Negligencia médica, demanda contra el médico y contra la aseguradora del médico

El repaso de la jurisprudencia del Supremo indica – anecdóticamente – una aparente reducción del número de pleitos en los que intervienen aseguradoras contra asegurados. Buena señal.

Los hechos

Agrupación Mutual Aseguradora y don Ezequiel recurren la sentencia que les condena a pagar a don Higinio la cantidad de 428.780,66 euros, más los intereses correspondientes.

La condena se produce por una negligencia médica del Dr. Ezequiel consecuencia de la extirpación al sr Higinio de un pólipo que le había sido detectado en el colon mediante una la técnica quirúrgica inadecuada a resultas de la cual se le causó un hematoma que desencadenó una infección posterior, con gravísimas secuelas; daño que imputa al Dr. Ezequiel como médico responsable de la intervención y, como consecuencia, a su entidad aseguradora, ambos demandados.

El Sr Higinio tenía concertado con Seguros la Estrella un seguro denominado «Seguro de Salud Total». En las condiciones generales se define el mismo como «un seguro de COBERTURA INTERNACIONAL y tiene por objeto el reembolso de gastos por tratamiento médico-quirúrgico a consecuencia de enfermedad o accidente».

Agrupación Mutual era la aseguradora (de responsabilidad civil) del médico. La aseguradora del paciente era Seguros la Estrella. El que demanda es el paciente y demanda, no a su aseguradora sino a la del médico y al propio médico. Y Mutual y Ezequiel se defienden diciendo que, entre Seguros la Estrella y el paciente existía una relación contractual y que fue en el marco de la misma en el que se desarrolló la intervención quirúrgica que salió mal, “lo que tiene importancia a la hora de establecer la prescripción de la acción ejercitada”.

El Supremo contesta que no. Que el seguro que el paciente tenía con La Estrella no era un seguro de asistencia sanitaria sino de reembolso de gastos sanitarios, de manera que la relación se estableció entre el paciente y el médico sin que La Estrella tuviera otro papel que el de reembolsar los gastos.

El Supremo dice lo siguiente sobre el seguro que tenía el paciente

Lo cierto es que examinado el contenido de la póliza de seguro, se advierte que su objeto no es otro que el reembolso de los gastos asistenciales, que es a lo único a lo que se comprometió la aseguradora. Entre el médico y la aseguradora del demandante no existía ninguna relación jurídica que justificase su intervención para la concreta atención al acto médico negligente que se le imputa. La clínica, y por derivación el médico, fue contratada directamente por el paciente, que asumió también el compromiso de «abono de todas aquellas actuaciones tanto médicas, como hospitalarias, en tanto estas no sean asumidas por la compañía aseguradora», sin que el posterior reembolso del gasto altere esta relación transformando la naturaleza jurídica del contrato…  por lo que el plazo prescriptivo de la acción ejercitada es el de 15 años ( art. 1.964 CC ); plazo que no ha prescrito en la fecha de interposición de la demanda (21 de junio de 2010), puesto que los hechos que fundamentan la misma tuvieron lugar el 13 de julio de 2004 y el alta médica se produjo el año 2005, como con acierto se razona en ambas instancias.

Es un poco raro que tardara tanto el paciente en presentar la demanda (aunque se me ocurren muchas explicaciones). Recuérdese que el plazo de 15 años al que se refiere el Supremo ha sido reducido a 5 tras la reforma del art. 1964.2 CC.

El paciente también recurre para que se condene a la aseguradora del médico a pagar los intereses del 20 % del art. 18 LCS y el Supremo estima el recurso del paciente porque dice que Mutual

no hizo nada desde el momento en que tuvo conocimiento del siniestro, lo que es difícilmente compatible con la propia finalidad del interés de demora del artículo 20 LCS , ni con el abono, «en cualquier supuesto», del importe mínimo que el asegurador pueda deber según las circunstancias conocidas, conforme dispone el artículo 18.

… De prosperar el razonamiento exculpatorio de la sentencia (de la Audiencia) se haría una interpretación contraria al carácter sancionador que se atribuye a la norma. El daño existió y ninguna duda razonable tuvieron los jueces de la 1º y 2ª instancia para determinar la responsabilidad en el mismo de los demandados.

Asumiendo la instancia, los intereses se devengarán en la forma que señaló la sentencia del Juzgado con la única modificación de remitir el día inicial de su devengo al momento en que, según la sentencia, la aseguradora tuvo conocimiento formal de siniestro -demanda- y no al que, de forma absolutamente contradictoria, establece -sentencia-, puesto que desde ese momento estuvo a su alcance averiguar las consecuencias que el mismo había provocado al demandante y actuar en consecuencia, lo que no hizo.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2017

Opción de compra, cesión del uso de local y cláusula penal: el Supremo aplica la doctrina sentada en la STS 13 de septiembre de 2016

Los hechos relevantes que se tienen como probados son los siguientes:

(i) Las partes suscribieron un contrato de opción de compra con fecha 10 de marzo de 2000.

(ii) Se pactó un plazo de ejercicio del derecho de opción hasta el 15 de mayo de 2002.

(iii) El precio de opción o prima fue de 5.000.000 de pesetas, IVA incluido, que, por abonado, se confirió al optante el derecho a utilizar el local hasta el 15 de mayo de 2002.

(iv) Llegada esta fecha la demandada no ejercitó su derecho de opción al no abonar la cantidad adicional de 5.000.000 de pesetas, IVA incluido, y sin haber ofrecido y consignado tal cantidad, ni comunicado la intención real de verificarlo.

(v) No obstante se produjeron prórrogas anuales del plazo pactado para el ejercicio del derecho de opción de compra. En concreto hasta el 15 de mayo de 2003, 15 de mayo de 2004 y 15 de mayo de 2005. La entrega de 9.015,18 €, a 13 de noviembre de 2004, denominada «depósito», era la contraprestación a que el optante pudiera seguir en el goce y uso del local, al igual que la de fecha 21 de octubre de 2005 en base a tal prórroga anual que sería hasta el 15 de mayo de 2006.

(vi) Llegada esta fecha de 15 de mayo de 2006, las partes ya no pactaron prórrogas anuales sucesivas, ni tampoco cumplió la demandada su obligación de pago de 30.050, 61 € a cuenta del precio de la compra-venta.

(vii) Se tuvo, pues, por caducado el derecho de opción, sin que ya procediesen pagos para mantener el uso del local, ni menos en concepto de depósito, como pretendió la demandada el 31 de octubre de 2006, que fue rehusado por la actora.

(viii) La demandada, a través de requerimiento notarial de 29 de enero de 2007, adujo tener a su disposición el precio de la compra-venta, pero ni consiguió tal cantidad ni la transfirió a la actora.

(ix) Por el contrario fue requerida por la actora el 17 de febrero de 2007 para que desalojase el local, y, a su vez, esta parte demandante fue rechazando todos los intentos de la demandada de pagos anuales de 9.015 € cada uno, alcanzando hasta el año 2010.

(x) La demandada siguió en el goce y uso del local sin cumplir en plazo la obligación de pago de 30.050,61 € y sin consignar el precio total de la compra-venta, ejercitando así el derecho de opción.

(xi) Se descarta que las prórrogas obedecieran a razones fiscales y a que se procurase escriturar en la compraventa un precio muy inferior al real.

(xii) Los pagos anuales durante las prórrogas obedecían al uso y goce del local y anejos.

Como la sentencia recurrida tuvo por caducado el ejercicio del derecho de opción, y por tanto extinguido el contrato de opción de compra de fecha 10 de marzo de 2000, sujeto a novaciones modificativas hasta el 15 de mayo de 2006, pasó a enjuiciar el alcance de la cláusula penal pactada en el contrato, sobre la base fáctica de que, llegada la fecha de 15 de mayo de 2006 y no ejercitado el derecho de opción de compra, la demandada continuó en el goce y uso del local litigioso.

La estipulación Segunda 2.5 del contrato de compra prevé el «No ejercicio de la opción», y lo hace en los siguientes términos:

«Si la "parte compradora" no ejercitare, en tiempo y forma el derecho de opción, vendrá obligada a cuanto seguidamente se indica:

a) A reintegrar la posesión del local que es objeto de este contrato, con todas las obras e instalaciones que existan en él, en el plazo máximo de treinta días naturales, contados a partir de la fecha en la que hubiere concluido el plazo para el ejercicio del derecho de opción.-.

b) A pagar, por adelantado, por tal plazo, la cantidad de TRESCIENTAS MIL PESETAS (300.000 pes.), que tendrán el concepto de indemnización de daños y perjuicios por las reiteradas ocupación y retención del local.

c) A pagar, por adelantado, por cada mes o fracción de mes, que siga a los treinta días naturales indicados, sin que haya hecho la entrega de todo lo indicado, en las condiciones prevenidas, la cantidad de CUATROCIENTAS MIL PESETAS (400.000 pts.), que tendrán también el concepto de prevalorización de daños y perjuicios

El Juzgado estimó la demanda. La Audiencia revocó y el Supremo casa la sentencia de la Audiencia y confirma la del juzgado con la siguiente argumentación:

Aplicando la doctrina jurisprudencial (sobre las cláusulas penales)…

(i) Es cierto que la fecha pactada como plazo para el ejercicio del derecho de opción de compra, y por razones no esclarecidas, no fue respetada por ambas partes, sometiéndola a novación modificativa mediante prórrogas pactadas. De ahí que la parte actora no pretenda que se declare extinguido el contrato el 15 de mayo de 2002.

