Patel v Mirza o cuán limpias ha de tener las manos el que demanda restitución

Foto: Robinsona Crusoe

“Los tribunales no ayudarán a nadie que funde su pretensión en un acto ilegal o inmoral”.

Así empieza la Sentencia del Tribunal Supremo británico en el caso Patel v Mirza sobre un caso que ha ocupado también al nuestro. La idea se expresa en el brocardo latino turpitudinem suam allegans non audiatur y está recogida en los artículos 1305 y 1306 del Código civil que se ocupan de la causa ilícita unilateral o bilateral en los contratos y corre el peligro de considerarse tan arraigada en cualquier Derecho civilizado que su ámbito de aplicación se desdibuje.

El Tribunal Supremo británico comienza explicando que esta doctrina se aplica en todo el Derecho privado (responsabilidad extracontractual, contratos, restitución en el caso de transmisión de la propiedad…) y que los precedentes ingleses son confusos porque los hay en los que se ha desestimado la pretensión del demandante que conocía que su prestación iba a ser utilizada para fines ilícitos (el cochero que alquila su carruaje a un prostituta) pero se ha estimado cuando, por ejemplo, se venden mercancías (la reclamación del precio) a alguien que se sabe que las va a introducir de contrabando en el país. En otras ocasiones se hace referencia a la intención de las partes – dolo – o a distinguir entre contratos con objeto ilegal y contratos en los que ha habido incumplimiento de normas que regulan alguna de las actuaciones de las partes en la ejecución de los mismos (porque hay tanta regulación que incurrir en la ilegalidad en los tratos y contratos no es infrecuente incluso entre personas decentes)

Los hechos del caso son los siguientes: El Sr. Patel entregó al Sr Mirza 620,000 libras para que éste comprara acciones del Royal Bank of Scotland, una sociedad cotizada, porque el Sr. Mirza le había dicho que tenía información privilegiada (en adelante, tráfico de iniciados) respecto de una decisión del gobierno que afectaría al precio de las acciones. El caso es que tal decisión del gobierno no se produjo y la operación bursátil, tampoco pero el Sr. Mirza no devolvió el dinero y el Sr. Patel lo demandó fundando su pretensión en el contrato y en enriquecimiento injusto. El Supremo califica el acuerdo entre Patel y Mirza como un delito de insider trading en grado de tentativa y la calificación como enriquecimiento injusto en la condictio causa data, causa non secuta, que hoy no sería aplicable en nuestro Derecho dado que ha quedado superada por la aplicación de las normas sobre la liquidación de los contratos como consecuencia de la nulidad o de la resolución (restitución de las prestaciones). En primera instancia, gana Mirza. Había causa torpe común a ambas partes y, por tanto, no se puede reclamar nada con base en ese contrato. La segunda instancia, sin embargo, da la razón a Patel y ordena a Mirza que devuelva el dinero. Argumenta, irónicamente, que nadie sabe cómo aplicar la doctrina de la causa ilícita en el Reino Unido pero que, en el caso, la “operación” no se había llegado a realizar. El Tribunal de Apelación justifica su fallo diciendo algo que Canaris encontraría muy apropiado: hay que atender a la ratio o finalidad de la norma infringida y asegurarnos de preservar su integridad. Si esa integridad de la norma imperativa infringida se ve degradada (stultified) si se estima la demanda, debe aplicarse la doctrina de la causa torpe. Si no es el caso, no hay por qué no atender a la demanda de restitución. Por tanto, hay que mirar a la policy o política legislativa. ¿Se sigue de la ratio de la norma prohibitiva e infringida que no deba permitirse u ordenarse la restitución? El Supremo británico resume el razonamiento del tribunal de apelación diciendo que al analizar los factores pertinentes para tomar la decisión, el tribunal de apelación incluyó la intensidad de la conexión entre la conducta ilícita y la pretensión del demandante y la desproporción en la consecuencia jurídica en relación con la ilegalidad de la conducta. La ratio de la prohibición del tráfico de iniciados es garantizar la integridad del mercado de valores, pero si la negociación de las acciones – la compra o la venta – no tuvo lugar, es difícil argumentar de qué forma se había lesionado la integridad de la norma infringida porque se ordenara devolver el dinero. Al fin y al cabo, el Sr. Patel – el que entregó el dinero – no pretendía beneficiarse de una infracción cuando reclamaba que le devolviesen sus 620.000 libras.

El Supremo, tras 90 páginas de sentencia, concluye confirmando la de apelación. Explica que si la operación programada se hubiera ejecutado (se hubieran comprado o vendido las acciones sobre la base de información privilegiada), los contratos con los terceros de compra o venta de acciones y con los intermediarios para ejecutarlos serían perfectamente válidos pero Patel y Mirza no podrían reclamarse nada entre sí. Pero, como la transacción no se había ejecutado, no hay razones para denegar a Patel la devolución de su dinero:

“La razón es, simplemente, que aunque el Sr. Patel tendría que basarse en el carácter ilegal de la transacción para demostrar que no había base jurídica alguna para el pago (para la entrega del dinero a Mirza), cuando reclama la restitución de lo entregado no está ejecutando ningún acto ilegal ni ejercitando ningún derecho que tenga su fundamento en un acto ilegal. La restitución, simplemente, coloca a las partes en la situación previa, al status quo que no debieron modificar. La única razón por la que podría ser censurable la restitución es que se dijera que un tribunal no puede mancharse las manos con tratos reprobables pero tal fundamento no se ha considerado, desde hace muchos años, como suficiente justificación de esta doctrina… creo que la distinción que hizo (el tribunal de apelación)… entre la pretensión de exigir el cumplimiento o reclamar un derecho derivado de un acto ilícito y la pretensión de deshacer la transacción mediante la restitución de lo entregado, es sólida.

A la espera de la entrada de Fernando Pantaleón sobre esta sentencia y la interpretación correcta de los artículos 1305-1306 CC.

Por qué es imperativo el deber de lealtad

La calificación de las relaciones jurídicas – hemos dicho en otra entrada – es de la mayor importancia, no sólo para seleccionar las reglas aplicables a la relación (el derecho supletorio de la compraventa no es el mismo que el del arrendamiento o el mandato) sino también para determinar qué normas no pueden ser derogadas por las partes. Por ejemplo, si el que usa un inmueble ajeno no paga renta, estaremos ante un precario. Si el que compra una cosa pacta que no tiene que pagar el precio, o estamos ante una donación (y hace falta ánimo de liberalidad por parte del que entrega la cosa) o estaremos ante un vicio del consentimiento o, según los casos, ante una cláusula nula.

El art. 230 LSC dice que el deber de lealtad es imperativo. Dice Juste, comentando el precepto que, tal imperatividad se justifica fácilmente “cuando se repara en que, de permitirse que el gestor persiga sus propios intereses cuando ha sido contratado para perseguir los del principal, la finalidad del contrato quedaría frustrada o, a lo sumo, transformada en otro tipo contractual”. Dice Smith que, efectivamente, “un trustee que utilizara los bienes que forman el trust y los poderes correspondientes para su propio beneficio no podría calificarse de fiduciario” y lo propio de un administrador social.

Desde una concepción puramente contractual de las relaciones entre los particulares, estos límites a la libertad contractual son difíciles de explicar. Salvo que entendamos – dice Smith – que el deber de lealtad no es un deber sino una forma de ejecutar el contrato o la tarea asignados al fiduciario: si el administrador puede utilizar los activos de la sociedad en su propio beneficio, si puede apropiarse lícitamente de esos activos, el cumplimiento del contrato de administración (que le exige, efectivamente, actuar en interés de la sociedad en el ejercicio de sus poderes discrecionales) queda a su puro arbitrio, es decir, puede incumplir dolosamente sus obligaciones sin consecuencias. 

