“Reading and thinking. The beauty of doing it, is that if you’re good at it, you don’t have to do much else" Charlie Munger. "La cantidad de energía necesaria para refutar una gilipollez es un orden de magnitud mayor que para producirla" Paul Kedrosky «Nulla dies sine linea» Antonio Guarino. "Reading won't be obsolete till writing is, and writing won't be obsolete till thinking is" Paul Graham.
lunes, 9 de mayo de 2016
domingo, 8 de mayo de 2016
Dos ejemplos de sociedades de la Edad Moderna (finales XVI principios XVII)
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(la) establecieron algunos de los genoveses instalados en Toledo, al encargarse de manera prioritaria de adquirir lanas a comisión; eso sí, realizaban la limpieza en los lavaderos que poseían, empaquetaban la mercancía y la remitían a Génova en las urcas que partían de Alicante. Las lanas iban consignadas a nombre de una corporación mercantil, en la cual ellos participaban con un capital variable… salvaguardaron la mercancÌa con una póliza de seguro marítimo efectuado por una aseguradora genovesa … Las correspondencias, es decir sus dares y tomares (liquidaban sus relaciones por compensación), los liquidaban con el envío desde el puerto ligur a Castilla de flejes de acero -empleados en la fabricación de las famosas espadas toledanas- y de otros artículos de lujo, además de actuar como cobradores de letras de cambio, buscar créditos para terceros o revender los juros procedentes de los asientos que sus paisanos efectuaban con la realeza…
El ejemplo de duración temporal corta, casi precaria (en realidad, una sociedad ocasional), queda expuesto en un contrato que firmaban un tal Hernando de Ribera y otros socios. Su vigencia quedó sometida a un viaje de ida y vuelta a Sevilla. La historia comenzó de la siguiente manera.
En 1605, el autor teatral Antonio Granados estaba representando en Toledo y consiguió un contrato para hacerlo en Sevilla. Para el traslado de la compañía suscribió un acuerdo con un tal Antonio López, alguacil que habÌa sido de la justicia real, para que le proporcionase caballerías para su traslado, (ni carros, porque los caminos de la época no eran aptos para circulación rodada en buena parte de Castilla) en número de veintidós mulas ensilladas y enfrenadas, la cuales viajarían gobernadas por un sobrestante, a caballo, y cuatro mozos de a pie. Como Granados no tenÌa dinero para adelantar al alguacil que le proporcionaba las mulas parte del coste, optó por pedir fiados 1.560 reales, <<por nos hacer placer y buena obra nos prestaste en reales de contado>>, garantizados con una jarra de plata y dos cofres llenos de vestidos. López también pasaba sus apuros en aquel momento, ante un negocio que requería de una fuerte inversión, al tener que fiar al cómico el coste del traslado y no disponer de ninguna caballerÌa. Así que optó por buscar un socio y encontró a un tal Hernando de Ribera, que puso seis mulas y adelantaba 12.200 rls para sufragar los primeros gastos del viaje. Aun así, fue necesario buscar otras diecisiete mulas más que fueron consideradas la aportación de otros dos socios. López actuaría como capataz y colaboraba con un caballo.
Se han conservado muchos de los contratos celebrados por Antonio de Granados*, el autor de comedias entre ellos, con otros autores para poner en común las obras escritas por cada uno de ellos. El contrato de transporte dice mucho de la estructura económica de la época. El viaje de una compañiá de teatro de Toledo a Sevilla debía hacerse a lomos de mulas o acémilas; en garantía del préstamo se entregaban objetos de plata y vestidos (suponemos que vestidos teatrales) y los arrieros se asociaban para transportes de cierto tamaño.
Rodríguez de Gracia, Hilario, Asociaciones mercantiles y compañías de minoristas y mayoristas en Toledo (1570-1630), 2014
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* El 14 de febrero de 1603, el actor Dionisio Vázquez, vecino de Andújar y mayor de 25 años, se compromete con el autor Antonio de Granados, por escritura de obligación firmada en Toledo, para representar durante dos años (desde el día de Carnaval de 1603 hasta el día de Carnaval de 1605) «todas las comedias y entremeses, públicos y secretos, y sirviendo y haciendo todo lo demás que se me ordenare, y haciendo carteles, y yendo a todas las partes que fuere la conpañía». Por ello, recibiría 5 reales por representación el primer año y 6 reales el segundo, 3 reales de ración cada día, y lo acostumbrado por el día del Corpus y viajes
sábado, 7 de mayo de 2016
Fusiones en el siglo XIX y accionistas que garantizan los préstamos de la sociedad con acciones de la sociedad
La fusión de las empresas de las líneas de Barcelona a Girona y de Barcelona a Tarragona determinó la formación (en diciembre de 1875) de la compañía de los Ferrocarriles de Tarragona a Barcelona y Francia (T.B.F.).En cumplimiento de lo pactado en el convenio de fusión, los accionistas de la sociedad de los Caminos de Hierro de Barcelona a Francia por Figueres recibieron (en 1881) una acción y media nueva por cada una de las antiguas. Por tanto, en virtud de esta transacción, el valor nominal reconocido a los socios (o a sus herederos) de la antigua compañía de Mataró se elevó a 877,8 pesetas.
La T.B.F. asumió, a partir de 1886, la construcción de la segunda línea de Barcelona a Zaragoza (por Mòra d’Ebre). Esto comportó que la empresa tuviera que levantar los enormes capitales necesarios para culminar esta obra sin que resultara factible colocar valores de renta variable en el mercado bursátil barcelonés.
La emisión de nuevos empréstitos era también inviable, porque la sociedad tenía ya todas sus líneas hipotecadas por las emisiones de obligaciones realizadas hasta entonces. En abril de 1887, la dirección de la empresa propuso (y los accionistas aceptaron) ceder una tercera parte de sus acciones -103.565 títulos- a favor de la compañía, con objeto de que sirvieran de garantía para la emisión de obligaciones "no hipotecarias" destinadas a obtener recursos para proseguir la construcción de la citada línea.