(ii) Pero también es cierto que la última prórroga finalizó el 15 de mayo de 2006, por lo que esa es la fecha en que finalizaba el plazo para ejercer el derecho de opción de compra. Alcanzada esa fecha el optante venía compelido a ejercitar el derecho de opción en los términos convenidos en la estipulación Segunda 2.4 del contrato.

(iii) Tal derecho no lo ejercitó la demandada, como de modo contundente declara la sentencia recurrida, y no desalojó el local; con lo que se dio el incumplimiento «total» de la obligación en tiempo y forma a la que se anuda la cláusula penal prevista en el 2.5, ya transcrita.

(iv) … y, al no reintegrar la posesión del local, tal incumplimiento es total y no «a modo de incumplimiento defectuoso».

(vi) La sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , tras respetar la doctrina de la Sala respecto a la moderación de la cláusula penal, lleva a cabo dos consideraciones complementarias: «una, desde la perspectiva ex ante propia del juicio de validez de las cláusulas penales; y otra, desde la perspectiva ex post que atiende a las consecuencias dañosas efectivamente causadas al acreedor por el incumplimiento contemplado en la cláusula penal de que se trate, en relación con las razonablemente previsibles al tiempo de contratar.»

(vii) En el caso de autos es esta segunda consideración la que (conduce a estimar el recurso y a casar la sentencia de la Audiencia) porque

(viii) Esa prueba, de que lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevado que el daño efectivamente causado, no ha existido, y era carga de la parte demandada. Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de casación, y a consecuencia de ello desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto en su día por la parte demandada, confirmando la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2017. Recuérdese que en la de 13 de septiembre, lo más novedoso era la posibilidad de controlar las cláusulas penales “excesivas” o “desproporcionadas” sobre la base de que sobrepasan los límites a la autonomía privada y se equiparan a las usurarias.

Caducidad de patente por no pagar la anualidad

De la demanda, se desprende que la Universidad Politécnica de Valencia (UPV) y el Consejo Superior de Investigaciones científicas (CSIC) solicitaron ante la Oficina Española de Patentes y Marcas la patente denominada «oxido ácido microporoso con propiedades catalíticas, ITQ-18». Fue concedida la invención el 21 de diciembre de 2001. Ungría Patentes y Marcas, S.A ganó la concesión de sendos contratos administrativos con la UPV y el CSIC, quienes otorgaron poder a Ungría Patentes y Marcas, S.A. a través del apoderamiento a don Samuel como agente de propiedad industrial de ambas entidades, para solicitar la patente europea para algunos países, que se dejó caducar para algunos países y se validó en otros.

La UPV y el CSIC firmaron con Huntsman un contrato de licencia no exclusiva sobre la patente ITQ-18. UPV remitió un correo electrónico el 31 de mayo de 2006 a Ungría Patentes y Marcas, S.A. en el que le informaba del otorgamiento de la licencia a Huntsman y le indicaba que en relación con el mantenimiento de la patente todas las decisiones sobre la continuación de la tramitación y autorización de los pagos correspondientes a la patente corresponderían en lo sucesivo a la empresa Huntsman. También le indicaba que para la autorización de los pagos se pusieran en contacto con el Sr. Baltasar en una dirección de correo determinada, con copia a la UPV. Ungría aceptó el encargo pero envió los correos a una dirección de correo equivocada, lo que motivó que Huntsman no pudiera recibir ningún envío y que se dejara caducar la patente por falta de pago de la anualidad correspondiente. La demandante responsabiliza a Ungría de la caducidad de la patente por no remitir los correos a la dirección que le fue indicada.

El juzgado estimó íntegramente la demanda, la Audiencia confirmó y el Supremo, en Sentencia de 26 de enero de 2017 desestima el recurso de casación.

La importancia de las expectativas en la cooperación

Donante en pintura flamenca del Museo del Prado

Los sujetos rara vez predicen que los que desempeñan el papel de “dictadores” en el juego del dictador se comportarán egoístamente (eligiendo la acción que es el equilibrio de Nash, es decir, no dando nada al otro). La mayoría de los sujetos esperan que los dictadores decidan repartir igualitariamente la cantidad de la que disponen. Esto implica que el comportamiento generoso no sólo es el que se observa en los experimentos de laboratorio por parte de los individuos. Es también el comportamiento esperado por los individuos que hacen de contraparte del “dictador”.

Además, las expectativas son correctas, es decir, se corresponden con la conducta que se observa por parte de los que participan en un juego de este tipo lo que indica que, como Sociedad, comprendemos adecuadamente el funcionamiento de las interacciones humanas. En fin, esta correlación entre expectativas y conducta efectivamente observada sugiere que las expectativas pueden ser un ingrediente importante del comportamiento generoso o cooperativo.

Las expectativas que nos hacemos del comportamiento de los demás constituyen una forma de “telepatía” que reduce los costes de cooperar porque permite alcanzar “acuerdos” – cursos de acción voluntarios de las personas implicadas – sin necesidad de celebrarlos expresamente a través de actos de comunicación explícita. Nos repartimos el espacio en una acera y no nos chocamos con los demás sin acordar previamente por dónde andará cada uno de nosotros gracias a que tenemos internalizadas las expectativas acerca de cómo se comportarán los demás cuando andan por la misma acera que nosotros.

El Derecho supletorio, el conjunto de normas legales y doctrinas que elaboran los tribunales sobre los “acuerdos” más frecuentemente celebrados entre los particulares, es tanto más eficiente en su función de ahorrar costes a la contratación privada cuanto mejor responda a “las expectativas normativas de las partes” (Luhmann), o sea, a lo que los particulares creen que dirá el Derecho respecto de su relación. Si las expectativas normativas son comunes, no solo se ahorran costes en la celebración del contrato (las partes no han de invertir tiempo y esfuerzo en redactarlo) sino que se ahorran costes también en la ejecución del contrato. Cada parte podrá actuar (o no hacerlo) en la confianza de que sabe cómo se comportará la otra parte. Por ejemplo, el comprador no mandará analizar el cuadro que ha comprado si puede confiar en que, si no es del pintor al que ambas partes lo han atribuido, el vendedor le devolverá el precio pagado. Esta misma apreciación explica que los contratos se integren con los usos (por ej. art. 277 C de c para determinar la cuantía de la comisión debida al comisionista a falta de pacto). Precisamente porque no esperamos que los demás se comporten de forma aleatoria, suponemos que lo harán como lo haría cualquier persona de esa localidad y de ese tiempo en esa situación. El Derecho convierte esa expectativa en una obligación jurídica. El comisionista, en nuestro ejemplo, tiene derecho a esperar que, si no se ha pactado nada, el comitente le pagará, por llevar a cabo el encargo, lo que se suele pagar por tal labor en esa localidad y en ese tiempo. Y podrá pedir a un juez, en su caso, que obligue, incluso coactivamente, al comitente a realizar el pago.

“Las expectativas ciertamente engrasan las ruedas de la integración social… no suponemos que (los demás) se comportarán de manera aleatoria, sino que creemos que sus acciones se ajustarán a nuestras expectativas para ese contexto”

En el trabajo que reseñamos, los autores nos dicen que las expectativas sobre la generosidad o, en sentido más amplio, la disposición a cooperar de los demás, son elevadas y se corresponden con la generosidad o el nivel de cooperación que observamos efectivamente en los experimentos que se realizan haciendo “jugar” a la gente al juego del Dictador o al juego del ultimátum. De hecho, los niveles de generosidad del dictador que se observan en estos experimentos deben considerarse un “suelo” respecto de los que cabe esperar en relaciones sociales “reales” y, normalmente, están próximos al 50 %, esto es, el dictador reparte voluntariamente con el receptor entre un 20 y un 50 % de la cantidad que recibe. Para comparar los resultados con las expectativas, el experimento de los autores consiste en pedir a la gente que adivine cuánto ha entregado el dictador al receptor y cuánto esperan recibir ellos cuando jueguen y actúen como receptores. El resultado más frecuente es que la gente espera que los demás se comporten generosamente (repartan la cantidad al 50 % con el recipiendario).

“La cooperación parece ser la opción por defecto para una fracción elevada de la población”.

Igual que el derecho supletorio que es “mayoritario” cuando se corresponde con la conducta esperada por/de un contratante “leal y honrado” o, en este caso, generoso, es decir, alguien que juega al juego de maximizar las posibilidades de supervivencia de todos, hasta el punto de que ha sido interiorizado por los humanos y se ha convertido en una regla heuristica o aplicada intuitivamente gracias a la evolución cultural.

