La profesora brasileña enfoca el Derecho de Grupos desde una perspectiva aparentemente novedosa. Trata de explicar los derechos de los accionistas de la sociedad matriz en relación con las sociedades filiales como un ejemplo de los límites a la separación patrimonial y organizativa que garantiza la distinta personalidad jurídica de las distintas sociedades que forman un grupo.
¿Las normas de derecho de sociedades "atraviesan" y alcanzan a las filiales, por ejemplo, al permitir que los accionistas de la sociedad matriz demanden a los administradores de las sociedades filiales, soliciten información contable de las filiales o deban aprobar las enajenaciones de activos esenciales de las filiales? ¿O, por el contrario, el derecho de sociedades obliga a respetar estrictamente la separación entre unas y otras sociedades al limitar los derechos de los accionistas de una sociedad del grupo a la entidad en la que titulan acciones?
La autora admite que el Derecho de Sociedades ha evolucionado en el sentido de reconocer, digamos, derechos a los accionistas de la matriz de 'inmiscuirse' en los asuntos de las filiales. En el Derecho español, hay sentencias que, por ejemplo, han obligado a los administradores de la matriz a proporcionar información sobre las filiales a los socios de la matriz que la demandan. Y no hay duda de que los socios de la matriz no pueden demandar - acción de responsabilidad - a los administradores de la sociedad filial pero sí pueden exigir que lo hagan los administradores de la sociedad matriz adoptando el correspondiente acuerdo en la junta de la matriz. En cuanto a la enajenación de activos esenciales (art. 160 f) LSC) de las filiales, los socios de la matriz pueden instruir al respecto a sus administradores que serán lo que tomen la decisión en la junta de la filial sin perjuicio de que haya que considerar que, dada la proporción que la filial representa de los activos del grupo, la venta o adquisición de activos por una filial deba considerarse como una venta o adquisición de activos esencial para el grupo y, por tanto, deba ser aprobada también por la junta de la matriz.
Con esto queremos decir que, a nuestro juicio, se trata de un falso dilema. El Derecho de Sociedades ha de respetar "estrictamente" la separación patrimonial y organizativa entre las distintas sociedades que forman un grupo pero eso no implica que los accionistas de la matriz carezcan de cualquier interés protegible o de derecho en relación con las sociedades filiales. Simplemente, habrán de respetar la separación patrimonial y organizativa (la 'integridad' organizativa) de las filiales y de la matriz al hacerlo. Por tanto, no es que se "borre" (erase) la separación patrimonial. Al contrario, ha de respetarse. Por ejemplo, los accionistas de la matriz han de solicitar la información sobre las filiales a los administradores de la matriz que habrán de utilizar sus poderes y facultades como representantes del socio mayoritario de la filial para obtener esa información. Del mismo modo, los accionistas de la matriz no pueden demandar a los administradores de la filial. Han de hacerlo a través de sus propios administradores (y si pueden hacerlo es porque son considerados por los jueces como "terceros con un interés legítimo") etc. No estoy de acuerdo, por tanto, con la afirmación de Pargendler según la cual lo que ella llama "transparencia" en el seno de los grupos
pone en cuestión el dogma de la completa separación entre sociedades de un grupo y confirma la tesis según la cual el grado de separación o aislamiento jurídico que proporciona el reconocimiento de personalidad jurídica distinta a cada sociedad del grupo es una cuestión de política jurídica (public policy), no un imperativo lógico o doctrinal
A mi juicio, un legislador que quiera dibujar un derecho de grupos coherente con el derecho de sociedades 'general' viene obligado a partir del respeto a la separación patrimonial y organizativa entre las distintas personas jurídicas que forman el grupo. Existe, por tanto, un "grado de separación" exigido por el reconocimiento de personalidad jurídica distinta a cada sociedad del grupo. Naturalmente, el legislador puede establecer las excepciones que considere oportunas y puede dibujar un Derecho de Grupos basado en principios diferentes a los que fundamentan y dan coherencia al Derecho de Sociedades general. La prueba es que el modelo alemán - portugués - brasileño no ha gozado de reconocimiento fuera de esos países y muchos otros han renunciado a una legislación específica de los grupos de sociedades. Esta renuncia del legislador es una buena prueba de que considera suficiente la aplicación de los principios generales del Derecho de Sociedades. Y la propia Pargendler parece creerlo así cuando, inmediatamente, añade que, para reconocer derechos a los accionistas de la matriz en relación con las filiales no hace falta la intervención del legislador ("La... transparencia... ayuda a desacreditar la idea a menudo repetida de que las excepciones a la separación entre las sociedades del grupo requieren invariablemente de circunstancias excepcionales o autorización legislativa expresa. La transparencia... se aplica de manera estricta y rutinaria; no requiere circunstancias extraordinarias ni la presencia de abuso de derecho").