Esta concepción explica adecuadamente por qué el deber de lealtad puede dispensarse, es decir, por qué puede autorizarse al fiduciario perseguir sus propios objetivos. No es sólo – aunque también – que la dispensa deba producirse en relación con comportamientos concretos (celebrar un contrato con la sociedad, recibir una remuneración de un tercero, apropiarse de una oportunidad de negocio de la sociedad) sino que puede producirse en relación con un tipo de conducta (cuando se dispensa al administrador de la prohibición de competencia, por ejemplo). La razón se encuentra en que la dispensa de la prohibición de competencia no impide sancionar al administrador que, compitiendo con la sociedad, antepone su interés al de la sociedad (por ejemplo, aprovechando una oportunidad de negocio en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad). Simplemente remite el control de esas conductas a un examen ex post. En otros términos, libera al administración de la aplicación de la regla no conflict pero no de su deber primario – no profit –. Los límites del art. 1256 CC se habrían superado cuando se permite al administrador apropiarse de los bienes sociales. Esta interpretación permite explicar por qué la dispensa de la prohibición de competencia se encuentra en un apartado distinto del precepto (art. 230.3 LSC) respecto de las dispensas “singulares” y por qué la dispensa de la prohibición de competencia ha de revisarse por la Junta, a petición de cualquier socio cuando “el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante”.

Dice Portellano, respecto a la "autorización" al administrador para competir con la sociedad (art. 229.1 f en relación con el art. 230.3 LSC) que, en realidad, no estamos ante una autorización sino, al igual que en los restantes supuestos, de una dispensa (la diferencia es el carácter específico de ésta frente al genérico de la autorización) de la prohibición de competencia no puede darse si no se delimita su contenido, porque si no se delimita su contenido, la autorización o dispensa no cumpliría con el requisito de transparencia:

"la piedra angular de todo el sistema es la transparencia: conocimiento de qué es lo que pretende hacer el administrador. Solo así la sociedad podrá tomar cumplida cuenta de qué riesgos asume con dicho permiso y, en su caso, establecer medidas que contrarresten esos riesgos. Desde esa perspectiva, en términos generales, la junta no podrá dar permiso abierto e indeterminado para que un administrador realice actividades competitivas. Para que los socios, en junta, calibren el riesgo... han de saber, por ejemplo, si lo que se pretende es realizar directamente (o mediante una sociedad constituida por el administrador) competencia o, por el contrario, lo que se desea es ser administrador de una sociedad competidora si esa sociedad es un competidor de primer nivel o un pequeño competidor; si la competencia afectará a todas las actividades sociales o, por el contrario, sólo a una o varias. La necesidad de que la junta conozca todos esos datos hará que su permiso quede delimitado, es decir, que tenga las características de una dispensa"

Cláusula predispuesta que prevé la ejecución extrajudicial (notarial) de la hipoteca no es abusiva

Dice la Audiencia provincial de Barcelona en su sentencia de 26 de enero de 2017

La posibilidad de acudir a la ejecución hipotecaria está regulada en nuestro ordenamiento, tanto en el texto del art. 129 de la Ley Hipotecaria en vigor actualmente como en su redacción en el momento de la firma del contrato, como una opción legal que se concede a las partes y que precisa que se incorpore al contrato de préstamo con un pacto explícito. Por tanto, el pacto cuestionado no supone otra cosa que el ejercicio de una opción legalmente establecida, razón que creemos que excluye que su simple existencia pueda ser tachada como contraria al ordenamiento jurídico, como pretende la recurrente.

Por tanto, si el pacto es en sí mismo admisible, la razón por la que puede ser considerado inequitativo no puede encontrarse en su simple existencia sino que a lo sumo podría estar en su contenido. Pero no es esto lo que se pretende en la demanda, sino que la abusividad se pretende por la simple existencia del pacto, lo que juzgamos inadmisible.

Por otra parte, tampoco puede calificar el carácter abusivo el hecho de que el procedimiento extrajudicial pudiera ser más perjudicial para el consumidor que el judicial. Aunque fuera cierta esa afirmación, creemos que el reproche seguiría siendo infundado porque entonces el reproche de abusividad no se estaría haciendo al pacto sino de la regulación legal, lo que creemos que resulta inadmisible porque no podemos ignorar que el control de contenido no está referido a normas legales sino exclusivamente a pactos contractuales.

A ello debemos añadir, aunque sea innecesario para resolver sobre el motivo del recurso por lo que acabamos de adelantar en el punto anterior, que no creemos que el control de oficio de las estipulaciones abusivas sea exclusivo del procedimiento judicial. La obligación de control de oficio de esas estipulaciones no solo alcanza al juez sino que se extiende a todos los funcionarios públicos, lo que incluye a los notarios. Y las dificultades que en la práctica se puedan encontrar para que sea eficaz ese control no creemos que sean sustancialmente distintas a las que se han presentado en el procedimiento de ejecución hipotecaria de carácter judicial.>>

Por lo tanto, hemos de desestimar el recurso. Ahora bien, no podemos compartir con el juez de primera instancia, que el mero hecho de la consumación de la hipoteca mediante su ejecución, impida al juez entrar a conocer sobre la validez de la cláusula. En el momento en que se tramitó el procedimiento notarial no se admitía la posibilidad de alegar el carácter abusivo de una cláusula contractual, posibilidad que se incluyó mediante Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, art. 3.3 , cuyo entrada en vigor (BOE 15/5/2013) se produjo después de la finalización de dicho proceso de venta.

En consecuencia, y conforme a lo previsto en el art. 698 LEC , el ejecutado puede alegar en juicio ordinario aquellas causas que no pudo oponer a la ejecución del título extrajudicial. Lo que eventualmente hubiera impedido plantear dicha causa de impugnación en el juicio ordinario consecutivo, serían los efectos de cosa juzgada, efectos que en este caso no se dan, pero no la ejecución de la hipoteca.

A mayor abundamiento, hay que remarcar que el mero hecho que se haya consumado un contrato no impide que se examine su nulidad, a modo de ejemplo, basta con examinar el art. 1301 CC que se refiere al plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error, dolo o falsedad de la causa, y en el que se establece que dicho plazo comienza a computarse "desde la consumación del contrato". De ello se desprende que el hecho de que las partes hubieran cumplido sus obligaciones y el contrato se haya consumado, no obsta para que se pueda pretender posteriormente que se declare su nulidad. De manera similar, el hecho que la garantía se haya ejecutado no impide analizar la eventual nulidad del contrato que la constituyó, como hemos dicho.

Compárese con la Sentencia TJUE de 26 de enero de 2017

Otra sentencia sobre cómo se determina si se informó adecuadamente al prestatario de la existencia y alcance de una cláusula-suelo

A la vista del contenido del recurso, debe advertirse:

(1) Que los demandantes solicitaron vía web el préstamo de referencia, en este contexto, es fundamental advertir que la interlocución con el banco se efectuó por medio de distintos correos electrónicos.

(2) No se aportan en realidad correos electrónicos, sino una relación de correos y llamadas sin especificar el contenido (documento nº 3º de la contestación). Los correos fueron borrados, por lo que se aporta una relación de contactos, reseñados con un breve encabezamiento en el que en modo alguno se reseña que se tratara específicamente la cláusula limitativa de intereses. El documento nº 4 de la contestación es un CD con la grabación de una conversación telefónica en la que no consta que se abordara el contenido y alcance de la cláusula suelo.

(3) Ciertamente hay oferta vinculante (documento 5º) y minuta previa a la escritura notarial (documento 6º) en los que consta la cláusula limitativa del tipo de interés, pero esta cláusula no viene destacada, viene, en realidad, enmascarada dentro del epígrafe de los intereses variables y el interés sustitutivo, por lo que no es sencillo considerar acreditado que los prestatarios conocieran no sólo el contenido de la cláusula, sino su alcance y significado, entendiendo como tal el conocimiento de las obligaciones jurídicas que entrañaba el préstamo y que determinaban que se pudiera convertir a la postre en un préstamo a interés fijo pese a que antes de la cláusula en cuestión se incluían una serie de bonificaciones que permitían reducir el diferencial.

(4) En la escritura de préstamo se omite la información sobre la existencia y alcance de la cláusula suelo, contradiciendo con ello la minuta previa y evidenciando la poca trascendencia que, en el posible tramite negociador, pudiera tener la cláusula en cuestión.

