Microentradas: ¿Por qué el Word de Microsoft, el Power Point y muchos otros programas son tan poco user friendly?

Iniciamos una nueva sección en el blog. En estas Microentradas expondremos ideas que no tenemos tiempo o ganas de desarrollar pero que creemos que tienen algún valor y las suprimiremos cuando los lectores nos convenzan de que no son mas que ocurrencias

Porque solo hay una manera de hacer bien las cosas y muchas de equivocarse. Por ejemplo, si uno está introduciendo cambios en un documento y quiere ver la versión “limpia” mientras está trabajando (sin los molestos cambios previos o el texto original que se ha modificado) tiene que ir a revisar, activar control de cambios y en la pestaña de la derecha, elegir “ninguna revisión”). Al margen de lo poco intuitivo que es “ninguna revisión” para expresar ese deseo del usuario, lo que sería estupendo es que el usuario pudiera lograr eso yendo a cualquier pestaña que incluso remotamente sugiera que es la adecuada para aplicar esa función. El buscador de Google tiene esa enorme ventaja respecto del buscador de Word. O pones exactamente las palabras que buscas, o el buscador de Word no te las encuentra.

No hay donde esconderse: las fundaciones titulares de acciones de empresas responden de las infracciones de las filiales

En la Sentencia Portelje, el Tribunal General había dicho que una Fundación, titular de la mayoría del capital de una empresa no podía ser considerada como una empresa en sí misma y, por tanto, no podía ser responsable, junto con la empresa controlada, del pago de la multa impuesta a ésta por participar en un cártel. Es la única sentencia que conocíamos en la que Luxemburgo hubiera puesto algún límite significativo a su presunción de responsabilidad de la matriz por las infracciones de las filiales. Pues bien, la Sentencia de 11 de julio de 2013 ha cerrado este pequeño hueco y ha casado la sentencia del Tribunal General haciendo responsable a la fundación siguiendo las Conclusiones de la Abogado General Kokkot.

La argumentación del Tribunal de Justicia es la siguiente

… se puede imputar a una entidad jurídica la responsabilidad por el comportamiento de otra entidad jurídica cuando esta última no decide con autonomía su conducta en el mercado. Por consiguiente, el hecho de que la entidad a la que pertenece la totalidad o la casi totalidad del capital de otra entidad o que controla la totalidad o la casi totalidad de las participaciones sociales de esa otra entidad … esté constituida con la forma jurídica de una fundación, y no de una sociedad, carece de pertinencia.

Como ha señalado la Abogado General … carece también de pertinencia la cuestión de si cada una de las entidades jurídicas que constituyen esa empresa ejerce una actividad económica propia y por tanto se ajusta, considerada de forma separada, al concepto de empresa recordado en el apartado 36 de la presente sentencia.

El único factor determinante … es que todas las entidades jurídicas … constituyan, conjuntamente con la entidad cuya participación directa en la infracción se ha demostrado… una sola empresa en el sentido del artículo 81 CE. Pues bien, conforme a la jurisprudencia recordada en los apartados 38 a 41 de la presente sentencia, lo relevante en ese sentido es el ejercicio efectivo por la entidad de cabecera de una influencia decisiva en el autor de la infracción.

Como el Tribunal General había argumentado que la fundación no ejerció una influencia decisiva en el autor de la infracción, el Tribunal de Justicia continúa

Si la Comisión califica como infracción única y continuada, la participación en alguna de las conductas englobadas en ella es impune si dicha conducta no es calificada como infracción por sí misma

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de julio de 2013 ha desestimado el recurso de casación de la Comisión Europea contra la sentencia del Tribunal General que había anulado alguna de las multas impuestas por ésta a los participantes en un cártel. El interés de la Sentencia del TJ radica en que pone – algún – límite a la utilización desbocada, a nuestro juicio, que las autoridades de competencia hacen de la herramienta dogmática consistente en considerar como una única infracción varios comportamientos de un particular que constituyen, individualmente, infracciones y que se suceden en el tiempo. Distingue, respecto de la Sentencia Coppens (v., Entradas relacionadas). Dice el TJ:

… la Comisión recriminó a Aquatis que hubiera participado durante el período en cuestión en una infracción única, compleja y continuada…

… los elementos constitutivos de la infracción única, compleja y continuada después del mes de marzo de 2001 consistieron en contactos bilaterales, contactos mantenidos con ocasión de una feria comercial y contactos mantenidos en el marco de las reuniones de la FNAS con el fin de coordinar precios (el Tribunal General)… declaró… que Aquatis… había participado únicamente en las reuniones de FNAS y no en las otras dos facetas de la infracción (y)… que no se había probado que Aquatis conociera que, mediante su comportamiento, se había adherido a una práctica colusoria constituida por distintas facetas con una finalidad común…

