Y dado que la economía española es más de 2/3 servicios…

tendríamos que tener deflación en España

Given Chinese demand for commodities and a falling real exchange rate in the developed world, the result is that the west will face a bigger import bill in the form of higher raw materials prices. This will require services prices to fall sharply in the west to keep inflation low. In turn, this will be bad news for service sector profits. But it is better for the services sector, which invests little in new plant and equipment, to suffer than for the manufacturing sector, which invests much more, to do so.

But Smithers warns that “Real asset prices, including both shares and real estate, are likely to fall in these circumstances”.

Personally, I would have thought that falling asset prices combined with deflation would make the debt crisis much worse. But I think Smithers is attacking the key issue; faced with fiscal austerity at home, the developed world would like to expand its exports. That is harder to do in the face of Chinese competition, and the managed level of the renminbi. So the west must slash its costs, rather as Germany did in the decade after monetary union. The process will be slow and painful, but might be better than all the alternatives

Aquí

¿Sugerencias para RTVE?

This report, by media expert and former BBC producer David Graham, argues that the TV Licence Fee should be abolished, and that the BBC should instead become a subscription service. The report makes a number of points against the Licence Fee, but also makes a more positive case for reform, suggesting that shifting to a voluntary subscription model would encourage the BBC to compete with the big US studios, export more high quality content overseas, and spark significant growth in the UK broadcasting industry and its contribution to the wider economy. Aquí

España no es diferente, los institutos públicos son mejores que los colegios privados

The efficiency of public and publicly-subsidized high schools in Spain. evidence from pisa-2006 / María Jesús Mancebón, Jorge Calero, Álvaro Choi & Domingo P. Ximénez-de-Embún; (2010), nº 539 FUNCAS. Fecha de publicación: julio de 2010

“Once differences in students’ background, school resources and individual management inefficiencies are removed, the results reveal that Spanish public high schools are more efficient than their publicly-subsidized private equivalents.

Pero son otras las principales razones de la diferencia de rendimiento

The principal results obtained in this regard indicate the special importance of household socio-economic and cultural characteristics in explaining student performance in science competencies. Other variables of great influence upon educational results at the individual level are gender, grade repetition and household educational resources (such as books and computers) and their use by students. Nearly 85% of the variance in scores can be attributed to differences in student characteristics within schools.

At the school level, peer effects (the educational level of mothers, proportion of girls at school and proportion of immigrant students) are the most important variables concerning the achievement of good results in science competencies. The only significant variables among the school resources factors included in our analysis were class size and the instructional computers/school size ratio.

Y no se incluye el coste – mayor – de la enseñanza pública.

Decir cuánto cuesta cada medida es bueno

Ruiz Soroa escribió un artículo en EL PAIS en el que se quejaba de que en España no se evaluaban las políticas públicas, lo que era especialmente lamentable en un país cuasi federal donde la competencia podría funcionar ( “Hablo de los datos económicos sobre la eficiencia del gasto público en la prestación de los diversos servicios, es decir, de los datos que nos muestren cuánto invierten nuestras Administraciones Públicas para lograr unos determinados servicios”). El protagonismo reciente de Cataluña (¿ha desaparecido el País Vasco?) y el escrutinio intenso al que se someten todas las decisiones de la Generalitat que puedan indicar tendencias separatistas no se ha reflejado, sin embargo, en el análisis de los efectos de esas medidas sobre el bienestar de los catalanes. Por ejemplo, exigir que las películas se doblen al catalán tiene que elevar el precio de las entradas de cine en Barcelona, ceteris paribus. Prohibir las ofertas, descuentos o promociones por parte de los bares – happy hour – tiene que elevar el precio de las bebidas en los bares, ceteris paribus, en términos absolutos y relativos respecto al consumo de alcohol en las casas y en las calles (“botellón”); elevar los costes de “entrada” de los profesores universitarios exigiéndoles conocer el catalán tiene que reducir, ceteris paribus, el atractivo de las Universidades catalanas para los profesores de fuera de Cataluña que estén pensando en elegir una de sus universidades para enseñar; prohibir los toros eleva los costes de los aficionados catalanes  a los toros de satisfacer su afición; prohibir a los comercios las ventas bajo coste de adquisición, aunque no sean predatorias, eleva los precios de los productos; exigir que se rotule en catalán (o, para el caso, en suajili) eleva los costes de las empresas y los precios de sus productos etc.