… Hemos de concluir, por tanto, que no se informó a los hoy demandantes con la debida precisión y detalle sobre el alcance y significado de la cláusula en cuestión, que no fue objeto de negociación específica, negociación que sí se produjo respecto de otros aspectos del préstamo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de enero de 2017

Apropiación por el administrador de bienes de la sociedad y acción social indemnizatoria

La representación de la entidad mercantil Irent Electric Europe, S.L. (Irent) ejercitó, al amparo de los artículos 236 y 238 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) la acción social de responsabilidad contra quien fuera administrador de la compañía, Luis , a quien imputaba una serie de actuaciones negligentes que habrían causado a la sociedad un perjuicio cifrado en 60.739'87 €. Estas actuaciones son, concretamente,

• la transferencia de distintas cantidades de la cuenta de la sociedad a la cuenta de la esposa del Sr. Luis ,
• el pago con cargo a fondos de Irent del alquiler de la vivienda del Sr. Luis ,
• el pago por parte de Irent de la cuota de autónomo del demandado,
• el incumplimiento de los reglamentos administrativos que regulaban la actividad de la sociedad, circunstancia que había dado lugar a la imposición de las consiguientes sanciones administrativas cuyo pago se había demorado generando con ello intereses y recargos.

Todas estas actuaciones se habrían producido entre la fecha de constitución de la sociedad, el 19 de octubre de 2011, y la fecha de cese del administrador social Sr. Luis , el 16 de octubre de 2012.-

…el Juzgado Mercantil 10 de Barcelona estimó íntegramente la demanda. En la sentencia recurrida se afirma que « A la luz del informe pericial aportado por la actora, y de un análisis exhaustivo de las actuaciones y los Documentos aportados, considero que es posible concluir que el actor, en su calidad de administrador único de la sociedad, ha hecho incurrir a dicha mercantil bien en una serie de gastos que nada tienen que ver con su actividad propia y que debían haber sido sufragados bien por él mismo, ya que eran gastos puramente personales, bien en unos gastos derivados de multas perfectamente evitables si se hubieran gestionado las correspondientes licencias administrativas ». En la sentencia se reputan negligentes las actuaciones realizadas por el Sr. Luis y se le condena al pago a la sociedad de la suma referida en el fallo.

La Audiencia desestima el recurso del administrador desleal por falta de refutación de lo declarado probado en primera instancia. Esta frase, sin embargo, merece reproducirse:

El carácter familiar de la sociedad no determina que hayan de relajarse las exigencias legales de diligencia de los órganos de administración de la sociedad

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de enero de 2017

La capitalización de los intereses no evita su subordinación en el concurso

El artículo 92 LC establece la relación de créditos concursales que deben calificarse como subordinados. En el apartado 3º de este precepto se incluyen, dentro de esa relación, los créditos por recargos e intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios. La LC sólo deja a salvo los intereses correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía.

Por lo tanto, la interpretación literal del precepto determina que los intereses devengados por cualquier deuda antes de la declaración de concurso tienen, como norma general, la calificación de créditos subordinados.

Esta Sección de la Audiencia Provincial ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse sobre la calificación en el concurso de los intereses devengados antes de la declaración, en esta resolución se ha rechazado que puedan capitalizarse y conformar una sola deuda ( Sentencia de 24 de octubre de 2011 . ECLI:ES:APB:2011:15109). En esta resolución considerábamos que:

«(L)a parte del crédito adeudado correspondiente a los intereses, tanto los remuneratorios como los moratorios, tendrá la consideración de crédito subordinado, sin que pueda acudirse a la ficción de que el devengo conlleva su capitalización y con ello la pérdida de la consideración de " intereses " a los efectos de su clasificación como crédito subordinado. Ese crédito sigue siéndolo por intereses, sin perjuicio de que haya podido generar a su vez intereses moratorios. Unos y otros, por voluntad expresa de la Ley, merecen la calificación subordinada» .

Por lo tanto, la posible capitalización de los intereses ya vencidos con el fin de obtener el despacho de ejecución por un solo crédito en la ejecución singular no modifica la naturaleza del crédito, ni determina que en sede concursal haya de calificarse como un solo crédito de carácter ordinario.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de enero de 2017.

Responsabilidad del administrador por deudas sociales derivadas de un contrato con la sociedad de tracto sucesivo

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de enero de 2017. Tiene interés, en primer lugar, porque el juzgado había denegado la acumulación de la demanda en reclamación a la sociedad de la deuda contraída con el demandante y la acción de responsabilidad contra el administrador por las deudas sociales generadas encontrándose la sociedad en causa de disolución. Estimado el recurso de apelación en este punto, la Audiencia analiza si debe hacerse responsable a la administradora del impago de las rentas de un arrendamiento de un inmueble, a lo que responde afirmativamente:

El art. 363 LSC establece las causas de disolución de una sociedad de capital, … En tales casos, los administradores sociales tienen la obligación de convocar la junta para que ésta adopte el acuerdo de disolución, o, en el caso que la compañía no pudiera pagar puntualmente sus deudas, promover la declaración de concurso, conforme establece el art. 364 LSC. Si los administradores incumplen dicha obligación y la sociedad continúa actuando contrayendo nuevas deudas, éstos responden personalmente de las deudas sociales posteriores a la causa de disolución, según lo dispuesto en el art. 367 LSC, con la particularidad de que la Ley presume que las deudas pendientes son de fecha posterior y, por lo tanto, existe responsabilidad de los administradores sociales (art. 367.2 LSC).

… De este modo se construye un reproche a la actuación del administrador: una vez se objetive y manifieste la causa de disolución imperativa, la sociedad debe disolverse y liquidarse y el administrador debe actuar con tal finalidad, promoviendo la disolución; si, por el contrario, no lo hace y permite que la sociedad siga operando en el tráfico y, por consiguiente, relacionándose con terceros en el desarrollo de su objeto social (transmitiendo a esos terceros el riesgo de la insolvencia, en el caso de que la causa de disolución sea la de pérdidas cualificadas), la ley responde en tal situación imponiendo como garantía la responsabilidad personal y solidaria del administrador, que ha incumplido el mandato legal de promover oportunamente la disolución de la sociedad, respecto de esas nuevas obligaciones que no debieron ser contraídas.

En el presente caso, consta acreditado que la sociedad PFW S.L. se constituyó con un capital social de 3000 Euros, iniciando sus actividades el día 18 de enero de 2011 y que no depositó en el Registro Mercantil en el plazo legalmente establecido las cuentas anuales de los ejercicios 2011 y 2012, hecho que finalmente tuvo lugar el día 24 de julio de 2013, si bien se deduce de las mismas (según informe pericial emitido por STEMPER AUDITORES, S.L.) que la sociedad ya se encontraba inmersa en causa de disolución al cierre del ejercicio 2011 (folio 367 de las actuaciones) al carecer de activos realizables a corto plazo y un patrimonio neto negativo al cierre del ejercicio de 91.470,06 Euros, situación que se agravó tras el ejercicio 2012 en que el negocio ya pasa a considerarse económicamente inviable.

En consecuencia, ante la pasividad de la administradora única Dª Flora para disolver la sociedad cuando desde la fecha indicada existía causa para ello, la misma debe responder de la cantidad reclamada al haberse generado la deuda con posterioridad a dicha fecha (rentas de alquiler impagadas desde abril 2012 hasta julio 2013), … la demandada pudo conocer la situación real de la sociedad de haber elaborado la contabilidad del año 2011.
( SSTS de 19 de mayo de 2011 y 7 de marzo de 2012 )

Magia Borrás: invierto en productos con rentabilidad negativa pero te prometo rentabilidad positiva

En esta entrada explicamos cómo los bancos parecen no aprender nada. La regla de oro en un mundo en el que la tecnología está privando a los bancos de cualquier ventaja comparativa frente a otros intermediarios financieros y en el que la próxima regulación europea de los servicios de pago facilitará sobremanera el cambio de entidad, es la de generar relaciones de confianza con los clientes minoristas. Dar un buen servicio de pagos y cobros, asesorar en la colocación de los ahorros y financiar la adquisición de la propia vivienda habitual en condiciones estándar y transparentes. Volver, como decía Kay, a la aburrida profesión de banquero. Y que la escala y la contabilidad analítica permitan garantizar que el banco obtiene una ganancia moderada con cada cliente.