Esto es muy llamativo. En lugar de convertir el crédito en capital mediante un aumento de capital por compensación de créditos que diluiría a los accionistas, éstos entregaban directamente sus acciones en garantía de la devolución del préstamo.
Esto trajo consigo que el valor nominal reconocido a cada una de las acciones de la compañía de Mataró descendiera, de nuevo, a 585,2 pesetas. Posteriormente, la depresión económica y financiera finisecular imposibilitó que la T.B.F. pudiera realizar en Cataluña la totalidad del capital requerido para terminar la construcción de la nueva línea de Zaragoza. Esto forzó a la compañía catalana a formalizar (en 1891) un convenio de fusión con la sociedad de los Ferrocarriles de Madrid a Zaragoza y a Alicante (M.Z.A.), según el cual la segunda se obligó a proporcionar a la primera los recursos necesarios para poner en explotación la citada línea.
La imposibilidad de reembolsar el crédito recibido de la compañía francoespañola determinó que la T.B.F. decidiera declararse en suspensión de pagos en 1897. La fusión se realizó, pues, en condiciones diferentes de las pactadas en 1891, debido a que M.Z.A. exigió que el capital acciones de la T.B.F. se redujera en una tercera parte a fin de compensar la cancelación del mencionado préstamo.Consecuentemente, a partir de 1898, el valor nominal reconocido a cada una de las acciones desembolsadas por los antiguos accionistas de la compañía de Mataró quedó reducido a 390,1 pesetas.
Esto también, en lugar de modificar la relación de canje, se reduce el capital de la sociedad deudora y absorbida por la fusión
Pere Pascual Domènech, Los beneficios repartidos al capital acciones realizado por las compañías ferroviarias catalanas (1849-1935). Primera aproximación
viernes, 6 de mayo de 2016
Incorporación de una cláusula de competencia judicial al contrato de adquisición de unos bonos
Un tribunal italiano plantea una cuestión prejudicial ante el TJUE para que determine si se ha cumplido con el requisito de forma escrita del artículo 23 del Reglamento 44/2001 al incluir una cláusula de prórroga de la competencia en un folleto de emisión de bonos, y si esta cláusula es aplicable a cualquier posterior adquirente de dichos bonos. El Tribunal de Justicia, en Sentencia de 20 de abril de 2016 dice lo siguiente.
El Tribunal de Justicia ya ha declarado que en el caso de que, entre las condiciones generales de venta de una de las partes, impresas al dorso de un documento contractual, figure una cláusula atributiva de competencia, únicamente se cumple tal exigencia si el contrato contiene una remisión expresa a dichas condiciones generales (sentencia de 14 de diciembre de 1976, Estasis Saloti di Colzani, 24/76, EU:C:1976:177, apartado 10).
Con ello, admite la llamada “incorporación por referencia” de las condiciones generales de una de las partes a un contrato. Pero eso no parece suficiente para una cláusula como la que declara competentes a los tribunales de otro país distinto del que adquiere el bono:
Por otra parte, según reiterada jurisprudencia, procede interpretar el artículo 23, apartado 1, del Reglamento n.º 44/2001 en el sentido de que, a semejanza con el objetivo perseguido por el artículo 17, párrafo primero, del Convenio de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, la realidad del consentimiento de los interesados es uno de los objetivos de esa disposición (véase, en particular, la sentencia de 7 de febrero de 2013, Refcomp, C‑543/10, EU:C:2013:62, apartado 28 y jurisprudencia citada) y que, en consecuencia, esta disposición impone al juez que conoce del asunto la obligación de examinar si la cláusula en cuestión ha sido, efectivamente, objeto de un consentimiento manifestado por ambas partes, que debe manifestarse de manera clara y precisa (véanse, en particular, las sentencias de 9 noviembre de 2000, Coreck, C‑387/98, EU:C:2000:606, apartado 13 y jurisprudencia citada, y de 7 de febrero de 2013, Refcomp, C‑543/10, EU:C:2013:62, apartado 27).
Naturalmente, la cláusula atributiva de competencia judicial estaba incluida en el folleto de emisión de los bonos, pero no sabemos si, en el documento por el que se adquirió porque el bono se hacía referencia a las condiciones contenidas en el folleto de emisión (el TJUE parece considerar suficiente para que haya un “consentimiento” manifestado de “manera clara y precisa” que se haga una referencia genérica a las condiciones del folleto
En el litigio principal, la cláusula que atribuye la competencia a los órganos jurisdiccionales ingleses está incorporada al folleto, documento elaborado por el emisor del título. De la resolución de remisión no se desprende de modo terminante si se recogió esa cláusula o si se hizo una remisión expresa de la misma en los documentos contractuales firmados al emitir los títulos en el mercado primario.
Así pues, procede responder a esta primera parte de la segunda cuestión prejudicial que, en caso de insertar una cláusula atributiva de competencia en un folleto de emisión de bonos, únicamente se cumple el requisito de forma escrita establecido en el artículo 23, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 44/2001 si el contrato firmado por las partes al emitir los títulos en el mercado primario menciona la aceptación de dicha cláusula o contiene una remisión expresa a dicho folleto, lo que corresponderá comprobar al tribunal remitente….
En caso afirmativo, corresponderá asimismo a ese tribunal determinar si el contrato firmado entre Redi y Profit con ocasión de la cesión de los títulos en el mercado secundario menciona también la aceptación de dicha cláusula o contiene tal remisión. En ese caso, se deberá considerar oponible a Profit esa misma cláusula.
Y, en fin, respecto a la oponibilidad de las cláusulas contenidas en el folleto a los que adquieren los valores en el mercado secundario,
En el litigio principal, la cuestión que se plantea es si el Commerzbank, emisor de los títulos controvertidos, puede oponer la cláusula atributiva de competencia incluida en el folleto a Profit, último suscriptor de esos títulos, que los adquirió a través de un contrato celebrado con Redi.