Eso no significa, necesariamente, que esas medidas sean necesariamente dañinas para el bienestar social. Pero probablemente lo reducen porque si lo incrementaran, se adoptarían voluntariamente. La imposición legal de una determinada conducta sólo producirá un aumento del bienestar cuando elimine una externalidad. Por ejemplo, la normativa sobre happy hours puede justificarse como una norma paternalista para reducir el consumo de alcohol. El problema ahí es el de medir los beneficios de la norma. Porque los daños de la prohibición – en forma de precios más elevados – son más fáciles de calcular. Sin contar con los efectos no buscados que esas normas pueden provocar (aumento del botellón, intensificación de la competencia en precios unitarios).

Pero como se quejaba Soroa, lo lamentable es  que los políticos que ponen en vigor tales normas no expliquen a los ciudadanos los costes que tienen para que los ciudadanos decidan si, su deseo de ver Barcelona rotulada en catalán vale lo que cuesta obligar a todos los establecimientos a tener sus rótulos en esa lengua cuando una parte de los mismos no desearía hacerlo. Y si en lugar de preguntarles a los ciudadanos, pudiéramos deducir su opinión de lo que hacen con su dinero, mucho mejor. Por ejemplo, sufragando vía impuestos esas medidas.

Está demostrado que las normas sobre comercio interior y la limitación de la apertura de grandes establecimientos provoca un aumento de los precios de los productos de consumo; que favorecen a los “grandes” que ya están instalados e impiden la entrada de nuevos “pequeños”. A los catalanes y a los mallorquines les puede gustar pagar más caro sus productos de consumo y mantener un elevado número de pequeñas empresas ineficientes y regalar rentas monopolísticas al primer hiper que se abrió en la zona. Pero cuando se aprueban normas restrictivas, lo menos que podrían hacer los que elaboran los proyectos es acompañarlos de un estudio de los efectos probables de la norma, no solo sobre los presupuestos públicos (en forma del coste de las agencias de enforcement), sino sobre el bolsillo de la gente.

Si el mercado es muy competitivo, la calidad del gobierno corporativo es irrelevante

Mueller, Holger M., Corporate Governance, Product Market Competition and Equity Prices (April 21, 2010). Journal of Finance,

This paper examines whether firms in non-competitive industries benefit relatively more from good governance than do firms in competitive industries. Consistent with this hypothesis, we find that weak governance firms, as measured by the G-index, have lower equity returns, worse operating performance, and lower firm value, but only so in non-competitive industries. When we examine the nature of the underlying agency cost, we find that weak governance firms have lower labor productivity, higher input costs, and make more value-destroying acquisitions, but, again, only so in non-competitive industries. We also find that weak governance firms in non-competitive industries are more likely to be targeted by activist hedge funds, suggesting that investors are taking actions to mitigate the inefficiency.

Las clases

...it makes more sense to have students watch lectures at home and do homework at school as opposed to vice versa.

Esta frase del Sr. Kahn, el fundador de la Kahn Academy ha sido reproducida muy a menudo en los últimos días. Y parece, realmente, una obviedad aunque encaje perfectamente con una iniciativa como la de colgar en Internet miles de videos que contienen clases. Por ejemplo, una en la que se explica lo que es el interés simple y compuesto o lo que es el valor presente de una inversión

Si el profesor indica a los alumnos lo que tienen que “traerse leído” a clase y en clase se discute sobre el contenido de esas lecturas, los deberes serían las lecturas y las clases serían los trabajos sobre esas lecturas en forma de discusión. En realidad, Kahn no tiene razón. El reparto de tareas entre el aula y la casa tiene que hacerse eficientemente. Y si lo que distingue el aula de la casa es que en el aula el alumno está con otros compañeros y con el profesor y en casa está solo, lo que tiene sentido es que en casa se hagan las cosas que se hacen mejor en solitario y en clase se hagan las cosas que se hacen mejor en grupo y con alguien controlando la situación.

