error de derecho pudiera viciar la aceptación del cargo pero no fueron éstos los términos del debate en primera instancia ni, en consecuencia, podían serlo, ni tampoco lo son, en la apelación",

pero confirma la sentencia de primera instancia - rechazando la responsabilidad del administrador - porque

"don Roberto desempeñó -en realidad, ostentó- el cargo de administrador único de la sociedad "SERVOCIRCUITOS, S.A." durante 15 días, por lo que no cabe imputarle el incumplimiento del primero de los deberes del administrador cuya infracción desencadena la responsabilidad por deudas sociales y que no es otro que el de no convocar la junta para que, en su caso, se adoptase el oportuno acuerdo de disolución o los que procedieran para remover la causa disolutoria. Dicho deber se incumple cuando transcurre el plazo de dos meses a que se refiere el artículo 260.2 de la Ley de Sociedades Anónimas desde que el administrador tuvo conocimiento, o pudo tenerlo empleando una diligencia razonable, de la causa de disolución, en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2000, 23 de marzo de 2006 y 20 de febrero de 2007 . En el supuesto enjuiciado, obvio es, que no transcurrió el citado plazo de dos meses para el cumplimiento del deber de convocar junta... tampoco puede admitirse que don Roberto conociera o pudiera razonablemente conocer la concurrencia de la causa de disolución a la vista de las especiales circunstancias que confluyen en el supuesto enjuiciado en el que el anterior administrador y socio único de la empresa contacta con un vigilante jurado nocturno de las instalaciones de la sociedad al que se le ofrece, a cambio de una recompensa económica, el cargo de administrador, sin que aquél tuviera la menor vinculación con la empresa, ni formación para el cargo y menos aún conocimiento de sus funciones y competencias como administrador, y ello aunque estuvieran cerradas las dependencias de la deudora en las que, precisamente, desempeñaba sus funciones de vigilante el demandado Sr. Roberto"

UN PASO MÁS: TODOS LOS CONTRATOS SON NULOS Y ADEMÁS, INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS

En el mundo de los contratos de abanderamiento de gasolineras, y tras centenares de sentencias de tribunales españoles y varias de los tribunales europeos, la del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 29 de octubre de 2009 (está publicada en la pagina del poder judicial, pero no puedo poner el vínculo), concluye (i) declarando la nulidad del contrato de abanderamiento por infracción de las normas comunitarias de competencia al incluir una cláusula de fijación del precio de reventa. Todo el contrato es nulo; (ii) declarando la nulidad del contrato de cesión del derecho de superficie que acompaña habitualmente a los primeros (para permitir dotar a aquéllos de una larga duración: el particular cede a Repsol el derecho de superficie por 40 años de manera que la explotación de la gasolinera se realiza, a partir de ese momento, en un terreno sobre cuyo uso dispone Repsol) y (iii) ordenando el pago de una indemnización de daños sobre la base de la siguiente argumentación

Los daños y perjuicios reclamados -la diferencia existente entre los precios efectivamente pagados por la estación de servicios de la demandante y los precios ofrecidos o abonados por otros operadores o por la propia REPSOL a otras estaciones de servicio en régimen de compra firme- tiene cabida en el artículo 1306.2º

del Código Civil, precepto que permite al contratante extraño a la causa torpe reclamar "lo que hubiera dado". En definitiva, el perjuicio sufrido por la actora no es otro que la diferencia entre el margen comercial obtenido por cada litro comercializado de carburante y el margen que habría podido obtener de acceder libremente al mercado. CLH ha certificado el número de litros comercializados desde el día 14 de enero de 1993 -fecha en que se extinguió definitivamente el monopolio de CAMPSA y a partir de la cual la demandante reclama los daños y perjuicios-; y aun cuando consta, igualmente, que el margen comercial obtenido por la actora ha sido inferior al ofrecido por otras operadoras, la prueba practicada no ha permitido conocer un parámetro fundamental, como es el precio medio ofrecido y/o abonado por otras operadoras para estaciones de servicio de similares características a la que explota BRIGHT SERVICE S.A., parámetro que deberá fijarse en ejecución de sentencia".

Al día siguiente, la Audiencia Provincial de Madrid dictó su sentencia en la que la demandada era GALP (que tiene una cuota de mercado en España bastante reducida) confirmando la sentencia del Juzgado de lo Mercantil porque

"La sentencia del Juzgado de lo Mercantil, tras minucioso análisis de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, desestimó la demanda al entender que el contrato no infringía el artículo 81 TCE por no existir fijación vertical de precios, ya fuera de forma directa como indirecta, apreciando, además, que el ejercicio de la acción de nulidad debe reputarse como contrario al principio de la buena fe que consagra el artículo 7.1 del Código Civil , al ejercitarse la acción tras casi 10 años de vigencia del contrato durante los cuales no consta que la demandada hubiera planteado discrepancia alguna".