Habida cuenta de la jurisprudencia expuesta en los apartados 33 y 34 de la presente sentencia, ha de responderse a esta cuestión en sentido afirmativo siempre que se acredite, lo que corresponde comprobar al tribunal remitente, en primer lugar, que esta cláusula es válida en la relación entre el Commerzbank y Redi, primer suscriptor de esos títulos, en segundo lugar, que Profit, suscribiendo en el mercado secundario dichos títulos de Redi, le sucedió en los derechos y obligaciones ligados a esos mismos títulos en virtud del Derecho nacional aplicable y, por último, que Profit pudo conocer el folleto que incluye dicha cláusula, lo que supone que éste sea de fácil acceso.
El peso del derecho supletorio: cláusula penal no expresamente compatible de la indemnización de daños
Por Marta Soto-Yárritu
Las partes del litigio habían suscrito un contrato de compraventa de vivienda en el que se establecía que en caso de incumplimiento por la compradora, la vendedora podría optar por resolver el contrato o exigir su cumplimiento. Además, se incluía la siguiente cláusula penal: “En caso de resolución, la compradora perderá en beneficio de la vendedora en concepto de penalización, el 5% de las cantidades que tenga hasta ese momento pagadas a cuenta del precio, así como el importe íntegro de las cuotas del IVA satisfechas”. Ambas partes ejercitaron acción resolutoria basada en el incumplimiento de la otra parte. La sentencia de primera instancia declaró resuelto el contrato por incumplimiento de la compradora y reconoció a la vendedora el derecho a retener el 5% de las cantidades entregadas en aplicación de la cláusula penal, desestimando la reclamación de la vendedora respecto a la indemnización de daños y perjuicios al entender que “en las obligaciones con cláusula penal la pena sustituye a la indemnización de daños en caso de incumplimiento si otra cosa no se hubiere pactado” (art. 1152 CC). La sentencia de segunda instancia desestimó el recurso y confirmó la sentencia apelada.
La vendedora recurre en casación alegando que de una interpretación conjunta de varias cláusulas del contrato debía entenderse que la cláusula penal no excluía la reclamación por daños y perjuicios. Tras analizar la jurisprudencia sobre la interpretación de las cláusulas penales, el TS concluye que la cláusula penal es sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, salvo que expresamente se pacte que es cumulativa, y recuerda que la cláusula penal ha de interpretarse con carácter restrictivo. En este caso, de la lectura del contrato no se deduce que fuera intención de las partes atribuir una función cumulativa a la cláusula penal, sino la típica función sustitutiva. Por tanto, siendo la interpretación hecha por el tribunal de instancia acorde con letra del contrato, no puede ser revisada en casación. Y desestima el recurso.
La acción individual de responsabilidad de los administradores exige que se identifique la conducta a la que se imputa el daño y que este daño sea directo
Por Marta Soto-Yárritu
Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2016
La sociedad demandante era una proveedora de la sociedad demandada. La deuda impagada ascendía a casi 200.000 euros. La demandante inició acción de reclamación de dicha deuda, así como acción de responsabilidad contra la administradora legal y el administrador de hecho de la sociedad demandada (art. 241 LSC). Tanto en primera instancia como en apelación se estima la acción de responsabilidad de ambos demandados, condenándoles al pago solidario de la deuda. La sentencia fue recurrida en casación únicamente por la administradora legal. Alegaba que no se cumplían los requisitos exigidos para el ejercicio de la acción de responsabilidad individual ya que no se identificaba a qué conducta se asociaba la responsabilidad por el impago ni la relación de causalidad.
El TS recuerda que la acción de responsabilidad individual no es el medio para hacer responsables solidarios a los administradores por las deudas sociales ante cualquier incumplimiento contractual de la sociedad. Para que pueda apreciarse deben darse varios requisitos:
“(i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; (ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; (iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante legal; (iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere sea directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (vi) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero.”
En este sentido, el TS entiende que las sentencias dictadas en instancia son confusas en la identificación de la conducta de la administradora a la que se imputa el daño ocasionado y la relación de causalidad de dicha conducta con el impago de la deuda. Por tanto, el TS estima el recurso de casación y absuelve a la administradora legal.
V., últimamente en el blog sobre la acción individual aquí, aquí y aquí parece evidente que los demandantes no afinaron con la acción ejercitada.
Consecuencias de la inasistencia de los administradores
Foto: Aranguren, La Spezia, Liguria
Por Marta Soto-Yárritu
En junio de 2011 se celebró junta general ordinaria de una S.L. (se trataba de una sociedad patrimonial), de la que se levantó acta notarial (a petición de dos socias minoritarias). La junta había sido previamente convocada, incluyéndose entre los puntos del orden del día, además de la censura de la gestión social y la aprobación de las cuentas, una delegación en el consejo de administración y en el consejero delegado para suscribir “operaciones crediticias y novaciones de préstamos y, en su caso, liberar a los socios de avales personales en préstamos”. Una de las socias minoritarias impugnó los acuerdos alegando que los administradores no habían asistido a la junta (art. 180 LSC). Tanto en primera instancia como en apelación se estimó la demanda, declarando la nulidad de la junta. La sociedad recurre en casación.
El TS advierte que el art. 180 LSC establece de forma imperativa el deber de los administradores de asistir a las reuniones de la junta, aunque reconoce que no establece cuáles son las consecuencias del incumplimiento de dicho deber. Señala que incluso se admite implícitamente la posibilidad de que los administradores no estén presentes, al permitir que los socios designen como presidente y secretario a personas diferentes (art. 191 LSC). Por tanto, como regla general, la ausencia de los administradores no determinará la nulidad de la junta. Y explica que esto es así porque lo contrario
“podría dar lugar a la imposibilidad de celebración de juntas generales por la sola voluntad de una o varias personas [los administradores], que mediante el simple expediente de no acudir a las juntas, paralizarían la sociedad.”
El incumplimiento del deber de asistencia podrá dar lugar a responsabilidad de los administradores (art. 236 LSC).
