Un estudio experimental sobre el remedio eficiente para el incumplimiento contractual

Maderuelo by @thefromthetree

La doctrina del “efficient breach of contracts” – el incumplimiento eficiente de un contrato – afirma que, cuando el coste para el deudor de cumplir el contrato excede el beneficio que el acreedor recibe del cumplimiento, el Derecho debe permitir al deudor incumplir. Veámoslo con un ejemplo. El deudor ha prometido construir una casa y, entre la celebración y la ejecución del contrato, los precios de los ladrillos se multiplican por diez. El acreedor valoraba la casa en 100 y había prometido pagar al constructor 90 (la ganancia esperada del contrato) y el coste de construirla con el nuevo precio del ladrillo para el constructor es de 150. En tal caso, lo que maximiza el bienestar general – el del conjunto de los que intervienen en la transacción suponiendo que no hay efectos externos – es que el deudor incumpla y no construya la casa en nuestro ejemplo, limitándose a pagar 10 al acreedor, esto es, dejando al acreedor exactamente igual que estaría si la casa se hubiera construido. Los autores comienzan explicando extraordinariamente bien por qué esta doctrina tan “sensata” ha recibido la crítica de los moralistas. Porque

“existe una sutil tensión entre el punto de vista económico y el punto de vista moral. Ambas perspectivas consideran que el incumplimiento de una promesa es excusable en al menos un subconjunto de casos en que el beneficio social neto del incumplimiento es suficientemente grande... Sin embargo, no siempre se ponen de acuerdo sobre las condiciones límite en las que el incumplimiento ha de ser lícito. Asumiendo la maximización de la riqueza de Kaldor-Hicks, el análisis económico estándar sostiene que si el deudor gana más que lo que el acreedor pierde como consecuencia del incumplimiento, la norma legal que permite el incumplimiento y ordena el pago de una indemnización de daños y perjuicios, es la regla eficiente… en la medida en que esta indemnización se fije en tal cuantía que cubra perfectamente los daños sufridos por el acreedor. En tal caso, sería también una mejora de Pareto porque tras su aplicación, alguien estaría mejor (el deudor) sin que nadie esté peor (el acreedor es compensado perfectamente por el deudor). Por el contrario, los filósofos deontológicos del derecho contractual consideran que los individuos tienen el deber moral de mantener sus promesas como un principio fundamental de los contratos y que este deber no puede ser limitado o sustituido por un cálculo de costes-beneficios”

Los autores tratan de comprender esta discrepancia y la atribuyen a que, para un individuo normal (ni un jurista ni un economista ni un moralista), que el deudor incumpla el contrato ante semejante aumento de los costes es más perdonable cuando el deudor está tratando de evitar una pérdida que cuando está intentando lograr un lucro. Sólo en el primer caso, nuestro honrado padre de familia aceptaría dar la razón al deudor que se niega a cumplir. Y, para que se vea la distinción, ponen un ejemplo magnífico que tiene que ver con la inducción a la infracción contractual y con la tutela aquiliana de los derechos de crédito:

Imagínese que dos empresas alquilan un restaurante para celebrar la reunión anual de sus empleados. En el primer supuesto de hecho, los dueños del restaurante tratan de cancelar la reserva porque el jefe de cocina ha desaparecido, de modo que piden a la empresa que dé por resuelto el contrato ofreciendo una compensación. Reemplazar a toda prisa al cocinero desaparecido es irrealizable en términos prácticos sin un elevado desembolso por parte del restaurante. En el segundo supuesto, sin embargo, los dueños del restaurante quieren resolver el contrato con la empresa porque han encontrado otro grupo que está dispuesto a pagar sustancialmente más por alquilar el restaurante y celebrar su evento en él en la misma fecha.

Si hiciéramos una encuesta entre legos en Derecho, es probable que la mayoría excusara el incumplimiento del restaurante en el primer caso pero no en el segundo. Los autores hacen algo más: un experimento de laboratorio donde sujetos reales son enfrentados a situaciones de este tipo y reciben recompensas monetarias reales que varían en función de la decisión que adoptan. El resultado es que los legos tienen razón: el acreedor exige una indemnización mayor para aceptar la resolución del contrato cuando el deudor persigue, con la resolución, la obtención de un beneficio (alquilar el restaurante a la otra empresa) que cuando el deudor trata de evitar la producción de una pérdida (la desaparición del cocinero y la necesidad de contratar urgentemente, o sea, en “estado de necesidad”).

Que los moralistas se quejen de que esta explicación es insuficiente (“si el derecho a incumplir en estos casos refleja verdaderamente las preferencias de las partes contratantes… cómo se explica el rechazo mayoritario de la tesis del incumplimiento eficiente, incluso aunque se garantice una compensación completa del acreedor”) no es una objeción. La regulación de los supuestos en los que el deudor querría no cumplir y el acreedor estaría dispuesto a aceptar la indemnización es muy costosa y genera conductas estratégicas por ambas partes. El deudor no querrá revelar que está esperando una oferta mejor y que hay algún riesgo de que su cocinero desaparezca y el acreedor no querrá inducir al deudor a buscar a otro cliente o, lo que es peor, no querrá arriesgarse a que no se le indemnice completamente y exigirá una sobreindemnización, esto es, impondrá al deudor una cláusula penal que, como su nombre indica, destroza la eficiencia del incumplimiento en primer lugar.

