Nulidad de junta celebrada en 2ª convocatoria en sociedades limitadas, convocatoria por uno solo de los dos administradores mancomunados, inscripción de la disolución y del nombramiento de liquidadores

La Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 26 de febrero de 2013 se ocupa de varios asuntos de Derecho societario

El primero es la validez de una convocatoria de una junta de una sociedad limitada que prevé la existencia de dos convocatorias. Al respecto, dice la DGRN que "la celebración de junta" en segunda convocatoria no es admisible porque en las sociedades limitadas porque sería necesario que la Ley hubiera previsto quórum de constitución, como hace con la sociedad anónima (art. 193 LSC) de modo que, dado que no hay tales para la válida constitución de una junta de sociedad limitada (art. 198 LSC) sino mayorías necesarias para la adopción de acuerdos, el silencio de la Ley debe entenderse en sentido prohibitivo. No podemos estar de acuerdo con el argumento. El art. 198 LSC prevé que, como regla general, los acuerdos de una junta de una sociedad limitada se adopten "por mayoría de los votos válidamente emitidos siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social". Nada impide, por tanto, que en los estatutos sociales de una sociedad limitada se regule la convocatoria de la Junta previendo una doble convocatoria y exigiendo un quorum de asistencia mínimo (p. ej., el 50 % del capital social) para su celebración en primera convocatoria. Recuérdese que el Tribunal Supremo ha dicho que las normas legales relativas a la sociedad limitada se entienden, en principio, dispositivas y supletorias. Si los estatutos sociales no dicen nada, la aplicación supletoria de las normas legales conducen a que solo exista una convocatoria ya que la Ley no ha previsto una doble convocatoria para la limitada. 

El segundo es el de la validez de la convocatoria de la junta hecha por una administradora mancomunada (los dos socios al 50 % eran administradores mancomunados). La DGRN da la razón a la registradora y dice que el administrador mancomunado no puede, por sí solo, convocar válidamente.

Como afirmara la Resolución de 25 de febrero de 2000 (en un supuesto de hecho sustancialmente idéntico), la previsión legal es que a falta de debida convocatoria por quien tiene la obligación y competencia para hacerlo (artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital) la convocatoria sea llevada a cabo por el juez de lo Mercantil del domicilio social a instancia de quien se encuentre legalmente legitimado. El Texto Refundido de 2010 sólo excepciona el supuesto previsto en el artículo 171 para el caso de fallecimiento o cese de administrador que impida el normal ejercicio de las competencias del órgano de administración, limitando además el objeto de convocatoria a la debida provisión de cargos sin amparar, como ocurre en el presente supuesto, otros posibles puntos del orden del día.

Si tenemos en cuenta lo que acaba de decir el Tribunal Supremo respecto de la facultad de los administradores de hecho para convocar válidamente una junta cuyo objeto sea nombrar administradores y el tenor literal del art. 171 LSC - posterior a la Resolución de 25-II-2000 citada - la Resolución parece estricta pero acomodada a la Ley. En el caso, la recurrente alegó que el otro administrador "había abandonado el cargo" con lo que ella había quedado como "administradora de hecho" lo que podría justificar que procediese a la convocatoria si, de lo que se trataba, como veremos inmediatamente, es de disolver la sociedad por pérdidas y nombrar liquidadores. Las normas sobre convocatoria no pueden entorpecer la vida societaria. El problema con su control por el Registro Mercantil es que "no sabemos qué opina" el que ha de ser protegido por ellas. En nuestro caso, el otro socio al 50 % y administrador mancomunado. Es perfectamente posible que sea verdad que había abandonado el puesto o que las discrepancias entre los socios le hubieran llevado a negar su concurso para convocar la Junta, faltando así a sus deberes como administrador (art. 167 LSC). Piénsese que un socio-administrador mancomunado que tiene el 50 % del capital social tiene derecho a exigir la convocatoria de la junta (art. 168 LSC) y, por tanto, los administradores tienen obligación de convocarla de manera que, materialmente, el otro socio y administrador mancomunado venía obligado a prestar su colaboración para proceder a la convocatoria. En los hechos de la Resolución se reconoce, además, que no se trató de una convocatoria ocultada al otro socio: "la sociedad tiene dos socios y... la notificación de convocatoria ha sido recibida por el no compareciente".
El procedimiento de inscripción registral no es adecuado para dirimir estas cuestiones y la calificación negativa conduce, en la práctica, a poner la carga de demandar al administrador que cumple con sus deberes cuando lo más razonable sería obligar al otro administrador a que impugnase judicialmente los acuerdos adoptados en la junta correspondiente y la rectificación, en su caso, de los asientos registrales. 

La Resolución analiza, a continuación, los acuerdos adoptados en la Junta - disolución - y reprocha al recurrente que no se sabe si se había acordado la disolución por pérdidas (art. 363 LSC) o por simple acuerdo de la Junta (art. 368 LSC). Las mayorías requeridas en una SL para tales acuerdos difieren. Para acordar la disolución por una causa legal o estatutaria, basta con la mayoría ordinaria (la del art. 198 LSC, mayoría de los votos válidamente emitidos) mientras que para disolver por voluntad de los socios, es necesario el voto favorable de la mitad más uno de todos los votos asignados a las participaciones que componen el capital social, esto es, tiene que votar a favor, en un caso normal, el 51 % de las participaciones. 