Y la generosidad no parece sino una especie del género “conducta cooperativa” o prosocial.

El ejemplo de los peatones y el caso del dictador en el juego de ese nombre difieren en algo importante: nuestras expectativas respecto de que los otros viandantes no se chocarán con nosotros, se apartarán o se colocarán detrás de los que caminan en el mismo sentido que ellos derivan del propio interés del peatón respecto de cuyo comportamiento nos creamos expectativas. No querrá chocarse y, por tanto, podemos deducir que se comportará de forma que minimice el riesgo de chocarse con otro. Podemos, pues, “predecir” el comportamiento de los otros peatones presumiendo que su comportamiento no será aleatorio sino racional.

Las expectativas respecto de la generosidad, sin embargo, no se basan en presumir un comportamiento racional (en su propio interés) por parte del que hace de dictador, sino, precisamente, en presumir que como es otro ser humano, será tan cooperativo como lo son los demás humanos, incluido yo mismo, en situaciones semejantes, de manera que parar poder formarme expectativas respecto de su comportamiento, debo haber experimentado (o “genetizado”) esas situaciones y observado el comportamiento de otros. Este razonamiento indicaría que la relación causa-efecto entre expectativas y resultados efectivos debería ir de la experiencia a la formación de expectativas. Cabría esperar, por tanto que la psicología evolutiva echara una mano para comprobar si los resultados de este estudio se confirman en niños muy pequeños y no tan pequeños. ¿Qué expectativas tienen los niños de 3 años respecto a la generosidad del que hace el papel del dictador?

Las expectativas podrían ser otro factor importante que impulsa el altruismo y las normas sociales. El comportamiento cooperativo o generoso puede estar internalizado y, por tanto, se convierte en la regla por defecto, lo que se refleja en las expectativas del sujeto y conduce a un comportamiento generoso por su parte. La clave para que este mecanismo funcione es que las expectativas se correspondan con la experiencia del sujeto de manera que no se desmientan las expectativas… aunque estudios recientes destacan que los sujetos siguen creyendo en el comportamiento prosocial de los otros en contextos con interacciones repetidas, incluso cuando las conductas cooperativas realmente existentes se debilitan.

 

Brañas-Garza, P. et al. Humans expect generosity. Sci. Rep. 7, 42446; doi: 10.1038/srep42446 (2017).

La lotería de Babilonia (Borges) y la organización que la gestiona (la Compañía)

Construcción de la torre de Babel, Brueghel el joven. Museo del Prado

… Si la lotería es una intensificación del azar, una periódica infusión del caos en el cosmos ¿no convendría que el azar interviniera en todas las etapas del sorteo y no en una sola? ¿No es irrisorio que el azar dicte la muerte de alguien y que las circunstancias de esa muerte la reserva, la publicidad, el plazo de una hora o de un siglo--no estén sujetas al azar? Esos escrúpulos tan justos provocaron al fin una considerable reforma, cuyas complejidades (agravadas por un ejercicio de siglos) no entienden sino algunos especialistas, pero que intentaré resumir, siquiera de modo simbólico.

Imaginemos un primer sorteo, que dicta la muerte de un hombre. Para su cumplimiento se procede a un otro sorteo, que propone (digamos) nueve ejecutores posibles. De esos ejecutores, cuatro pueden iniciar un tercer sorteo que dirá el nombre del verdugo, dos pueden reemplazar la orden adversa por una orden feliz (el encuentro de un tesoro, digamos), otro exacerbará la muerte (es decir la hará infame o la enriquecerá de torturas), otros pueden negarse a cumplirla... Tal es el esquema simbólico. En la realidad el número de sorteos es infinito. Ninguna decisión es final, todas se ramifican en otras. Los ignorantes suponen que infinitos sorteos requieren un tiempo infinito; en realidad basta que el tiempo sea infinitamente subdivisible, como lo enseña la famosa parábola del Certamen con la Tortuga….

Bajo el influjo bienhechor de la Compañía, nuestras costumbres están saturadas de azar. El comprador de una docena de ánforas de vino damasceno no se maravillará si una de ellas encierra un talismán o una víbora; el escribano que redacta un contrato no deja casi nunca de introducir algún dato erróneo; yo mismo, en esta apresurada declaración, he falseado algún esplendor, alguna atrocidad. Quizá, también, alguna misteriosa monotonía… Un documento paleográfico, exhumado en un templo, puede ser obra del sorteo de ayer o de un sorteo secular. No se publica un libro sin alguna divergencia entre cada uno de los ejemplares. Los escribas prestan juramento secreto de omitir, de interpolar, de variar. También se ejerce la mentira indirecta…

Además ¿quién podrá jactarse de ser un mero impostor? El ebrio que improvisa un mandato absurdo, el soñador que se despierta de golpe y ahoga con las manos a la mujer que duerme a su lado ¿no ejecutan, acaso, una secreta decisión de la Compañía? Ese funcionamiento silencioso, comparable al de Dios, provoca toda suerte de conjeturas. Alguna abominablemente insinúa que hace ya siglos que no existe la Compañía y que el sacro desorden de nuestras vidas es puramente hereditario, tradicional; otra la juzga eterna y enseña que perdurará hasta la última noche, cuando el último dios anonade el mundo. Otra declara que la Compañía es omnipotente, pero que sólo influye en cosas minúsculas: en el grito de un pájaro, en los matices de la herrumbre y del polvo, en los entresueños del alba. Otra, por boca de heresiarcas enmascarados, que no ha existido nunca y no existirá. Otra, no menos vil, razona que es indiferente afirmar o negar la realidad de la tenebrosa corporación, porque Babilonia no es otra cosa que un infinito juego de azares.

Jorge Luis Borges, La Lotería en Babilonia

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Cómo suena una doctrina que niega la causalidad

¿Qué es un servicio de inversión en MiFiD I? No el asesoramiento para celebrar un contrato de gestión de carteras

Castillo de Vaduz (Liechtenstein), Wikipedia

Son las Conclusiones del Abogado General de 8 de febrero de 2017

Los Estados son los destinatarios primarios de la obligación de proteger a los inversores. La protección de los inversores no es una norma jurídica que pueda aplicarse con un silogismo. Las Directivas pueden estar pobladas de lagunas de protección que corresponde al Derecho nacional rellenar. La finalidad de protección no justifica extender, por vía judicial, el ámbito de aplicación y el contenido del Derecho europeo para cubrir las lagunas de protección del Derecho nacional.

El caso es sangrante. Una señora Pflanz recomendó a un Sr. Khorassani que encargara la gestión de su dinero (27.000 euros) a dos sociedades de Liechtenstein y le presentó para la firma los correspondientes contratos de gestión de carteras de inversión. Con el resultado de que, de los 27.000 € que el Sr. Khorassani entregó, recibió tras liquidar el contrato poco más de 6.000. El resto se lo quedaron las sociedades gestoras en conceptos de comisiones y gastos. Cuando el Sr. Khorassani demanda en Alemania a las sociedades de Liechtenstein y a la Sra Pflanz, pierde respecto de las primeras por falta de competencia judicial y, cuando se limita a dirigirse contra la Sra. Pflanz se encuentra con que el contrato de “servicio de inversión” lo celebró el Sr. Khorassani con las sociedades de Liechtenstein, siendo la Sra Pflanz una mera mediadora (no se dice nada acerca de si la Sra. Pflanz era una agente de las sociedades de Liechtenstein). El Tribunal Supremo de Alemania (BGH) pregunta al TJUE si

De nuevo sobre la STJUE de 26 de enero de 2017. El análisis de Cámara confirma que el TJUE ha perdido el norte

Egils Levits, Juez del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

El profesor de la Universidad de la Rioja ha publicado un artículo en la Revista El Notario en el que, como siempre, realiza algunas consideraciones de interés. No me referiré a la primera de ellas. Afirma Cámara que el TJUE hizo bien en no seguir al Abogado General en sus conclusiones en lo que se refiere a que el “no vincularán” del artículo 6 de la Directiva significa que los derechos nacionales vienen obligados a considerar que la cláusula abusiva no ha existido nunca y, por tanto, que les está vedado a los Estados – incluidos los jueces nacionales – modular las consecuencias del carácter abusivo. El argumento que avanza Cámara es que, aún reconociendo que el legislador europeo quiso evitar la expresión “nulidad” – y mucho menos, nulidad de pleno derecho – en la redacción de la Directiva –, no cabe duda de que la finalidad de protección de los consumidores exige interpretar la expresión “no vincularán” como que la cláusula no puede desplegar ningún efecto en el tiempo, es decir, han de eliminarse todos los efectos que la cláusula abusiva haya desplegado sobre el consumidor. El argumento más potente – de Derecho europeo – es, naturalmente, el del “efecto útil” aunque, lamentablemente, el principio del efecto útil es de tal nivel de abstracción que justifica casi cualquier afirmación a favor de maximizar la influencia del Derecho europeo.

