El contrato social y la evolución

Contractual agreement so thoroughly pervades human social behavior, virtually like the air we breathe, that it attracts no special notice—until it goes bad. Yet it deserves focused scientific research for the following reason. All mammals, including humans, form societies based on a conjunction of selfish interests. Unlike the worker castes of ants and other social insects, they resist committing their bodies and services to the common good. Rather, they devote their energies to their own welfare and that of close kin. For mammals, social life is a contrivance to enhance personal survival and reproductive success. As a consequence, societies of nonhuman mammalian species are far less organized than the insect societies. They depend on a combination of dominance hierarchies, rapidly shifting alliances, and blood ties. Human beings have loosened this constraint and improved social organization by extending kinshiplike ties to others through long-term contracts.

Contract formation is more than a cultural universal. It is a human trait as characteristic of our species as language and abstract thought, having been constructed from both instinct and high intelligence. Thanks to ground-breaking experiments by the psychologists Leda Cosmides and John Tooby at the University of California at Santa Barbara, we know that contract formation is not simply the product of a single rational faculty that operates equally across all agreements made among bargaining parties. Instead, one capacity, the detection of cheating, is developed to exceptional levels of sharpness and rapid calculation. Cheater detection stands out in acuity from mere error detection and the assessment of altruistic intent on the part of others. It is furthermore triggered as a computation procedure only when the cost and benefits of a social contract are specified. More than error, more than good deeds, and more even than the margin of profit, the possibility of cheating by others attracts attention. It excites emotion and serves as the principal source of hostile gossip and moralistic aggression by which the integrity of the political economy is maintained...

E. O. Wilson, Consilience

El Supremo advierte a la CNC acerca de la utilización extensiva de la calificación de una infracción como cártel y también a propósito de los programas de clemencia

Es la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª Secc 3) de 28 de junio de 2013 y resuelve el recurso de casación en el caso de las Cajas Vascas. De la Sentencia destacamos la referencia al uso del concepto de cártel por parte de la CNC. La CNC desobedece una vez más a la Ley en su Comunicación sobre el Programa de Clemencia donde extiende la posibilidad de acogerse al programa a las denuncias de conductas que consistan en “coordinar su comportamiento en el mercado o influir en los parámetros de competencia a través de conductas tales como la fijación, directa o indirecta, de precios, de otras condiciones comerciales o de servicio, de cuotas de producción o de venta, los intercambios de información sobre precios a aplicar o cantidades proyectadas; el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, la restricción de las importaciones o las exportaciones o los boicots colectivos, todas ellas comprendidas en el concepto de cártel”. De estas conductas, solo son cárteles (Disp. Adic. 4ª.2 LDC) las siguientes:

2. A efectos de lo dispuesto en esta Ley se entiende por cártel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones.

La retribución de los administradores ha de constar en los estatutos y no cabe la extraestatutaria pero se aplica la doctrina de los actos propios

Los estatutos sociales no preveían que el cargo del administrador fuera remunerado. Sin embargo, los socios, unánimemente, acordaron que el que venía ejerciendo tales funciones lo hiciera con mayor intensidad y dedicación y abandonar su puesto en otra empresa. Años después, uno de los socios impugna la retribución del administrador. El Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de junio de 2013 confirma las sentencias de instancia que habían hecho prevalecer el acuerdo entre todos los socios sobre las normas legales sobre la base de la doctrina de los actos propios