El primer argumento utilizado históricamente contra la doctrina del incumplimiento eficiente era el de que la indemnización de daños casi nunca es completa pero, como dicen los autores, esto no explica los resultados de su experimento, esto es, la diferencia entre el objetivo del que pretende incumplir. Tampoco parece que los argumentos psicológicos (sensación de ser traicionado) tengan mucho valor.

Los autores plantean la cuestión en términos de discrepancia entre la valoración económica de la conducta del deudor y la valoración ética. Pero quizá puede ensayarse una explicación mejor que se entiende si recordamos que, en los Derechos europeo-continentales, a diferencia del Derecho norteamericano, el contrato no es el derecho a recibir una suma de dinero si la otra parte incumple. La regla general es que el acreedor contractual tiene derecho a exigir el cumplimiento específico. En nuestro ejemplo, a que el constructor construya la casa. En el caso del restaurante, a disponer del espacio del restaurante y de la comida correspondiente el día y la hora pactados. Un juez alemán, danés o español podría condenar al restaurante a poner a disposición de la empresa el local del restaurante y a servir la comida correspondiente y el acreedor podría obtener una medida cautelar con ese objeto si encontrar un local sustitutivo fuera muy difícil.

Desde esta perspectiva, la aparición de un tercero – en el ejemplo del restaurante, la nueva empresa que quiere alquilar el local – genera una posibilidad de ganancia que, de acuerdo con el contrato, ha sido atribuida ya por las partes al acreedor. El deudor – diríamos – al prometer el cumplimiento específico de su promesa,

ha asignado al acreedor el derecho a decidir qué se hace en el caso de que aparezca un tercero

que ofrece más. En los casos en los que – como el ejemplo de la construcción de la casa – es un shock ajeno a las partes y al equilibrio económico pactado en el contrato el que provoca las pérdidas del deudor si, no obstante, se le exige cumplir el contrato, no podemos decir lo mismo. Las partes no han asignado ese “activo” (ese pasivo) a ninguno de ellos en el momento de contratar, de modo que se recurre por el Derecho a doctrinas como la rebus sic stantibus para resolverlos. De ahí que la doctrina económica plantee la cuestión, en estos últimos casos en términos de incompletitud del contrato y de voluntad presumible de las partes acerca de cómo rellenar la “laguna”. De modo que, en el caso de aparición de una posibilidad de ganancia, la indemnización de daños como remedio contractual no tiene sentido porque, o bien coincidiría – como mínimo – con toda la ganancia que espera obtener el del restaurante del mayor precio que está dispuesto a pagar por el evento la nueva empresa, en cuyo caso, el deudor no tiene incentivos para incumplir (ni siquiera para escuchar nuevas ofertas para esa fecha) o no compensaría completamente al acreedor (si el precio de reserva de éste, o sea la utilidad que espera extraer de celebrar el evento ese día en ese lugar, es mayor que el precio que está dispuesto a pagar el tercero) porque sólo el acreedor sabe cuál es esa utilidad. De ahí que, en tal caso, inducir a la renegociación por parte del deudor es la estrategia adecuada sólo si hemos asignado el derecho al cumplimiento específico al acreedor. El deudor podría estar aceptando ofertas de terceros “ineficientes” en la medida en que el precio pactado con la nueva empresa sea inferior al precio de reserva (a la utilidad que espera obtener) del primer acreedor.

Y, si es así, en realidad, no hay contradicción entre el análisis económico, el jurídico de los legos, el moral y el incorporado a las normas de Derecho Privado. También el Derecho Civil distingue entre si el deudor pide la resolución y que no se le fuerce a cumplir el contrato en sus propios términos para evitar sufrir una pérdida cuantiosa o lo hace para apropiarse en exclusiva de una oportunidad de ganancia que se ha revelado tras la celebración del contrato. En el primer caso se aplica la doctrina rebus sic stantibus y en el segundo se exige el cumplimiento específico y en sus propios términos del contrato y la indemnización de daños se extiende (art. 1107 II CC) “a todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación” como deudor doloso que debe ser considerado el dueño del restaurante.

El valor del trabajo que comentamos consiste, precisamente, en darse cuenta de que ese es el criterio correcto de distinción y en diseñar un experimento para indicar que, efectivamente, las soluciones legales se corresponden con la “voluntad hipotética” de las partes y, en este sentido, que el Civil Law es más eficiente que el Common Law en este punto al reconocer como remedio general frente al incumplimiento la acción de cumplimiento específico.

Bigoni, Maria and Bortolotti, Stefania and Parisi, Francesco and Porat, Ariel, Unbundling Efficient Breach: An Experiment (December 1, 2016)