Entrada en vigor vs. Aplicación: Una interesante distinción al hilo del nuevo Reglamento de Protección de Datos
Por José María Baño Fos
Para aquellos interesados en el derecho de protección de datos, la publicación del Reglamento de Protección de Datos en el DOUE no supone una gran novedad pues ya estaban al tanto del contenido del mismo desde las negociaciones por codecisión en Bruselas. Sin embargo, he de confesar que he preferido esperar a verlo publicado para darle una lectura más sosegada, temeroso de que no se llegase a publicar o que se modificase por cualquier pacto última hora en Bruselas. Como lector “vago” no he podido evitar irme directamente a la entrada en vigor de la norma y de ahí mi sorpresa cuando me encuentro con esta aparente contradicción:
“1. El presente Reglamento entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.
2. Será aplicable a partir del 25 de mayo de 2018.”
Y ha llamado mi atención pues en un caso profesional me encontré con una contradicción similar en la Directiva de Concesiones
“La presente Directiva entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. La presente Directiva no se aplicará a la adjudicación de concesiones ofrecidas o adjudicadas antes del 17 de abril de 2014.”
Quizá en mi ignorancia desconozca que se trata de un método habitual de desarrollo transitorio en el Derecho Comunitario, si es así, estaré muy agradecido de cualquier comentario que me lleve hacia jurisprudencia en la cuestión. Mientras tanto, lanzo aquí, a la nebulosa de los potenciales lectores, mi interpretación: Aunque pueda parecer más lógico decir que el presente reglamento entrará en vigor en 2018, la realidad es que técnicamente (entrada en vigor y aplicación) no son la misma cosa. De hecho, no parece descabellado pensar que aunque el Reglamento no sea de aplicación hasta el 2018, por lo que no podrán imponerse sanciones conforme a lo dispuesto en el mismo (cosa lógica conforme al principio de irretroactividad de la ley penal menos favorable), ello no obsta a que el derecho nacional se interprete a la luz del Reglamento siempre que no sea contra legem (es decir contra la ley nacional), en cuyo caso, sí estaríamos utilizando el Reglamento aunque no aplicándolo.
En otras palabras, que la norma entre en el ordenamiento jurídico la hace necesariamente parte de un sistema en el que debe “encajar” aunque no se deriven consecuencias jurídicas directas del mismo todavía. Dicho de otra manera y para mis compañeros letrados, hay campo para plantear ya cuestiones prejudiciales al hilo del Reglamento, de hecho, hay que plantearlas, sólo así lograremos llegar a 2018 sabiendo con cierta seguridad jurídica como aplicarlo en 2018. Esta mi apresurada y aventurada opinión que quizá tenga que corregir más adelante, pero para eso está el debate académico y los blogs cómo el que utilizo de lanzadera, ¿no creen?
jueves, 5 de mayo de 2016
Lo siento mucho. No tienes por qué sentirlo. No es culpa tuya
The Alchemist, 2015 by Paulina Olowska (b. 1976)
Adam Smith, La Teoría de los Sentimientos Morales
"Imagínese que paseando junto a un estanque ve que un niño se ahoga. Usted no sabe nadar, y bien que lo sabe, porque está en la orilla desesperado mientras, ante su mirada, el niño se ahoga. Usted no tiene la culpa; pero si luego, hasta el final de sus días, no tiene remordimientos, es que le han extirpado alguna parte importante de sus entrañas morales"
Alekséi Tsevkov
Jared Diamond dedica el primer capítulo de su libro
El mundo hasta ayer a explicar cómo se resuelven, en las sociedades primitivas, los conflictos provocados por accidentes en los que uno causa un daño a otro. Narra un accidente de tráfico y la consiguiente negociación entre el conductor del vehículo y la familia de la víctima. Un mediador interviene – porque el causante no era de la tribu, sino un occidental – que explica al conductor lo que tiene que hacer. Diamond se centra en la negociación de la indemnización pero también es muy relevante el deber del conductor de mostrar su pesar por el accidente a la manera que describe Adam Smith.
Hace muchos años, había un programa jurídico en la televisión alemana en el que se juzgaba un caso de responsabilidad extracontractual derivada de un accidente de tráfico. El demandante era un camionero que había atropellado – y matado – a un peatón que, saltándose vallas y reglas de prudencia, había cruzado la autopista. Demandados eran, naturalmente, los herederos del peatón fallecido. Y el camionero pedía que le indemnizaran los daños psicológicos que había sufrido como consecuencia del atropello. No podía dormir bien desde entonces al tener sobre su conciencia la muerte de un hombre.
En este artículo, (Keith Hankins Adam Smith's Intriguing Solution to the Problem of Moral Luck) el autor examina lo que tenía que decir respecto al problema de la suerte moral Adam Smith en su libro La teoría de los sentimientos morales. Dice el autor que Adam Smith explica
nuestra tendencia a culpabilizarnos de resultados de nuestras acciones que no estaban cubiertos por nuestra intención
– dolo – o por nuestra negligencia – culpa – en nuestros actos. El camionero circulaba a la velocidad apropiada y cumplía toda la regulación aplicable al ejercicio de su oficio. En términos técnicos, se trataba de un caso de culpa exclusiva de la víctima (art. 1 LRCSCVM). Sin embargo, nada de eso impidió que el camionero se sintiera muy mal por lo ocurrido y que se preocupara intensamente del mal causado hasta el punto de ver alterada su salud mental. Dice Smith que estos sentimientos de culpabilidad sin culpa son útiles socialmente, que “la causalidad (natural)” es decir, el hecho de que si el camionero no estuviera conduciendo por esa autopista ese día y a esa hora, el peatón no estaría muerto, es suficiente motivo para generar sentimientos irregulares – o una irregularidad de sentimientos incluso aunque nuestras acciones no sean ni culpables ni dolosas.
El punto de partida de la discusión de Hankins es la idea de la “suerte moral”, o sea, que no se puede valorar moralmente un resultado que está fuera del control del agente moral. Parece evidente “que el azar, la suerte o la fortuna no deberían influir la extensión en la que un agente debe considerarse moralmente responsable o no de algo”. El problema es que no podemos dejar de hacer tales valoraciones morales en casos de suerte moral.