… aún suponiendo que el comportamiento de Aquatis, en las reuniones de FNAS, pueda calificarse de contrario a la competencia en sí… se debería haber demostrado que esa empresa intentaba contribuir con su propio comportamiento a la consecución de los objetivos comunes perseguidos por el conjunto de los participantes y que tuvo conocimiento de los comportamientos infractores previstos o ejecutados por otras empresas para alcanzar los mismos objetivos o que pudo de forma razonable haberlos previsto y que estaba dispuesta a asumir el riesgo (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de diciembre de 2012, Comisión/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, apartado 42 y jurisprudencia citada). Pues bien, las afirmaciones realizadas por el Tribunal General, en los apartados 112 y 119 de la sentencia recurrida, excluyen dicha eventualidad… (y no cabe la anulación parcial porque)… la Decisión controvertida reprocha a las partes recurridas en casación solamente su participación en una infracción única, compleja y continuada. De este modo, dicha Decisión no califica como infracción del artículo 81 CE, la participación de Aquatis en las reuniones de FNAS… la Decisión controvertida que enumera las actividades contrarias a la competencia a que se refiere ésta no incluye ninguna referencia a las reuniones de FNAS…   En estas condiciones, aun suponiendo que las reuniones de FNAS hubieran tenido un objeto o efectos contrarios a la competencia, el citado elemento constitutivo de la infracción única, compleja y continuada no habría podido separarse del resto del acto en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 64 de la presente sentencia. Por ello, el Tribunal General, tras haber declarado que no podía apreciarse la participación de la empresa en la práctica colusoria única, compleja y continuada, anuló acertadamente en su totalidad el artículo 1 de la Decisión controvertida respecto a las recurridas en casación.

Como puede apreciarse, el reproche del Tribunal a la Comisión es perfectamente subsanable. La próxima vez, la Comisión se preocupará de calificar las reuniones de la asociación como infracciones en sí mismas pero que forman parte de la infracción única y continuada, de modo que pueda considerarse la participación en las mismas como una infracción “separable” a los efectos de la anulación parcial de la Decisión. Naturalmente, la Comisión no debería poder “escapar” por la vía de calificar como infracción cualquier conducta, esto es, si las reuniones de la FNAS no eran ilícitas, es una trampa indecente calificarlas así para poder “atrapar” a todas las empresas socias de la asociación con independencia de la participación de cada una de ellas en el cártel cuando éste se desarrollara, principalmente, a través de conductas realizadas fuera de las reuniones de la asociación. Así, la CNC ha considerado, indebidamente a nuestro juicio, que participar en las reuniones ordinarias, públicamente convocadas de una Asociación constituye una conducta infractora si se discuten en dichas reuniones decisiones de la Asociación que pudieran ser contrarios a la competencia (caso Bombas de fluidos). Pues bien, si la autoridad desea calificar como infracciones tales reuniones, ha de demostrar que tenían por objeto o efectos restringir la competencia lo que resulta imposible si esas reuniones eran las ordinarias de una asociación lícitamente constituida y el orden del día no permite a los socios apreciar claramente que el objeto de las reuniones era ilícito. 

 

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Un buen caso para estudiar las limitaciones estatutarias a la transmisibilidad de las participaciones sociales

D. Leoncio y D. Jesús María eran titulares cada uno de cincuenta participaciones de la mercantil MESUREX, representativas de la totalidad del capital social. D. Leoncio era, además, administrador único de la sociedad. Ambos socios acordaron la necesaria entrada de un nuevo socio al objeto de financiar la actividad de la sociedad, de manera que se comprometieron a transmitir ocho participaciones sociales cada uno a una persona o entidad ajena a la sociedad. A tal efecto D. Leoncio concedió poder a D. Jesús María para vender las participaciones sociales núms. 1 a 8 de MESUREX, de las que era titular.

D. Jesús María, en uso del poder, vende las participaciones a un tercero – ENWOTT – y D. Leoncio, que era, además, el administrador de MESUREX, pide la nulidad de la transmisión y la indemnización de daños sufridos por MESUREX.

La Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de 3 de junio de 2013 confirma la sentencia del Juzgado y desestima la demanda. Es un caso fácil porque la alegación por el demandante del incumplimiento de las limitaciones estatutarias a la transmisibilidad de las participaciones – los estatutos de MESUREX preveían como necesaria la autorización de la sociedad para poder transmitir – era claramente inaceptable. Si los dos socios estaban de acuerdo en que un tercero entrara en la sociedad y uno de ellos apodera al otro para que busque al tercero y le venda como le parezca las participaciones sociales, cuando éste lo ha hecho, no puede venir alegando que se han infringido las normas estatutarias sobre transmisibilidad. Es claramente, una conducta contradictoria con sus actos anteriores.

El ponente, sin embargo, se embarca en un largo repaso de las doctrinas sobre los efectos de la infracción de las cláusulas estatutarias que limitan la transmisibilidad de las participaciones sociales. El que suscribe está con Antonio Perdices en en el sentido de que hay que considerar que el contrato de compraventa (en nuestro caso, el contrato entre D. Jesús María como representante de D. Leoncio y ENWOTT) es válido, pero que el efecto transmisivo de la propiedad (que es una cosa distinta de la validez del contrato, recuérdese el art. 609 CC) no se produce porque falta el poder de disposición del transmitente, no porque el título – la compraventa – no sea válido.  No hay transmisión porque, en ese punto, la incorporación de la limitación a la transmisibilidad a los estatutos sociales limita erga omnes el poder de disposición del socio que desea transmitir a hacerlo sólo cumpliendo con los requisitos estatutarios. Por tanto, es artificiosa y absolutamente contraria a los principios más elementales de nuestro Derecho de propiedad, la doctrina que distingue entre una transmisión de la propiedad de las participaciones inter partes y una “inoponibilidad” de dicha transmisión a la sociedad.

La Audiencia acaba resolviendo correctamente el contrato calificando de inaceptable la pretensión del socio demandante:

La pretendida infracción en este caso no guarda relación alguna con la protección de tales intereses, desde el momento en que el mismo apelante reconoce en la demanda que ambos socios acordaron la necesaria entrada de un nuevo socio al objeto de financiar la actividad de la sociedad. Por otra parte, no existió condicionante alguno respecto de ese nuevo socio, como se evidencia de los términos del poder conferido para la venta de las participaciones. Es evidente además que los socios acordaron también cual sería la participación del nuevo socio en la sociedad, lo que suponía una modificación de la participación en el capital social y la posible conformación de mayorías en el seno de la sociedad. De este modo, las normas que regulan la transmisión de acciones se utilizan instrumentalmente para perseguir otros fines, tanto de carácter societario, como que el actor pretenda mantener el cargo de administrador, como extrasocietarios, cual es servirse de dichas normas para ventilar diferencias entre poderdante y apoderado. Es más, las circunstancias expuestas evidencian una clara y palmaria autorización de la transmisión, en cuanto previamente se fijaron los presupuestos de la misma, que aceptaron ambos socios. Es el administrador y socio quien apodera al otro socio para la venta de las participaciones "a quien o quienes tenga por conveniente y en los precios, pactos y condiciones que libremente determinen". Y esto es lo que se hizo sin más, la venta a un tercero, por precio determinado, de las participaciones en cuestión. La voluntad así manifestada excluye por sí misma la necesidad de que la venta se someta a una nueva autorización, lo que carecería, en los términos expuestos, de sentido alguno.

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El juego de las cláusulas limitativas de la transmisibilidad de acciones, SAP Madrid 8 de octubre de 2010

Liquidación del cooperativista que causa baja

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de junio de 2013 deja claro que la liquidación de un cooperativista que causa baja justificada ha de hacerse sobre la base del balance del semestre correspondiente y que las pérdidas posteriores que pueda sufrir la cooperativa no le afectan aunque éstas determinaran una cuota de liquidación, para el caso de disolución y extinción de la cooperativa, inferior.

Por lo tanto, del hecho de que la apelante maneje un valor liquidatorio de su patrimonio y de que, además, pretenda imputar a los socios en este momento la parte proporcional de las deudas sociales contraídas, se deduce claramente que lo que hace es operar, no tratando -como aquí se trata- de calcular o liquidar el derecho al reembolso de aportaciones del socio que causa baja en una cooperativa en funcionamiento, sino que lo que pretende es calcular la cuota de liquidación prevista en el artículo 75 de la ley de cooperativas madrileña, que correspondería a cada socio una vez deducidas las deudas sociales y atendidas otras obligaciones legalmente prioritarias, como resultado final de un hipotético proceso de liquidación de la sociedad.