Lo relevante es que, según afirman las sentencias de instancia, la retribución del administrador se acordó por todos los socios, incluido el demandante, en el año 2002; que como consecuencia de ese acuerdo el Sr. Jose Pablo abandonó el puesto de trabajo retribuido que desempeñaba en otra empresa para dedicarse exclusivamente a prestar sus servicios a la sociedad de la que había sido nombrado administrador; y que tal situación se prolongó hasta el año 2006 en que el hoy actor comenzó a objetar dicha situación. Tal conducta es apta para generar fundadamente en el administrador la confianza en una coherencia futura sobre tal cuestión y, por ello, en que podía percibir la remuneración por haber sido acordada por todos los socios, incluido el hoy actor y en que no se le iba a reclamar la devolución de tales cantidades. Tal comportamiento, en cuanto significativo, prolongado y contradictorio con la pretensión deducida en la demanda, convierte a ésta en inadmisible, en aplicación de la doctrina de los actos propios, manifestación del principio general de buena fe. Lo que se toma en consideración por la Audiencia Provincial no es la existencia de un acuerdo parasocial (en tanto que destinado a regular aspectos de la relación jurídica societaria y adoptado sin utilizar los cauces específicamente previstos para ello en la ley y los estatutos), que en tanto fuera contrario a la legislación societaria no sería válido, sino que valora el comportamiento del socio demandante, reiterado durante varios ejercicios, como generador de confianza en el demandado sobre la regularidad de la percepción de sus retribuciones (en este sentido, sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 448/2008, de 29 de mayo, recurso núm. 322/2002 ).

Observaciones

Microentrada: ¿Cómo se genera una cultura emprendedora en un país?

Desde luego, no con el BOE. La propia expresión nos indica que un país tiene una cultura emprendedora si las actividades autónomas y que implican asunción de riesgo personal están extendidas entre la población, que las realiza espontáneamente. Por tanto, pretender que las normas jurídicas pueden crear tal estado de ánimo en la población es, simplemente, de idiotas. Lo que tiene que hacer el Estado es no ponerse en medio y no desincentivar las actividades emprendedoras. Que lo hace, y muy a menudo. Eliminar la burocracia, sustituir los permisos por las comprobaciones, un régimen concursal favorable a los deudores que han tenido mala suerte o se han equivocado, eliminar las barreras de entrada a las actividades, retrasar el pago de impuestos o descargar la contratación laboral  de costes añadidos al salario son cosas que puede hacer el Estado para fomentar el espíritu emprendedor. Pero hacer que nuestros niños y jóvenes prefieran ser autónomos a ser funcionarios o empleados de banca no es algo que esté al alcance del sistema jurídico.

La cultura emprendedora se genera en los hogares (ni siquiera en las escuelas). Y hay una receta simple que se usaba en España en los años 50 a 70 del pasado siglo especialmente en familias numerosas con todos los hijos: tus caprichos y tus fiestas te las financias tú. Si quieres una moto, ponte a trabajar en el colmado de la esquina haciendo los recados o haz de monaguillo en bodas y bautizos, limpia las piscinas de la urbanización o hazte socorrista. Si quieres comprarte discos o irte de Interrail este verano, da clases particulares o vende cromos a tus compañeros de colegio. Si quieres un aparato de música – ahora cualquier gadget electrónico – cuida a los hijos de la vecina o arréglale el ordenador a la torpe de tu tía o asume las tareas de la casa que le tocan a tus hermanos a cambio de un precio. Todas estas actividades exigen planificación, responsabilidad, habilidad negociadora etc, es decir, permiten desarrollar las habilidades no cognitivas que son imprescindibles en cualquier empresario. A lo que se añadía la “paga”, que obligaba a los niños y adolescentes a “presupuestar” y a elegir entre usos alternativos del escaso presupuesto.

La generación que ahora tiene entre 20 y 35 años experimentó el mayor aumento de bienestar de la Historia de España y, siendo pocos niños y muchos adultos dejaron de experimentar la necesidad de tener dinero para adquirir lo que desearan. Un exceso de regalos unido a medios económicos proporcionados “a demanda” por padres, tíos y abuelos ha convertido a esa generación en la menos emprendedora de la Historia. Evidencia anecdótica: en mi familia se han creado, al menos 12 o 15 empresas, de las cuales solo tres o cuatro sobreviven y alimentan a varias familias. Pero, a pesar de que nuestros ancestros son todos funcionarios por parte de padre y madre, sólo dos de los hijos nos hemos hecho funcionarios. ¿Creen Vds que el franquismo fomentaba la cultura emprendedora?

Para leer más: esta magnífica entrada sobre cómo hacerlo mal cuando tratamos de inocular en nuestros hijos el espíritu emprendedor. El famosísimo puesto de limonada norteamericano.