Encuestas

Según una encuesta, el 60 % de los norteamericanos creen que Sarah Pallin no está preparada para ser Presidente. Y un 2 % cree que es musulmana. Es fantástico. Pasa como con las encuestas que nos hacen a los profesores. Siempre hay algún alumno que, al item: “El profesor viene regularmente a clase” contesta que está completamente en desacuerdo. Es decir, que piensa que el profesor no viene nunca a clase. Claro que eso no significa que las encuestas no sirvan para nada. Significa que hay que interpretarlas correctamente. En el mismo blog se narra que un ministro irlandés quiere reducir los secuestros a personas para forzar a sus familiares a que saquen grandes sumas del cajero automático elevando las comisiones por usarlos.

“Priests do not take promise breaking quite as lightly as businessmen, but on the other hand are not attuned to commercial usages, such as options”.

A través de Volokh, he llegado a esta sentencia del 7º Circuito de EE.UU cuyo Tribunal está formado por Easterbrook y Posner además de Wood, que ha de interpretar una cláusula de un contrato sometido al Derecho francés y, por tanto, averiguar cual es la “intención común” de las partes (art. 1156 Code Civil, similar aunque no igual a nuestro 1281 y art. 110.3 Code de Commerce). Al final, Easterbrook considera que el common law no es distinto del Derecho continental en este punto

But in the United States, too, contractual interpretation seeks to find the parties’ shared intent. And in the United States, as in France, this is done by objective means (through devices such as the negotiating history) rather than attempting to read the parties’ minds. See Skycom Corp. v. Telstar Corp., 813 F.2d 810 (7th Cir. 1987).

Se trata de una cláusula de no competencia incluida en un contrato de compraventa de una empresa. Y la duda es si la promesa de no competir del vendedor se limitaba a Francia o se extendía a todo el mundo. El vendedor comenzó a distribuir un producto casi idéntico en EE.UU.

La sentencia de Easterbrook

El juez descarta que el demandante ostente algún derecho de propiedad industrial (el diseño industrial había expirado hacía años y no había infracción de derecho de marca) y rechaza igualmente que haya competencia desleal por imitación, ya que el vendedor distribuía las cafeteras con su propia marca.

A los norteamericanos la sentencia les interesa porque Easterbrook dice que prefiere interpretar por sí mismo el Derecho francés a confiar en un perito de parte que le ilustre al respecto, siendo así, que la Ley Procesal norteamericana establece que, para determinar el contenido del Derecho extranjero se recurra a expertos (Easterbrook dice que los jueces “pueden” pero que no están obligados a hacerlo).

En cuanto a la interpretación de la cláusula, Easterbrook hace prevalecer el tenor literal y repasa las distintas versiones de la cláusula hasta que se llegó a la firmada por las partes.

The initial draft placed on Household the sort of restriction that JørgenBodum imputes to the final version. But the final version allows Household to sell the La Cafetière design anywhere except France—provided that it does not use the Chambord or Melior names (which Household has never done) and does not use Martin’s supply channels
for four years (a promise Household kept).

Y, como las partes ya habían litigado en otros foros,

Bodum and another of Household’s subsidiaries litigated in Denmark. Relying heavily on the negotiating history, the Court of Randers concluded, in a judgment dated February 8, 2008 (Case FS 40-6066/2007), that Article 4 means exactly what the district judge held in
this litigation. The Court of Randers reached its judgment under French law (which a choice-of-law clause in the contract requires). The judgment was affirmed by the Western Danish High Court on May 12, 2009 (Appeal No. V.L. B-0329-08, Ref. No. 138212). It would not be sensible to create an international conflict about the interpretation of this contract. Denmark is a civil-law nation, and a Danish court’s understanding and application of the civil-law tradition is more likely to be accurate than are the warring declarations of the paid experts in this litigation.