Pero, aunque se pueda estar de acuerdo con Cámara y con el TJUE en que tal es la única interpretación válida de la expresión “no vincularán” del art. 6 de la Directiva, eso no significa que la sentencia de 21 de diciembre de 2016 sea correcta cuando de lo que se trata es de determinar las consecuencias de la declaración de una cláusula – como la cláusula-suelo – como intransparente. El TJUE no anda fino distinguiendo cuándo una cláusula se refiere al objeto principal del contrato y cuándo no y erró en la distinción en el asunto decidido en la sentencia de 26 de enero de 2017.

Y es que, aunque sea correcto afirmar que las cláusulas abusivas no pueden vincular al consumidor y, por tanto, son nulas con efectos retroactivos, no puede decirse lo mismo – o, al menos con la misma seguridad – cuando de cláusulas predispuestas intransparentes (referidas al objeto principal del contrato) se trata.

Como hemos explicado en esta entrada, el régimen de las cláusulas intransparentes no está en la Directiva y es un error descomunal aplicar el régimen jurídico de las cláusulas abusivas a las cláusulas – intransparentes – que se refieren al objeto principal del contrato.

La Directiva quiso dejar claro que el legislador europeo no quería regular estas cláusulas y que correspondía a los Estados determinar el nivel de control jurídico del equilibrio económico de los intercambios que se producen en el mercado. Si un Estado quiere, por ejemplo, regular los intereses que pueden cobrar los bancos por sus préstamos, es libre de hacerlo conforme a sus normas constitucionales. Si un Estado quiere regular el precio de los alquileres de inmuebles o el precio de las patatas, también puede hacerlo, como lo hace habitualmente con el precio de la electricidad o de los medicamentos. Al aplicar el régimen de la Directiva a las cláusulas referidas al objeto principal del contrato, el TJUE está atribuyéndose una competencia poco definida y poco limitada para controlar la justicia de los intercambios económicos en todos los Estados miembro.

Por ejemplo, supongamos que, en un contrato de hospedaje se incluye una cláusula que regula el precio de la habitación de forma intransparente. La cláusula dice que el precio de la habitación será el que resulte de “multiplicar por 1,2 el precio medio de las habitaciones de hoteles de categoría superior en los países nórdicos en los últimos tres meses previos a la estancia”. El cliente ha hecho la reserva y, como es rico, no se ha preocupado por el precio exacto de la habitación. Llega al hotel, firma la cláusula predispuesta y, cuando llega la hora de pagar le pasan una factura por 428 €, claramente superior al precio habitual en la zona para hoteles de esa categoría. Es evidente que la cláusula es transparente en sentido formal (está redactada en español, en un tamaño de letra perfectamente legible y su significado es comprensible) pero no lo es en sentido material. Siendo tan inusual que el precio de una habitación se fije por referencia al precio de las habitaciones en hoteles situados a miles de kilómetros de distancia y que no tienen la misma categoría, diríamos que la cláusula contradice las expectativas razonables del consumidor (es “sorprendente”) y, por tanto, debe declararse nula. Pero, gracias al Derecho civil general, sabemos que, en un caso así, la consecuencia no es ni que el viajero no tenga que pagar precio alguno, ni que el contrato de hospedaje sea nulo por falta de acuerdo sobre un elemento esencial como es el precio de la prestación. Aplicamos las normas sobre vicios del consentimiento (por analogía) y sustituimos el precio que resulta de la cláusula por el habitual en esa zona para ese tipo de hoteles en esas fechas. Esto es lo que hacen los jueces casi a diario en numerosos contratos de prestación de servicios (lo de pedir presupuesto al profesional que nos presta un servicio es una cosa de “pobretones”. Los ricos por casa suponemos que el profesional nos cobrará los honorarios habituales). Y es lo que supone también el Código de Comercio cuando, en materia de contrato de comisión (art. 277 II) dice que si no se ha pactado la comisión que cobrará el comisionista por ejecutar el encargo, “se fijará ésta con arreglo al uso y práctica mercantil de la plaza donde se cumpliere la comisión”.

Pues bien, si las consecuencias de la falta de transparencia material de una cláusula predispuesta estuvieran en la Directiva, significaría que, desde su promulgación, ya no corresponde al Derecho nacional ni a los jueces nacionales aplicar las normas generales sobre celebración de contratos, sobre vicios del consentimiento y sobre revisión del equilibrio económico de las prestaciones pactadas. Justo lo contrario de lo que pretendió expresamente la Directiva. La cláusula intransparente que determina el precio es nula de pleno derecho y ¿qué consecuencia se sigue si consideramos que la cláusula intransparente es abusiva? Que no puede ser sustituida por ninguna otra. De manera que el contrato de hospedaje se queda sin precio. Y, como la finalidad disuasoria que el TJUE atribuye a la Directiva va mejor servida diciendo que se fastidie el hospedero por haber incluido una cláusula intransparente. La solución sensata – conforme a Derecho – es, precisamente, reducir la cláusula intransparente en todo lo que el resultado de su aplicación conduzca a un precio superior significativamente al precio habitual de una habitación semejante en la zona y la temporada en la que tuvo lugar el hospedaje.

Dice Cámara al respecto lo siguiente:

Si la interpretación de los conceptos incorporados a los artículos 6 y 7 de la Directiva es competencia del TJUE (ineficacia de las cláusulas abusivas), en cambio que las consecuencias de la falta de transparencia estén también previstas en la Directiva (en el mismo art. 6) y que le corresponda igualmente perfilarlas al TJUE supone una extralimitación de sus funciones.

Lo que es perfectamente correcto. Añade que

El TJUE viene sosteniendo, correctamente, que el alcance del control de transparencia del artículo 4.2 (para elementos esenciales del contrato) y del artículo 5 (para cualesquiera cláusulas no negociadas) es idéntico (§ 49 de la STJUE 21.12.2016, y antes y con más nitidez, aunque no las cite, SSTJUE 30.4.2014, Kásler, y 25.2.2015, Matei)

No estamos tan seguros. El Abogado General, en estas Conclusiones – que fueron “seguidas” por el TJUE – dio la razón al Tribunal Supremo español. Naturalmente, Cámara tiene razón si consideramos que la transparencia “material” y no solo formal (legibilidad y comprensibilidad) es un requisito de cualquier cláusula. Continúa Cámara diciendo que

Pero cuando el TJUE, en la sentencia en examen, ha conectado el artículo 4.2 de la Directiva (control de cláusulas que definen el objeto principal del contrato sin la debida transparencia) con el artículo 6 (consecuencias del carácter abusivo) por la vía del artículo 3 (definición de cláusula abusiva) está actuando cuasi-legislativamente, más allá de sus funciones; en realidad, el artículo 4.2 (y el 5) al configurar el deber de que la redacción de la cláusula sea “clara y comprensible”, sólo encuentra en la Directiva una sanción expresa (no en el art. 6, sino) en el propio art. 5: interpretación contra proferentem).

El problema es que, si la consecuencia de la falta de transparencia es la interpretación contra proferentem, no es posible aplicarla a una cláusula materialmente intransparente, porque, respecto de éstas, el problema no es el que su lectura genere una duda sobre su significado, sino que el consumidor no haya tenido en cuenta o haya podido tener en cuenta su significado y sus efectos sobre el equilibrio económico del contrato. Es decir, la consecuencia jurídica – interpretación contra proferentem – no se acompasa con el supuesto de hecho – que no se haya comunicado al consumidor el significado y alcance de la cláusula -

Por lo tanto, sí quedaron fuera de la Directiva como una laguna reiteradamente denunciada en la doctrina europea, cuáles podrían ser otras consecuencias de que las cláusulas sobre elementos esenciales del contrato no fuesen transparentes, existiendo al menos tres modelos nacionales: su no incorporación al contrato, su nulidad como cláusulas directamente abusivas (TS español) o su nulidad como cláusulas abusivas después de ponderar si concurren el resto de requisitos del artículo 3 (y 4.1, según el Derecho alemán), como ahora parece dejar entrever esta sentencia (§ 51)

Como ya dijimos en una entrada anterior, no entendemos muy bien en qué se diferencian estos “tres modelos nacionales”. A nuestro juicio, es muy desaconsejable meter por la ventana (el control del contenido) lo que se acaba de expulsar por la puerta (el control del contenido). Si las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato no quedan sometidas al control del contenido, no pueden quedar sometidas al control del contenido porque estén redactadas de forma intransparente. El régimen jurídico de las cláusulas intransparentes no es idéntico al régimen jurídico de las cláusulas abusivas aunque se predique de ambas que son “ineficaces” como ha quedado claro del ejemplo expuesto más arriba y del ejemplo que pusimos en el anterior comentario a otro trabajo de Cámara.

