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lunes, 21 de abril de 2014

Acuerdo de cash pooling y derecho de información del socio

Los acuerdos de cash-pooling o gestión centralizada de tesorería permiten a los grupos de sociedades optimizar el uso de la tesorería. Si alguna de las sociedades del grupo genera mucha caja, puede financiar a otras sociedades del grupo a menor coste que un tercero - un banco - y hacerlo con un ajuste perfecto a las propias necesidades de fondos de la sociedad "acreedora" y de la deudora dentro del grupo. Tales mejoras se logran a través de un acuerdo de puesta en común de la caja generada por todas las sociedades del grupo.
Cuando la sociedad acreedora o financiadora es una filial al 100 % de la sociedad que recibe los fondos en forma de préstamo, los problemas que plantea el cash-pooling son los relativos a las transacciones intragrupo en lo que a su realización a precios de mercado se refiere. Cuando la sociedad financiadora está solo participada parcialmente por la sociedad que recibe los fondos, el acuerdo de cash-pooling es una transacción vinculada que ha de someterse a escrutinio, como todas las transacciones realizadas entre la sociedad y un insider (administradores o socios de control) en términos de transparencia, independencia y equidad. 
En principio, el socio mayoritario tiene derecho a establecer un acuerdo de cash-pooling entre las sociedades de su grupo. Es una transacción que, según hemos explicado en otro lugar, tiene carácter productivo y no meramente redistributivo. Aumenta el valor del grupo en su conjunto y no tiene por qué perjudicar a los socios externos de la filial financiadora si los términos del acuerdo son de mercado y equitativos. En general, bastará con que el acuerdo de cash pooling sea expreso, sus términos sean razonables (la filial participada se beneficie de la financiación y no sólo sea financiadora y que se remunere lo prestado en condiciones de mercado). Naturalmente, esto no significa que sean inocuas. Una filial saneada se vé expuesta al riesgo del grupo o de la matriz si los saldos de las cuentas derivadas de la gestión centralizada de tesorería son elevados. 
La jurisprudencia española no ha tenido muchas ocasiones de pronunciarse sobre estos acuerdos. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de enero de 2014 lo hace en el marco de la impugnación de los acuerdos sociales de una sociedad perteneciente a un grupo por parte de los accionistas externos o minoritarios de la filial. Estos alegan infracción del derecho de información por no haber facilitado los administradores información sobre el acuerdo de cash pooling. La Audiencia analiza, en primer lugar, si existe conexión entre la cuenta de cash pooling y el orden del día de la junta - aprobación de cuentas - lo que contesta afirmativamente.
En el caso, el informe de auditoría del grupo incluía "incertidumbres sobre su capacidad para realizar los activos y liquidar los pasivos por los importes y según la clasificación con la que figuran registrados en su balance de situación, por lo que la realización de dicha cuenta a cobrar por el importe y según la clasificación con la que figura registrada en el balance de situación adjunto dependerá de la evolución del negocio y de los flujos de tesorería del Grupo Hesperia y del éxito de sus operaciones futuras". Apelando a la STS 19-XI-2013, que, como expusimos, concibe en términos muy amplios el derecho de información del accionistas, la Audiencia considera que el socio minoritario estaba legitimado para pedir que se le informase sobre la cuenta de gestión centralizada y las cuentas anuales.
"Era legítimo el interés de la accionista en obtener aclaraciones sobre esa cuenta centralizada y, en consecuencia, legítima también la solicitud de información formulada al respecto antes de la junta..."
 Frente a la alegación de la sociedad de que el cash pooling venía realizandose desde hacía muchos años sin protesta por el socio minoritario y que, en realidad, la impugnación venía movida por la negativa del socio mayoritario a intercambiar las acciones del minoritario en esa filial por acciones de otra que le darían a ésta la mayoría, la Audiencia apela a la situación de la matriz
"El hecho de que Famer Dos no demandara información sobre la cuenta de cash pooling en ejercicios anteriores no habría de impedirle ejercer su derecho de información en la junta en examen, si concurrían los requisitos legales. La demandante alega que se dio una circunstancia que agravaba la peligrosidad de la operativa para Hoteles Almería: el informe de auditoría de las cuentas anuales de GIHSA cerradas a 31 de diciembre de 2008 (se refiere seguramente a la memoria, f. 223 de los autos; no vemos el informe de auditoría), según el cual, el patrimonio neto de GIHSA era inferior a la mitad del capital social. Sin perjuicio de que en 2009 la situación se recondujera mediante una operación de ampliación y reducción del capital social, no puede descartarse la posible preocupación en la demandante. Famer Dos pone de relieve que la magnitud del saldo de cash pooling de Hoteles Almería con GIHSA - sociedad dominante y administradora única de la demandada- al final del ejercicio de 2009, 5.864.000 euros, suma ya relevante en términos absolutos, resultaba más desproporcionada si se relacionaba con el tamaño de la empresa. Representaba más del 75 % del importe neto de la cifra de negocios del mismo ejercicio, situado en los 7,7 millones de euros; más del 50 % de los fondos propios y el 75 % de las reservas totales..."
Los administradores facilitaron información sobre la cuenta pero ésta era incompleta, en concreto, en relación con los períodos de liquidación de los intereses de la cuenta y, en particular sobre 
"la descripción detallada de la operativa de la gestión centralizada. Hoteles Almería se limitó a remitir al punto 12.2 de la memoria, que ya hemos referido, y que no cumple, desde luego, la función informativa pretendida por el socio. Por otra parte, como se ha dicho, antes de recibir respuesta a la solicitud de 13 de abril, Famer Dos formuló una petición de información complementaria, el 26 de abril de 2010. La única pregunta referida al tema del cash pooling la recogía el punto d), que pedía copia del contrato de gestión centralizada de tesorería entre la compañía y GIHSA. Hoteles Almería la denegó, alegando que el accionista ya disponía de la información relevante suficiente al respecto en el contenido de la memoria; que su publicidad podía perjudicar los intereses sociales de la compañía y que el accionista solicitante no tenía un porcentaje de acciones superior al 25%"
La conclusión de la Audiencia parece excesiva. Como hemos dicho en el comentario a la STS 19-IX-2014, el accionista no tiene un derecho a que se le entregue copia de la documentación social más allá de los documentos establecidos en la Ley y que contienen las cuentas sociales y el informe de auditoría. El derecho de información del accionista es un derecho de pregunta, no de inspección. La petición del socio minoritario era excesiva. Es una nueva muestra de la utilización del derecho de información para resolver conflictos entre socios. En el caso, parece razonable que el socio minoritario pueda exigir a los administradores que, velando por el interés social de la filial, aseguren que el riesgo contraído por ésta con la matriz en virtud del contrato de cash pooling se mantenga en límites razonables y que la matriz asegure el crédito si éste no se liquida al final de cada ejercicio y alcanza proporciones significativas como era el caso.