El voto particular de Posner

Posner se marca un voto particular – concurrente – para decir que le parece muy mal que se pruebe el contenido del Derecho extranjero a través de peritos. Dice, por ejemplo, que los expertos – profesores o abogados - “son pagados” y se les elige en virtud de que sus puntos de vista coincidan con los del cliente o en virtud de que estén dispuestos a acomodarse a aquellos.

     I cannot fathom why in dealing with the meaning of laws of English-speaking countries that share our legal origins judges should prefer paid affidavits and testimony to published materials… Because English has become the international lingua franca, it is unsurprising that most Americans, even when otherwise educated, make little investment in acquiring even a reading knowledge of a foreign language. But our linguistic provincialism does not excuse intellectual provincialism

A continuación se larga un brillante speech sobre las diferencias y semejanzas del Derecho de los contratos en el Derecho continental y en el anglosajón y considera éste más influido por el Law Merchant y aquél más por el Derecho Canónico, lo que explicaría, según Posner, (i) que la responsabilidad contractual exija culpa en Derecho continental y (ii) que el remedy normal por incumplimiento sea el cumplimiento específico y no el pago de una cantidad de dinero como sucede en el common law  y dice la frase que hemos puesto de título en esta entrada. La referencia a las opciones significa que para un contratante que no atribuye ningún valor subjetivo a la prestación contractual, le da igual recibir la prestación que recibir una cantidad de dinero que le permita adquirirla en el mercado. Pero, – dice Posner – las diferencias en estas materias entre ambos sistemas son menores y decrecientes. Continúa explicando por qué los jueces continentales tienen más libertad en materia de prueba que los del common law: la utilización de jurados para decidir casos civiles obliga a limitar los medios de prueba admisibles para terminar con un “palo” al experto del demandado diciendo

The parties’ reliance on affidavits to establish the standard for interpreting their contract has produced only confusion. They should have relied on published analyses of French commercial law.

El voto particular de Wood critica a sus colegas porque no cree que los expertos sean peores que el análisis propio por el Juez.

Cómo sobrevivió la imprenta a la quiebra de Guttenberg

What made print viable, Pettegree found, was not the earth-shaking impact of mighty tomes, but the rustle of countless little pages: almanacs, calendars, municipal announcements. Indulgence certificates, the documents showing that sinners had paid the Catholic church for reduced time in purgatory, were especially popular. These ephemeral jobs were what made printing a viable business through the long decades while book publishers — and the public — struggled to find what else this new technology might be good for.

Aquì

Aunque no sé por qué, este artículo tiene que tener que ver con la entrada que escribí titulada Alemania y el Copyright

Costes de oportunidad

Vía Marginal Revolution, este artículo de Margolis plantea la siguiente cuestión

You won a free ticket to see an Eric Clapton concert (which has no resale value). Bob Dylan is performing on the same night and is your next-best alternative activity. Tickets to see Dylan cost $40. On any given day, you would be willing to pay up to $50 to see Dylan. Assume there are no other costs of seeing either performer. Based on this information, what is the opportunity cost of seeing Eric?

¡Qué fuerte! Según el Abogado General, no se puede destituir a una consejera si está embarazada

Conclusiones del Abogado General Bot en un asunto en el que se discutía si se podía destituir a una mujer, miembro del consejo de dirección (entiendo que es el consejo de administración en Derechos en los que las sociedades anónimas tienen consejo de administración y consejo de vigilancia o supervisión o control). Dice:

 131. A la vista de todas las consideraciones anteriores, propongo que se responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Augstākās Tiesas Senāts:

1)         «Una mujer miembro del consejo de dirección de una sociedad de capital que ejerce funciones de dirección de dicha sociedad a cambio de una retribución puede ser considerada trabajadora, en el sentido de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992 relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y, en consecuencia, acogerse a la protección contra el despido prevista en el artículo 10 de dicha Directiva cuando, en virtud de su nombramiento, forma parte integrante de dicha sociedad, desempeña sus funciones bajo el control de órganos sociales que ella misma no controla, como la junta de socios y el consejo de control, y puede ser cesada por estos últimos por el único motivo de que éstos le retiren su confianza.