Aborda, por fin, la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017

El paso definitivo parece haberse dado en la recién publicada STJUE 26.1.2017 (Banco Primus S.A. c. Jesús Gutiérrez García), en la que (§ 62) se dice que las cláusulas del artículo 4.2 “sólo quedan exentas de la apreciación sobre su carácter abusivo cuando el tribunal nacional competente estime, tras un examen caso por caso, que han sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible” y en la que el TJUE ofrece los criterios para ponderar ese carácter abusivo nada menos que en relación con las cláusulas sobre intereses remuneratorios (vid. § 64, 65 y 67). Abusividad ponderada, por tanto (como en la interpretación alemana mayoritaria hoy), hacia la que el TS deberá acomodar su futura jurisprudencia. Y eso que el expediente técnicamente más abonado hubiera sido radicar el control de transparencia en el control de incorporación, que, además de contar con otras muchas ventajas (ineficacia ex tunc, control más sencillo, extensión a adherentes empresarios, etc.), hubiese evitado bastantes de las prejudiciales que han abocado en estas sentencias.

Seguimos sin entender cómo pueden ser “ponderadamente abusivos” los intereses remuneratorios o el precio de los billetes de avión en clase business o el precio de una habitación de hotel y aún menos los intereses de un préstamo.

Nos sospechamos que la complicada redacción del parágrafo 307 del Código civil alemán a la que alude Cámara se explica por la peculiar forma de determinar el ámbito de aplicación del control del contenido que, históricamente, ha utilizado el legislador alemán.

En lugar de decir abiertamente que no se someten a control del contenido las cláusulas predispuestas que regulan el objeto principal del contrato, la Ley alemana de condiciones generales – y ahora el Código Civil – decía que no se sometían a control mas que las cláusulas que se desviaran o complementaran el derecho supletorio, esto es, el derecho aplicable a falta de pacto.

Pues bien, como puede quedar una tierra de nadie entre precios y prestaciones – “objeto principal del contrato” o equilibrio económico – y lo que es objeto de regulación en el Derecho supletorio – derechos y obligaciones de las partes, es decir, el equilibrio jurídico – el legislador alemán habrá querido cumplir escrupulosamente con la Directiva ampliando el ámbito de aplicación del control del contenido más allá de la comparación de la cláusula con el Derecho supletorio.

Examinadas algunas de las cláusulas que el BGH – el Tribunal Supremo alemán – ha analizado bajo el requisito de transparencia del parágrafo 307 (1) in fine BGB, se trata de casos de cláusulas de adaptación de precios (es decir, las que permiten trasladar al consumidor de gas o electricidad por ejemplo, los cambios en los costes que soporta el suministrador) respecto de las cuales, el BGH sentó la doctrina según la cual los suministradores debían limitarse a transcribir las correspondientes reglas legales o reglamentarias. En caso de que su tenor literal fuera distinto, se consideran no transparentes e ineficaces (con la consecuencia de que el predisponente no puede modificar el precio pactado). Pero el BGH sigue sosteniendo que las cláusulas de condiciones generales que regulan el objeto principal del contrato no quedan sometidas a control del contenido. Véase por ejemplo la Sentencia de 31 de mayo de 2012, donde el BGH dice

“los acuerdos recogidos en cláusulas predispuestas que determinan la contraprestación de la prestación contractual principal de forma directa, están excluidas del control legal del contenido de los §§ 307 ss. BGB porque las partes del contrato, de acuerdo con su autonomía, pueden regular libremente la prestación y la contraprestación”

De manera que ni siquiera suponiendo que el TJUE aplica el Derecho alemán como si fuera Derecho europeo al resto de los Estados miembro, se salvaría la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017.

Pero la cosa se pone peor cuando examinamos las “pistas” que el TJUE da al juez español que planteó la cuestión prejudicial sobre la cláusula del contrato que regulaba la forma de cálculo de los intereses remuneratorios, “pistas” que suenan como amenazas para la libre fijación de los precios en los mercados. Dice el TJUE que “el órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular,

“comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados”

Esto está bien. Pero sólo está bien porque, como hemos explicado, la cláusula que establece que los intereses remuneratorios se calcularán dividiendo (c x r x t) por 360 días en lugar de 365 no es una cláusula referida al “objeto principal” del contrato de préstamo, sino una cláusula accesoria sobre cómo calcular los intereses. En nuestro comentario de la STJUE de 26 de enero de 2017 lo argumentamos in extenso. Ahora baste añadir que también el que se equivoca repetidamente puede llegar a acertar por casualidad: si los errores se cometen en direcciones opuestas, el resultado puede ser un acierto.

Añade el TJUE

y el tipo legal de interés,

Esto está muy bien si quisiéramos averiguar si los intereses son usurarios. Pero el tipo de interés legal no puede servir para limitar la autonomía privada si el propio legislador dice que la fijación de los precios – y, por tanto, de los intereses – es libre. Pero que el TJUE está realizando un auténtico control de precios una vez que el precio fijado por el predisponente lo ha sido de forma intransparente queda paladinamente claro en el siguiente criterio recogido en el párrafo 65 de la sentencia

así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado.

Y ya, el colofón es, simplemente, ridículo e impropio de un tribunal de la categoría del TJUE

En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula 3.

Obsérvese que el carácter abusivo deriva aquí del hecho de que se utilice un año de 360 días. De modo que si utilizamos la fórmula de la TAE y ¡dejamos todo lo demás igual! se habría eliminado el carácter abusivo de los intereses remuneratorios y no habría que utilizar ninguna referencia al interés usual en el mercado en esa fecha ni al interés legal. Realmente el TJUE ha perdido el norte jurídico.

Poder de actuación y derecho subjetivo

La diferencia entre poder y derecho (subjetivo) la formula Cantin Cumyn diciendo que “un poder es una prerrogativa jurídica conferida a una persona en interés de otra o para la realización de un fin. El interés de otro o el fin a realizar, al que se somete el ejercicio del poder, lo distingue esencialmente del derecho subjetivo. El derecho subjetivo es una prerrogativa jurídica que confiere a su titular una ventaja en interés propio. En principio, el titular de un derecho lo ejerce libremente”

Dice Lionel Smith que “el dominio del derecho subjetivo es el dominio del egoísmo”. Del interés propio. Facultades que se otorgan para realizar mejor el interés propio, del cual, es también dominus el sujeto. Léase el art. 10 de la Constitución. Egoísmo sano es sinónimo de libre desarrollo de la personalidad. Un individuo sin derechos no es un ser humano.  No se tienen derechos para otros. Por tanto, añade, “si alguien ostenta una prerrogativa jurídica que no puede utilizar como le parezca, esa prerrogativa no es un derecho. Ya adivinarán a dónde quiere llegar Lionel Smith. Cuando salimos del ámbito de los derechos y entramos en el ámbito de los poderes, pasamos también del egoísmo a la abnegación:

“el régimen esta compuesto de una gama de obligaciones características: obligaciones de lealtad y obligaciones de actuar con prudencia y diligencia”

A continuación, se pregunta qué relación existe entre derecho y poder en el sistema de Hohfeld. Y dice que, para Hohfeld,

“un derecho, en sentido estricto, es una relación que permite a una persona exigir que otra persona haga o no haga algo. Necesariamente, esta otra persona tiene un deber (o la obligación) de hacer o no hacer eso. Por el contrario, un poder es lo que permite a una persona variar una situación jurídica preexistente. Tengo el poder de vender un bien de mi propiedad; y puedo tener el poder de vender el bien de otra persona. Un acreedor hipotecario puede tener el poder de vender el bien de su deudor en caso de impago; y un mandatario puede tener el poder de vender la cosa de su mandante. Tengo el poder de terminar el contrato de trabajo que me une a mi empleado y un mandatario puede tener el poder de vincular a su mandante a un contrato”

de manera que el concepto de derecho y de poder no coinciden con la definición inicial porque, en la terminología de Hohfeld, “un sujeto de derecho puede ostentar un poder para sí mismo o en beneficio de otro o para la realización de un fin determinado”. Y, para explicar las diferentes consecuencias jurídicas, nos narra este caso:

“Una persona creó un trust o fiducia en las Islas Caimán. Era el constituyente – el settlor en la terminología inglesa –. El constituyente no era beneficiario de la fiducia; no tenía derecho a recibir los bienes objeto de la fiducia mientras ésta estuviera en vigor. Pero la fiducia era revocable. Como en cualquier fiducia del common law, los bienes pertenecían a los fiduciarios, no al fiduciante, pero el constituyente tenía poder para revocar la fiducia y si hacía uso de tal poder, los fiduciarios tendrían la obligación de transmitirle los bienes en fiducia. Otro pequeño detalle: el constituyente debía 30 millones de dólares a un acreedor. El acreedor no podía atacar los bienes en fiducia directamente ni embargar los derechos del constituyente en tanto que beneficiario, puesto que el constituyente no era un beneficiario. Sin embargo, el Privy Council decidió que el poder de revocación de la fiducia podía ser embargado: a petición del acreedor, el tribunal ordenó al constituyente que delegara ese poder a un administrador designado en beneficio de los acreedores. Así, según el sistema de Hohfeld, el constituyente de la fiducia detentaba un poder, pero no un derecho. Tenía el poder, un poder egoísta de desmantelar la fiducia en beneficio propio, lo que finalmente, se hizo a través del embargo en beneficio de su acreedor. En términos de Derecho civil, lo que era un <<poder>> en el sistema de Hohfeld no era un poder, sino más bien un derecho. Y como tal derecho, era embargable, de manera que hay que considerarlo como un derecho de carácter patrimonial.