Los fondos de inversión garantizados son el nuevo invento de la albañilería financiera de nuestros bancos para tranquilizar a sus clientes después de lo que ha pasado con Lehmann Brothers, con los bancos islandeses etc. El mensaje es:

“No se preocupen, que su capital está garantizado. No podemos ofrecerles depósitos puros y simples porque perdemos dinero sólo garantizándoles la devolución del capital. Pero como no queremos que vengan y nos pidan su dinero en billetes de banco que guarden ustedes debajo del colchón, aquí tienen unos productos que garantizan la devolución del capital y una modesta rentabilidad a largo plazo. Cuidado, que el largo plazo no es lo que era. Ya no son dos, tres años. Son ocho años o más”.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Jóhann Jóhannsson - Flight From The City

Child grooming (II) ¿Qué elementos definen el delito?

Feb 24, 2017 | Derecho Penal, Lecciones, Norberto Javier De La Mata

Por Norberto J. de la Mata Tras examinar el bien jurídico protegido, dedicamos esta entrada a desgranar los elementos del tipo. El contacto con menor de dieciséis años a través de tecnologías de la información y la comunicación El Convenio del Consejo de Europa para...leer más

Child grooming (I) ¿Qué se protege en el delito?

Feb 22, 2017 | Derecho Penal, Lecciones, Legislación, Norberto Javier De La Mata

Por Norberto J. de la Mata El delito El apartado XIII del Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que introduce el entonces nuevo art. 183 bis, subraya que en el ámbito de los delitos sexuales contra menores -conductas, afirma con razón, con un mayor...leer más

Por qué Europa se hizo rica: fragmentación política (competencia) y unidad cultural (cooperación)

Esta dificultad se resolvió a finales de la Edad Media y principios de la Ead moderna. Lo que surgió y resultó ser de gran importancia es que la fragmentación política  no impidió que existiera una unidad intelectual y cultural, un mercado de ideas más o menos integrado que permitió a Europa beneficiarse de los rendimientos crecientes asociados a la actividad intelectual.

La unidad cultural europea se basaba en la herencia grecorromana (con el uso generalizado del latín como lingua franca de los intelectuales) y la estructura de la Iglesia cristiana. Si bien durante la mayor parte de la Edad Media, la actividad intelectual (tanto en número de participantes como en la intensidad de los debates) fue poco densa en comparación con lo que ocurriría a partir del siglo XVI, fue transnacional. Hacia 1500, las fronteras nacionales importaban poco en la delgada pero viva comunidad de intelectuales de Europa. Muchos de los intelectuales más relevantes se desplazaron por Europa a pesar de la naturaleza lenta e incómoda de los viajes. Dos de los líderes más prominentes del humanismo del siglo XVI, el nacido en Valencia, Juan Luis Vives y Erasmo de Rotterdam, encarnan este fenómeno perfectamente: Vives estudió en París, vivió la mayor parte de su vida en Flandes, pero también fue miembro del Corpus Christi College en Oxford y sirvió por un tiempo como tutor de la hija de Enrique VIII, María; Erasmo vivió entre Leuven, Inglaterra y Basilea, pero también pasó tiempo en Turín y Venecia. En el siglo XVII esa movilidad entre intelectuales se hizo aún más pronunciada.

Y las autoridades políticas – fragmentadas – podían hacer poco para cortar el flujo de las ideas. Ni siquiera la Iglesia católica podía hacerlo una vez que se desató la reforma protestante. La imprenta ayudó. Y esta dispersión de las ideas por toda Europa se refleja con especial intensidad en el ámbito del Derecho, incluyendo el Derecho privado (la legitimidad de los “tratos y contratos” que hacían los comerciantes preocupados por la salvación de su alma y por ganar dinero) y el Derecho público (con las discusiones acerca de la relación entre el Concilio y el Papado).

La comunidad intelectual europea tenía lo mejor de ambos mundos: las ventajas de una comunidad académica transnacional integrada superpuesta a un sistema de estados competitivos. Este sistema produjo muchos de los ingredientes culturales que allanaron el camino para el Gran Enriquecimiento: la creencia en el progreso social y económico, un creciente interés por la innovación científica e intelectual y el compromiso con un programa baconiano de conocimiento al servicio del crecimiento económico. Sus científicos adoptaron la idea de la ciencia experimental como herramienta principal y aceptaron el uso de matemáticas cada vez más sofisticadas como un método de entender y codificar la naturaleza. También produjo el Iluminismo europeo, en el que la creencia en el progreso se tradujo en un programa político coherente, un programa que, a pesar de sus muchos errores, sigue dominando las políticas y economías europeas.

Estos dos elementos crearon

“una dinámica que se reforzaba a sí misma y con propiedades catalíticas que hizo que el crecimiento económico impulsado por el conocimiento no sólo fuera posible sino sostenible”

Joel Mokyr, The persistence of technological creativity and the Great Enrichment: Reflections on the 'Rise of Europe'

 

Requisitos de inscribibilidad (que no de validez) de los acuerdos adoptados en una junta universal

foto: Nepal

El Reglamento del Registro Mercantil puede ser desatendido por la DGRN a voluntad

Es la Resolución de la Dirección general de los Registros y del Notariado de 12 de diciembre de 2016

La DGRN añade a los requisitos de validez de la junta universal (que todos los socios estén presentes y que acepten unánimemente el orden del día) el requisito según el cual, la “certificación de los acuerdos sociales” adoptados incluya “la firma del acta por todos los asistentes” (art. 97.1.4ª y 112.2.2ª RRM). El Reglamento del Registro Mercantil necesita ser derogado formalmente porque contiene muchas normas ilegales. El propio art. 112.2 primera frase obliga a que la certificación de los acuerdos contenga “todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez de los acuerdos adoptados”, lo que es contradictorio con el art. 18.2 del Código de Comercio que limita la calificación registral de la validez de los actos. Al obligar a hacer constar todas las circunstancias que sean necesarias para calificar la validez de los acuerdos adoptados, el Reglamento está extendiendo el control registral mucho más allá de lo querido por el legislador que lo ha limitado estrictamente

Los Registradores calificarán bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad y legitimación de los que los otorguen o suscriban y la validez de su contenido, por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro.

Pues bien, la misma DGRN que tiene que “obedecer” al Reglamento, se lo salta cuando le parece que debe hacerlo. Y, en el caso, uno de los asistentes se negó a firmar el acta a pesar de que había aceptado celebrar la junta y el orden del día

en concreto de uno de los tres administradores del caudal relicto, quien, no obstante asistir a la celebración de la junta, aceptar el orden del día de la misma y llegar incluso a votar en contra de los acuerdos adoptados, se niega a firmar el acta, dejando oportuna constancia de ello el secretario en la certificación expedida.

¿Qué pueden hacer los demás? Llorar ante el Registrador para que, no obstante, inscriba los acuerdos. Pero el Registrador hace el control de legalidad de la validez de los acuerdos y lee el art. 112.2.2ª RRM y deniega la inscripción. Y la DGRN dice que “no obstante la literalidad de los preceptos reglamentarios”, entiéndase, <<me paso el Reglamento del Registro por el arco del triunfo cuando me conviene>> dice que

El Tribunal Supremo, ya consideró irrelevante la negativa a firmar el acta a efectos de entender válidamente constituida la junta como universal en su Sentencia de 16 de julio de 1994, declarando expresamente en la Sentencia de 29 de diciembre de 1999, lo siguiente: «Mas en todo caso, aun cuando el acta de la Junta Universal no haya sido firmada por todos los socios, como prescribe el apartado 4.º «in fine» del artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil, no supone la pérdida de virtualidad del acta, sino un mero defecto que no alcanza a su validez, sin desdeñar que dichas firmas suponen una garantía de la veracidad del acta, en cuanto ratifican la presencia y aceptación de los socios», criterio éste confirmado por otras sentencias de fecha posterior del mismo Tribunal, como la de 18 de marzo de 2002. Además, como indica la Sentencia del mismo órgano de 28 de febrero de 1989, «la certificación de acuerdos sociales emitida por quien tiene competencia para ello y sin dudarse sobre su firma, pues que aparece legitimada por Notario, ha de derivar sus efectos hacia la propia sociedad y hacia todos los accionistas».