2)         El artículo 10 de la Directiva 92/85 se opone a una normativa nacional en virtud de la cual los miembros del consejo de dirección de las sociedades de capital pueden ser cesados sin ninguna limitación, en la medida en que dicha norma autorice dicho cese por un motivo relacionado con el embarazo.»

El asunto es muy relevante porque el Abogado General llega a tal conclusión tras haberse preguntado si los consejeros desempeñan sus prestaciones en el marco de una relación de subordinación y, en consecuencia, puede ser considerada trabajadora en el sentido de la Directiva 92/85 o, por el contrario,

“de prestadora de servicios independiente a la que se le debe aplicar, en su caso, la Directiva 86/613. En efecto, el Derecho social de la Unión no ha establecido hasta el momento un régimen especial para los directivos de sociedades en lo que respecta a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres o, más concretamente, la protección del embarazo. Por lo tanto, la situación de la recurrente deberá apreciarse en el marco de esta alternativa y vincularse a una de estas dos categorías.

Y el argumento del Abogado General es que

la situación de los miembros del consejo de dirección se acercaba más a la de un trabajador por cuenta ajena que a la de un trabajador autónomo, ya que su relación laboral con la sociedad podía ser rescindida si ésta, a través de sus socios, estaba en desacuerdo con las decisiones que adoptaban en el ejercicio de sus funciones2

Muy discutible. Lo que distingue el trabajo subordinado del autónomo no es que el que realiza el encargo no pueda, por su simple voluntad, dar por terminada la relación. Todos los contratos de duración indefinida pueden terminarse ad nutum y los contratos de obra, en todo caso siempre que se deje indemne al contratista.

Otra cosa es que la Directiva 92/85 “quisiera” ser aplicada a cualquiera que desarrolla una actividad a tiempo completo para otro de manera que la terminación de la relación deje sin ingresos a la embarazada. No porque, como dice el Abogado General, también una consejera-delegada pueda verse tentada a abortar para evitar el despido, sino porque lo relevante es si los ingresos de esa señora dependen en su práctica totalidad de continuar desempeñando la función. Ahora bien, aún así, es discutible que el “efecto útil” de las Directivas permita saltar los límites de su ámbito de aplicación con la simple apelación a su finalidad. El Abogado General se da cuenta de que sus Conclusiones parecen bárbaras a primera vista y aclara

              Al igual que los Gobiernos que han intervenido en el presente procedimiento, considero que el artículo 10 de la Directiva 92/85 no se opone a que un Estado miembro establezca un régimen diferenciado entre las gerentes de sociedades y el resto de las trabajadoras que no tienen las mismas facultades ni las mismas responsabilidades y que, en consecuencia, no se encuentran en una situación comparable. Sin embargo, incumbe a dicho Estado miembro garantizar en todos los casos la prohibición del despido por motivos relacionados con el embarazo.

Y este es, precisamente, el problema: si la Directiva lo que quiere es impedir las terminaciones de cualquier relación contractual de prestación se servicios por motivos contrarios al orden público (el embarazo de la prestadora de los servicios) o quiere limitar su protección a un tipo especial de prestadoras de servicios como son las trabajadoras. Por ejemplo, una señora recibe el encargo de organizar una exposición de arte, servicio (¿obra?) que prestará a través de una sociedad unipersonal cuyas acciones le pertenecen. El trabajo se desarrollará durante 15 meses y el que hace el encargo (un riquísimo que odia a los niños) supervisará el trabajo de la señora y aprobará las líneas generales sin entrar en el “día a día”. La señora se queda embarazada. Mucho me temo que también se pensaría lo de abortar ante el temor de perder el encargo. Pero ¿es una trabajadora?

Lo que pretende el Abogado General es extraer de la Directiva la imposición a los Estados miembro de la obligación de incluir en su legislación una prohibición dirigida a los particulares de dar por terminada una relación contractual de prestación de servicios y muchas de obra cuando la causa probable de dicha terminación sea el embarazo de la que presta los servicios o lleva a cabo la obra como expresión del “orden público europeo”. Demasiado.