La evidente contradicción entre el contenido de la escritura pública que afirma que la disolución ha sido acordada al amparo de lo establecido en el artículo 368 de la Ley de Sociedades de Capital y el contenido de la certificación que se refiere al hecho de que el patrimonio neto de la sociedad es inferior al mínimo legal, que reconduce al artículo 364, hace imposible por un lado que la registradora cumpla con su obligación de calificar la validez del acuerdo adoptado y por otro que haga constar en la inscripción, el acuerdo específico (vid. artículo 113 del Reglamento del Registro Mercantil) que contenga la causa por la que se acuerda disolver la sociedad (artículo 240 del propio texto reglamentario).

Parece un error de los socios y del Notario. No entendemos eso de que "el patrimonio neto de la sociedad es inferior al mínimo legal" porque no hay un patrimonio neto mínimo previsto legalmente.

No entendemos que la DGRN considere que la norma que establece que "con la apertura del período de liquidación cesarán en su cargo los administradores, extinguiéndose el poder de representación" (art. 374 LSC) deba considerarse imperativa. El art. 376 prevé, precisamente, que hasta que no se nombren liquidadores, los administradores se conviertan en tales lo que indica claramente que se trata de evitar que haya un período de sede vacante si la Junta acuerda disolver la sociedad y no nombra liquidadores. Por tanto, no vemos por qué no es válido un acuerdo social por el que se decide la disolución de la sociedad y se establece que los administradores actuales lo seguirán siendo hasta que se produzca la inscripción de la disolución. Nuevamente, la DGRN es innecesariamente rígida. Obsérvese que a los únicos efectos a los que se prolongaba el cargo era a efectos de que los administradores pudieran certificar e inscribir los acuerdos en el Registro, incluido el nombramiento de los liquidadores y, por tanto, que hubiese alguien con el "cargo vigente" que pudiese certificar. La DGRN apela a las esencias para calificar como imperativo el art. 374 LSC de manera muy poco convincente

Este efecto legal (el cese de los administradores) no puede ser alterado por la voluntad social pues la actividad de la sociedad ya no está dirigida al desenvolvimiento de su objeto sino a practicar las operaciones de liquidación legalmente establecidas (artículo 383 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital). No puede en definitiva acogerse el argumento de la recurrente que insiste en que al no estar expresamente prohibido es lícito el acuerdo de diferir el cese de la administradora en caso de disolución pues como ya se argumentó más arriba la ausencia de una prohibición expresa no faculta para violentar el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos en beneficio de los socios y de los terceros.

No sé de qué manera se ven afectados los terceros, a los que lo único que importa es saber quién puede vincular a la sociedad según el Registro. Por tanto, en tanto los liquidadores no estén inscritos, son los administradores los que pueden vincular a la sociedad. Y claro, con semejante doctrina, el follón que se organiza para determinar quién tiene la facultad certificante es de aúpa

Igual suerte desestimatoria debe seguir el último motivo de recurso que no entiende aplicable al supuesto de hecho la previsión del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil. Como ha tenido ocasión de reiterar este Centro Directivo (vid. «Vistos») la finalidad de dicho precepto consiste en tratar de evitar el acceso al Registro Mercantil de documentos que no reúnan los debidos requisitos de validez estableciendo la obligatoriedad, cuando el certificado elevado a público sea expedido por quien no tenia con anterioridad facultad de certificar, de notificar a quien ostentaba según Registro dicha facultad salvo que dicha notificación sea innecesaria al constar el consentimiento auténtico del anterior titular (artículo 111.2 del Reglamento del Registro Mercantil). Tal es el supuesto de hecho que da origen a este expediente: el certificado viene emitido por las dos liquidadoras nombradas y por uno de los dos administradores mancomunados cesados. Las liquidadoras nombradas no tenían facultad para certificar según Registro al haber sido nombradas en el mismo acto que se pretende inscribir, ni tampoco la tenía la administradora cesante por sí sola por lo que, como afirma la nota de defectos, su sola  firma no puede servir para dar por cumplido el trámite en los términos previstos en el  número 2 del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil haciendo imperativo justificar la notificación a que se refiere su número 1 (Resoluciones de 23 de mayo de 2001 y 18 de abril de 2012).

Se vé que el Notario, temiéndose lo peor, le dijo que la certificación de los acuerdos la hicieran los tres (las dos liquidadoras y la administradora mancomunada). Pero no les sirve de nada. La administradora mancomunada porque necesitaba del concurso del otro administrador. Y las liquidadoras, porque su nombramiento no estaba todavía inscrito y, respecto de éstas, la Sociedad no acreditó que se hubiera notificado al otro administrador mancomunado el nombramiento de las liquidadoras como exige el art. 111 RRM. La situación es delirante porque, según consta, se había convocado al otro socio y administrador mancomunado fehacientemente la celebración de la Junta incluyendo, suponemos, el orden del día con el nombramiento de las liquidadoras por lo que la finalidad de la norma del art. 111 RRM se habría cumplido materialmente.

En fin, nuestro consejo: eviten el Registro siempre que puedan. En el caso, mejor ejercitar una acción de disolución por paralización de los órganos sociales (art. 363.1 d) LSC) pidiendo al Juez que designe liquidadores. Como se vé, una vez más, una "institución auxiliar del tráfico" se convierte en una máquina de entorpecer el funcionamiento de las sociedades mercantiles.