En los términos en los que plantea el problema Smith, se trata de que nuestros sentimientos morales se forman demasiado rápido en nuestra mente o tardan demasiado en formarse. Smith dice que podemos emitir un juicio moral juzgando nuestras intenciones, nuestras acciones y los resultados o consecuencias de nuestras acciones. Pero que ni nuestras acciones ni las consecuencias de éstas, por sí solas, son suficientes para que podamos calificar nuestra conducta como moral o inmoral.
Moralmente enjuiciables son sólo nuestras intenciones (en sentido amplio)
Es evidente que si las consecuencias no llegan a producirse, tenderemos a perdonarnos más fácilmente nuestras malas o negligentes intenciones y, al revés, que si las consecuencias dañinas se producen, tenderemos a valorar más negativamente nuestras intenciones. Si se ha producido la muerte del peatón, en nuestro ejemplo, dirigiremos nuestra mente, inmediatamente, a la conducta del camionero. Pero la regla general, se aplica: la conducta sólo puede calificarse de moral o inmoral por su correspondencia con la intención del agente. Smith no cree, pues, en la suerte moral: el valor moral de nuestras conductas no puede depender de los resultados que provoquemos si éstos no son imputables a nuestras intenciones. Los juristas hablamos, si se obliga a indemnizar a tales agentes, de responsabilidad objetiva. No hay reproche moral al agente pero el bienestar social exige que responda, esto es, que indemnice el daño causado.
Pero que la conducta del camionero se considere impoluta desde el punto de vista moral no evita que el camionero tenga esos sentimientos y que nuestra mente nos lleve a pensar “sobre nosotros mismos en términos que no reflejan nuestro verdadero valor como seres morales”. Pues bien, según Henkins, Smith encontró un sentido positivo a estos “sentimientos irregulares” desde el punto de vista moral. Hankins comienza reproduciendo lo que dice Smith sobre las conductas gravemente negligentes:
“La persona culpable de (negligencia grave) muestra un desprecio insolente por la felicidad y la seguridad de los demás. Su conducta es realmente injusta. Arbitrariamente, expone a su vecino a un mal al que ningún hombre en su sano juicio elegiría exponerse a sí mismo, y, evidentemente, falta al sentido de lo que es debido a sus semejantes, que es la base de la justicia y de la vida social”
Y nos dice que Smith añade que si de la conducta gravemente negligente se sigue un daño, nos sentimos autorizados para tratar al agente como si hubiera querido causar los daños pero no hacemos tal juicio si no se ha seguido ningún daño de esa conducta. Henkins explica:
En otras palabras, nuestro deseo de conducir al actor negligente hacia el sentido más justo de <<lo que es debido a los demás>> se mitiga, en los casos en los que nadie ha sufrido un daño, por nuestra aversión a los sentimientos asociales o malevolentes. Pero nuestra simpatía con las víctimas nos permite superar tal aversión… porque esta simpatía con las víctimas tiende a a superar nuestro juicio respecto de la calificación que merezcan las acciones del agente.
De manera que el hecho de
que el agente tenga sentimientos de culpa
cuando se han producido daños como consecuencia de sus acciones a pesar de que su conducta haya sido impecable tiene una gran utilidad social, tanta que Smith lo considera un regalo del creador de la naturaleza humana, porque nos proporciona impulsos útiles y constriñe tendencias menos útiles socialmente.
Primero, porque si no se producen consecuencias, nuestras intenciones y sentimientos no se someten al escrutinio público. Recuérdese que, como hemos dicho en otro lugar, no es posible una sociedad libre si los individuos tuvieran que explicar las razones de su conducta en cada ocasión. De manera que, a falta de efectos sobre los demás, no hay control social sobre los procesos mentales de cada individuo lo que es muy valioso desde el punto de vista de la libertad de conciencia y reduce los efectos perniciosos de la tendencia humana a “pensar mal” y atribuir a la mala intención de algún agente los resultados dañinos que observamos.
Segundo, “el infierno está empedrado de buenas intenciones”, de manera que estos sentimientos irregulares nos inducen a actuar teniendo en cuenta las consecuencias de nuestras acciones de una forma más vívida y tomar las precauciones adecuadas (medidas de prevención del daño). Y, dice Henkins citando otro paso del libro de Smith, estos sentimientos irregulares conducen a que, cuando se produce el daño a pesar de que la conducta del agente es intachable desde el punto de vista moral (porque no hay negligencia por su parte)
“la propia persona que, por un accidente (fortuito) ha herido a otro involuntariamente parece tener un cierto sentido de su propio desamparo en relación con la víctima. Y, como es natural, se acerca a ésta para expresar su preocupación por lo que ha sucedido y su disposición a hacer todo lo que esté en su mano para remediar el daño. Si es una persona sensible, tendrá deseos de reparar el daño y de hacer todo lo que pueda para apaciguar el resentimiento animal que podría surgir en el seno de la víctima”
Tan es así – no se olvide que Adam Smith era, sobre todo, un jurista, - que asignaremos responsabilidad al que causa un accidente fortuito pero abandona la escena del accidente sin atender a la víctima y le hacemos responsable de todas las consecuencias que podrían haberse evitado si hubiera permanecido junto a la víctima y adoptado las medidas razonables para evitar la producción de éstas. De manera que el sentimiento de pesar o desamparo contribuye a que nos comportemos moralmente una vez que el daño se ha producido. Los sentimientos irregulares que surgen en el causante del daño contribuyen así a que las víctimas de accidentes fortuitos reciban la atención adecuada. Y que el causante del daño pida perdón en estas circunstancias no expresa que ha hecho algo moralmente reprobable, sino “su propio desamparo” ante las consecuencias de su acción.
Previamente, Smith había justificado la bondad de estos sentimientos irregulares para evitar la parálisis total a la que conduciría una excesiva preocupación porque nuestras acciones, incluso las desplegadas con diligencia, causen daño a terceros. A través de estos sentimientos “Se le hace saber que la alabanza de las buenas intenciones sin el mérito de los buenos oficios servirá de poco a la hora de atraer las aclamaciones más sonoras del mundo o incluso el grado más alto de auto-aplauso”. Los riesgos de la vida de los que hablan los penalistas para excluir la responsabilidad.