Revisión judicial de “sanciones” societarias

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de mayo de 2013. Se trataba de una cooperativa de taxis y a uno de los socios se le impone una sanción por dar mal servicio a un cliente. Al parecer, el socio sancionado no conducía el vehículo cuando ocurrieron los hechos, sino que lo hacía alguien por cuenta del socio. El Tribunal comienza aclarando cuál es la labor de los jueces al revisar “sanciones” societarias:

No le incumbe a este tribunal reenjuiciar, estricto sensu, los hechos imputados al demandante en sede del expediente sancionador contra él seguido, sino comprobar si, al imponerle una sanción, se han respetado por parte de los órganos de la cooperativa demandada las garantías que la ley y los estatutos confieren al socio cooperativista

apelando a que el contenido esencial del derecho de asociación incluye no solo la libertad de asociarse o no asociarse sino también la de las asociaciones a organizarse y regular sus relaciones internas como tengan por conveniente (algo que nuestros estudiosos del Derecho de sociedades olvidan frecuentemente cuando pretenden calificar como imperativas las normas que regulan las relaciones internas en una sociedad de capitales). En el caso, aunque la cooperativa había tramitado el correspondiente “expediente sancionador”, “no figura la aportación al mismo de una sola prueba de los hechos que eran el motivo de la actuación disciplinaria”. Y, lógicamente, la carga de la prueba de los hechos que constituyen el supuesto de hecho de la “sanción” corresponde a la cooperativa:

No se trata de que el socio deba presentar pruebas para desvirtuar los hechos que se le imputan, como erróneamente se sostiene por dicha sociedad, sino que es ésta la que debe respaldar la imposición de la sanción en unos hechos que estén debidamente probados en el seno del expediente. El socio podrá, por su parte, aportar pruebas en su descargo, pero lo haga o no, nunca debería ser sancionado si no constase suficiente prueba de cargo en el expediente (al menos, cuando aquél no hubiese reconocido los hechos).

Es contrario al interés social el acuerdo mayoritario por el que la sociedad se hace cargo de los gastos jurídicos derivados de la defensa de los administradores

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de mayo de 2013.
El acuerdo rezaba

"Acuerdo, si procede, para que la sociedad haga frente a todos los gastos jurídicos que se hayan podido causar o se vayan a causar en el futuro por la defensa de todos los administradores, actuales y anteriores, de Alianza de Cosecheros de La Rioja, S.L; así como acuerdo, si procede, de denuncia y censura expresa por parte de la sociedad y de sus socios de la actuación desleal y temeraria por parte del querellante".

La Sentencia de la Audiencia hace un repaso ordenado y claro sobre los requisitos que han de estar presentes para que pueda ser declarado contrario al interés social un acuerdo. Lo más interesante es, naturalmente, la argumentación de la Sección 28 para justificar la lesión del interés social.

La Sección 6ª de la Audiencia Nacional y la Resolución de la CNC sobre el fútbol: ¿peor imposible?

En los últimos meses hemos ido conociendo las sucesivas sentencias que resuelven los recursos presentados por los clubes de fútbol y los operadores Mediapro y Sogecable contra la Resolución de la CNC de 14 de abril de 2010 de la que nos ocupamos muy críticamente en esta entrada. Las sentencias de la Sección 6ª son muy malas técnicamente y, si las ponemos al lado de otras dictadas en el asunto Bombas de fluidos entre muchas, la conclusión es que el Tribunal Supremo va a tener mucho trabajo en los próximos años para suplir el que no se ha realizado en dicha Sección.

En estos dos conjuntos de sentencias, los magistrados de dicha sección emplean la técnica de desestimar los motivos de los recursos sin dar ninguna razón, limitándose a reproducir la argumentación – cuando existe – de la propia CNC. No realizan su propia valoración sobre las conductas consideradas restrictivas de la competencia. Como parece que les cuesta mucho ponerse de acuerdo y no acumulan todos los recursos contra una misma Resolución, el resultado es kafkiano. El fallo es idéntico en todas las sentencias pero los argumentos para desestimar los recursos varían desde la inexistencia de argumentos a argumentos contradictorios entre sí.

