Operación acordeón, acciones privilegiadas y pactos parasociales de los que es parte la sociedad

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo de 31 de octubre de 2016. En esta ocasión, nos limitaremos a resumir la sentencia y a señalar que los hechos plantean el problema de la preferencia de un accionista respecto de los demás en la asunción de las pérdidas y en la garantía ofrecida por unos socios a otros de una recuperación mínima de su inversión. ¿Es posible redactar un contrato completo al respecto, esto es, un contrato que “blinde” al minoritario y le garantice un “suelo” para las pérdidas en su inversión? Respecto del razonamiento del juez, elaborado y documentado, únicamente querríamos señalar ahora que la categoría del fraude de ley no debería aplicarse al incumplimiento indirecto de un contrato. El fraude de ley no es más que la infracción indirecta de una norma legal. Su equivalente en el ámbito de los contratos es el incumplimiento del contrato. Incumplen “los que contravinieren de cualquier modo” el tenor de sus obligaciones dice el art. 1101 CC.

En cuanto al fondo del asunto, la clave, – nos parece – está en si, a través de las operaciones societarias “acordeón” los socios mayoritarios infringieron las obligaciones que la sociedad y ellos mismos habían contraído con el socio minoritario. El juez resulta convencido de que tal fue el caso y, si hemos entendido bien los hechos, la razón se encuentra en que el derecho del minoritario a que el mayoritario o la sociedad recompraran sus acciones estaba vencido antes de que se produjese la situación que justificaba la operación acordeón. Tal recompra no se produjo y el socio mayoritario, a través de las operaciones societarias, suprimió los privilegios del socio minoritario dejando en nada la protección contractual y estatutaria de su inversión.

Rescisión de pagos por concurso

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2016

La administración concursal de la sociedad Mediterráneo Hispa Group, S.A. (en adelante, MHG) interpuso demanda contra MHG, contra Banco Español de Crédito, S.A. (en lo sucesivo, Banesto, que actualmente es Banco Santander) y contra la sociedad Mesena Servicios de Gestión Inmobiliaria, S.A. (en lo sucesivo, Mesena), cuya pretensión principal consistía en que se rescindieran los pagos realizados a favor de Banesto, por un importe total de 2.045.599,70 €, para cancelar una póliza de crédito, un préstamo hipotecario y un aval bancario, contratos concertados por MHG con Banesto. Dicho importe había sido obtenido mediante la venta de diversas fincas por MHG y por otra sociedad de su grupo, Tricenter Albamur, S.L., a sociedades inmobiliarias participadas, directa o indirectamente, por Banesto en un 100%, que actualmente se hallan fusionadas en la sociedad Mesena. Dichas compraventas se celebraron el 28 de noviembre de 2008. El importe obtenido por las vendedoras fue ingresado en la cuenta que MHG tenía abierta en Banesto y aplicado sin solución de continuidad a cancelar los saldos deudores de las referidas pólizas bancarias de crédito, préstamo hipotecario y aval. MHG fue declarada en concurso en junio de 2010

El Supremo estima el recurso de Banesto

Concurso del arrendador y arrendamiento con prórroga forzosa

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2016. La sentencia es correcta en el fallo y contiene algunos pasos notables sobre cómo ha de entenderse el “interés del concurso”. Aunque no soy experto en concursal y no he pensado bastante sobre el tema, creo que se puede mejorar la argumentación del Tribunal Supremo.

En pocas palabras, lo que tenía que decidir era si el derecho del arrendatario a que el contrato de arrendamiento no se extinga – establecido en la ley o en el propio contrato de arrendamiento – prevalece o es derrotado por el derecho del arrendador que cae en concurso a terminar – resolver – sus contratos de arrendamiento “en interés del concurso” (art. 61 LC). Planteado en estos términos el debate, se observa que se trata de un conflicto entre acreedores. Por un lado, el acreedor cuyo título procede del contrato de arrendamiento (el arrendatario). Por otro, los demás acreedores del arrendador que verán mejoradas sus posibilidades de cobrar sus créditos (“interés del concurso”) si el contrato se termina. Así planteado el debate, la solución parece evidente: ha de prevalecer el interés colectivo de los acreedores sobre el interés individual de un acreedor. Así resulta de lo previsto en el art. 61 LC que contiene dos reglas: una, la de que el concurso de cualquiera de las partes de un contrato no es causa de terminación, por sí misma, del contrato, lo que se refuerza con la previsión de que se tengan por no puestas las cláusulas contractuales que prevean lo contrario. Otra, según la cual, la continuación o la terminación de un contrato suscrito por el deudor ahora en concurso debe decidirse “en interés del concurso” de manera que no se privilegie al acreedor contractual respecto de los demás acreedores del concursado. Obsérvese que no estamos ante un conflicto entre un adquirente – propietario – de un derecho y los acreedores del concursado. En tal caso, el derecho del adquirente – salvo que se rescinda su adquisición – está protegido, incluso frente al concurso, por una property rule.