En fin, este sentimiento de desamparo reduce la tendencia del resto de los miembros de la sociedad, movidos por su simpatía con las víctimas, a expresar resentimiento o castigar a los que causan daños no culpables. Dice Henkins
“En los casos en los que nuestra aprobación (de la conducta de alguien) incluye otras cosas distintas del estricto juicio moral sobre su mérito – por ejemplo, nuestra simpatía hacia el sufrimiento de las víctimas de un accidente, o la expectativa de que el que lo ha causado sin culpa reconozca esta relación con el accidente de cualquier forma – es perfectamente apropiado que nuestros juicios reflejen las consecuencias no pretendidas de las acciones de un sujeto… (y) que expresemos la sensibilidad adecuada hacia lo que hemos hecho aunque la calidad de nuestra voluntad sea impecable”
De manera que esos sentimientos irregulares del camionero son beneficiosos socialmente aunque no estén justificados desde el punto de vista de la moral. Y son un ejemplo de que los principios morales y los juicios concretos no coinciden en todo caso como cuando enjuiciamos la conducta del camionero. Y Smith añade no sólo que son útiles sino que tales sentimientos serían aprobados por el espectador imparcial .
porque el espectador imparcial aprueba, en alguna medida, los sentimientos morales, basándose en su utilidad del mismo modo que las acciones que tienen resultados beneficiosos son aprobadas en mayor medida por sus consecuencias: “la utilidad de una acción, a veces, contribuye a nuestro juicio sobre su mérito, independientemente de nuestro juicio acerca de lo correcto de los motivos”. Y eso conduce a consecuencias injustas cuando juzgamos al causante del daño. Pero, en sentido contrario, tendemos a sobrevalorar la moralidad de las conductas que producen efectos beneficiosos (obsérvese la relación de esta discusión con la metáfora de la mano invisible: no es la moralidad de las intenciones de los empresarios lo que nos permite juzgar favorablemente la competencia, sino los resultados – la satisfacción de las necesidades de los consumidores – de ésta). Los sentimientos irregulares – o la irregularidad de los sentimientos – permite al individuo mantener su autoestima (y la estima de otros) moral:
Sin embargo, a pesar de todas estas aparentes irregularidades de los sentimientos, si un ser humano lamentablemente provoca males que no pretendía, o fracasa en el logro del bien que sí pretendía, la naturaleza no ha dejado su inocencia sin consuelo alguno, ni su virtud sin recompensa alguna. El invoca en su ayuda esa máxima justa y equitativa, según la cual los acontecimientos que no dependen de nuestra conducta no deben disminuir la estima que merecemos. Emplaza toda su magnanimidad y fortaleza de espíritu y procura mirarse a sí mismo no a la luz bajo la cual aparece en el presente sino bajo la que debería aparecer, y bajo la que de hecho aparecería si sus generosos designios hubiesen sido coronados por el éxito, y bajo la que, a pesar de haber sido frustrados, seguiría apareciendo si los sentimientos de la humanidad fueran completamente sinceros y ecuánimes, o perfectamente coherentes consigo mismos.
La fracción más sincera y benevolente de la especie humana se adhiere totalmente al esfuerzo que realiza para vindicarse a sus propios ojos. Ejercita toda su liberalidad y grandeza de ánimo para corregir esa irregularidad de la naturaleza humana y tratan de contemplar su desafortunada magnanimidad en la misma perspectiva desde la que habrían estado naturalmente dispuestos a considerarla, sin esfuerzo generoso alguno, si hubiese tenido un buen resultado.
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piacular: “the word ‘piacular’ is derived from the Latin 'piaculum' which referred to both the act of trespass on sacred ground prohibited by religious law in Ancient Rome and the act of expiation required to atone for such trespass”. Este doble significado ha pasado al español en la palabra expiar y expiatorio.
Todo acaba en el cine: de Henry Ford a Humpfrey Bogart sobre el capitalismo
Bogart: Ganar dinero no es el objetivo principal de los negocios. Ganar dinero es una consecuencia inevitable
Holden: ¿Y cuál es el objetivo principal? ¿el poder?
Bogart: ¡Ay! eso se ha convertido en una palabra malsonante.
Holden: Y ¿qué? Tú estás en el sector de los plásticos ¿Qué prueba eso?
Bogart: ¿Probar? Nada en particular. Se inventa un nuevo producto, algo que es útil para la gente. La industria se desplaza y ocupa un área hasta entonces sin desarrollar. Se construyen fábricas, se monta la maquinaria y ya estás en el negocio. Es una casualidad. Y es una coincidencia que gente que no han tenido nunca un duro, ahora tengan diez y que los niños que iban descalzos lleven ahora zapatos y la cara lavada. ¿Qué hay de malo en un impulso o en una ambición que proporciona a la gente bibliotecas, hospitales, campos de béisbol y películas el sábado por la noche?
Texto del guion de la película Sabrina que hemos sacado del blog de Adam Gurri
Para lo de Henry Ford
"Si logras todo eso", respondió Ford , que debió pensar que el Abogado había formulado espléndidamente cuáles eran sus objetivos "el dinero y los beneficios te vendrán dados por añadidura y no podrás hacer nada para evitarlo"
Y también lo dijo muy bien John Kay
La importancia del “however”
En la película Evelyn, (1 h 25’)
Agotamiento del derecho de marca, protección del prestigio de la marca y distribución selectiva
Las compañías demandantes, integradas en el grupo L'Oreal, dedicadas a la producción y venta de productos de perfumería de lujo, distribuidos en España por L'Oreal España mediante un sistema de distribución selectiva, y titulares de diversas marcas nacionales, comunitarias e internacionales, interpusieron una demanda contra Websales Ibérica, S.L. (en lo sucesivo, Websales) porque esta entidad vendía on line productos signados con dichas marcas a través de las páginas web www.outletbelleza.com y www.outletbelleza.es, al margen de la red de distribución selectiva y en condiciones que suponían un menoscabo del prestigio y reputación de tales marcas
La comercialización fuera del sistema de distribución selectiva, incluso si se realiza on line , no constituye, por sí misma, un motivo legítimo que permita al titular de la marca oponerse a la comercialización ulterior de los productos y excepcionar, por tanto, el agotamiento de la marca.