Canción del viernes en jueves: Look!–The Antlers

Microentradas: ¿Qué nos dice el traspaso de Villa al Atlético de Madrid sobre cómo se desarrolla la competencia en una Liga como la española en la que hay dos super-dominantes y el resto?

Que la presencia de dos equipos mucho más poderosos que el resto no daña a la competencia, no hace menos interesante la Liga – al revés – y hace más valiosa la Liga española que las semejantes europeas que no tienen entre sus equipos dos comparables al Real Madrid y al Barcelona.

La razón: la presencia del Real Madrid y el Barcelona en la liga española convierte a ésta en un imán para el talento futbolístico mundial y permite a a estos dos equipos entrar en un círculo virtuoso: su “potencia” los hace más atractivos para cualquier jugador de talento de cualquier lugar del mundo y les permite captarlo. Al captar el talento, incrementan su potencia lo que les permite estar en el “cogollo”, no ya de la Liga española, sino de la Liga mundial, lo que incrementa sus ingresos, lo que les permite captar a los mejores etc. Este atractivo hace que los jugadores de talento de todo el mundo tengan más posibilidades de jugar en España y que los demás equipos de la Liga española puedan captar – a bajo precio – el “exceso” de talento respecto de las “necesidades” del Real Madrid y del Barcelona. Como – igual que sucede en la Fórmula 1 – no hay una gran diferencia de talento entre los jugadores 1º a 10º y los jugadores 11º a 20º, los equipos segundones españoles – o sea, todos menos el Real Madrid y el Barcelona – pueden captar jugadores mejores en términos absolutos y, en términos relativos, que sus comparables de otras Ligas. El resultado es que la calidad de la Liga española es, en conjunto, superior a la de otros países por las mismas razones que tener unos competidores muy eficientes te fuerza a mejorar (o a morir).

Microentradas: ¿Por qué el Word de Microsoft, el Power Point y muchos otros programas son tan poco user friendly?

Iniciamos una nueva sección en el blog. En estas Microentradas expondremos ideas que no tenemos tiempo o ganas de desarrollar pero que creemos que tienen algún valor y las suprimiremos cuando los lectores nos convenzan de que no son mas que ocurrencias

Porque solo hay una manera de hacer bien las cosas y muchas de equivocarse. Por ejemplo, si uno está introduciendo cambios en un documento y quiere ver la versión “limpia” mientras está trabajando (sin los molestos cambios previos o el texto original que se ha modificado) tiene que ir a revisar, activar control de cambios y en la pestaña de la derecha, elegir “ninguna revisión”). Al margen de lo poco intuitivo que es “ninguna revisión” para expresar ese deseo del usuario, lo que sería estupendo es que el usuario pudiera lograr eso yendo a cualquier pestaña que incluso remotamente sugiera que es la adecuada para aplicar esa función. El buscador de Google tiene esa enorme ventaja respecto del buscador de Word. O pones exactamente las palabras que buscas, o el buscador de Word no te las encuentra.

No hay donde esconderse: las fundaciones titulares de acciones de empresas responden de las infracciones de las filiales

En la Sentencia Portelje, el Tribunal General había dicho que una Fundación, titular de la mayoría del capital de una empresa no podía ser considerada como una empresa en sí misma y, por tanto, no podía ser responsable, junto con la empresa controlada, del pago de la multa impuesta a ésta por participar en un cártel. Es la única sentencia que conocíamos en la que Luxemburgo hubiera puesto algún límite significativo a su presunción de responsabilidad de la matriz por las infracciones de las filiales. Pues bien, la Sentencia de 11 de julio de 2013 ha cerrado este pequeño hueco y ha casado la sentencia del Tribunal General haciendo responsable a la fundación siguiendo las Conclusiones de la Abogado General Kokkot.