La DGRN dice esto sin darse cuenta de que la inscribibilidad y la validez son dos categorías diferentes. Un acuerdo social es válido si ha sido adoptado de acuerdo con el procedimiento legal o contractualmente previsto y por el órgano competente. Y es inscribible… si, además de ser válidos (y lo son mientras un juez no diga lo contrario) se cumplen los requisitos del Reglamento del Registro Mercantil y se hace la voluntad de la DGRN. Por tanto, las referencias a la jurisprudencia del Tribunal Supremo son irrelevantes. Es obvio que la falta de firmas en el acta no afecta a la validez de lo acordado en una junta (sea universal o no). Y es obvio también que sí hace falta la firma para su inscripción. Lo que no es obvio es que el reglamento pueda limitar los derechos de los particulares como lo hace en relación con la ley, imponiendo requisitos adicionales para que los acuerdos válidos puedan ser inscritos. Sobre todo, cuando la inscripción es obligatoria. Lo que tampoco es obvio es que corresponda a los registradores calificar la validez intrínseca de los acuerdos sociales sólo por el hecho de que sean inscribibles y en los términos que hemos expuesto más arriba.

Sobre esta base lo que dice, a continuación la DGRN está igualmente fuera de lugar:

… Tal omisión (de las firmas) supone un mero defecto en el modo de documentar los acuerdos de los órganos sociales colegiados, que no trasciende a su validez intrínseca y aunque estas firmas implican indudablemente una garantía añadida de la veracidad del acta en cuanto ratifican la asistencia de todos los socios y la aceptación por ellos del orden del día, su omisión no restringe ni compromete la eficacia probatoria del acta en cuanto a estos extremos, que se funda en su adecuada aprobación y autorización (obsérvese a este respecto que las firmas de todos los socios en el acta de la Junta universal, ni siquiera se confunden con las formas de autorización a que se refiere el art. 99.2.º del Reglamento del Registro Mercantil, y cuya omisión es la que impide expedir certificaciones de su contenido).

(Y, además,) Porque aunque tales firmas sean un dato necesario para la formación del acta, el hecho de su efectiva constancia o de su omisión no ha de recogerse en la certificación que sirve de base a la elevación a públicos de los acuerdos sociales, toda vez que -como se ha señalado- no afecta a la validez y regularidad de aquéllos (tal como se desprende de los arts. 107 y 112-2 del Reglamento del Registro Mercantil»

Seminario sobre la sentencia del TC sobre plusvalías

A las 16.30 y hasta las 18.30

Los fondos de inversión y la parábola de los talentos

Foto: JJBose

A la Comisión Nacional del Mercado de Valores: productos de consumo y productos financieros se parecen como un huevo a una castaña

Hay dos diferencias fundamentales entre los productos de consumo y los “productos financieros”.

De los primeros, somos compradores “expertos”. Si la experiencia con alguno de ellos es negativa, simplemente, cambiamos de producto o de proveedor y, cuando son de gran valor – un coche –, la competencia entre fabricantes hace que no haya productos “malos” en el mercado, al menos durante mucho tiempo, de forma que los consumidores no se equivocan gravemente porque reciben, en todo caso, “value for money”. De los productos financieros, sin embargo, no somos compradores expertos. Hay lo que los economistas llaman una “asimetría informativa” entre el comprador del producto financiero y el vendedor. El vendedor ha fabricado el producto y sabe todo sobre él. El consumidor sabe muy poco.

Aún peor, mientras la iniciativa para adquirirlos parte del consumidor en el caso de los productos de consumo, la adquisición de productos financieros parte, normalmente, del vendedor/fabricante.

Una probatina

La entrada más visitada en los últimos tiempos (más de 18.000 visitas) es una en la que reproduzco un cuadro de The Economist sobre la disponibilidad pública de los datos de las empresas (nuestro Registro Mercantil es de pago lo que resulta realmente asombroso). La entrada tiene poco interés, de manera que no me explico por qué tiene tantas visitas. Supongo que hay algún bot detrás. Así que voy a suprimirla, a ver qué pasa. Ya les contaré.

Fusión, resistencia a la oferta y el papel de los asesores

Es decir: Kraft Heinz estaría tratando de ser cortés y de hacer una oferta suficientemente atractiva sobre Unilever pero que no le llevara a pagar en exceso. Los administradores de Unilever, que no querían perder su puesto, lo mejor que podían hacer para evitar el resultado es decir, simplemente, no a la oferta. Estas tácticas no parecen requerir de la expertise propia de los científicos aeroespaciales.

Sin embargo, (una táctica tan simple por parte de) Unilever (no le impidió) contratar un ejército de asesores. Es verdad que si uno está luchando por sobrevivir, un asesor más no daña. Pero es una prueba de que todos los administradores de cualquier multinacional tienen una aversión brutal a vender la empresa a un competidor. Cuantos más bancos se puedan contratar para que emitan una opinión diciendo que la oferta de Kraft minusvalora Unilever, con más tranquilidad dirá “no” el consejo de administración de Unilever.

Se supone que hay un deber de lealtad que protege a los accionistas. En el caso, los bancos de inversión contratados por Unilever entendieron cuál era el objetivo de Kraft, realizar las sinergias en el negocio de los alimentos envasados, sinergias que eran bastantes para justificar el pago de la prima que estaba dispuesto a ofrecer Kraft por toda la compañía pero, a su vez, permitía justificar la afirmación de los asesores según la cual, por el resto del negocio de Unilever, Kraft no estaba pagando ninguna prima.

Uno tiene la sensación, no obstante, de que los banqueros de inversión se limitan a decir al consejero-delegado de Unilever lo que éste quiere oir para justificar su decisión previa: resistir numantinamente a la oferta de adquisición”

Matt Levine

XVII Jornadas de la Revista Jurídica de la UAM

Programa

 

(1) Primera sesión: jueves 16 de marzo, de 13h a 15h. Libertad de expresión, discurso del odio y redes sociales.

 

• Juan Antonio Lascuraín Sánchez (Catedrático de Derecho Penal, UAM)
• Jacobo Dopico Gómez-Aller (Catedrático acreditado de Derecho Penal, UC3M)
• Germán Manuel Teruel Lozano (Prof. Ayte. Dr. de Derecho Constitucional, UM)
  

(2) Segunda sesión: viernes 24 de marzo, de 13h a 15h. Plebiscitos y populismos

• Jorge del Palacio Martín (Prof. de Teoría Política, UC3M y UPComillas)
• José Luis Martí Mármol (Prof. Titular de Filosofía del Derecho, UPF)
• Ignacio Molina Álvarez de Cienfuegos (Prof. Contratado Dr. de Ciencia Política, UAM)
• Erika Rodríguez Pinzón (Prof. Asociada de Ciencia Política, UAM)
  

(3) Tercera sesión: miércoles 24 de marzo, de 13h a 15h. La protección jurídica de los menores transexuales.

• Marina Echebarría Sáenz (Catedrática acreditada de Derecho Mercantil, UVa)
• Pilar Benavente Moreda (Prof. Titular de Derecho Civil, UAM)
• Javier Maldonado Molina (Secretario y asesor legal de la Asociación Española de Familias de Menores Transexuales -Chrysallis-)
  

Las sesiones tendrán lugar en el nuevo Salón de Grados de la Facultad de Derecho (1.ª planta del edificio de Ciencias Jurídicas, Políticas y Económicas). La asistencia es libre hasta completar aforo.