La sentencia de instancia
Así lo declara correctamente la sentencia recurrida, cuando afirma: «También es criterio de este Tribunal considerar que no existe una necesaria correlación entre la infracción del derecho a la distribución selectiva y el perjuicio marcario porque es dable vulnerar aquél sin que exista perjuicio para la marca cuando, por ejemplo, quien no está autorizado como distribuidor selectivo cumple con los criterios de distribución.
»Y sin duda es cierto que muchos de los criterios que pueden imponerse con ocasión de la selectividad de la distribución no tienen una incidencia directa e inmediata en el prestigio de la marca en tanto pueden responder a otros criterios como, principalmente, económicos, publicitarios, de marketing o equivalentes». Lo que se discute en este litigio es si concurren «motivos legítimos» que justifiquen la excepción al agotamiento de la marca porque las circunstancias concretas en que se ha producido la comercialización on line , fuera del sistema de distribución selectiva establecido por las demandantes, de los productos signados con sus marcas, podrían perjudicar tales marcas.
Ahora bien, los términos literales en que está redactado el fallo, dan a entender que lo que vulnera la marca es el mero hecho de que no se cumplan todos y cada uno de los criterios de la distribución selectiva de la red establecida por las demandantes. En el apartado b del fallo se declara que la demandada infringe las marcas de las demandantes al comercializar sus productos con las marcas «vulnerando los criterios de distribución selectiva» y condena a la demandada a cesar y abstenerse en el futuro de comercializar los productos distinguidos con las marcas de las demandantes «cuya comercialización no se corresponda con los criterios del régimen de distribución selectiva autorizada».
La Sentencia del Supremo
Para decidir el recurso de casación planteado por la demandada, ha de analizarse en primer lugar la función que tiene el agotamiento de la marca (arts. 13.1 RMC, 7.1 de la Directiva y 36.1 LM) y los «motivos legítimos» que pueden excepcionarlo (arts. 13.2 RMC, 7.2 de la Directiva y 36.2 LM). La jurisprudencia comunitaria ha resaltado la estrecha relación existente entre la regulación del agotamiento de la marca y la libre competencia protegida por los tratados comunitarios. El apartado 37 de la STJCE de 4 noviembre de 1997, asunto C-337/1995, caso Parfums Christian Dior , afirma: «En efecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se deduce que el artículo 7 de la Directiva debe interpretarse a la luz de las normas del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías, y en particular del artículo 36 (véase la Sentencia de 11 julio 1996 [TJCE 1996\125], Bristol-Myers Squibb y otros, asuntos acumulados C-427/93 , C-429/93 y C-436/93, Rec. pg. I-3457, apartado 27), y que la regla del agotamiento pretende evitar que se permita a los titulares de una marca compartimentar los mercados nacionales y favorecer así el mantenimiento de las diferencias de precio que puedan existir entre los Estados miembros (véase la Sentencia Bristol-Myers Squibb y otros, antes citada, apartado 46) ».
De lo expuesto se deduce que el titular de la marca no puede excepcionar el agotamiento de la marca para introducir restricciones injustificadas a la libre competencia, como ocurre cuando pretende imponer que la comercialización ulterior de los productos solo pueda realizarse por quien esté autorizado para ello por el titular de la marca.
Está justificada la excepción al agotamiento de la marca cuando las circunstancias en que se comercializan los productos afectan negativamente a las funciones de dicha marca y, por tanto, la perjudican.
Como primera cuestión a tratar, la mención que los preceptos citados hacen a que el estado de los productos se haya modificado o alterado tras su comercialización es meramente indicativa, no exhaustiva. No constituye el único motivo legítimo por el que el titular de la marca puede oponerse a la comercialización ulterior de sus productos, tras la primera comercialización de los mismos en el Espacio Económico Europeo por dicho titular o con su consentimiento. Así lo ha declarado el TJUE en sentencias tales como las de 11 de julio de 1996, asunto C-427/93 , caso Bristol-Myers Squibb , apartado 39, 4 de noviembre de 1997, asunto C-337/95 , caso Parfums Christian Dior, apartado 42 , y 23 de abril de 2009 , asunto 59/08 , caso Copad , apartados 19 y 54. Por tanto, que no haya sido alterado el envase en que es presentado el producto, como alega la recurrente, no excluye que puedan concurrir motivos legítimos para excepcionar el agotamiento de la marca. 7.- La recurrente impugna la afirmación que la Audiencia Provincial hace en el sentido de que la carencia de un punto de venta físico, la falta de servicio de asesoramiento o la falta de venta a prueba mediante testers o probadores en la venta on line constituyen motivos legítimos que justifican la excepción al agotamiento de la marca. Alega que imponer una condición propia de la venta en un establecimiento físico a la venta on line constituye una condición desproporcionada que supone una barrera injustificada a la libre circulación de mercancías.
La Audiencia Provincial citaba, en apoyo de su tesis, el apartado 132 de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 12 de diciembre de 1996, asunto T-19/92, caso Leclerc , en la que se declaraba lo siguiente: «Este Tribunal considera que la presencia en el punto de venta de una persona capaz de asesorar al consumidor o de informarle apropiadamente constituye en principio un exigencia legítima para la venta de cosméticos de lujo, y forma parte de una buena presentación de dichos productos». Esta Sala no considera correcto este argumento, por cuanto que la sentencia citada se refiere a la venta de productos de marca en establecimientos físicos. Traspasar esas exigencias a la venta en Internet puede constituir un obstáculo que suponga una restricción injustificada de la libre competencia, al excluir en la práctica la posibilidad de venta on line de este tipo de productos.