Tampoco estoy de acuerdo con la tercera conclusión:
En la medida en que la premisa para la separación entre las sociedades del grupo en el ámbito de la responsabilidad extracontractual o jurisdiccional es la supuesta "autonomía" jurídica de la filial, el reconocimiento de derechos a los accionistas de la matriz - lo que la autora llama - transparencia muestra que esta premisa es defectuosa. Una filial no sólo está sujeta al control económico de facto por parte de la matriz, sino también a los controles legales por parte de los accionistas y directores de la empresa matriz
Sí me parece acertado distinguir entre separación patrimonial y separación organizativa, como se ha hecho aquí y que la autora llama "asset partitioning" y "regulatory partitioning". Pero no es que ambas cuestiones estén sometidas a reglas distintas, sino que ambas forman parte de lo que caracteriza a una persona jurídica. Si una persona jurídica es un patrimonio dotado de capacidad de obrar - organizado -, se ha de predicar de toda persona jurídica la separación patrimonial respecto de cualesquiera otros patrimonios (incluidos los de los accionistas) y la separación organizativa (las decisiones respecto de ese patrimonio se toman de forma diferenciada y a través de sus propios órganos, respecto de las decisiones relativas a cualquier otro patrimonio).
El efecto sobre el Derecho de Sociedades que sí provoca la extensión de los grupos de sociedades en relación con los accionistas es, a mi juicio, el reforzamiento de los derechos del socio mayoritario (es decir, de la matriz), lo que se corresponde con la función económica de la formación de grupos de sociedades en primer lugar. La integración de facto (financiera, económica, organizativa) de la sociedad filial en el grupo facilita la intervención directa del accionista mayoritario en los asuntos de la filial al margen de la junta de accionistas dado el carácter de empleados de la matriz que tienen a menudo los administradores de la filial).
La erosión del principio de responsabilidad limitada responde a razones diferentes del reforzamiento de los derechos de los accionistas de la sociedad matriz en relación con las filiales. Esta es una cuestión 'política' que resulta difícil de racionalizar desde planteamientos funcionales. No se ve por qué la erosión del principio habría de ser mayor en el ámbito de los grupos de sociedades que respecto de una sociedad independiente controlada por un socio. Como la autora explica:
Los créditos de los acreedores pueden estar respaldados por los activos de una sola entidad jurídica. Mantener la separación patrimonial entre las sociedades del grupo puede reducir potencialmente los costes de supervisión de los acreedores (que sólo han de vigilar lo que ocurra en la sociedad filial a la que hayan dado crédito) y, a la vez, el coste de capital de la sociedad (los accionistas sólo han de examinar el nivel de riesgo del negocio de la filial, no el nivel de riesgo de todo el grupo). Por el contrario, los accionistas (de la matriz) son titulares residuales en las filiales (pero sólo indirectamente). Preservar la separación entre personas juristas en relación con los accionistas no sólo no reduce sino que puede aumentar los costes de vigilancia y de capital, lo que es un argumento sólido a favor de reconocer derechos (transparencia de la filial vis à vis la matriz y sus accionistas) a los accionistas de la matriz manteniendo la separación patrimonial (la responsabilidad limitada) en relación con los acreedores (de las filiales).