¡Ni renunciar lo dejan a uno! La renuncia del administrador no es un acuerdo social, aunque sea inscribible

Es la RDGRN de 3 de noviembre de 2016

Un fontanero, administrador solidario (?) de una sociedad limitada se va al notario y dice que renuncia a su cargo y que para evitar “ la paralización de la vida social, había convocado junta general de la sociedad”. En el mismo día, declara ante el notario que ha sido convocada la junta de la sociedad para dicho día y que sólo asistió él y que en el orden del día estaba el nombramiento de nuevo administrador pero que la junta no adoptó acuerdo alguno porque él no tenía “ suficiente capital en la sociedad para adoptar acuerdos».

¿Debería inscribir el registrador tal renuncia? La respuesta obvia es sí. La inscripción de la renuncia en el Registro Mercantil sirve a la seguridad del tráfico. Al figurar, desde ese momento, que la sociedad carece de administradores, los terceros pueden evitar contratar con el administrador que ha renunciado si quieren hacerlo con la sociedad. Por tanto, ningún daño para el tráfico se deriva de que se inscriba una renuncia de un administrador, al contrario, aunque la renuncia no sea correcta, el tráfico se beneficia de su inscripción.

Operación acordeón: ¿en qué mano tengo el saltamontes?

Se trata de la RDGRN de 26 de octubre de 2016. Se adoptó por una sociedad limitada un acuerdo de reducción a cero de la cifra de capital y simultáneo aumento a casi 30.000 €. La junta fue universal pero el acuerdo se adoptó por mayoría. El Registrador rechaza la inscripción porque la convocatoria de la junta se limitaba a explicar que se trataba de reducir y aumentar el capital pero no se decía específicamente que la reducción era a cero. Obsérvese que la DGRN no se ocupa de la única cuestión que debería ser relevante – la protección del tráfico, esto es, de los acreedores – sino que se arroga la función de proteger a los socios, que no son parte del procedimiento administrativo de inscripción de los acuerdos en el Registro Mercantil. O sea que, una vez más, la administración, de oficio, se alza en tutor de los particulares sin, ni siquiera, escuchar al ciudadanos “tutelado”. Pero esto ya lo hemos dicho muchas veces.

La buena fe en la conversación (ii)

Victor Lapuente ha publicado hoy una columna en EL PAIS en el que analiza las ventajas de las monarquías parlamentarias respecto de las repúblicas. Plantea la cuestión en estos términos

¿qué incentivos tiene el jefe del Estado para pensar en el largo plazo de la nación y no dejarse arrastrar por las luchas políticas del momento?

Y concluye que, probablemente, para la estabilidad política, un rey tiene mejores incentivos que un presidente de la república. Y que, al hacer experimentos, debemos mirar no sólo a las monarquías convertidas en repúblicas a las que ha ido bien cuando son parlamentarias (y el presidente, por lo tanto, no es el jefe del gobierno) como es el caso de Alemania o Italia (pero no el de Francia) sino también a las que les ha ido mal.

Y es que los reyes, como jefes del Estado, tienen algunas ventajas. La primera es la de que, incluso en los momentos de más turbulencia política, podemos contar con una institución que no está al vaivén de los cambios en las mayorías parlamentarias.

El deber de secreto de los administradores y los grupos de sociedades

¿Existe deber de secreto de los consejeros entre sí? La pregunta tiene sentido sólo en relación con las comisiones del consejo. Es decir, podría plantearse si los miembros de la comisión de auditoría, por ejemplo, están obligados a guardar confidencialidad de las deliberaciones de la comisión también respecto de los demás consejeros que no son miembros de la comisión. “Según Vetter, la decisión al respecto corresponde al presidente de la comisión”, en particular qué informaciones confidenciales pueden comunicarse a los demás y cuáles no.