La argumentación del Tribunal de Justicia es la siguiente

… se puede imputar a una entidad jurídica la responsabilidad por el comportamiento de otra entidad jurídica cuando esta última no decide con autonomía su conducta en el mercado. Por consiguiente, el hecho de que la entidad a la que pertenece la totalidad o la casi totalidad del capital de otra entidad o que controla la totalidad o la casi totalidad de las participaciones sociales de esa otra entidad … esté constituida con la forma jurídica de una fundación, y no de una sociedad, carece de pertinencia.

Como ha señalado la Abogado General … carece también de pertinencia la cuestión de si cada una de las entidades jurídicas que constituyen esa empresa ejerce una actividad económica propia y por tanto se ajusta, considerada de forma separada, al concepto de empresa recordado en el apartado 36 de la presente sentencia.

El único factor determinante … es que todas las entidades jurídicas … constituyan, conjuntamente con la entidad cuya participación directa en la infracción se ha demostrado… una sola empresa en el sentido del artículo 81 CE. Pues bien, conforme a la jurisprudencia recordada en los apartados 38 a 41 de la presente sentencia, lo relevante en ese sentido es el ejercicio efectivo por la entidad de cabecera de una influencia decisiva en el autor de la infracción.

Como el Tribunal General había argumentado que la fundación no ejerció una influencia decisiva en el autor de la infracción, el Tribunal de Justicia continúa

Si la Comisión califica como infracción única y continuada, la participación en alguna de las conductas englobadas en ella es impune si dicha conducta no es calificada como infracción por sí misma

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de julio de 2013 ha desestimado el recurso de casación de la Comisión Europea contra la sentencia del Tribunal General que había anulado alguna de las multas impuestas por ésta a los participantes en un cártel. El interés de la Sentencia del TJ radica en que pone – algún – límite a la utilización desbocada, a nuestro juicio, que las autoridades de competencia hacen de la herramienta dogmática consistente en considerar como una única infracción varios comportamientos de un particular que constituyen, individualmente, infracciones y que se suceden en el tiempo. Distingue, respecto de la Sentencia Coppens (v., Entradas relacionadas). Dice el TJ:

… la Comisión recriminó a Aquatis que hubiera participado durante el período en cuestión en una infracción única, compleja y continuada…

… los elementos constitutivos de la infracción única, compleja y continuada después del mes de marzo de 2001 consistieron en contactos bilaterales, contactos mantenidos con ocasión de una feria comercial y contactos mantenidos en el marco de las reuniones de la FNAS con el fin de coordinar precios (el Tribunal General)… declaró… que Aquatis… había participado únicamente en las reuniones de FNAS y no en las otras dos facetas de la infracción (y)… que no se había probado que Aquatis conociera que, mediante su comportamiento, se había adherido a una práctica colusoria constituida por distintas facetas con una finalidad común…

… aún suponiendo que el comportamiento de Aquatis, en las reuniones de FNAS, pueda calificarse de contrario a la competencia en sí… se debería haber demostrado que esa empresa intentaba contribuir con su propio comportamiento a la consecución de los objetivos comunes perseguidos por el conjunto de los participantes y que tuvo conocimiento de los comportamientos infractores previstos o ejecutados por otras empresas para alcanzar los mismos objetivos o que pudo de forma razonable haberlos previsto y que estaba dispuesta a asumir el riesgo (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de diciembre de 2012, Comisión/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, apartado 42 y jurisprudencia citada). Pues bien, las afirmaciones realizadas por el Tribunal General, en los apartados 112 y 119 de la sentencia recurrida, excluyen dicha eventualidad… (y no cabe la anulación parcial porque)… la Decisión controvertida reprocha a las partes recurridas en casación solamente su participación en una infracción única, compleja y continuada. De este modo, dicha Decisión no califica como infracción del artículo 81 CE, la participación de Aquatis en las reuniones de FNAS… la Decisión controvertida que enumera las actividades contrarias a la competencia a que se refiere ésta no incluye ninguna referencia a las reuniones de FNAS…   En estas condiciones, aun suponiendo que las reuniones de FNAS hubieran tenido un objeto o efectos contrarios a la competencia, el citado elemento constitutivo de la infracción única, compleja y continuada no habría podido separarse del resto del acto en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 64 de la presente sentencia. Por ello, el Tribunal General, tras haber declarado que no podía apreciarse la participación de la empresa en la práctica colusoria única, compleja y continuada, anuló acertadamente en su totalidad el artículo 1 de la Decisión controvertida respecto a las recurridas en casación.