Copia de un catálogo ajeno: protección de bases de datos e imitación

 

 

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017

Los hechos y la demanda

En la demanda (contra Bricoman) que dio inicio al presente procedimiento, Euro Depot, S.A. y Euro Depot España, S.A. (en adelante Brico Depot) alegaban que una herramienta de marketing muy importante para la actividad comercial de sus establecimientos era su catálogo de productos. Brico Depot entendía que este catálogo constituía una obra susceptible de protección tanto al amparo del art. 10.1.a) como del art. 12.2 LPI .

También denunciaba que Bricoman había plagiado este catálogo, en atención a las similitudes y coincidencias que afectaban a los siguientes aspectos: impresión en papel reciclado de apariencia modesta; formato reducido; impresión en cuatricromía; uso de la paleta de color; estructura interna de los catálogos comparados; criterios de codificación visual empleados; tipografía y uso de tablas de cálculo.

Un catálogo como obra: sólo puede ser protegido como base de datos

La sentencia recurrida ha reconocido que el catálogo de productos de Brico Depot constituye una obra de propiedad intelectual, no sólo protegida al amparo del art. 12 TRLPI , sino también del art. 10.1.a) TRLPI . Un tipo de catálogo de productos de bricolaje y material de construcción como el que emplea Brico Depot para ofrecer sus productos, por el contenido de su información, es difícil que pueda llegar a considerarse una «creación original literaria, artística o científica». Sobre todo si además se pretende su protección no respecto de un determinado catálogo, esto es, del contenido de un número concreto, sino en general de la forma y configuración de los catálogos, en cuanto al formato, estructura, selección y disposición de sus contenidos, que se consideran originales. En realidad, la Audiencia, guiada por lo expuesto en el informe pericial acompañado con la demanda, concluye que «la demandada imitó y copió el formato desarrollado por Brico Depôt como modelo de comunicación, buscando la asimilación más que la diferenciación»…

En realidad, la protección concedida por la sentencia de apelación es la propia de una base de datos prevista en el art. 12 TRLPI . Este precepto reconoce derechos de autor respecto de bases de datos que por la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones intelectuales, tal y como preveía el art. 3.1 de la Directiva 96/9/CE, de 11 de marzo de 1996 , de protección jurídica de las bases de datos. El art. 12 TRLPI , después de la trasposición de la Directiva, establece un criterio especial de originalidad para las bases de datos, que se refiere a la selección o la disposición de sus contenidos. Esto es, como se afirma en la doctrina, la originalidad debe referirse a la selección discrecional de las obras o de la información que va a conformar el contenido de la base de datos, la asociación entre ellas, su clasificación y ordenación para su ulterior almacenamiento y recuperación, la acumulación lógica, con títulos o cabeceras precisos para establecer relaciones entre los ítems informativos, documentos u obras, y, en definitiva, para permitir unas búsquedas rápidas y cómodas.

Al margen de que cabría cuestionarse si el catálogo Brico Depôt es propiamente una base de datos, en cualquier caso, los criterios seguidos por la sentencia recurrida para apreciar el plagio no guardan relación con el reseñado criterio legal que debe entrañar la originalidad de la obra y que justifica su protección frente a quien lo plagia. La sentencia de apelación, guiada por el informe pericial aportado con la demanda, basa la existencia del plagio en la concurrencia en el catálogo de productos de la demandada (Bricomart) de una serie de elementos comunes a los de la demandante (Brico Depôt), que, como veremos, en su mayoría son irrelevantes para la protección del art. 12 TRLPI , pues son ajenos a «a selección o disposición de sus contenidos», lo que denota una aplicación indebida del precepto.

• El uso de un papel reciclado, de apariencia modesta, que según el perito contribuye a dotar al catálogo de un valor intangible de responsabilidad social de la marca y le informa que no se trata de un catálogo de promoción, no incide en la originalidad de la base de datos que puede justificar su protección por derecho de autor, pues no se refiere al criterio legal «de la selección o disposición de sus contenidos».
• Lo mismo puede decirse del formato reducido, que según el perito facilita el uso como guía de punto de venta, la impresión en cuatricromía y el uso de la paleta de colores, así como la tipografía. Estas coincidencias inciden en la estética del catálogo, pero son ajenas a la selección y disposición de contenidos.
• Tampoco guardan relación directa con este criterio las coincidencias relativas a la estructura interna y a la codificación visual. Respecto de la estructura interna, la sentencia de apelación razona que «ambos –catálogos se organizan por secciones, como corresponde a los establecimientos, y exponen los productos mediante un criterio compositivo de alta densidad visual de estructura vertical y horizontal, las retículas compositivas son de múltiples variables de columna y permiten organizar las imagines en unidades grandes o pequeñas sin perder la coherencia gráfica de las paginas».
• Y en cuanto a los criterios de codificación visual, la sentencia resalta que en ambos catálogos las franjas de color sirven para indicar secciones y cada sección se encabeza con una imagen en blanco y negro que ocupa entre un cuarto y un tercio de la página, con lo que se pretende situar al lector en el contexto de establecimiento. También se refiere a las maneras de presentar las ofertas y la retórica empleada. Lo anterior no se refiere propiamente a la selección del contenido, pues la selección de la información que se contiene en ambos catálogos viene determinada, con arreglo a un interés comercial, por los productos que son ofertados para su comercialización en cada caso, que suelen ser coincidentes en atención a que operan en el mismo mercado de productos de bricolaje y material de construcción. Podría tener algo que ver con la disposición de los contenidos, pero respecto de ello la originalidad en este caso es muy pequeña, por no decir inexistente, en relación con la que exige la Ley.
• Finalmente, y por lo que respecta a la introducción de tablas de cálculo, por muy útiles que puedan resultar, tampoco justifican la originalidad de la colección o base de datos que difícilmente pudiera llegar a reconocerse al catálogo de Brico Depôt.

Por todo lo cual, debemos estimar el motivo, ya que la sentencia recurrida ha infringido los arts. 10.1.a ) y 12 TRLPI al declarar que el catálogo de la demandante merecía la protección como derechos de autor que ofrecen dichos preceptos, y que la demandada había plagiado dicha obra. El catálogo de la demandante no merece la condición de obra a estos efectos y por ello las similitudes que presenta con el catálogo de la demandada no permiten apreciar infracción alguna de derechos de autor.

Competencia desleal: aplicación de la cláusula general del art. 5 LCD

"esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular" ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 48/2012, de 21 de febrero ). Pero sin que ello pueda "servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas" ( Sentencias 635/2009, de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre ).

No se cumplen los requisitos para afirmar la existencia de un acto de imitación desleal (art. 11 LCD), en concreto, no hay un acto de expolio, por lo que no puede calificarse de desleal bajo la cláusula general del art. 5 LCD

La conducta que según la demanda constituía un acto de competencia desleal, por ser contraria objetivamente a las exigencias de la buena fe era copiar el diseño, en un sentido amplio, del catálogo empleado por Brico Depot. Esta prestación o iniciativa empresarial está sujeta al principio de libre imitabilidad, prevista en el art. 11 LCD , con las excepciones antes reseñadas. Si no concurre ninguna de estas excepciones, porque no se cumplen sus requisitos o presupuestos legales, no se puede reprimir la conducta mediante su incardinación en el art. 5 LCD , pues con ello admitiríamos una antijuricidad degradada.

En alguna ocasión, en concreto en la sentencia 395/2013, de 19 de junio (vid. infra) , hemos incardinado en el art. 5 LCD un supuesto que calificamos de «expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno», … «la deslealtad no se basa en la mera utilización o aprovechamiento del esfuerzo ajeno, pues de otro modo estaríamos reconociendo un derecho de exclusiva o monopolio ajeno a la regulación legal, sino que la deslealtad se justifica por el modo y la forma en que se llega a estar en condiciones de aprovechar esa prestación o resultado, … En nuestro caso, la conducta de la demandada no va encaminada a aprovecharse de una concreta campaña publicitaria o de marketing de la demandante, y con ello de la inversión realizada en ella. Lo que hace es copiar la forma de presentar los productos que desde hace mucho tiempo emplea la demandante en sus catálogos de productos. El beneficio que la demandada pudiera conseguir por haber acomodado su catálogo a la forma y estructura que desde hace tiempo venía empleando la demandante en sus catálogos derivaría de que esa «fórmula» o tipo de catálogos se han constatado muy eficaz desde el punto de vista comercial, en el mercado en el que operan. Más allá de que la demandada se haya acomodado a la forma de ofertar los productos de un competidor que tiene éxito en el mercado, al adaptar su propio catálogo a la forma en que lo hace Brico Depôt, lo que por sí no constituye ningún acto de competencia desleal, no se ha alegado ni mucho menos acreditado la concurrencia de alguna otra circunstancia que determinara la deslealtad en la obtención del eventual beneficio derivado de la imitación, como sí ocurrió en el supuesto enjuiciado en la sentencia 395/2013, de 19 de junio .