Esta obligación reforzada de confidencialidad tiene sentido en muchos casos, sobre todo cuando la atribución de la competencia para discutir del asunto ha sido atribuida a una comisión del Consejo, precisamente, para preservar la confidencialidad. Por ejemplo, cuando se trata de reemplazar a un directivo o realizar una adquisición empresarial o, respecto de otros consejeros concretos cuando esa comisión ha sido encargada de preparar una propuesta en relación con un asunto que afecta al otro consejero o respecto del cual el otro consejero está conflictuado

Por información confidencial se entiende la que no es pública y respecto de la cual puede presumirse que la sociedad tiene interés en que se mantenga conocida sólo dentro de un círculo restringido de personas.

Ciencias y Humanidades

Ningún empeño humano está totalmente libre de valores. Puede alojarse un grano de ideología, de condicionamiento sociohistórico, hasta en la más pura de las abstracciones. Sin embargo, sólo un despotismo lunático dirá que la teoría de la relatividad es «corrupción judía» o tratará de erradicar la genética mendeliana en nombre del estalinismo. Hasta donde es humanamente posible, el teorema matemático, el método de conjeturas y refutaciones en la ciencia, buscan «verdades» —un concepto, una palabra que adolece de la fragilidad más vulnerable— independientes de implicaciones éticas, religiosas o políticas. No hay soluciones capitalistas ni socialistas a las ecuaciones no lineales. Someter los descubrimientos biogenéticos al provecho económico es una obscenidad, como también lo es la censura de la investigación matemática y física en pro de intereses militares. Allí donde más se aproxime a un ideal de progreso desinteresado y compartido será donde el descubrimiento científico constituya el constructo más maduro de la libertad humana.

Memoria, escritura y oralidad

Osip Mandelstam, Russian writer, 1914 Photographer unknown, uploader Koperczak (talk) 18:30, 4 April 2009 (UTC) - scanned from: Osip Mandelsztam, Słowo i kultura, Czytelnik, Warsaw 1972

“La escritura induce un descuido, una atrofia de las artes de la memoria. Pero la memoria es la <<Madre de las Musas>>, el don humano que hace posible todo aprendizaje… En general: lo que sabemos de memoria madurará y se desarrollará con nosotros. El texto memorizado se interrelaciona con nuestra existencia temporal, modificando nuestras experiencias y siendo dialécticamente modificados por ellas. Cuanto más fuertes sean los músculos de la memoria, mejor protegido está nuestro ser integral. Ni el censor ni la policía pueden arrancarnos el poema recordado (testimonio, la supervivencia de boca en boca, de los poemas de Mandelstam, de los cuales no era factible ninguna versión escrita). Se sabe que, en los campos de exterminio, algunos rabinos y estudiosos talmúdicos eran <<libros vivientes>>, cuyas páginas, que contenían la totalidad de sus recuerdos, podían <<pasar>> otros prisioneros en busca de juicio o consuelo. La gran literatura épica, los mitos fundacionales, comienzan a declinar con el <<progreso>> del paso a la escritura. Por todas estas razones, la eliminación de la memoria en la escolarización actual es una desastrosa estupidez. La conciencia está tirando por la borda su lastre vital.

Rorty sobre por qué la izquierda ha abandonado el patriotismo como una virtud

“El orgullo nacional es a los países lo que la autoestima (respeto por uno mismo) es a los individuos: una condición necesaria para mejorar. Demasiado orgullo nacional puede producir belicosidad e imperialismo, del mismo modo que demasiada autoestima puede producir arrogancia. Pero igual que demasiado poca autoestima dificulta que una persona muestre coraje moral, insuficiente orgullo nacional hace que sea poco probable que existan debates sobre políticas nacionales que sean vivos y efectivos. Implicarse emocialmente con el propio país – tener sentimientos de vergüenza profunda o de orgullo pleno respecto a determinados acontecimientos o etapas de la Historia del país o de diversas políticas nacionales – es necesario si se pretende que la deliberación pública sea imaginativa y productiva. Tal deliberación no se producirá a menos que el orgullo y no la vergüenza sea el sentimiento que prevalezca” 