La Audiencia confirma que no existió fijación por parte de Galp del precio de reventa a los consumidores por parte del gasolinero pero niega que haya abuso de derecho en la presentación de la demanda por aplicación de la jurisprudencia comunitaria respecto del efecto directo de las normas que prohíben los acuerdos restrictivos de la competencia.

miércoles, 2 de diciembre de 2009

CAJAS: ¡LO HA DICHO! SE REFORMARÁ LA LEY DE ÓRGANOS RECTORES

"Con posterioridad el Gobierno promoverá, con el necesario consenso, cambios regulatorios, que incluirán, en su caso, la reforma de la Ley de Órganos Rectores de Cajas de Ahorros con el fin de reforzar su funcionamiento".

LA LEY DE ECONOMÍA SOSTENIBLE: CAMBIOS EN LA LEY DE MOROSIDAD

La modificación de la Ley de Morosidad incluida en el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible afecta, básicamente, a dos aspectos: la inclusión de las Administraciones Públicas como deudores y a los acreedores que sean PYMES o trabajadores autónomos. A éstos se les fijan periodos máximos de cobro más breves. Dos efectos posibles de tal cambio normativo. Primero, que se elevan los costes de los deudores para identificar a sus acreedores (no pueden tener reglas de pago idénticas para todos). Segundo, que se hace más costoso - no se pueden pactar plazos más largos - contratar con PYMES con lo que el resultado puede ser contrario al pretendido: los compradores preferirán, ceteris paribus, no contratar con una PYME.

martes, 1 de diciembre de 2009

LA LEY DE ECONOMÍA SOSTENIBLE: CAMBIOS EN LA REGULACION DE LAS MUTUAS

Conocido el texto articulado del Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible, hay mucho para comentar. Comencemos por señalar que la presentación power point del contenido de la Ley era bastante completa y, sin embargo, el texto articulado ocupa 200 páginas. Como supondrá el lector, el Gobierno padece diarrea prelegislativa. La Ley tiene decenas de artículos que sobran. Como dijimos respecto de la transposición de la Directiva de servicios, no es tarea de la Ley explicar lo que es la economía sostenible ni lo que es el principio de proporcionalidad. Se me dirá que tampoco daña. Pero sí que daña. Porque hace mucho más compleja la aplicación de cualquier otra norma, que habrá de interpretarse y aplicarse a la luz de lo que dice la Ley de Economía Sostenible. Es más, puede prorporcionar a los jueces o a los litigantes un argumento legislativo para defender casi cualquier cosa. El Gobierno no puede pretender convertir en Ley un programa de actuación política y administrativa. Si se lee el capítulo I del Anteproyecto se comproborá que parece sacado de un programa electoral. El programa electoral se tiene que traducir en normas, pero no incorporarse el texto del programa electoral a la Ley. Y lo que es peor. La propia Ley contradice los principios que establece en los primeros artículo cuando introduce modificaciones legislativas en decenas de normas.
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El carácter engañoso proviene del hecho de que el Anteproyecto recoge centenares de modificaciones de normas vigentes en sus disposiciones adicionales y finales (por cierto, no sé si muy compatible con lo de la sencillez y la certidumbre jurídicas etc que se proclaman como objetivos en los primeros artículos de la Ley) que nada tienen que ver con la economía sostenible como quiera que se entienda (art. 2). Por ejemplo, se modifica la Ley de Propiedad Intelectual para tratar de "resucitar" la Comisión de Propiedad Intelectual, un organismo ya existente (bajo el nombre de Comisión Arbitral y Mediadora de la Propiedad Intelectual) y que no ha funcionado en absoluto desde la promulgación de la Ley de Propiedad Intelectual. El título de la Disposición final primera reza, sin embargo, "Modificación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual para proteger la propiedad intelectual frente a la piratería en internet". Pues bien, ¿qué tiene que ver eso con los conflictos entre entidades de gestión y usuarios cuando las primeras pretenden cobrar a los segundos tarifas abusivas o discriminatorias?. Pero, además, ¿sabe el Gobierno que se está tramitando en el Parlamento una reforma de la Ley de Propiedad Intelectual que afecta a ese artículo y que en dicho trámite se está discutiendo si suprimir la Comisión de Propiedad Intelectual? ¿sabe el Gobierno que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión de manera bastante razonable? 