A continuación, aborda la relación entre derecho y poder desde la perspectiva del interés protegido, esto es, en los términos expuestos al inicio de esta entrada. En términos subjetivos, los conceptos correspondientes a la existencia de un poder son los de gestor y beneficiario. El gestor ostenta un poder que ha de ejercer en beneficio de otro o para la realización de un fin, es decir, siempre que alguien ostenta un poder en este sentido hay un beneficiario en cuyo interés se ejercita el poder. Los poderes como prerrogativas de actuación no tienen por qué tener contenido patrimonial (ej: el poder para consentir un tratamiento médico sobre un pariente). Lo único necesario para que exista “una situación de abnegación” – en la terminología del autor – es que “una persona ostente la autoridad de intervenir en la esfera jurídica de otro y que la ostente en beneficio de ese otro”.

Y el régimen jurídico de tales situaciones de abnegación tiene como objetivo asegurar que, efectivamente, esos poderes se utilizan o ejercen en beneficio de ese otro. ¿Cómo lo logra el Derecho? Dice Smith que a través de dos vías.

En primer lugar, separando esferas jurídicas y patrimonios. Separando el patrimonio del gestor del patrimonio del beneficiario. La forma más evolucionada de tal separación es la personalidad jurídica. Cuando el beneficiario es un grupo o es un fin (la fundación), el patrimonio gestionado que pertenece al grupo o que debe aplicarse al fin fundacional está dotado de personalidad jurídica. Es un patrimonio separado del patrimonio individual de los miembros del grupo de beneficiarios – en el caso de la sociedad externa – y es un patrimonio separado del patrimonio de los gestores (los administradores sociales o los patronos en el caso de una fundación). El recurso a la personalidad jurídica no es necesario, normalmente, cuando gestor y beneficiario son individuos por razones obvias. Situaciones intermedias son las de la fiducia – trust –. En el caso de que sean individuos, basta con que, como hace la regulación de la comisión mercantil, el gestor mantenga contabilidad separada.

En segundo lugar, imponiendo un deber de lealtad al gestor, que no es mas que la obligación de anteponer el interés del beneficiario a ningún otro y, por supuesto, al interés del gestor, deber que se traduce en que la conducta del gestor es revisable judicialmente para comprobar si ha sido infringido con la consecuencia de su anulación. Los actos del gestor son anulables por un motivo distinto y añadido al que lo son los actos y negocios jurídicos en general: no solo porque haya concurrido un vicio que anule el negocio (art. 1261 CC), sino también por “desviación de poder” del gestor, esto es, porque haya utilizado el poder para fines distintos – el beneficio del principal o beneficiario – de aquél para el que se le otorgó el poder (art. 228 a) LSC)

La parte final no tiene demasiado interés porque utiliza el caso de la sociedad sin personalidad jurídica para exponer cómo los socios tienen poderes y derechos subjetivos pero, a la vez, están sometidos a deberes de lealtad. La conclusión, sin embargo, es aceptable: la función que la distinción entre derecho y poder (sobre la base de si es una prerrogativa otorgada por el Derecho en interés propio o ajeno) es distinta de la función que los conceptos comparables juegan en la terminología de Hohfeld.

Smith, Lionel, Droit et pouvoir (Rights and Powers) (December 8, 2016)

El préstamo en el Código Civil alemán (I): disposiciones generales

Imagen: Wikipedia

Esto es una traducción de la regulación del préstamo en el Código civil alemán (BGB hemos utilizado el Google translate a partir de la versión inglesa del BGB y, cuando hemos tenido dudas, hemos comprobado qué dice la versión alemana). La serie que ahora iniciamos debe leerse con esta entrada previa en la que tradujimos el parágrafo 498 BGB.

El legislador español traspuso la Directiva correspondiente a través de la Ley de Crédito al Consumo que excluyó de su ámbito de aplicación (art. 3) los préstamos con garantía hipotecaria y los préstamos para adquisición o financiación de inmuebles (que estaban excluidos de la Directiva). Grave error que todavía estamos pagando. Una prueba más de lo peligroso que es hacer lobby – plegarias atendidas – para obtener regulaciones “que no me afecten” en lugar de generales – recogidas en el Código civil – y con ámbito de aplicación general. Al regular de forma general lo que, por su contenido debe ser general, se evitan incoherencias de valoración y se facilita la aplicación sencilla y justa de las normas. La Codificación encuentra aquí su mayor valor: “descubrir” las relaciones entre normas y evitar incoherencias valorativas. ¿Qué diferencia a un préstamo con garantía hipotecaria de un préstamo con garantía prendaria o con garantía personal o sin garantías desde el punto de vista de una regulación equilibrada de los derechos y obligaciones de las partes? ¿Por qué no se aprovechó la ocasión para revisar la regulación de los préstamos con garantía hipotecaria proporcionándose a prestamistas y prestatarios seguridad jurídica? Lo propio puede decirse de la Ley de Usura, de las reformas de la Ley Hipotecaria, la Ley de Enjuiciamiento Civil y el propio Código de Comercio que contiene una regulación bastante equilibrada del contrato de préstamo y más completa que la del Código Civil.  Ojalá aprendamos.

En otras entradas – especialmente en esta al hilo del contrato de trabajo – hemos explicado los conceptos de denuncia ordinaria y extraordinaria.

En un formato de letra diferente, hemos incluido algunas normas españolas correspondientes.

 

Capítulo 1. Disposiciones generales

 

§ 488 Obligaciones contractuales típicas en un contrato de préstamo

(1) El contrato de préstamo obliga al prestamista para poner a disposición del prestatario una suma de dinero (capital) en la cantidad acordada. El prestatario está obligado a pagar los intereses acordados y, a la fecha de vencimiento, devolver el capital puesto a disposición.

(2) El interés pactado, salvo que se disponga lo contrario, se pagará al final de cada año y, si el préstamo debe ser reembolsado antes del final de un año, por amortización.

(3) Si no se especifica la plazo de vencimiento del préstamo, el vencimiento por el prestamista o el prestatario está sujeto a requerimiento previo (denuncia ordinaria)

Art. 313. Código de Comercio

En los préstamos por tiempo indeterminado o sin plazo marcado de vencimiento, no podrá exigirse al deudor el pago sino pasados treinta días, a contar desde la fecha del requerimiento notarial que se le hubiere hecho.

El plazo de notificación del requerimiento es de tres meses. Si el préstamo no incluye la obligación de pago de intereses, el prestatario tiene derecho a devolver el capital sin requerimiento previo.

 

§ 489 Derecho del prestatario al reembolso anticipado (denuncia ordinaria)

(1) El prestatario podrá dar por terminado total o parcialmente un contrato de préstamo a interés fijo (denuncia ordinaria),

1. Si el tipo de interés fijo ha sido pactado para un tiempo determinado inferior al de duración del préstamo y no se alcanzara un acuerdo sobre el tipo de interés, siempre que informara de su voluntad al prestamista, con un plazo de un mes, de poner fin al contrato. Si se hubiera acordado un ajuste de la tasa de interés para períodos de hasta un año, el prestatario sólo podrá comunicar su denuncia con efectos al final del día en el que finaliza la aplicación del tipo de interés pactado;

2. En cualquier caso, al final de los diez años siguientes a la recepción completa del capital, observando un plazo de preaviso de seis meses; si, después de recibir el préstamo, se llega a un nuevo acuerdo sobre el período de pago o el tipo de interés, la fecha de tal acuerdo sustituye a la fecha de recepción del capital.

(2) El prestatario podrá dar por terminado un contrato de préstamo a tipo de interés variable en cualquier momento, comunicando su voluntad con una antelación de tres meses.

(3) La denuncia extraordinaria se considerará como no realizada si el prestatario no devuelve el capital y los intereses adeudados en el plazo de dos semanas a contar desde el momento en el que la denuncia debiera desplegar sus efectos.

(4) Son nulos los pactos o cláusulas contractuales que limiten o supriman el derecho del prestatario a denunciar el préstamo previsto en los incisos (1) y (2) salvo que se trate de préstamos al gobierno federal, a un fondo especial del Gobierno Federal, a una Comunidad Autónoma o a una entidad local, a la Unión Europea o a administraciones públicas regionales o locales extranjeras.

(5) El tipo de interés es el porcentaje periódico fijo o variable que se aplica al año para el préstamo que ha sido tomado. La tasa de interés activa se cambia si una tasa de interés o varias tasas de los préstamos se acordaron para toda la duración del contrato que se expresa como un porcentaje fijo. Si el tipo de préstamo se acordó para toda la duración del contrato, la tasa de interés se considerará que se ha vinculado sólo para aquellos períodos en que se determina en un porcentaje fijo.