Tal planteamiento no resulta, sin embargo, admisible. El balance que ha de tomarse como referencia es el que forma parte de las cuentas sociales que, como no podría ser de otro modo, se ha confeccionado bajo los principios contables propios de una empresa en funcionamiento, avaladas en su corrección por auditor, sin que esta apreciación resulte enturbiada por la circunstancia -por lo demás habitual- de que en el informe de auditoría se incluyan dos "incertidumbres" concernientes a acontecimientos que, caso de realizarse, pudieran eventualmente poner en entredicho la continuidad de la cooperativa. Por lo demás, el auditor de ésta, D. Marcelino , cuyo parecer también fue recabado en el proceso, explicó que la valoración a referencia temporal diciembre de 2008 que, al margen de su labor auditora, le pidió que elaborase en el año 2010 el Consejo Rector de la cooperativa, la hizo tomando en cuenta un hipotético escenario de liquidación de la cooperativa. Sin embargo, el criterio que presidió la confección de las cuentas, que sería la referencia adecuada según la normativa aplicable para resolver este litigio, fue el de continuidad de la sociedad, que era lo procedente según las normas contables, por muy relevantes que fuesen los riesgos de que en un futuro la liquidación de la cooperativa pudiera llegar a convertirse en un desenlace forzoso.

Ello no significa que los socios que causan baja puedan desentenderse completamente del devenir de la cooperativa en vista del especial régimen de responsabilidad que les afecta (el artículo 14-6 de los estatutos les impone responsabilidad durante cinco años por las deudas de la cooperativa anteriores al nacimiento del derecho de reembolso). Por lo demás, las dificultades económicas que la apelante nos refiere podrían, a lo sumo, constituir un obstáculo material para la efectividad de la sentencia, pero en ningún caso se erigirían en un impedimento para la declaración judicial del derecho que corresponde a los demandantes ni para la emisión del pronunciamiento condenatorio correspondiente.

Impugnación de acuerdos sociales en una cooperativa

En el blog nos hemos quejado a menudo de la rigidez de la doctrina registral y los altos costes que supone para el funcionamiento de las empresas. Cumplir con la regulación societaria es una tarea muy costosa y de alto riesgo hasta el punto de que, como decía un colega, va a haber que hacer un doctorado para poder convocar correctamente una Junta, por no hablar de materias como el diseño estatutario de la retribución de los administradores o la certificación de los acuerdos sociales o las modificaciones estructurales. Nuestro Derecho de Sociedades padece de un exceso de registro.

Como hemos propuesto en otras entradas, el Registro Mercantil debería limitarse, de acuerdo con su naturaleza como registro de actos y contratos, que no de derechos, a publicar la existencia y características fundamentales de las personas jurídicas  (nombre, domicilio, capital, constitución, modificación estructural y extinción) y a identificar a los que pueden vincular su patrimonio (administradores). Es decir, y llevando la analogía con los individuos quizá un poco lejos, haciendo que el Registro Mercantil se parezca más al Registro Civil que al Registro de la Propiedad. Y, por tanto, la calificación registral debería limitarse a estos extremos.

El caso decidido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de junio de 2013 ejemplifica bien estos problemas. El socio de una cooperativa impugna los acuerdos de la Asamblea entre otros motivos porque la convocatoria no se realizó adecuadamente. La Audiencia desestima el argumento del demandante diciendo que la alegación de tales defectos era contraria a la buena fe

El cumplimiento del plazo de quince días de antelación entre convocatoria y celebración de la asamblea, que contemplan el artículo 24 de la Ley 27/1999 , de cooperativas, y el artículo 23 de los estatutos sociales, fue debidamente cumplido, como se explica con claridad en la resolución apelada. Respaldamos, por otro lado, el criterio del juez de lo mercantil de que no resulta admisible que el demandante se queje, obviando su condición de miembro del consejo rector de la cooperativa presente al tiempo de decidirse la convocatoria, del incumplimiento del requisito de dar publicidad a la convocatoria, además de en el domicilio social (lo que no se discute que se hizo), en los demás centros en los que la cooperativa desarrolla su actividad. Aunque , en efecto, el artículo 24 de la Ley 27/1999 así lo exige, si el demandante, como así era, conocía la convocatoria, supondría un exceso, rayano en la mala fe, el pretender anularla por un posible defecto que no le habría impedido el ejercicio efectivo de sus derechos como socio. Por otro lado, ese tipo de deficiencias deberían ser denunciadas al tiempo de constitución de la asamblea, con carácter previo a que se inicie la misma, a fin de que la actuación del socio, que daría así a la sociedad la oportunidad de rectificar, pueda ser considerada como un ejercicio de los derechos con arreglo a la buena fe ( artículo 7 del C. Civil ).