Los ejemplos podrían multiplicarse. Cojamos una muestra de un tema poco "político" como es la Disposición Final decimosexta. Modificación del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre. Esta disposición modifica la regulación de las Mutuas de Seguros. Reproduzco la norma vigente y, a continuación, en cursiva, la norma proyectada destacando en negrita lo que es nuevo.


art. 9.2

g) En caso de disolución de la mutua, participarán en la distribución del patrimonio los mutualistas que la integren en el momento en que se acuerde la disolución y quienes, no perteneciendo a ella en dicho momento, lo hubiesen sido en el período anterior fijado en los estatutos; todo ello sin perjuicio del derecho que les asiste a los partícipes en el fondo mutual.

g) En caso de disolución de la mutua, participarán en la distribución del patrimonio los mutualistas que la integren en el momento en que se acuerde la disolución y quienes, no perteneciendo a ella en dicho momento, lo hubiesen sido en el período anterior fijado en los estatutos; todo ello sin perjuicio del derecho que les asiste a los partícipes en el fondo mutual. En ningún caso podrán participar en la distribución del patrimonio resultante de la liquidación personas o entidades que no tengan o hubieran tenido la condición de mutualista.”

Es decir, el cambio legislativo se limita a prohibir que los estatutos de una Mutua prevean que se distribuya el patrimonio social - o parte del mismo - en fase de liquidación a favor de personas o entidades no mutualistas. No sé si "está bien o está mal", porque con esta técnica legislativa no nos enteramos de las razones que han llevado a la modificación legislativa (lo que, de nuevo, es poco compatible con la transparencia etc que se proclama al comienzo de la Ley). Intuyo que se trata de cargarse disposiciones estatutarias en mutuas que prevén destinar el patrimonio de la Mutua, si se liquida, a fines semejantes a los de la Mutua o a entidades benéficas. Y me pregunto, qué pinta el legislador limitando la libertad de los particulares (atendiendo, de nuevo, al Capítulo I de la Ley) para destinar el patrimonio a tales fines (siempre que se trate de reglas estatutarias acordadas por unanimidad).

artículo 9.3

3. En el reglamento de desarrollo de esta Ley se regularán los derechos y obligaciones de los mutualistas, sin que puedan establecerse privilegios en favor de persona alguna; el tiempo anterior de pertenencia a la entidad para tener derecho a la participación en la distribución del patrimonio en caso de disolución; los órganos de gobierno, que deberán tener funcionamiento, gestión y control democráticos; el contenido mínimo de los estatutos sociales, y los restantes extremos relativos al régimen jurídico de estas entidades.

“3. En el reglamento de desarrollo de esta Ley se regularán los derechos y obligaciones de los mutualistas, sin que puedan establecerse privilegios en favor de persona alguna; los mecanismos para facilitar el ejercicio de los derechos políticos y de información de los mutualistas telemáticamente; el tiempo anterior de pertenencia a la entidad para tener derecho a la participación en la distribución del patrimonio en caso de disolución; los órganos de gobierno, que deberán tener funcionamiento, gestión y control democráticos, y los restantes extremos relativos al régimen jurídico de estas entidades.

Bien. Las Mutuas tendrán que organizar el voto a distancia. La Mutua Madrileña lo tiene crudo, porque tiene 2.000.000 de mutualistas.

Nuevo apartado 4 al artículo 15:

“Está prohibido a los cargos de administración y dirección adquirir o conservar un interés o realizar una actividad que genere conflicto de intereses con la entidad aseguradora”.

Esta norma sobra. La aplicación supletoria de la legislación de sociedades anónimas (art. 132 LSA) impide ya la permanencia en el cargo de administradores que tengan conflictos de interés con la compañía.

Cuatro. Se añade un nuevo inciso al final del artículo 24.1, con la siguiente redacción:

“En caso de transformación de mutuas o mutualidades de previsión social, los mutualistas que no hubieran votado a favor del acuerdo podrán separarse de la sociedad que se transforma, en los términos previstos en el artículo 15 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles.”

Lío. Porque cuando un accionista se separa de una sociedad anónima, sabemos que tiene derecho a su cuota de liquidación, es decir, a que la sociedad le entregue en dinero su parte en el patrimonio social. Pero los mutualistas se pueden separar en cualquier momento - causar baja - y, en principio, sus derechos a la cuota de liquidación son limitados (art. 9 letra f) del Texto Refundido, que no se modifica). En otros términos: la posición de un mutualista y la posición de un accionista en caso de separación no son idénticas por lo que la remisión a la Ley de Sociedades Anónimas en este punto, no está ajustada. Pero seguro que algo se me escapa porque no me creo que hayan introducido una modificación semejante sin haberla pensado mucho.

Seguiremos.

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