 

§ 490 Derecho a terminar por justa causa (denuncia extraordinaria)

(1) Si se ha producido o es claramente previsible que se produzca un deterioro sustancial en la solvencia y circunstancias financieras del prestatario o en el valor de las garantías que ponen en riesgo la devolución del préstamo, incluso aunque se ejecute la garantía, el prestamista puede terminar el contrato con efectos inmediatos. El prestamista tendrá derecho a la denuncia extraordinaria que regula este precepto en todo caso si todavía no ha procedido a poner el capital a disposición del prestatario pero sólo podrá hacer uso de la denuncia extraordinaria dentro de los límites del ejercicio de buena fe de los derechos en el caso de que ya hubiese puesto el capital a disposición del prestatario.

Artículo 1129. Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1.º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda. 2.º Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido. 3.º Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.

(2) El prestatario podrá terminar anticipadamente el contrato (denuncia extraordinaria) cuando el préstamo sea a interés fijo y el préstamo esté garantizado con hipoteca incluida la hipoteca naval previo el requerimiento al que se refiere el § 488 (3), frase 2, si sus intereses legítimos así lo requieren y siempre que hayan transcurrido, al menos seis meses desde la puesta a disposición completa del capital prestado. En particular, se considera que el prestatario tiene un interés legítimo cuando necesita destinar la garantía que cubre el préstamo a otros fines. En tal caso, el prestatario deberá compensar al prestamista por los daños sufridos como consecuencia de la terminación anticipada (compensación por amortización anticipada del préstamo).

(3) Este parágrafo se aplica sin perjuicio de lo previsto en los parágrafos 313 y 314 (contratos celebrados por procedimientos electrónicos).

Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.

Intereses moratorios en el § 288 del Código Civil alemán

Dibujo: OCRE, @lecheconhiel

§ 288 Intereses moratorios y otros daños derivados de la mora en el cumplimiento de las obligaciones

(1) Una deuda de dinero genera intereses moratorios. El tipo de interés moratorio se fija en cinco puntos porcentuales por encima del tipo de interés básico (Basiszinssatz).

(2) En aquellos contratos u otros negocios jurídicos en los que no sea parte un consumidor, el tipo de interés será de nueve puntos porcentuales sobre el tipo de interés básico (Basiszinssatz).

(3) El acreedor puede reclamar intereses más elevados siempre que los justifique por razones jurídicas diferentes a la mora del deudor.

(4) No se excluye la posibilidad de exigir la indemnización de otros daños.

(5) El acreedor de un crédito dinerario tiene derecho, además, y siempre que el deudor no sea un consumidor, a una cantidad a tanto alzado de 40 €, también en el caso de que se trate de un pago parcial o de un contrato con pago aplazado por cuotas y se descontará de la cuantía indemnizatoria siempre que los daños que se indemnizan se justifiquen como costes de realizar el crédito.

(6) Un pacto contractual que suprima anticipadamente el derecho del acreedor a los intereses moratorios es nulo. También es nulo el pacto que lo limite o que limite o excluya las cantidades previstas en el apartado (5) o que excluya o limite el reembolso de los costes de ejecutar el crédito siempre que, teniendo en cuenta el interés del acreedor, resulte groseramente inequitativo. En la duda, el pacto indicado se considerará groseramente inequitativo. Lo previsto en este párrafo no se aplicará cuando el deudor sea un consumidor.

El Auto del Supremo en el que plantea la cuestión prejudicial sobre qué hacer cuando una cláusula de vencimiento anticipado es abusiva

Dibujo OCRE @lecheconhiel

De la cuestión nos hemos ocupado ampliamente en esta entrada. Y hemos recogido aquí las numerosas entradas que hemos escrito sobre estos temas (y, amplísimamente, en este Capítulo IV hemos explicado la integración del contrato con cláusulas abusivas una vez eliminadas éstas.

Ahora queremos destacar algunos párrafos del Auto que nos parecen dignos de comentario. Recuérdese que el problema más arduo es el de si la jurisprudencia del TJUE obliga al juez que declara abusiva la cláusula de vencimiento anticipado a sobreseer la ejecución hipotecaria porque, sin la cláusula, el ejecutante carece de título ejecutivo. Esta es la tesis de Miquel, que la funda, sin embargo, no en el Derecho europeo sino en el Derecho español. Considera Miquel que

si procede la ejecución cuando es nula la cláusula del titulo ejecutivo en que se fundamenta la ejecución por el todo pendiente de vencer… no es (una cuestión) de Derecho de la Unión, es de Derecho español y la respuesta es evidente: no procede la ejecución por deudas no vencidas. En el procedimiento de ejecución no se puede decidir un vencimiento que no conste en el titulo ejecutivo… La doctrina del Supremo (viola)…  las reglas del procedimiento ejecutivo, provoca indefensión del deudor, no respeta el art. 24 CE. Para más INRI, lo hace (en la argumentación del Supremo) en favor del deudor. El deudor es árbitro de su interés, no tiene por qué oponerse y el juez no puede apreciar de oficio la nulidad en contra del deudor

Según Miquel, además, la cuestión de la integración del contrato (la prohibición de la reducción conservadora de la validez) se plantea de forma diferente en el ámbito de un juicio ejecutivo.

Miquel considera – como nosotros – que la doctrina del TJUE es incorrecta, al menos en cuanto lo referido a sus taxativas afirmaciones acerca de que la cláusula abusiva se elimina y no se sustituye por ninguna otra regulación. Tal afirmación, sin matiz alguno, conduce al disparate, por ejemplo, de que si la cláusula sobre resolución del contrato por incumplimiento es abusiva, el predisponente no podría resolver el contrato aunque el consumidor incumpliese absolutamente y mostrase una voluntad rebelde a cumplir. O, si es abusiva la cláusula que regula los plazos de entrega, no habría plazo de entrega o, si es abusiva la cláusula que regula el tribunal competente, no podríamos saber dónde presentar la demanda porque la cláusula abusiva no puede sustituirse por ninguna otra. Estos resultados absurdos los corrige el profesor Miquel diciendo – como nosotros – que la cuestión es si la eliminación de las cláusula abusiva genera una laguna en el contrato. Si la respuesta es afirmativa (hay una laguna), el juez ha de aplicar el art. 1258 CC y cubrir la laguna recurriendo al derecho supletorio, esto es, a la norma que sería aplicable si las partes no hubieran pactado nada al respecto. Esta solución es la más conforme con la historia legislativa de la Directiva 13/93 y es perfectamente coherente con la prohibición de la reducción conservadora de la validez.

La tesis de Miquel es que la necesidad de que el predisponente no se beneficie de haber incluido una cláusula abusiva en el contrato obliga, en caso de que el juez la declare nula, a que no se aplique el iura novit curia, de manera que el juez no debe aplicar el derecho supletorio (una vez declarada nula la cláusula abusiva).

Si en un declarativo se pide el vencimiento anticipado sin fundar la demanda en la cláusula del contrato que sería abusiva, sino en las reglas generales del derecho dispositivo, no me parece que el juez deba desestimarla. El empresario, al proceder así, no trata de obtener una ventaja de la cláusula nula y, en su defecto, la del derecho supletorio. El juez lo que no puede hacer es si se le pide en base a la cláusula nula, conceder lo que el empresario tendría derecho según la norma supletoria. Esto es, lo que se quiere decir es que aquí no funciona la llamada teoría de la sustanciación, en virtud de la que el juez aplica a los hechos y al petitum la norma pertinente, aunque la invocada por el demandante sea otra. En este ámbito, el juez no debe “integrar” en este sentido- lo que propiamente no es integrar el contrato- , es decir, no debe ayudar al empresario que invoca la cláusula nula, aplicando la norma dispositiva. Es la otra cara del apoyo que debe prestar al consumidor apreciando de oficio la nulidad de la cláusula abusiva. .

O sea, que en un juicio declarativo, (por ejemplo, el predisponente pide la resolución del contrato por incumplimiento del consumidor), si el predisponente no quiere ver desestimada la demanda, no debe alegar la cláusula de resolución del contrato por incumplimiento del consumidor que sea abusiva, aunque, los hechos alegados por el demandante – justifiquen la resolución. Supongamos por ejemplo, que la cláusula predispuesta dice que el vendedor podrá resolver el contrato de compraventa a plazos por cualquier incumplimiento del comprador-consumidor. Esta cláusula es abusiva porque muchos incumplimientos no tienen alcance resolutorio y, por tanto, la cláusula se desvía del “modelo” del art. 1124 CC tal como ha sido interpretado jurisprudencialmente.