… Las naciones fían a sus artistas e intelectuales la creación de imágenes y de historias sobre el pasado común. La competencia por el liderazgo político es, en parte, una competencia entre las diferentes narrativas sobre la identidad de la nación y entre los símbolos de su grandeza… 

las narraciones de lo que ha sido un país y de lo que debería ser no son intentos de producir una presentación exacta de la realidad. Son, más bien, intentos de forjar una identidad moral… un argumento sobre las esperanzas que abrigamos y las que abandonamos… 

En el pasado, la mayoría de las narraciones que han movido a los países a emprender proyectos de progreso han sido narraciones sobre sus obligaciones respecto de Dios… 

En lugar de ver el progreso como una cuestión de acercarse a una meta especificada de antemano, Dewey lo veía como la capacidad para resolver más problemas… e insistió en que el único objetivo de la Sociedad debía ser construir individuos capaces de crear formas de felicidad humana cada vez más novedosas y ricas (y a pesar de todos los hechos históricos de los que EE.UU. debe avergonzarse, queda el convencimiento de que )… nada de lo que haya hecho un país en el pasado imposibilita a una democracia constitucional recuperar el respeto por sí mismo… (decir lo contrario)… sería abrazar el vocabulario del pecado y la culpa.

Así empieza, más o menos, el libro de Richard Rorty Achieving Our Country, 1998, donde “lograr nuestro país” significa hacer realidad la promesa duradera de los más elevados ideales norteamericanos”.

Propiedad y contrato en el Derecho de Sociedades

En otra entrada nos referimos a un trabajo más reciente que éste de Whincop, en aquella ocasión, con Armour. En este trabajo anterior – de 2001 – Whincop dice algunas cosas interesantes sobre la estructura patrimonial de las sociedades anónimas y limitadas, esto es, las corporaciones y, específicamente, sobre el tipo de reglas que son más eficientes para resolver los conflictos respecto de la propiedad y el gobierno de las corporaciones.

El hilo conductor de la exposición de Whincop es la idea, relativamente generalizada, de que el Derecho de Sociedades no forma parte sólo del Derecho de Contratos – que se corresponde con la doctrina económica de la empresa (que no de la sociedad) como un nexo de contratos - sino también de los Derechos Reales. En sus palabras, su objetivo es ofrecer una comprensión funcional del Derecho de Sociedades en la que “las funciones corresponden a los atributos estáticos y dinámicos de la propiedad de la corporación y de su gobierno”. En lo que sigue, trataremos de abordar los mismos temas que Whincop pero enmarcándolos en una concepción, igualmente  funcional, del Derecho de Sociedades que modifica levemente la de Whincop para referirse a la personalidad jurídica (aspectos patrimoniales del Derecho de sociedades) y a la corporación (aspectos contractuales que organiza las relaciones entre los socios, o sea, entre los propietarios mediatos y, tras la constitución de la corporación y la creación del patrimonio separado, los miembros de la corporación).

Conflictos de interés en fusiones y problemas competitivos de los accionistas comunes

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Matt Levine nos narra la fusión entre Tesla Motors Inc (absorbente) y SolarCity Corporation. Ambas están participadas – es su accionista mayoritario – por el inigualable Elon Musk. La primera, como es sabido, se dedica a fabricar coches eléctricos y baterías inigualables como su consejero-delegado. La segunda se dedica a las energías renovables. La primera va “bien”; la segunda, no tan bien. Algunos analistas y accionistas de Tesla dicen que la fusión no es una buena idea y que, en realidad, se está rescatando de la próxima quiebra a SolarCity. Elon Musk propone la fusión y, como es el principal accionista de ambas, se abstiene de participar en la junta de ambas sociedades que aprueban la fusión. Más del 85 % de la “minoría” (o sea de los accionistas que no son Musk) aprueban la fusión.

Continúa Levine diciendo que muchos accionistas de Tesla – no solo Musk – lo son también de SolarCity, porque son accionistas institucionales que tienen participación (gestoras de fondos de inversión, a menudo) en casi todas las sociedades cotizadas y, por tanto, que sus intereses están alineados con los de Musk.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho: Sleeping At Last - Accidental Light

El decomiso ¿de los bienes del delito?