Conclusiones de Mazak sobre compresión de márgenes – margin squeeze

El Abogado general Mazak ha emitido sus Conclusiones en el Asunto Telia-Sonera, otro asunto de compresión de márgenes por el dominante (similar al Wanadoo, Deutsche Telekom y Telefonica).

La Opinión no contiene nada que resaltar salvo su insistencia en que si se pretende imponer a una empresa una obligación de contratar y de proporcionar un insumo a otras empresas, el insumo ha de ser indispensable para que estas empresas puedan competir en un mercado descendente o ascendente y, por tanto, distinto del mercado en el que la empresa denunciada es dominante.

Un aspecto más novedoso es el de si el recoupment test (que el que vende a pérdida para expulsar a sus competidores pueda recuperar, más tarde, esas pérdidas subiendo los precios por encima de los competitivos) es un requisito para afirmar la existencia de una conducta predatoria. El Abogado General dice

53.      Considero que, como señalé en mis conclusiones en el asunto France Télécom/Comisión, la posibilidad de recuperar las pérdidas debe ser necesaria en los supuestos de precios predatorios (61) Los precios predatorios se basan en la premisa de que la empresa dominante sufre pérdidas porque los precios cobrados no cubren sus costes. Sin embargo, es probable que la empresa recupere sus pérdidas posteriormente cuando obtenga una posición más fuerte en el mercado y como consecuencia de los mayores obstáculos a la entrada creados por los precios predatorios. En cambio, la compresión de márgenes no exige tal sacrificio económico por parte de la empresa dominante porque cabe que no haya «pérdidas» que recuperar. (62) En un supuesto de compresión de márgenes, los precios en el mercado descendente pueden ser elevados porque los precios son elevados en el mercado ascendente. Los precios pueden ser elevados en ambos mercados, si bien lo que caracteriza la compresión de márgenes es la diferencia entre los precios en el mercado ascendente y los precios en el mercado descendente.

Es decir, que mantiene sus Conclusiones del caso France Telecom a pesar de que el TJ decidió en sentido contrario

Michael O’Leary (el de Ryanair)

Excelente artículo en Bloomberg
La frase final

“We finally exposed the myth that air travel was some kind of a uniquely sexual experience,… It’s not. It’s just a commoditized way of getting from A to B.”

Relevancia para el Derecho: garantizada la seguridad, las regulaciones que imponen niveles mínimos obligatorios de calidad de un producto se traducen en una reducción de la oferta y en que los más pobres no tengan acceso al producto

Advertir masivamente de la infracción de una patente no constituye competencia desleal

El Tribunal Supremo ha confirmado, en su sentencia de 12 de julio de 2010 (no está en www.sentencias.juridicas.com ), las sentencias de instancia que desestimaban una demanda por competencia desleal interpuesta por un fabricante de genéricos frente a una compañía farmacéutica titular de una patente que había enviado una circular advirtiendo de que la primera estaba infringiendo una patente de la segunda. La clave, a nuestro juicio, está en que el TS no encuentra que “La facultad fue ejercitada sin incurrir en ninguna afirmación falsa o incorrecta”,

El objeto del proceso , que versa sobre competencia desleal (Ley de CD 3/1991, de 10 de enero ), se reduce en casación a dos supuestos de ilícito competencial -actos de engaño del art. 7º y cláusula general de buena fe objetiva del art. 5º -, en relación con la actuación de una entidad titular de un derecho de patente (PFIZER S.A.) consistente en la remisión de ciento cincuenta comunicaciones a diversas distribuidoras farmacéuticas de un producto genérico fabricado por RATIOPHARM ESPAÑA, S.A. (en el proceso actora-recurrente), en las que se les advierte de que dicho genérico viola aquel derecho de patente y se las requiere para que cesen en la comercialización, con base en el art. 64.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes

La entidad PFIZER, S.A. remitió las comunicaciones con base en el art. 64.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes en el que se establece que "todos aquellos que realicen cualquier otro acto de explotación [distinto de los del apartado 1 del propio artículo, como sucede en el caso de distribución comercial] del objeto protegido por la patente solo estarán obligados a indemnizar los daños y perjuicios causados si hubieran sido advertidos por el titular de la patente acerca de ésta, convenientemente identificada y, de su violación, con el requerimiento de que cesen en la misma, o en su actuación hubiera mediado culpa o negligencia". El precepto configura una facultad para el titular de la patente, que en un proceso sobre reclamación de indemnización de daños y perjuicios por violación del derecho de patente se convierte en una carga procesal -"imperativo del propio interés-", de modo que su ejercicio dentro del ámbito legal no puede dar lugar a un ilícito. La facultad fue ejercitada sin incurrir en ninguna afirmación falsa o incorrecta, y no es de ver cuál ha podido ser la representación errónea que se han podido formar los destinatarios de las comunicaciones. El que los mismos como consecuencia de la advertencia se hayan abstenido de adquirir o distribuir el producto genérico, lo que por lo demás no forma parte de la base fáctica de la resolución impugnada, es connatural al requerimiento, y, por ende ineludible; y no obsta para que a su vez la parte interesada pueda contrarrestar el efecto con las garantías adecuadas, y todo ello sin perjuicio claro está de las reclamaciones que en su día procedan si la actuación del requirente careciere de fundamento.

Libertades del tratado y derechos fundamentales

Jaimecedario, @thefromthetree letra "s"

Las Libertades del Tratado (libre circulación de mercancías, prestación de servicios, trabajadores y capitales y libertad de establecimiento, en adelante, “las libertades”) tienen una relación muy peculiar con los derechos fundamentales recogidos en las declaraciones de derechos de la Constitución (fundamentalmente, libertad de empresa art. 38 CE, en adelante, “derechos fundamentales”). Las libertades no son derechos fundamentales pero se parecen mucho. Las libertades generan derechos de los ciudadanos europeos frente a los Estados pero estos derechos quedan delimitados en su ámbito de aplicación y límites por la finalidad para la que se reconocen: contribuir a la creación de un mercado único o interior en Europa removiendo las barreras (públicas pero también privadas) a dicho comercio entre los ciudadanos europeos. Son, pues, libertades de acceso. Los derechos fundamentales se reconocen como límites a la injerencia de los poderes públicos en la esfera de acción de los particulares. Una buena expresión de esta diferencia puede verse en los casos en los que se discute la eficacia horizontal de las libertades del Tratado, esto es, cuando la restricción a las libertades proviene, no de la acción estatal, sino de la acción de un particular, como sucede en el caso Viking, pero también en el caso Mangold o en el caso Kücükdeveci v. Swedex, casos estos últimos relativos a la aplicación de la prohibición de discriminación en las relaciones laborales (por tanto, en un contrato entre dos particulares, una empresa y su trabajador).

Quadra-Salcedo considera que la Directiva de Servicios no ha tenido en cuenta suficientemente la distinción entre libertades comunitarias y derechos fundamentales y “se desliza desde el ámbito de esas libertades… al ámbito de desarrollo de la libertad de empresa”. Con una consecuencia perturbadora: limita las competencias estatales sobre la libertad de empresa. Según Quadra-Salcedo, mientras que los Estados pueden limitar la libertad de empresa – para proteger otros valores o intereses públicos – sin más límite que la “razonabilidad”, como es sabido, las restricciones estatales a las libertades comunitarias quedan sometidas, para determinar su validez, al juicio de proporcionalidad (v., una aplicación típica, en el Caso Omega donde la restricción estatal se hacía derivar del orden público constitucional alemán según el cual deben prohibirse los juegos de “láser-sport” en los que se simulan batallas y en los que el objetivo es “matar” al adversario).