El TJUE se ha pronunciado sobre el carácter anticompetitivo de las cláusulas que en los contratos de distribución selectiva, con base en criterios cualitativos, de productos cosméticos, imponen la venta en espacio físico con asistencia de personal especializado. En la STJUE de 13 de octubre de 2011, asunto C-439/09, caso Pierre Fabre Dermo-Cosmétique , tras recordar que en anteriores resoluciones no había admitido la excusa de la necesidad de proporcionar un asesoramiento personalizado al cliente y de asegurar su protección ante un uso indebido de los productos, en el marco de la venta de medicamentos que no están sujetos a prescripción médica y de lentes de contacto, para justificar una prohibición de venta por Internet (apartado 44), y tras afirmar que «[e]l objetivo de proteger la imagen de prestigio no puede constituir un objetivo legítimo para restringir la competencia» (apartado 46), el Tribunal de Justicia declaró en el apartado 47: «[...] una cláusula contractual, en el marco de un sistema de distribución selectiva, que exige que las ventas de productos cosméticos y de higiene corporal se realicen en un espacio físico obligatoriamente en presencia de un licenciado en Farmacia, que tiene como consecuencia la prohibición de la utilización de Internet para dichas ventas, constituye una restricción por objeto en el sentido de dicha disposición si, tras un examen individual y concreto del tenor y del objetivo de dicha cláusula contractual y del contexto jurídico y económico en el que se inscribe, resulta que, habida cuenta de las propiedades de los productos de que se trata, dicha cláusula no se justifica objetivamente».
Esta Sala considera aplicable esta doctrina a las excepciones al agotamiento de la marca, habida cuenta la estrecha relación de esta institución con la protección de la libre competencia en la Unión Europea. La imposición de tales requisitos (exigencia de un punto de venta físico, servicio de asesoramiento o la venta a prueba mediante testers o probadores) puede suponer, de facto , la prohibición de la venta de dichos productos en Internet a comerciantes que carezcan de establecimiento físico abierto al público, lo que supone un rechazo a priori de una concreta forma de comercialización de estos productos y excluye la competencia que pueda suponer la actuación de estos nuevos operadores del comercio exclusivamente on line de un modo incompatible con el art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , antiguo art. 81 TCE .
Tales exigencias no están justificadas por las propiedades de los productos (como señalaba la sentencia del Juzgado Mercantil, algunas de ellas no se cumplen en ventas de estos productos tan asentadas como las que se realizan en los aviones) y, como tal, constituyen una restricción injustificada de la libre competencia.
Por tanto, el incumplimiento de tales condiciones no constituye un motivo legítimo que justifique la excepción al agotamiento de las marcas de las demandantes. La consecuencia de lo expuesto, como antes se apuntó, es que procede modificar el fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial para eliminar la declaración de que la demandada vulnera los derechos de marca de las demandantes por comercializar los productos marcados «vulnerando los criterios de distribución selectiva» y la condena a cesar y abstenerse en el futuro de comercializar esos productos «cuya comercialización no se corresponda con los criterios del régimen de distribución selectiva autorizada», por su excesiva generalidad, al comprender criterios de comercialización (punto físico de venta, asesoramiento personalizado, venta a prueba mediante testers o probadores) cuya ausencia no puede considerarse un motivo legítimo para excepcionar el agotamiento de la marca.
However
Las circunstancias mencionadas (nombre de la página web, presentación en ella de los productos por criterios esencialmente alfabéticos, junto con otros de inferior calidad, limitación de la gama de productos, limitación de estocaje, falta de novedades, no admisión de la devolución de productos) no son inherentes a la comercialización on line de productos de perfumería, por lo que su exigencia no supone una prohibición de facto de la comercialización de tales productos exclusivamente por Internet, y, sin embargo, sí son susceptibles objetivamente de afectar negativamente a la reputación de las marcas de las demandantes, pues perjudican el aura y la imagen de prestigio que confieren a sus productos una sensación de lujo. Lo expuesto lleva a considerar que concurrían motivos legítimos que permitían a las demandantes excepcionar el agotamiento de sus marcas y oponerse a la comercialización de sus productos que la demandada realizaba en su página web.
La consideración de que solo la inobservancia de algunos de los criterios impuestos por las demandantes para la comercialización de sus productos a través de la red de distribución selectiva constituyen motivos legítimos para excepcionar el agotamiento de las marcas no afecta a los pronunciamientos relativos a la titularidad de las marcas por parte de las demandantes, a la existencia de la infracción o a la condena a indemnizar. Pero sí afecta al pronunciamiento que asocia la declaración de infracción de las marcas con la vulneración de los criterios de distribución selectiva, sin más precisiones, y con el que condena a cesar y abstenerse en el futuro de comercializar los productos distinguidos con las marcas de las demandantes «cuya comercialización no corresponda con los criterios del régimen de distribución selectiva autorizada», también sin más precisiones.
Esas menciones genéricas al incumplimiento de los criterios de distribución selectiva autorizada deben sustituirse, en este caso, por la enumeración de aquellas circunstancias que determinan la existencia de motivos legítimos para excepcionar el agotamiento de las marcas: la utilización en el nombre del dominio del término «outletbelleza», el entorno de la página web de la demandada que traslada una débil imagen de las marcas de lujo debido al sistema de localización esencialmente alfabético, la ausencia de productos, la limitación de estocaje, la falta de novedades y la no admisión de la devolución de productos.
Fallamos
«b) declaramos que la demandada ha infringido el derecho exclusivo de las demandantes al comercializar los productos con las marcas de las actoras en la forma en la que reflejan las páginas web www.outletbelleza.es y www.outletbelleza.com; en consecuencia: »1) condenamos a la demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento. »2) a cesar inmediatamente y a abstenerse en el futuro de comercializar los productos distinguidos con las marcas de las demandantes utilizando en el nombre del dominio el término «outletbelleza», en una página web que traslada una débil imagen de las marcas de lujo debido al sistema de localización esencialmente alfabético, con ausencia de productos, limitación de estocaje, falta de novedades y no admisión de la devolución de productos»
De esta sentencia de 22 de abril de 2016, se ocupará, en el futuro el Almacendederecho.org
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