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Norberto J. de la Mata El Código penal español regula la figura del decomiso en sus arts. 127 a 127 octies y 128 de un modo totalmente novedoso a través de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, aun cuando el precedente art. 127, en sus números 1 a 5, ya había sido...leer más

La declaración de inconstitucionalidad de la prohibición de corridas de toros en Cataluña

Nov 18, 2016 | Derecho Constitucional, Sentencias

Por Javier Bermúdez Sánchez Introducción: el Tribunal Constitucional declara inconstitucional la prohibición de las corridas de toros en Ley de protección de los animales en Cataluña En los próximos días leeremos con más detenimiento la Sentencia del Tribunal...leer más

Contabilidad y concurso de acreedores

Nov 16, 2016 | Aurelio Gurrea Martínez, Derecho Mercantil

Por Aurelio Gurrea Martínez Introducción La función esencial de la contabilidad es servir como instrumento de utilidad para la toma de decisiones empresariales a una pluralidad de usuarios (administradores, socios, directivos, acreedores, etc.). En el caso de los...leer más

Las marcas no convencionales: signos gustativos, sonoros y olfativos

Nov 16, 2016 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil

Por Aurea Suñol Introducción La mayoría de las marcas son percibidas por los consumidores sin demasiadas dificultades como medios de identificación del origen empresarial de determinados productos o servicios.  Este es especialmente el caso de  las marcas...leer más

Garantías financieras sobre cuentas bancarias

Nov 14, 2016 | Derecho Internacional, Derecho Mercantil, Francisco Garcimartín, Sentencias

Por Francisco Garcimartín Alférez A propósito de la sentencia del TJUE, de 10 de noviembre de 2016 (C-156/15)  Introducción En los Estados miembros de la Unión Europea, las garantías financieras gozan de un régimen notablemente privilegiado en cuanto a su...leer más

La prohibición de la unanimidad en la adopción de acuerdos sociales

Nov 11, 2016 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro

Por Jesús Alfaro Águila-Real Introducción: los acuerdos sociales como actos de un colegio Nos explica Girón que los actos jurídicos plurisubjetivos se clasifican en función de si el nuevo acto priva o no de relevancia jurídica cada acto individual que lo integra (por...leer más

Congreso de Derecho de Sociedades Málaga 2017

 

Más información http://www.congresoderechodesociedades.es/index

Destitución y despido del administrador social

El administrador social ocupa la posición de tal (es un órgano) y está unido a la sociedad por una relación contractual. En Alemania esta distinción se refleja en las expresiones “nombramiento” para el cargo – para ocupar el órgano – y “empleo” para referirse a la relación contractual de servicios (o de trabajo) de los administradores ejecutivos con la sociedad. En relación con los administradores que desempeñan funciones ejecutivas (siempre en el caso del administrador único y nunca en el caso de Consejos de Administración respecto de los administradores no ejecutivos) y en contra de una tradición consolidada, hay que considerar que la relación de “empleo” del administrador será frecuentemente una relación laboral de alta dirección. Recuérdese la jurisprudencia europea sobre el carácter de trabajador de los administradores sociales que no son, a la vez, los “dueños” de la empresa social.

La existencia de esta doble relación – orgánica y de empleo – tiene consecuencias prácticas que pueden ser más o menos relevantes en función de las diferencias entre la legislación laboral y societaria. Así, por ejemplo, la sociedad puede destituir ad nutum al administrador con lo que se produce su cese como tal pero no necesariamente la terminación del contrato de “empleo”, terminación que se producirá de acuerdo con lo que en él se haya establecido y con lo que resulte de la legislación laboral aplicable. Dada la regulación del contrato de arrendamiento de servicios (inexistente) y del contrato laboral de alta dirección, sin embargo, la distinción tienen poca utilidad en España ya que, lo normal es que la destitución como administrador sea siempre causa de terminación del contrato de empleo, es decir, que no pueda hablarse de una separación entre el nombramiento y el empleo en lo que a las relaciones entre la sociedad y el administrador se refiere. Sí, naturalmente, en relación con los terceros. Dado que los administradores representan a la sociedad, las vicisitudes del contrato de empleo son irrelevantes en las relaciones externas. El administrador vinculará a la sociedad si es administrador inscrito o si la sociedad ha generado la apariencia de que lo es y los terceros han confiado en dicha apariencia.