Si se hubiese tratado de una sociedad anónima o limitada y se hubieran adoptado acuerdos inscribibles, el control por el Registro de la validez de la convocatoria habría impedido la inscripción a pesar de que los jueces consideraran, a posteriori, que los acuerdos fueron válidamente adoptados.

Aversión al riesgo, pérdidas catastróficas y probabilidades

La noción básica en el contrato de seguro

es la de riesgo. Es decir, la eventualidad y probabilidad de que se produzca un perjuicio patrimonial. Los economistas distinguen entre riesgo e incertidumbre. Se habla de riesgo cuando el coste de los diferentes y posibles cursos y su probabilidad pueden ser conocidos razonablemente, es decir, podemos saber anticipadamente qué probabilidad hay de que se produzca el siniestro y qué cuantía tendrán los daños. En realidad, el concepto de riesgo en sentido económico es el de variación en los posibles resultados de una situación, es decir, como se señala en el texto, posibilidad de que una situación curse de una forma u otra. En sentido jurídico, sin embargo, el riesgo relevante es el que se produzca un curso de acción que perjudique al sujeto (siniestro).

Cuando los accionistas estables explotan la diferencia entre valor y precio de las acciones o de cómo los daños de los mercados financieros al bienestar general pueden ser mayores de lo que pensábamos

En este blog nos hemos ocupado con alguna frecuencia del problema del cortoplacismo en la gestión de las compañías. Los ejecutivos, se dice, toman sus decisiones pensando en la cotización bursátil de las acciones de la compañía del día siguiente (porque si baja acabarán sufriendo una OPA hostil o siendo despedidos por el Consejo de Administración) y tratan de maximizar el valor a corto plazo de éstas, lo que les puede llevar a destruir valor a largo plazo porque se abandonen proyectos de inversión rentables (más rentables) pero cuyos frutos requieren de un largo horizonte de maduración.

Un libro para cinco

David Graeber: el cumplimiento de las promesas y las deudas de dinero

“Una promesa que pueda ser cumplida mediante la entrega de una cantidad de dinero se convierte en fungible y transferible. Si me comprometo a reunirme con alguien en un momento determinado, la obligación asumida no puede ser transferida por ese alguien a un tercero. Si prometo una cierta cantidad de dinero, sin embargo, el derecho de crédito puede serlo. Promesas cuantificables y transferibles son la base del sistema monetario. Si el Estado garantiza, incluso con el empleo de la fuerza, el cumplimiento de esta promesa, el carácter de las relaciones sociales cambia drásticamente. Se legitiman moralmente cosas que no podrían justificarse de ninguna forma en el ámbito social…

En cierto modo, las sociedades de mercado reinventan al individuo en la medida en que transforman todas las obligaciones sociales en deudas cuantificables. Su ideal es el ser humano que ha pagado todas esas deudas… El verdadero problema es que configuramos todas las relaciones como intercambios. El intercambio ha tenido su sitio en cualquier comunidad humana, pero los seres humanos se relacionan de muchas otras formas. Pero si todo se analiza como un intercambio recíproco, en el que cada uno toma y recibe exactamente lo mismo, cualquier relación que reste puede concebirse como una deuda. De lo que resulta una idea de la libertad reduccionista: yo devuelvo exactamente lo que he recibido. Así soy libre y puedo largarme. Tal concepción supone negar la posibilidad de relaciones duraderas. Es por eso que en sociedades fundadas en relaciones estrechas entre sus miembros, nadie salda nunca completamente sus deudas. Se paga siempre un poco menos o un poco más de lo que se debe, porque si se paga exactamente lo que se debe, parecería que uno ya no tiene nada que ver con la contraparte. De manera que el intercambio exactamente equilibrado – el intercambio de mercado – genera una imagen peyorativa de la naturaleza de las relaciones sociales… Yo lo llamo el “comunismo cotidiano”… en las relaciones cotidianas con nuestros vecinos, nos comportamos de forma cooperativa de modo espontáneo, según el principio de que cada uno da según su capacidad y recibe o toma según sus necesidades. Cuando alguien me pregunta por cómo se va a un determinado sitio, yo no le contesto preguntándole qué voy a recibir a cambio de dar esa información. Las relaciones familiares funcionan igual… Es en las relaciones con extraños en donde buscamos el equilibrio del intercambio… y en las relaciones en el seno de una jerarquía.. Solo se puede garantizar la seguridad en la cobertura de las necesidades humanas a través de relaciones cooperativas…