El precedente de Pascual “funciona” contra Don Simón

En el caso resuelto en la Sentencia de 19 de junio de 2013, Don Simón había copiado la campaña publicitaria de Pascual en la que éste había cambiado sus refrescos de leche y frutas (“biofrutas”) para dejar de usar el término “biofrutas” y sustituirlo por “Pascual funciona”. Don Simón añadió el término “funciona” a sus productos semejantes al mismo tiempo que Pascual lanzaba la campaña publicitaria. El Supremo entendió en aquella ocasión, que había un acto de expolio encuadrable en la cláusula general de competencia desleal del art. 5 LCD lo que formuló, en términos de grupo de casos, como “parasitación de las inversiones hechas por un tercero en el lanzamiento o en la consolidación de un producto o servicio en el mercado.

justo después de la reseñada campaña publicitaria desarrollada por Leche Pascual, la demandada (que explota sus productos con la marca Don Simón), para aprovecharse indebidamente de esta campaña y del esfuerzo económico que le supuso a Leche Pascual, empleó en la presentación de sus productos el término "funciona" sobre el que se basaba la reseñada campaña publicitaria, esto es, utilizó el mismo medio publicitario empleado por la demandante, sin su consentimiento, como elemento para trasladar a los consumidores una oferta competidora.
Conviene insistir en que la deslealtad viene determinada en este caso porque el lanzamiento del mismo producto con una presentación muy similar, en la que se utiliza el medio publicitario (el termino "funciona") empleado por Leche Pascual en su campaña de publicidad, de forma idónea para aprovecharse de ella, se hace justo después de que se realizara esta campaña y, lo que es más importante, antes de que se consolidaran sus efectos o frutos. Pues, si el lanzamiento por parte de la demandada de su nueva forma de presentación del producto, que incluía el término "funciona", se hubiera realizado en otro mercado o en otras circunstancias, como lo es después de que hubiera pasado un tiempo razonable para que la campaña publicitaria de Leche Pascual y, con ella, las inversiones que requirió, hubieran podido alcanzar el objetivo perseguido de ampliar la cuota de mercado de su producto y asentar la vinculación del elemento publicitario que supone el término "funciona" (sustitutivo de la denominación antes empleada "bio frutas") con Leche Pascual, entonces la conducta no hubiera sido desleal por muy importantes que hubieran sido las inversiones y muy destacada la posición y reconocimiento del producto de Leche Pascual.

El efecto consiguiente a la anterior apreciación es que la estimación de las acciones de competencia desleal basadas en esta conducta, y, en concreto, la cesación de la conducta desleal, no puede conllevar una prohibición de utilizar el término "funciona" una vez ha transcurrido el tiempo razonable en que pudo producir efecto la campaña publicitaria de la demandante.

Cortoplacismo

En The Economist,

Un nuevo estudio realizado por McKinsey… examinó cerca de 600 empresas a las que calificó como cortoplacistas si invertían relativamente poco; si reducían costes para aumentar márgenes; si recompraban sus propias acciones en cantidades apreciables; si contabilizaban las ventas antes de que los clientes pagasen y si sus beneficios trimestrales se correspondían con las previsiones de los analistas. El estudio concluye que el 73% de las empresas eran cortoplacistas pero que el 27 % que no lo era, resultaron más eficientes, en media, presentaron beneficios un 36 % superiores entre 2001 y 2014”

Pues bien, resulta que ni las empresas están invirtiendo menos que en otras épocas, ni están recomprando sus propias acciones en mayor medida que en otras épocas ni parece que estén dejando oportunidades de inversión sin atender. No se ha establecido relación de causalidad entre cortoplacismo y reducción de los beneficios a largo plazo.

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Retraso en el pago de la prima

EL PAIS

El 12 de agosto de 2005, por medio de Willis Iberia, Correduría de Seguros y Reaseguros, S.A. (en adelante, Willis), la sociedad Sideleva, S.A. suscribió como tomador una póliza de seguro (Seguro integral de empresas) con HDI Hannover International España Seguros y Reaseguros, S.A. (en adelante, HDI). La duración del contrato de seguro era anual, del 1 de julio de 2005 al 1 de julio de 2006, sin perjuicio de que pudiera prorrogarse por periodos anuales.

La póliza de seguro concertada otorgaba una cobertura contra todo riesgo, que incluía el riesgo de «elementos naturales», por lo que estaba afectada por el recargo obligatorio a favor del Consorcio de Compensación de Seguros, que cubría los riesgos extraordinarios de conformidad con el art. 7 RDLeg 7/2004, de 29 de octubre, que regula el estatuto legal del Consorcio.

Los días 4 a 7 de noviembre de 2011, como consecuencia de fuertes lluvias se desbordó el Río Urumea a su paso por Hernani, localidad donde estaban ubicadas las instalaciones de Selak, Savera Services y Savera, que sufrieron graves daños. La inundación fue catalogada de riesgo extraordinario. La valoración económica de los daños y perjuicios sufridos por Selak, Savera Services y Savera como consecuencia de las inundaciones, descontada la correspondiente franquicia del Consorcio, asciende a un total de 1.122.734,16 euros.

Cuando ocurrieron los hechos, el contrato de seguro se había prorrogado el 1 de julio de 2011, si bien todavía no se había pagado la prima correspondiente. El pago de la prima fue efectuado y aceptado con posterioridad, el 10 de noviembre de 2011. En otras ocasiones, la tomadora se había retrasado en el pago de la prima, y había sido aceptado por la compañía de seguros HDI.

… Como la prima impagada no es la de la primera anualidad, sino otra posterior, resulta de aplicación la previsión contenida en el art. 15.2 LCS respecto del impago de una de las primas siguientes…

Según esta jurisprudencia: «En el caso del impago de una de las primas siguientes, el apartado 2, dispone que "la cobertura del asegurador queda suspendida un mes después del día de su vencimiento. Si el asegurador no reclama el pago dentro de los seis meses siguientes al vencimiento de la prima se entenderá que el contrato queda extinguido. En cualquier caso, el asegurador, cuando el contrato esté en suspenso, sólo podrá exigir el pago de la prima del período en curso". »El impago de una de las primas siguientes, lógicamente, presupone que el contrato, que ya había comenzado a desplegar todos sus efectos con anterioridad, se ha prorrogado automáticamente y ninguna de las partes lo ha denunciado en los términos del art. 22 LCS . »En estos casos, desde el impago de la prima sucesiva, durante el primer mes el contrato continúa vigente y con ello la cobertura del seguro, por lo que si acaece el siniestro en este periodo de tiempo, la compañía está obligada a indemnizar al asegurado en los términos convenidos en el contrato y responde frente al tercero que ejercite la acción directa del art. 76 LCS . »A partir del mes siguiente al impago de la prima, y durante los cinco siguientes, mientras el tomador siga sin pagar la prima y el asegurador no haya resuelto el contrato, la cobertura del seguro queda suspendida.

… En nuestro caso, el siniestro ocurrió… varios meses después de que fuera impagada la prima correspondiente a la anualidad prorrogada el 1 de julio de 2011. De tal forma que a la fecha del siniestro, ya había pasado con creces el plazo de un mes desde el impago de la prima, previsto en el art. 15.2 LCS , y por lo tanto la cobertura del seguro estaba suspendida. 