La poco sofisticada literatura anglonorteamericana sobre Derecho de Grupos explica la falta incluso de un vocabulario jurídico convincente. Por ejemplo, Pargendler se ve obligada a plantear la cuestión de la integración económica y control unificado vs. la separación patrimonial y organizativa de las sociedades que componen un grupo en términos de oposición entre "entity" y "enterprise" (o, como hace la autora, entre veil piercing y veil peeking). Lo decepcionante es que no hay un régimen jurídico para las "entities" ni uno para las "enterprises" (ni tampoco uno diferenciado para el veil piercing y el veil peeking) por lo que ese vocabulario podrá ser útil a los economistas pero no a los juristas que no necesitamos aceptar que hay un fading of entity boundaries.
No es cierto que el problema que ha ocupado a los juristas en el Derecho de Grupos se limite a la protección de los acreedores de las filiales. Cualquier tratamiento moderno del Derecho de Grupos afirma que son tres conjuntos de problemas los que plantean específicamente los grupos de sociedades: 1. La protección de los accionistas de la matriz vis à vis sus administradores o socios de control porque la filialización puede vaciar de competencias a la junta de accionistas de la sociedad matriz; 2. La protección de los accionistas 'externos' o minoritarios en las sociedades filiales, porque la matriz puede 'vaciar' patrimonialmente a las filiales mediante actividades de tunneling y 3. La protección de los acreedores de las sociedades filiales cuya solvencia puede empeorar como consecuencia de transacciones intragrupo (especialmente, a través de la emisión de garantías a favor de otras sociedades del grupo).
Las objeciones expuestas no implican que la idea de 'transparencia' que propone la autora sea inservible. Es acertado señalar que, a diferencia de los acreedores, los accionistas de la sociedad matriz son 'titulares residuales' de los patrimonios de las filiales en la proporción que la participación de la matriz en el capital de éstas represente y, por tanto, que los costes de agencia de los accionistas de la matriz respecto de sus administradores se elevan cuando la 'empresa' se organiza como un grupo de sociedades. Es lo que los autores europeo-continentales estudian bajo el 1 supra. De ahí que, cuando se trata de filiales al 100 %, la apelación a la separación patrimonial u organizativa por parte de los administradores (o del socio mayoritario) de la matriz frente a las demandas de los socios minoritarios de la matriz en relación con las filiales resulte generalmente inaceptable y de ahí también se deduce por qué la 'transparencia' opera downstream, esto es, atribuye derechos a los accionistas de la sociedad matriz sobre las filiales, no a los accionistas de las filiales respecto de la matriz ni a los de unas filiales respecto de otras.
También es acertado justificar el reconocimiento de derechos a los accionistas de la matriz en relación con las filiales del grupo sobre la base de que incrementa la protección de los derechos económicos de los accionistas que, lógicamente, se extienden también a los patrimonios de las filiales. Por tanto, la 'transparencia' en el sentido de Pargendler reduce los costes de agencia en la sociedad matriz e, indirectamente, los costes de vigilancia para los acreedores del grupo.
No creo que la implementación de estos derechos de los accionistas de la matriz eleven los costes de gestión del grupo significativamente. Para evitarlo es importante que, como vengo diciendo, se respete la separación organizativa, esto es, que las facultades que se atribuyan a los socios de la matriz se articulen a través del órgano social en el que participan: la junta de la sociedad matriz. Por lo demás, la aplicación correcta de la doctrina del levantamiento del velo - que no es exclusiva de los grupos de sociedades - puede considerarse suficiente.
Tampoco resulta difícil de explicar la consolidación contable desde esta perspectiva de protección de los intereses de los accionistas de la matriz. Y, en fin, tampoco hay dificultad alguna para imponer a los administradores de la matriz un deber de supervisión de lo que ocurre en las filiales.
Pargendler, Mariana, The New Corporate Law of Corporate Groups (April 7, 2023)
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