Fuente
 

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David Graeber: historia de la deuda

John Kay: The process of evolution is one of adaptation rather than improvement

John Kay points to the importance of the insights of evolution for the study of market economies and rightly recalls that “the process of evolution is one of adaptation rather than improvement”. Parallelism between the evolution of living beings and market economies especially fits with this idea because it leads to the conclusion that market success does not mean that businesses and firms that flourish in real-existing markets are really businesses and firms that maximize social welfare (the conclusion obtained by general equilibrium models based on the assumption of perfect competition). , the businesses and firms that will flourish in a market riddled with failures will be those that are adapted to these markets and take advantage of these failures making things worse by creating informationa assymetries and adding transaction costs. And the result, for social welfare, is random. If the market works well (as in the case of most consumer products), businesses and firms whose behaviour improve social welfare will flourish and society will enter into a virtuous circle in which innovations would solve the unresolved issues by the normal dynamics of the market. If market failures are widespread as, for example, happens in financial markets, forces of evolution can lead to an ecologic disaster and huge welfare losses. As Bookstaber puts it: 

"The objective in the design and marketing of innovative products is not market efficiency, but profitability for the banks. And market efficiency is the bane of profitability. The last thing a bank wants is a competitive, efficient market, because then it would not be able to extract economic rents. So the incentives are to create innovative products that reduce market efficiency, not enhance it. 

Elogio de los jueces del montón

La entrada sobre la entrada de Conthe sobre el Auto de la Juez Alaya (en sus años de Facultad fue considerada como la estudiante más sexy de su promoción en opinión de sus compañeros masculinos) terminaba con una elucubración sobre si la Juez era una Juez excepcional o una Juez “del montón”.

Es una juez del montón. Y los jueces del montón, por definición, no son especialmente listos ni están especialmente bien preparados. No pasa nada, porque los jueces del montón tienen, normalmente, asuntos “del montón” para cuya correcta instrucción y resolución no hace falta ser el genio de la lámpara ni Savigny. Basta con ser trabajador, decente y no estar mal de la cabeza ni creerse el Cid Campeador. Y saber un poquito de Derecho. Salvo cuando te cae un asunto que no es del montón, claro.

El párrafo era deliberadamente ambiguo y se ve que me he pasado de listo porque pretendía lanzar varias posibilidades interpretativas al mismo tiempo. Así que voy a aclararme.

No conozco a la Juez Alaya y no sé si es muy inteligente o no; si es sensata o insensata ni si es muy trabajadora o no. Tiendo a pensar que no es tonta, que no es demasiado insensata y que es trabajadora. De ahí que la denominara una “juez del montón”, porque, en general, creo que los jueces – en media – no son tontos, no son demasiado insensatos y no son demasiado vagos. Pero, como sucede con los clientes exigentes (que te hacen mucho mejor abogado, profesor, mecánico o productor de carne de vacuno), los asuntos complejos, delicados, con resonancia pública hacen “brillar” al Juez del montón y lo convierten en un juez excepcional: especialmente trabajador, especialmente decente, especialmente sensato y especialmente letrado. Al juez que no es del montón, se le nota desde antes de que le caiga “el” asunto. Los que se pirran por estar en los Juzgados de Instrucción de la Audiencia Nacional, los que buscan su cuarto de hora de gloria y popularidad como sea y los que se pegan a los que pueden hacerles llegar al Supremo o al Constitucional.

Con lo que, espero, quede claro que el ambiguo párrafo era un elogio de los jueces del montón a los que necesitamos especialmente en épocas convulsas en los que el control de los poderosos es una extraordinaria y urgente necesidad.

Indescriptible: “Mi mujer y yo somos Brian”

Es la Resolución de la DGRN de 6 de junio de 2013. Se presenta a inscripción una escritura de protocolización de acuerdos sociales. El Registrador no la inscribe porque “no resulta de la certificación del acta de la junta, la unanimidad o el porcentaje de capital y mayorías que votaron a favor o en contra de los acuerdos aprobados y que se presentan a inscripción”.