… En la instancia tan sólo ha quedado acreditado que la aseguradora HDI era conocedora de los retrasos con que el tomador del seguro pagaba las primas, y que aceptó dichos pagos, aunque en algún caso (año 2010), se hizo una vez transcurridos los seis meses del vencimiento. Pero de ahí no cabe inferir un pacto entre la aseguradora y el tomador del seguro en el sentido de dejar sin efecto las consecuencias previstas en el art. 15.2 LCS en caso de impago de las «primas siguientes». Y, en cualquier caso, de existir dicho pacto en contrario entre la aseguradora y el tomador del seguro, este no sería oponible al Consorcio, cuya relación jurídica con el tomador y los asegurados es distinta a la de la aseguradora, aunque emanen de la misma póliza.

¿Actos propios de la demandada?

El que… en el marco de la póliza de seguro, el Consorcio en anualidades anteriores hubiera admitido el pago tardío de los recargos correspondientes a la cobertura de los riesgos extraordinarios, y sobre todo en la anualidad que iba del 1 de julio de 2009 al 1 de julio de 2010, en que el pago fue posterior a los seis meses del vencimiento, no constituye ninguna actitud definitiva e inequívoca de consentir que no operen los efectos del art. 15.2 LCS en caso de demora en el pago de las «primas siguientes». No cabe inferir que aquella conducta anterior hubiera podido generar en la tomadora del seguro una legítima expectativa de que aunque se retrasara en el pago de la prima más de un mes desde el vencimiento, si se producía el siniestro, quedaría cubierto por el Consorcio. No cabe concluir que por haber padecido el retraso en el cobro del recargo, sin denunciar en el caso de la anualidad anterior la extinción de la póliza por haberse realizado el pago después de los seis meses del vencimiento, el Consorcio quedara vinculado a aceptar en el futuro la cobertura de los riesgos extraordinarios en caso de siniestros producidos antes de que hubiera sido pagada la prima y después del mes del vencimiento.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017

Prescripción de acciones derivadas de contrato de seguro

Los demandantes alegan que no pudieron ejercitar su acción tras el rechazo a su petición en enero de 2001 porque no se les había facilitado la documentación que requirieron a la Mutualidad. El argumento es inconsistente, puesto que cuando interpusieron la demanda origen de este litigio se encontraban justamente en esta situación. Los demandantes afirman que la documentación que necesitaban para interponer la demanda les fue facilitada por la Mutualidad cuando esta contestó la demanda, lo cual es contradictorio con el hecho de que la demanda hubiera sido interpuesta sin contar con tal documentación. Si los demandantes presentaron su demanda (con éxito en la primera instancia, que acogió sus razones) sin tener esa documentación, es porque podían haberla presentado a partir de enero de 2001, puesto que la situación no cambió en todo este tiempo en lo que se refiere a contar con los documentos a que hacen referencia.

3.- Invocan asimismo los recurrentes la flexibilidad con que deben considerarse las causas de interrupción de la prescripción. Este argumento tampoco puede ser estimado. La Audiencia Provincial determinó que el plazo de prescripción aplicable era el de cinco años del art. 23 de la Ley del Contrato de Seguro , cuestión que no es combatida en el motivo del recurso. Dado que la Audiencia Provincial no ha apreciado la existencia de actividad alguna de los demandantes entre enero de 2001 y finales del año 2007, no se entiende qué actuación es la que debe entenderse suficiente para interrumpir la prescripción, cualquiera que sea la flexibilidad y amplitud que se dé a la figura de la interrupción de la prescripción.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017

Marca notoria

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017

En la instancia se ha declarado acreditado que las marcas de la demandante son notorias y en este cauce casacional solamente se cuestiona si la Audiencia Provincial ha seguido el correcto entendimiento que del alcance de la protección de estas marcas ha realizado la jurisprudencia.

La STJUE de 23 de octubre de 2003, asunto C-408/01 ( Adidas-Fitnessworld ) entendió que «la protección que confiere el artículo 5, apartado 2, de la Directiva no está supeditada a que se constate un grado de similitud tal entre el signo y la marca de renombre que exista, para el público pertinente, un riesgo de confusión entre ambos. Basta que el grado de similitud entre el signo y la marca de renombre tenga como efecto que el público pertinente establezca un vínculo entre el signo y la marca». En este contexto, la STJUE de 27 de noviembre de 2008, asunto C-252/07 ( Intel-CPM ), puntualiza qué debe entenderse por tal vínculo: primero argumenta que «cuanto más fuerte sea el carácter distintivo de la marca anterior, bien sea intrínseco o haya sido adquirido por el uso de dicha marca, más probable será que, ante una marca posterior idéntica o similar, el público pertinente evoque la marca anterior»; y concluye después que «el hecho de que la marca posterior evoque la marca anterior al consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, equivale a la existencia de dicho vínculo».

Es decir, la confusión en sentido amplio o riesgo de asociación, incluye aquellos supuestos en que se induce a creer que entre la persona que emplea el signo cuestionado y el titular de la marca anterior existe un vínculo económico o jurídico (en particular, concesión de licencias) que autorizan su uso (SSTJUE de 6 de octubre de 2005 - Medion - y de 25 de marzo de 2010 - Die BergSpechte -; y sentencia de esta Sala 375/2015, de 6 de junio, y las que en ella se citan).

…  Lo que obliga a los tribunales a examinar si el grado de similitud, pese a ser ligero, es suficiente, por concurrir otros factores pertinentes -como la notoriedad o el renombre de la marca anterior-, para que el público interesado establezca un vínculo entre los signos en conflicto.

2.- Ahora bien, como recuerda la STJUE 18 de junio de 2009, asunto C-487/07 ( L'Oreal ),… para que exista infracción es necesario que mediante la evocación de la marca notoria, el empleo del signo controvertido conlleve un aprovechamiento indebido del carácter distintivo o de la notoriedad de la marca o perjudique su distintividad o notoriedad. Basta que concurra uno de estos tipos infractores [STJCE de 27 de noviembre de 2008 (Intel-CPM)],

…los criterios para determinar la semejanza dependen en buena medida de la estructura del signo, pues no es lo mismo comparar marcas denominativas simples, que marcas denominativas complejas, o gráficas o mixtas. En el caso de marcas mixtas, su distintividad reside en la particular disposición de los elementos verbales y gráficos ( sentencia de esta Sala de 10 de junio de 1987 ), que forman un conjunto, y no en sus componentes individuales (STJCE de 12 de junio de 2007, asunto C-334/05 P, Limoncello della Costa Amalfitana ). Ya que como dijo la STJCE de 22 de junio de 1999, asunto C-342/97 , Lloyd Schuhfabrik Meyer , «[e]l consumidor medio normalmente percibe una marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar».

En el presente caso, la Audiencia considera que no existe ningún riesgo de confusión, puesto que los signos en conflicto son acusadamente diferentes y sus únicas similitudes son accesorias o residuales.

… la valoración de si la marca de la demandada evoca las marcas notorias de la actora corresponde al tribunal de instancia, sin que sea posible revisar esta valoración, a no ser que sea arbitraria o incurra en un error palmario (sentencia 95/2014, de 11 de marzo), que no es el caso.

… La sentencia recurrida afirma que el único elemento común que tienen las marcas en conflicto es la mención al término 24 horas (completo o abreviado), pero no coinciden ni los colores ni elementos gráficos muy relevantes, como son la disposición de las letras dentro de un círculo o de un rectángulo o mediante su simple enunciado -en las marcas de la actora-, o la presencia del dibujo de un oso en el caso de la marca de la demandada. Por lo que no es posible confusión alguna, ni siquiera en atención al carácter notorio de las marcas de la demandante, en los términos ya expuestos de la STJUE de 10 de diciembre de 2015, al ser el grado de similitud totalmente inexistente.

No cabe olvidar que las marcas de la recurrente son notorias, pero no renombradas, y no se ha declarado acreditado que por parte de la demandada haya existido aprovechamiento de su reputación, ni que la marca de la demandada haya menoscabado la mencionada notoriedad, ni su prestigio, ni la distintividad de tales marcas.

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