En consecuencia, si – en el ejemplo – el consumidor ha dejado de pagar 3 plazos consecutivos que representan el 5 % de la deuda y el contrato era de una duración superior a 3 años, y el empresario ha requerido de pago al consumidor, le ha dado un plazo para que pague y le ha ofrecido reorganizar los pagos y presenta su demanda alegando todo esto y sin hacer referencia a la cláusula abusiva, en la posición de Miquel, el juez debería estimar la demanda. Pero si se limita a probar esos mismos datos y alega la cláusula del contrato que es abusiva, entonces el juez debería desestimar la demanda porque, anulada la cláusula del contrato, el juez no puede “trabajar” para el predisponente aplicando el parágrafo 498 del Código civil alemán que contiene lo que podriamos considerar una regulación equilibrada del vencimiento anticipado en un contrato de préstamo que se paga por cuotas. El empresario debería volver a presentar la demanda, en esta ocasión, sin alegar la cláusula.

A mi juicio, esta conclusión de Miquel es excesiva. La ratio que justifica que prohibamos la reducción conservadora de la validez no exige ir tan lejos. Más bien, lo que exige es que el predisponente fundamente su demanda de resolución – vencimiento anticipado – del contrato en unos hechos que, por sí solos (esto es, de acuerdo con las reglas que serían aplicables si la cláusula abusiva no existiera), justifican el vencimiento anticipado sea cual sea la regulación legal o contractual aplicable. Es decir, para conseguir la estimación de su demanda, es irrelevante la alegación o no de la cláusula abusiva por el prestamista en este caso. Lo relevante es que los hechos en los que fundamente su pretensión (lo digo con dudas, porque ya saben ustedes que no sé Derecho Procesal) se correspondan con la norma que justificaría tal pretensión, esto es, una norma como la del parágrafo 498 del Código civil alemán. Quizá es esto lo que quiere decir Miquel y, simplemente, es que no lo hemos entendido correctamente.

En el caso del juicio ejecutivo, dice Miquel que la cuestión se plantea en términos distintos porque, tratándose de un juicio ejecutivo, simplemente, el ejecutante carece de título ejecutivo ya que sólo puede amparar su pretensión de ejecución en el título – o sea, en el contrato de préstamo – y éste no contiene una regla como la del parágrafo 498 del Código civil alemán, sino una cláusula abusiva de vencimiento anticipado que el juez ha declarado nula y ha eliminado, sin más, del título. Dice Miquel que esta es una cuestión de Derecho español, no de Derecho de la Unión.

Si Miquel tiene razón, entonces el Tribunal de Justicia debería contestar al Supremo que el Derecho de la Unión no determina lo que deba hacer el juez de la ejecución. Debe limitarse – este juez – a no aplicar la cláusula y examinar qué es lo que dice el Derecho español sobre las consecuencias de la eliminación de la cláusula del título ejecutivo sobre el procedimiento ejecutivo. Por tanto, si Miquel estuviera en Luxemburgo, habría contestado al juez de Santander que planteó la cuestión prejudicial que dio lugar a la Sentencia de 26 de enero de 2017 (una de las peores sentencias del TJUE que hemos leído en bastante tiempo) que compruebe qué es lo que dice el Derecho español al respecto.

Qué dice el Derecho español, según Miquel, ya lo sabemos: el ejecutante carece de título ejecutivo y, por tanto, el juez español debe sobreseer el procedimiento de ejecución. Al respecto, el Supremo discrepa y considera que la protección del ejecutado en estos casos y la incuria del legislador exigen a la jurisprudencia actuar como “legislador intersticial” y completar la regulación legal del juicio ejecutivo examinando si, de no tratarse de un juicio ejecutivo, esto es, si el prestamista hubiera presentado una demanda declarativa de la resolución y de condena a la devolución de todo el capital con intereses, el juez habría estimado la demanda porque el ejecutante – demandante funde su pretensión en hechos que justificarían suficientemente el vencimiento anticipado desde cualquier punto de vista razonable y, singularmente, desde los parámetros del parágrafo 498 del Código civil alemán que hemos tomado como modelo. El Tribunal Supremo podría basar esa conclusión, por un lado, en que el legislador español ha considerado válido el pacto (pacto, no cláusula predispuesta) de vencimiento anticipado tras el impago de tres cuotas, en el caso de un préstamo con garantía hipotecaria. Pero, sobre todo, el Supremo basa su decisión en que sobreseer la ejecución y remitir al prestamista a un juicio declarativo perjudica materialmente al consumidor. Dice el Supremo que no puede afirmarse incondicionalmente y en todos los casos

la decisión de proseguir la ejecución hipotecaria sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución hipotecaria para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.

Aparte de la pérdida de estas ventajas, la apertura de un juicio declarativo para declarar vencido o resuelto el préstamo hipotecario por incumplimiento del deudor, conforme al art. 1124 del Código Civil (facultad legal, no contractual), conllevará dos efectos perjudiciales adicionales para el consumidor: la previsible acumulación de condenas al pago de las costas procesales en la fase declarativa y en la ejecutiva, y un incremento de los intereses de demora procesales por el tiempo de duración del procedimiento. Incluso en el supuesto hipotético de que la entidad acreedora esperase al tiempo completo de amortización pactado y no instase la resolución del contrato, la deuda por intereses de demora del deudor sería extraordinariamente cuantiosa, dados los largos plazos de amortización de estos contratos.

En consecuencia, no es correcta la afirmación de que en la ejecución hipotecaria el prestatario consumidor vaya a perder su vivienda en todo caso, y que la conservaría en caso de que se le reclamara en el juicio declarativo la resolución del contrato o el cumplimiento forzoso del contrato, ya que en estos supuestos también podría acabar perdiéndola, y además, no gozaría de las ventajas que antes se han expuesto que se le conceden en el proceso ejecutivo especial. Es más, no gozaría de la posibilidad de evitar la pérdida de la vivienda pagando solamente las cuotas impagadas, pues en el declarativo no tiene esa facultad, si se allana, y para evitar perder la vivienda, tendría que pagar todo.

Por eso, el sobreseimiento del proceso especial de ejecución hipotecaria en caso de apreciación de abusividad de una cláusula determinante del despacho de ejecución, que se prevé en el art. 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no supone en todo caso una mejor solución para el deudor consumidor, que se vería abocado al juicio declarativo, con las consecuencias ya expuestas

Miquel contestaría que la ley es la ley. Y que el principio de legalidad preside el juicio ejecutivo y que estas ponderaciones acerca de si el ejecutado resulta o no beneficiado no corresponden a los jueces, sino al propio ejecutado y, en su caso, al legislador. El ejecutado puede siempre – si considera que sale beneficiado – no oponerse a la ejecución.

La pregunta que surge a continuación es

• si resulta evidente cuál es el resultado final (ejecución pero tras un juicio declarativo en el que se declare que el prestatario ha incumplido gravemente el contrato y que éste queda resuelto, – vencida anticipadamente la obligación de devolver el capital más intereses – y que el prestamista puede proceder a ejecutar su garantía) porque – como decía el Supremo en su sentencia de 2015 – el incumplimiento del consumidor es “flagrante” y suficientemente grave y
• si no hay explicación para la oposición del ejecutado que no sea la oportunista de aumentar los costes del cumplimiento del contrato

¿es realmente contraria al Derecho español y al principio de legalidad la doctrina sostenida por el Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015?

Código Civil alemán (BGB) § 498

Dibujo: OCRE, @lecheconhiel

Vencimiento anticipado total de préstamos que se devuelven mediante pagos parciales 

(1) El prestamista puede reclamar el reembolso total del préstamo que haya de devolverse por cuotas periódicas otorgado a un consumidor por razón del incumplimiento o retraso en los pagos por parte del prestatario sólo cuando

1. el prestatario

• a) se encuentre en mora en el pago de, al menos dos cuotas sucesivas de forma total o parcial
• b) la mora afecte, al menos al 10 % del capital que ha de devolverse, si el préstamo tiene una duración de hasta tres años; del 5 % si tiene una duración de más de tres años y

2. el prestamista haya requerido infructuosamente de pago al prestatario y le haya otorgado un plazo de dos semanas para que efectúe el pago de las cantidades en moral advirtiéndole de que reclamará el reembolso total del préstamo en caso de impago

El prestamista debe ofrecer al prestatario la posiblidad de alcanzar un acuerdo de renegociación de los plazos de pago a más tardar en el momento en el que efectúe el requerimiento de pago

(2) Tratándose de un préstamo a un consumidor relativo a un inmueble, la cantidad en mora a la que se refiere el párrafo (1) 1 (b) anterior debe representar al menos el 2,5 % del nominal del préstamo.

Seguro que el TJUE no se atreve a decir que una regulación semejante es abusiva. O sí. Lo que tenemos claro es que la Abogado General Kokkot se “sacó” su análisis del control del contenido de las cláusulas de vencimiento anticipado de este precepto de su Derecho nacional, lo que nos hace muy escépticos acerca de la capacidad del Derecho europeo y de los jueces del Tribunal de Justicia para “descubrir” en la Directiva 13/93 y en el Derecho europeo reglas precisas sobre el carácter abusivo (equilibrio de los derechos y obligaciones) de una cláusula predispuesta. El TJUE debe faire la confiance a los derechos y a los tribunales nacionales.