El recurrente alega

“que la sociedad la componen sólo dos socios, que son el recurrente (titular de 99%) y su esposa doña C. D. (con el 1% restante). En consecuencia no puede darse error en la mayoría alcanzada ya que esta sólo puede alcanzarse votando a favor del acuerdo el que suscribe. Ni absteniéndose, ni votando en blanco, ni votando en contra el que tiene el 99% de las acciones podría entenderse que se ha adoptado ningún acuerdo. La composición del capital social y el reparto de las  acciones constan en el Registro Mercantil a través de la inscripción que generó la escritura  de desembolso de dividendos pasivos de 13 de mayo de 2010, que dio lugar a inscripción.  Por esta, se desembolsa totalmente el capital social y se suscribe en la misma proporción  que tenía cada socio. Por lo tanto, el Registro Mercantil, en este supuesto, no puede alegar que al decir que la sociedad ha adoptado un acuerdo, exista la posibilidad de que sea  irregular o no lograda la mayoría que se haya tenido en cuenta.

Los defectos que impiden la inscripción deben responder, no a trabas caprichosas ni a formalidades rigoristas exentas de razón (sic), sino a la necesidad real de un control de la legalidad. En el presente supuesto, el control es puramente formal y se requiere la subsanación de un defecto inexistente que solo genera más gastos a la sociedad que represento sin añadir ningún plus de seguridad (sic).

Esperaríamos que la DGRN le diera la razón al recurrente. Pues no. Aplica literalmente los artículos 112.2 y 97 del RRM y concluye que en la certificación debe figurar la mayoría con la que se adoptó el acuerdo. Es el colmo del formalismo ya que, como dijo el recurrente, constaba la composición del accionariado en el Registro, de manera que podía deducirse inequívocamente del contenido del registro que, si se había aprobado el acuerdo, lo había sido con el voto a favor, por lo menos, del 99 % del accionariado. Pero es que es todo absurdo porque el Registrador no puede comprobar que, efectivamente, el acuerdo se adoptó y se adoptó con las mayorías que fueran. Simplemente, el administrador puede mentir e inventarse lo que quiera acerca de lo que ocurrió en la Junta. ¿Por qué complicar la vida a la gente? ¿Qué ganancia hay para la seguridad del tráfico en sostener una doctrina semejante? No puede ser que la llevanza regular de una sociedad anónima o limitada sea más complicado que mandar un cohete al espacio. En tiempos de liberalización y reducción del red tape, hay mucha cinta roja que cortar en este ámbito. Y sería muy bueno empezar por el Reglamento del Registro Mercantil.

La publicación en el BORM del acuerdo de transformación es inevitable

Por María Luisa Delgado

Resolución de 3 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de León a inscribir la transformación de una sociedad.

Mediante este recurso se pretende la inscripción de una escritura de elevación a público de los acuerdos sociales de una sociedad anónima, consistentes en la transformación de dicha entidad en sociedad de responsabilidad limitada. En los nuevos estatutos sociales, para el ejercicio del derecho de adquisición preferente de participaciones que se atribuye a los socios en las transmisiones voluntarias que de aquéllas se pretendan realizar por actos inter vivos, se dispone que en caso de discrepancia sobre el precio de venta, o en los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el del valor real de las participaciones determinado por “el auditor de cuentas de la sociedad y si ésta no estuviera obligada a la verificación de las cuentas anuales, el fijado por un auditor designado de común acuerdo o, en su defecto, por el registrador mercantil del domicilio social”.

Según el primero de los defectos impugnados, afirma el registrador que la disposición estatutaria transcrita sobre determinación del valor real de las participaciones sociales en caso de transmisión voluntaria inter vivos no se ajusta a lo establecido en el artículo 107.3 de la Ley de Sociedades de Capital, que prohíbe que sea el auditor de cuentas de la sociedad el que determine el precio de transmisión. El recurrente se limita a manifestar que la escritura calificada es de transformación social y no de transmisión. La DGRN señala que el criterio del registrador debe ser confirmado, pues resulta evidente que al calificar los estatutos sociales de la sociedad transformada debe comprobar que se cumplen las normas prohibitivas que sean aplicables.

Según el segundo de los defectos “falta cumplir con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación a la publicación del acuerdo de transformación”. En este sentido, tanto la LSC como la Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles, en atención a la tutela del derecho de los acreedores, impone a la sociedad que adopta un determinado acuerdo social inscribible ciertos deberes de publicación legal del hecho mismo de la adopción del acuerdo y de su contenido. Con independencia de que, como regla general, el acreedor no tenga derecho de oposición en los casos de transformación de sociedades mercantiles y de que, en sede de principio, su posición haya de quedar incólume tras la ejecución del acuerdo resulta obvio para la DGRN que el legislador considera el cambio de forma jurídica, por lo que se confirma la calificación del registrador.

A este respecto, hay que señalar que la regulación legal es absurda. Si los acreedores no tienen derecho de oposición ¿por qué hay que publicar en el BORM el acuerdo de transformación?

