¡Cómo me gusta esto que dice el Supremo! y el sentido del art. 62.2 LSC

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2023. 

El otorgamiento de la escritura pública de constitución de la sociedad regulada en los arts. 21 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital determina la adquisición de personalidad jurídica por la sociedad. Aunque hasta la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil tendrá la consideración de sociedad en formación, desde el otorgamiento de la escritura de constitución la sociedad es titular de un patrimonio (las aportaciones de los socios, art. 22.1.c de la Ley de Sociedades de Capital), tiene un órgano de representación y administración integrado por personas determinadas ( arts. 22.1.º.e y 2.º y 23.e de la Ley de Sociedades de Capital) y da comienzo a las operaciones sociales salvo que los estatutos prevean otra cosa ( art. 24 de la Ley de Sociedades de Capital), de modo que los administradores están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos incluso antes de la inscripción de la constitución de la sociedad en el Registro Mercantil ( art. 37.3 de la Ley de Sociedades de Capital). Por tal razón, desde el otorgamiento de la escritura de constitución, la sociedad de capital puede actuar en el tráfico jurídico con los terceros, "adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales" ( art. 38 del Código Civil), actuando representada por sus administradores en la forma prevista en los estatutos ( art. 233 de la Ley de Sociedades de Capital), administradores que pueden disponer del patrimonio social para atender las operaciones sociales, realizando actos y concertando contratos a nombre de la sociedad... 

... desde el momento en que se otorga la escritura de constitución de la sociedad de capital y esta tiene un patrimonio social y unos administradores, estos administradores pueden disponer del dinero que los socios depositaron en la entidad de crédito sin que esta entidad pueda exigir a esos administradores la devolución de la certificación que en su día entregó a los depositantes. 

Ya no existe un depósito del que sean titulares los socios y no es necesario garantizar la realidad de las aportaciones de los socios en el momento de la constitución de la sociedad ya que la sociedad ha sido constituida con el patrimonio integrado por las aportaciones efectivamente realizadas por quienes participaron en la constitución de la sociedad como socios fundadores. Desde ese momento, los socios han perdido el derecho a la restitución del depósito constituido con su aportación, incluso en el caso de que la constitución de la sociedad no se inscriba en el Registro Mercantil y la sociedad devenga irregular, pues en tal caso el socio solo tiene derecho a instar la disolución de la sociedad y exigir, previa la liquidación del patrimonio social, la cuota correspondiente, que se satisfará con la restitución por la sociedad irregular en liquidación de su aportación solo cuando ello sea posible ( art. 40 de la Ley de Sociedades de Capital). 

A partir del otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad... los administradores serán responsables del destino que se dé a ese dinero, de modo que, si no le dan el destino adecuado al interés social, responderán del daño que su conducta pueda ocasionar. 

Lo expuesto supone que si la entidad de crédito demandada permitió disponer del dinero de la cuenta abierta a nombre de la sociedad a quien resultó ser el administrador solidario de la sociedad recién constituida, y si este no destinó ese dinero a la realización de las operaciones sociales sino que lo restituyó a los socios, la responsabilidad por los daños que pudiera haber causado esa conducta no puede exigirse a la entidad de crédito en la que estaba abierta la cuenta en la que el dinero se había depositado, sino al administrador que ha actuado así

Y en cuanto al sentido de la norma del art. 62.2 LSC

La previsión legal de que "[l]a vigencia de la certificación será de dos meses a contar de su fecha" ( art. 62.2 de la Ley de Sociedades de Capital, actual art. 62.3) y que "[e]n tanto no transcurra el periodo de vigencia de la certificación, la cancelación del depósito por quien lo hubiera constituido exigirá la previa devolución de la certificación a la entidad de crédito emisora" ( art. 62.3, actual 62.4, de la Ley de Sociedades de Capital), no significa, como parece entender la recurrente, que durante los dos meses siguientes a la expedición de la certificación la entidad de crédito solo podrá permitir que se disponga del dinero depositado en la cuenta previa devolución de la certificación, aunque la sociedad ya haya sido constituida. Esta interpretación supondría, en la práctica, que las sociedades no podrían operar durante ese periodo de dos meses pues al constituirse la sociedad, las certificaciones han sido entregadas por los socios al notario autorizante, que las ha incorporado a la escritura de constitución de la sociedad. Además de lo anterior, quien puede hacer uso de ese dinero una vez otorgada la escritura de constitución de la sociedad es el órgano de administración de la sociedad, mientras que las certificaciones fueron entregadas en su día a los futuros socios que constituyeron el depósito con su aportación dineraria y son estos los que habrían podido solicitar la restitución del depósito, previa devolución de la certificación, pero siempre que lo hubieran hecho antes del otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad. 

Por tanto, dicha previsión legal solo supone que, transcurrido ese plazo, la certificación habrá caducado. El notario no puede autorizar la escritura de constitución de la sociedad si las certificaciones que le entregan quienes comparecen al otorgamiento de la escritura como socios fundadores tienen una antigüedad superior a los dos meses, pues transcurrido ese plazo, el depositante ha podido obtener la restitución del depósito realizado para participar en la constitución de la sociedad sin hacer devolución de la certificación que le fue entregada ( art. 62.3, actual 62.4, de la Ley de Sociedades de Capital).