La Audiencia adopta la posición contraria y examina si las razones alegadas por el Juzgado para justificar la denegación de la entrega de la copia del contrato de cash pooling son suficientes y concluye que la entrega del mismo no perjudica los intereses sociales cargando sobre los administradores la prueba en contrario:
"Ni la sociedad demandada ni la sentencia exponen por qué perjudicaría al interés social la entrega al socio de una copia del contrato de cash pooling o de la información relativa al contrato. Hoteles Almería, cuando trata de esta cuestión en su escrito de oposición al recurso de apelación, se limita a reiterar que es información sensible y que su publicidad podía perjudicar los intereses de la compañía"
A continuación aborda la cuestión de fondo: si el acuerdo de aprobación de cuentas deviene anulable por ser lesivo para el interés social, lo que la Audiencia desestima con la siguiente argumentación:
"La nulidad acordada por vulneración del derecho de información de la accionista demandante nos habría de relevar del examen de esta segunda causa de nulidad, que, de todas formas, debe desestimarse, por falta de prueba del carácter lesivo atribuido al acuerdo. Como se ha dicho en un fundamento de derecho anterior, solamente la parte demandada ha aportado a los autos un dictamen pericial de economista. Del dictamen no resulta que el acuerdo sea perjudicial en absoluto para el interés de Hoteles Almería y las conclusiones del perito al respecto no han sido desvirtuadas mediante ninguna otra prueba. A la falta de actividad probatoria de la demandante sobre este extremo nos hemos referido al examinar su petición de nulidad. Es posible que se relacione, en alguna medida, con la falta de información sobre el contrato de gestión centralizada de tesorería que, en cualquier caso, ha motivado la declaración de nulidad del mismo acuerdo"
A nuestro juicio, hubiera sido más acertado estimar la impugnación sobre la base de la lesividad para el interés social de la filial del acuerdo de aprobación de cuentas por no haberse liquidado o, al menos, reducido, el saldo acreedor de la filial a la vista de la situación financiera de la matriz que afirmar que se infringió el derecho de información por no haberse entregado una copia del contrato de cash-pooling.  

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