Como puede apreciarse, el reproche del Tribunal a la Comisión es perfectamente subsanable. La próxima vez, la Comisión se preocupará de calificar las reuniones de la asociación como infracciones en sí mismas pero que forman parte de la infracción única y continuada, de modo que pueda considerarse la participación en las mismas como una infracción “separable” a los efectos de la anulación parcial de la Decisión. Naturalmente, la Comisión no debería poder “escapar” por la vía de calificar como infracción cualquier conducta, esto es, si las reuniones de la FNAS no eran ilícitas, es una trampa indecente calificarlas así para poder “atrapar” a todas las empresas socias de la asociación con independencia de la participación de cada una de ellas en el cártel cuando éste se desarrollara, principalmente, a través de conductas realizadas fuera de las reuniones de la asociación. Así, la CNC ha considerado, indebidamente a nuestro juicio, que participar en las reuniones ordinarias, públicamente convocadas de una Asociación constituye una conducta infractora si se discuten en dichas reuniones decisiones de la Asociación que pudieran ser contrarios a la competencia (caso Bombas de fluidos). Pues bien, si la autoridad desea calificar como infracciones tales reuniones, ha de demostrar que tenían por objeto o efectos restringir la competencia lo que resulta imposible si esas reuniones eran las ordinarias de una asociación lícitamente constituida y el orden del día no permite a los socios apreciar claramente que el objeto de las reuniones era ilícito. 

 

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Un buen caso para estudiar las limitaciones estatutarias a la transmisibilidad de las participaciones sociales

D. Leoncio y D. Jesús María eran titulares cada uno de cincuenta participaciones de la mercantil MESUREX, representativas de la totalidad del capital social. D. Leoncio era, además, administrador único de la sociedad. Ambos socios acordaron la necesaria entrada de un nuevo socio al objeto de financiar la actividad de la sociedad, de manera que se comprometieron a transmitir ocho participaciones sociales cada uno a una persona o entidad ajena a la sociedad. A tal efecto D. Leoncio concedió poder a D. Jesús María para vender las participaciones sociales núms. 1 a 8 de MESUREX, de las que era titular.

D. Jesús María, en uso del poder, vende las participaciones a un tercero – ENWOTT – y D. Leoncio, que era, además, el administrador de MESUREX, pide la nulidad de la transmisión y la indemnización de daños sufridos por MESUREX.

La Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de 3 de junio de 2013 confirma la sentencia del Juzgado y desestima la demanda. Es un caso fácil porque la alegación por el demandante del incumplimiento de las limitaciones estatutarias a la transmisibilidad de las participaciones – los estatutos de MESUREX preveían como necesaria la autorización de la sociedad para poder transmitir – era claramente inaceptable. Si los dos socios estaban de acuerdo en que un tercero entrara en la sociedad y uno de ellos apodera al otro para que busque al tercero y le venda como le parezca las participaciones sociales, cuando éste lo ha hecho, no puede venir alegando que se han infringido las normas estatutarias sobre transmisibilidad. Es claramente, una conducta contradictoria con sus actos anteriores.

El ponente, sin embargo, se embarca en un largo repaso de las doctrinas sobre los efectos de la infracción de las cláusulas estatutarias que limitan la transmisibilidad de las participaciones sociales. El que suscribe está con Antonio Perdices en en el sentido de que hay que considerar que el contrato de compraventa (en nuestro caso, el contrato entre D. Jesús María como representante de D. Leoncio y ENWOTT) es válido, pero que el efecto transmisivo de la propiedad (que es una cosa distinta de la validez del contrato, recuérdese el art. 609 CC) no se produce porque falta el poder de disposición del transmitente, no porque el título – la compraventa – no sea válido.  No hay transmisión porque, en ese punto, la incorporación de la limitación a la transmisibilidad a los estatutos sociales limita erga omnes el poder de disposición del socio que desea transmitir a hacerlo sólo cumpliendo con los requisitos estatutarios. Por tanto, es artificiosa y absolutamente contraria a los principios más elementales de nuestro Derecho de propiedad, la doctrina que distingue entre una transmisión de la propiedad de las participaciones inter partes y una “inoponibilidad” de dicha transmisión a la sociedad.