Quadra-Salcedo se vale de la comparación con la relación entre libertad de empresa y libre circulación en los EE.UU. En los EE.UU, la cláusula constitucional de “commerce” tiene como finalidad no sólo atribuir competencias a la Federación para regular el comercio entre los Estados, sino – dormant clause – impedir el proteccionismo. A través de la cláusula constitucional de “due process”, se anulaban las regulaciones estatales “restrictivas de la libertad de empresa… pero sin efectos diferenciados sobre los servicios o productos de un Estado respecto de los procedentes de otros Estados…” (o sea, no solo las regulaciones discriminatorias sino también las restrictivas, en la nomenclatura usada por la jurisprudencia europea). Dice Quadra-Salcedo que, en el escrutinio de estas regulaciones, los tribunales norteamericanos “el único test al que sometían la regulación de los Estados era un test de razonabilidad y no un test de proporcionalidad, mucho más exigente… En definitiva, una cosa es la proscripción del proteccionismo y otra la proscripción de límites irrazonables a la libertad de empresa”. La diferencia de tratamiento consiste en que “bajo el test de razonabilidad, los poderes públicos deben demostrar, también (como en el test de proporcionalidad) que existe un interés general que debe ser protegido, que su protección exige tomar medidas adecuadas que sirvan al fin pretendido, pero no exige necesariamente la demostración de que no hay otra medida menos restrictiva”. Y – continúa el autor – cuando el Tribunal Constitucional español ha examinado la constitucionalidad de normas legales restrictivas de la libertad de empresa, ha utilizado el test de la razonabilidad y no el de la proporcionalidad. Por tanto – concluye – cuando la Directiva se incorpora a los derechos nacionales, el efecto es que se está privando a los Estados de la posibilidad de restringir la libertad de empresa – en cuanto que está afectada por la Directiva en todo lo relativo a servicios – con medidas que serían incompatibles con un test de proporcionalidad pero superarían el test de razonabilidad. El art. 38 CE – dice el autor – autoriza al Estado a limitar la libertad de empresas y los jueces no pueden “sustituir el test de razonabilidad, realizable por el propio Tribunal Constitucional respecto de normas con rango de Ley y, en su caso, por los tribunales ordinarios, por un test de proporcionalidad mucho más exigente”.

Prueba de que tal es el “test” aplicado por el TC es la legislación sobre doble licencia de las grandes superficies:

“hasta hoy, se ha entendido que la preservación del pequeño comercio (pues eso es lo que confesadamente el art. 6 de la LORCOM reconoce que puede justificar que las Comunidades Autónomas… denieguen la licencia especial) es un valor que puede justificar una evidente restricción de la libertad de empresa”.

Pues bien, tiene razón Quadra-Salcedo al afirmar que la libertad de empresa ha sido la pariente pobre de los derechos fundamentales (junto con el derecho de propiedad) en nuestra jurisprudencia constitucional. Desde luego, no son páginas de gloria las que ha escrito nuestro TC en relación con la inconstitucionalidad de la prórroga forzosa en los arrendamientos urbanos o con la adscripción obligatoria a las Cámaras de comercio (STC 107/1996, de 12 de junio), tampoco, pero en sentencias sobre distribución de competencias entre el Estado y las CC.AA. respecto a la libertad de comercio. Pero las cosas están cambiando. La cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala III del TS es un buen indicio. Y la última sentencia del TC en la que se analiza la cuestión, la 112/2006 de 6 de abril, dice

En el fondo, como nos ha recordado la STC 109/2003, de 5 de junio, FJ 15, de lo que se trata con estas resoluciones es de llevar al campo de la libertad de empresa el principio, reconocido siempre en nuestra doctrina, de que, no siendo los derechos que la Constitución reconoce garantías absolutas, las restricciones a que puedan quedar sometidos son tolerables siempre que sean proporcionadas, de modo que, por adecuadas, contribuyan a la consecución del fin constitucionalmente legítimo al que propenden y por indispensables hayan de ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer, para la esfera de libertad pública protegida, un sacrificio menor

Es decir, que, al menos “de boquilla”, el TC considera aplicable a las restricciones públicas a la libertad de empresa el mismo test de proporcionalidad que aplica a los restantes derechos fundamentales tal como habíamos sugerido en nuestro trabajo al respecto con el profesor Paz-Ares (“un derecho como los demás”).

Tomás de la Quadra-Salcedo, La Directiva de servicios y la libertad de empresa, El Cronista 7(2009) p 46 ss.