Por último, también confirma la DGRN el tercero de los defectos invocados por el registrador, relativo a la provisión de fondos para atender al coste de la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil del acto inscrito, establecida en el artículo 426.1 del Reglamento del Registro Mercantil, según el cual “el coste de la publicación en la sección 1.ª del Boletín Oficial del Registro Mercantil será satisfecho por los interesados, quienes, a estos efectos, deberán anticipar los fondos necesarios al registrador Mercantil a quien soliciten la inscripción”.

Por todo lo anterior, la DGRN acuerda desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.
PDF (BOE-A-2013-7349 - 5 págs. - 164 KB)

Hemos superado el límite de lo absurdo: las fórmulas sacramentales en el Derecho de contratos y la DGRN

En la Resolución de 20 de mayo de 2013, la Dirección General de los Registros y del Notariado, confirma la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Alicante, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdo de aumento de capital social.

Se debate si es inscribible en el Registro Mercantil una escritura pública de elevación de acuerdos sociales de aumento de capital social de una sociedad anónima en la que en los anuncios de convocatoria se hizo constar lo siguiente:

“Cualquier accionista tiene derecho a obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta, incluyendo el texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta y el informe justificativo formulado al efecto por el administrador único, así como a examinar dichos textos y documentos en el domicilio social”.

A juicio del registrador el anuncio viola el derecho de información de los accionistas convocados al no hacer referencia al derecho de los socios a solicitar el envío gratuito de la propuesta de modificación y del informe de los administradores. A juicio de la sociedad recurrente y del Notario autorizante el anuncio recoge suficientemente el derecho de información por lo que no procede considerar como nula la convocatoria ni los acuerdos alcanzados en la subsiguiente junta general de accionistas.

La DGRN considera que el artículo 287 de la LSC es especialmente riguroso al disponer que el anuncio de la convocatoria debe expresar el derecho de los accionistas tanto a examinar el texto íntegro de la modificación propuesta como el informe sobre la misma así como la posibilidad de hacerlo bien en el domicilio social, bien solicitando su entrega, bien solicitando su envío gratuito. Este especial rigor con que se pronuncia el legislador determina que la omisión total o parcial de esa exigencia haya de considerarse como un vicio de la convocatoria que invalida el acuerdo que sobre el particular se pueda adoptar.

En el supuesto de hecho que ha dado lugar al recurso, la convocatoria no recoge todas las formas previstas legalmente de ejercicio del derecho. Aunque podría llegar a considerarse que dicha falta no permite poner en duda la plena validez de los acuerdos adoptados por tratarse de un mero defecto formal, lo cierto es que del contenido del expediente resulta lo contrario: la convocatoria y los acuerdos adoptados han sido objeto de acción de nulidad, entre otros motivos, por nulidad de convocatoria. Por tanto, la DGRN sostiene que es indiscutible que los accionistas minoritarios han considerado sus derechos individuales violados, y precisamente el que la cuestión se haya planteado ante los tribunales aconseja mantener la calificación, sin perjuicio de que sean los tribunales, con plenitud de medios de conocimiento, los que decidan la cuestión. En consecuencia, la DGRN acuerda desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

¿Puede encontrarse una argumentación más absurda? ¿Qué tendrá que ver que los minoritarios hayan impugnado los acuerdos? ¿Acaso no sabe la DGRN que el derecho de información es el instrumento que utilizan los minoritarios descontentos para expresar sus discrepancias con los mayoritarios? ¿No conoce la DGRN la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo en la que ha repetido que defectos menores en la convocatoria no pueden conducir a la nulidad de los acuerdos de la Junta? V., STS 7-II-1984 (Ar. 580) donde se dice en expresión muy barroca lo siguiente:

“debiendo el juzgador extremar su prudencia analizando para ello la índole y finalidad del precepto legal contrariado y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados para concluir declarando válido el acto, pese a la infracción legal, si la levedad del caso así lo permite o aconseja y sancionándolo con nulidad si median trascendentes razones que patenticen el acto como gravemente contrario al respeto debido a la ley, la moral o el orden público”

Como dice la SAP Pontevedra de 26-I- 2011 lo relevante para declarar la nulidad de acuerdos sociales no es que se omita en la convocatoria la referencia al derecho de los socios de obtener la documentación correspondiente a la Junta, sino que se prive al socio del derecho de información. Y la propia DGRN había adoptado una posición muy distinta en su Resolución de 3 de noviembre de 2010