La Audiencia acaba resolviendo correctamente el contrato calificando de inaceptable la pretensión del socio demandante:

La pretendida infracción en este caso no guarda relación alguna con la protección de tales intereses, desde el momento en que el mismo apelante reconoce en la demanda que ambos socios acordaron la necesaria entrada de un nuevo socio al objeto de financiar la actividad de la sociedad. Por otra parte, no existió condicionante alguno respecto de ese nuevo socio, como se evidencia de los términos del poder conferido para la venta de las participaciones. Es evidente además que los socios acordaron también cual sería la participación del nuevo socio en la sociedad, lo que suponía una modificación de la participación en el capital social y la posible conformación de mayorías en el seno de la sociedad. De este modo, las normas que regulan la transmisión de acciones se utilizan instrumentalmente para perseguir otros fines, tanto de carácter societario, como que el actor pretenda mantener el cargo de administrador, como extrasocietarios, cual es servirse de dichas normas para ventilar diferencias entre poderdante y apoderado. Es más, las circunstancias expuestas evidencian una clara y palmaria autorización de la transmisión, en cuanto previamente se fijaron los presupuestos de la misma, que aceptaron ambos socios. Es el administrador y socio quien apodera al otro socio para la venta de las participaciones "a quien o quienes tenga por conveniente y en los precios, pactos y condiciones que libremente determinen". Y esto es lo que se hizo sin más, la venta a un tercero, por precio determinado, de las participaciones en cuestión. La voluntad así manifestada excluye por sí misma la necesidad de que la venta se someta a una nueva autorización, lo que carecería, en los términos expuestos, de sentido alguno.

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El juego de las cláusulas limitativas de la transmisibilidad de acciones, SAP Madrid 8 de octubre de 2010

Liquidación del cooperativista que causa baja

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de junio de 2013 deja claro que la liquidación de un cooperativista que causa baja justificada ha de hacerse sobre la base del balance del semestre correspondiente y que las pérdidas posteriores que pueda sufrir la cooperativa no le afectan aunque éstas determinaran una cuota de liquidación, para el caso de disolución y extinción de la cooperativa, inferior.

Por lo tanto, del hecho de que la apelante maneje un valor liquidatorio de su patrimonio y de que, además, pretenda imputar a los socios en este momento la parte proporcional de las deudas sociales contraídas, se deduce claramente que lo que hace es operar, no tratando -como aquí se trata- de calcular o liquidar el derecho al reembolso de aportaciones del socio que causa baja en una cooperativa en funcionamiento, sino que lo que pretende es calcular la cuota de liquidación prevista en el artículo 75 de la ley de cooperativas madrileña, que correspondería a cada socio una vez deducidas las deudas sociales y atendidas otras obligaciones legalmente prioritarias, como resultado final de un hipotético proceso de liquidación de la sociedad.

Tal planteamiento no resulta, sin embargo, admisible. El balance que ha de tomarse como referencia es el que forma parte de las cuentas sociales que, como no podría ser de otro modo, se ha confeccionado bajo los principios contables propios de una empresa en funcionamiento, avaladas en su corrección por auditor, sin que esta apreciación resulte enturbiada por la circunstancia -por lo demás habitual- de que en el informe de auditoría se incluyan dos "incertidumbres" concernientes a acontecimientos que, caso de realizarse, pudieran eventualmente poner en entredicho la continuidad de la cooperativa. Por lo demás, el auditor de ésta, D. Marcelino , cuyo parecer también fue recabado en el proceso, explicó que la valoración a referencia temporal diciembre de 2008 que, al margen de su labor auditora, le pidió que elaborase en el año 2010 el Consejo Rector de la cooperativa, la hizo tomando en cuenta un hipotético escenario de liquidación de la cooperativa. Sin embargo, el criterio que presidió la confección de las cuentas, que sería la referencia adecuada según la normativa aplicable para resolver este litigio, fue el de continuidad de la sociedad, que era lo procedente según las normas contables, por muy relevantes que fuesen los riesgos de que en un futuro la liquidación de la cooperativa pudiera llegar a convertirse en un desenlace forzoso.

Ello no significa que los socios que causan baja puedan desentenderse completamente del devenir de la cooperativa en vista del especial régimen de responsabilidad que les afecta (el artículo 14-6 de los estatutos les impone responsabilidad durante cinco años por las deudas de la cooperativa anteriores al nacimiento del derecho de reembolso). Por lo demás, las dificultades económicas que la apelante nos refiere podrían, a lo sumo, constituir un obstáculo material para la efectividad de la sentencia, pero en ningún caso se erigirían en un impedimento para la declaración judicial del derecho que corresponde a los demandantes ni para la emisión del pronunciamiento condenatorio correspondiente.

Impugnación de acuerdos sociales en una cooperativa

En el blog nos hemos quejado a menudo de la rigidez de la doctrina registral y los altos costes que supone para el funcionamiento de las empresas. Cumplir con la regulación societaria es una tarea muy costosa y de alto riesgo hasta el punto de que, como decía un colega, va a haber que hacer un doctorado para poder convocar correctamente una Junta, por no hablar de materias como el diseño estatutario de la retribución de los administradores o la certificación de los acuerdos sociales o las modificaciones estructurales. Nuestro Derecho de Sociedades padece de un exceso de registro.

Como hemos propuesto en otras entradas, el Registro Mercantil debería limitarse, de acuerdo con su naturaleza como registro de actos y contratos, que no de derechos, a publicar la existencia y características fundamentales de las personas jurídicas  (nombre, domicilio, capital, constitución, modificación estructural y extinción) y a identificar a los que pueden vincular su patrimonio (administradores). Es decir, y llevando la analogía con los individuos quizá un poco lejos, haciendo que el Registro Mercantil se parezca más al Registro Civil que al Registro de la Propiedad. Y, por tanto, la calificación registral debería limitarse a estos extremos.

El caso decidido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de junio de 2013 ejemplifica bien estos problemas. El socio de una cooperativa impugna los acuerdos de la Asamblea entre otros motivos porque la convocatoria no se realizó adecuadamente. La Audiencia desestima el argumento del demandante diciendo que la alegación de tales defectos era contraria a la buena fe

El cumplimiento del plazo de quince días de antelación entre convocatoria y celebración de la asamblea, que contemplan el artículo 24 de la Ley 27/1999 , de cooperativas, y el artículo 23 de los estatutos sociales, fue debidamente cumplido, como se explica con claridad en la resolución apelada. Respaldamos, por otro lado, el criterio del juez de lo mercantil de que no resulta admisible que el demandante se queje, obviando su condición de miembro del consejo rector de la cooperativa presente al tiempo de decidirse la convocatoria, del incumplimiento del requisito de dar publicidad a la convocatoria, además de en el domicilio social (lo que no se discute que se hizo), en los demás centros en los que la cooperativa desarrolla su actividad. Aunque , en efecto, el artículo 24 de la Ley 27/1999 así lo exige, si el demandante, como así era, conocía la convocatoria, supondría un exceso, rayano en la mala fe, el pretender anularla por un posible defecto que no le habría impedido el ejercicio efectivo de sus derechos como socio. Por otro lado, ese tipo de deficiencias deberían ser denunciadas al tiempo de constitución de la asamblea, con carácter previo a que se inicie la misma, a fin de que la actuación del socio, que daría así a la sociedad la oportunidad de rectificar, pueda ser considerada como un ejercicio de los derechos con arreglo a la buena fe ( artículo 7 del C. Civil ).

Si se hubiese tratado de una sociedad anónima o limitada y se hubieran adoptado acuerdos inscribibles, el control por el Registro de la validez de la convocatoria habría impedido la inscripción a pesar de que los jueces consideraran, a posteriori, que los acuerdos fueron válidamente adoptados.